ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1496/19 Справа № 216/3489/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001216 від 07 липня 2017 року, №0000366 від 16 лютого 2018, щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кривого Рогу Дніпропетровської область, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 309, ч.3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Центрально Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 лютого 2019 року,

за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Центрально - Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 лютого 2019 року, ОСОБА_5 визнано винуватим та призначено покарання: за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку, встановленого в 3 роки, не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Згідно з ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_5 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.309, ч.3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_5 , 07 липня 2017 приблизно о 10:00 годин, ОСОБА_5 знаходячись на вул. Свято-Миколаївська, що в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, у не встановленої слідством особи, маючи намір направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, придбав паперовий згорток в якому знаходилась подрібнена речовина зеленого кольору рослинного походження, після чого, усвідомивши, що у пакеті знаходиться наркотичний засіб, діючи повторно, поклав щойно придбаний згорток до правої зовнішньої задньої кишені вдягнених на ньому штанів, після чого став умисно зберігати вказаний згорток з наркотичним засобом при собі. Цього ж дня, тобто 07.07.2017 о 10:57 годин, ОСОБА_5 , знаходячись у паркові імені Федора Мершавцева, що розташований поблизу вул. Мартіна Шимановського в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, був зупинений працівниками поліції, на законну вимогу яких, у присутності двох понятих, із правої зовнішньої задньої кишені вдягнених на ньому штанів, передав для огляду вищеописаний паперовий згорток, у якому знаходиться речовина загальною масою 8,333 г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 8,325 г., яку ОСОБА_5 придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_5 08 лютого 2018 року у денний час доби, діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_2 , де впевнившись у відсутності свідків та очевидців, та у тому, що за його діями ніхто не спостерігає і вони носять таємний характер, шляхом підбору ключа незаконно проник до господарської будівлі, яка знаходиться на території домоволодіння і яка належить потерпілому ОСОБА_10 , звідки таємно здійснив крадіжку майна належне потерпілому ОСОБА_10 , а саме: дві батареї чавунні, по 10 секцій кожна, вартістю 1000 гривень; електролобзик «INTERTOOL», DT-0445, червоно-білого кольору, вартістю 482,22 гривні; будівельний фен «INTERTOOL», WT-1020, червоно-білого кольору, вартістю 485,98 гривень; рівень лазерний «BOSCH», PCL-10, зеленого кольору, вартістю 2050,58 гривень; «болгарка» фірми «DWT», зеленого кольору, вартістю 616,33 гривень; дві переноски для електричного дроту по 30 метрів загальною вартістю 476,29 гривень; електричний шуруповерт «INTERTOOL», червоно-білого кольору, вартістю 541,44 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь, та розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду, яка згідно висновку судово-товарознавчої експертизи склала 5652,84 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та безпідставного звільнення від нього, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_5 : за ч.2 ст. 309 КК України - у виді 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор послався на те, що висновок суду першої інстанції у частині визнання винуватим ОСОБА_5 у вчиненні злочинів не оспорюються. При цьому, прокурор вважає вирок незаконним, необґрунтованим та не вмотивованим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного покарання. Прокурор вказує на те, що суд висновок щодо можливості застосування положень ст. 75 КК України щодо обвинуваченого взагалі не мотивував, та не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, зокрема те, що він 11 разів засуджувався за вчинення корисливих злочинів, новий злочин вчинив у короткий період після звільнення з місць позбавлення волі, не працює та не має джерел доходу, вживає наркотичні засоби, з серпня 2017 року перебуває під диспансерним наглядом лікаря нарколога, має синдром залежності, не відшкодував завдану злочином шкоду. Окрім того, прокурор зазначає, що формальне дослідження особи обвинуваченого судом вказує на ігнорування висновків викладених у досудовій доповіді органу пробації, у яких наголошується про високий ризик повторного вчинення злочину ОСОБА_5 та середній ризик небезпеки для суспільства з боку обвинуваченого. До того ж, вважає, що визнання обвинуваченим вини у скоєнні інкримінованого злочину, з урахуванням наведених відомостей про особу обвинуваченого, не свідчить про можливість його виправлення без реального відбуття призначеного судом покарання.
В запереченні на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, мотивуючи тим, що висновки суду, викладені у вироку в повному обсязі відповідають фактичним, об`єктивно встановленим судом обставинам, що підтверджені доказами, дослідженими та оціненими судом першої інстанції у цьому кримінальному провадженні.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в зазначеному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, прокурор не оскаржує.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок м`якості, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Окрім того, зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.

Як видно з матеріалів провадження, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.
Так, суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 врахував тяжкість вчинених ним злочинів, які згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких, а також особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працевлаштований, у зареєстрованому шлюбі не перебуває, утриманців не має, не перебуває на обліку у лікаря-психіатра, з серпня 2017 року перебуває під диспансерним наглядом лікаря-нарколога з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, має синдром залежності, характеризується позитивно.

В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття та в якості таких, що в силу вимог ст. 67 КК України його обтяжують, - рецидив злочинів.

З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.
Між тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_5 вчинив, зокрема, тяжкий злочин, до кримінальної відповідальності притягувався раніше, міцних соціальних зв`язків не має.

Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому покарання, призначене із застосуванням положень ст. 75 КК України не буде справедливим та не відповідатиме його меті виправленню та попередженню вчинення обвинуваченим нових злочинів.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та його особі, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.

Суд апеляційної інстанції погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 307 КК України та за ч. 3 ст. 185 КК України, а також й з остаточним покаранням, призначеним на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, але вважає необґрунтованим звільнення ОСОБА_5 від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_5 колегія суддів враховує тяжкість вчинених ним злочинів, які згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких, а також особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно не працевлаштований, у зареєстрованому шлюбі не перебуває, утриманців не має, не перебуває на обліку у лікаря-психіатра, з серпня 2017 року перебуває під диспансерним наглядом лікаря-нарколога з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, має синдром залежності, характеризується позитивно.

В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнає щире каяття.

Обставинами, які в силу вимог ст. 67 КК України покарання обтяжують, суд вважає рецидив злочинів.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_5 покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 185 КК України, та визначенням остаточного покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, що відповідатиме його особі та сприятиме виправленню.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та скасування вироку щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання з ухваленням нового у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 лютого 2019 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_5 покарання:
- за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підстав ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 обчислювати з 07 жовтня 2019 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той же строк з моменту вручення копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4