Справа № 301/2467/17
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и
09.04.2019 м. Ужгород
Закарпатський апеляційний суд у складі суддів :
ОСОБА_1 /головуючої /,
з участю секретаря судових засідань ОСОБА_4
обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 ,
ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Яготин Київської області, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не працюючого, одруженого (має на утриманні трьох малолітніх дітей), не судимого, визнано винуватим та засуджено з призначенням покарання:
- за ч. 1 ст. 310 КК України до одного року обмеження волі,
- за ч. 2 ст. 307 КК України шість років позбавлення волі,
- за ч. 2 ст. 309 КК України два роки позбавлення волі,
- за ч. 1 ст. 263 КК України три роки позбавлення волі,
- за ч. 1 ст. 121 КК України п`ять років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 - шість років позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено частково. Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 в його користь 14 358 (чотирнадцять тисяч триста п`ятдесят вісім) гривень 55 копійок матеріальної шкоди, 40 000 (сорок тисяч) гривень моральної шкоди. В решті позову відмовлено.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати у сумі 6455 (шість тисяч чотириста п`ятдесят п`ять) гривень 88 коп.
Питання речових доказів вирішено згідно ст. 100 КПК України.
Запобіжний захід ОСОБА_6 залишено без змін тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Початок відбуття покарання засудженому ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту затримання 02:30 години 22.09.2017 .
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що з весни 2017 по 15 серпня 2017 року на присадибній ділянці за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 посіяв та вирощував 45 (сорок п`ять) рослин коноплі, які містять наркотично активний компонент - тетрагідроканабінол, є рослинами роду коноплі і віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, віднесені до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких допускається для промислових цілей.
Крім цього, ОСОБА_6 навесні 2017 року з метою виготовлення та подальшого збуту наркотичної речовини на території домогосподарства за адресою: АДРЕСА_1 умисно, з корисливих мотивів, зірвав листя коноплі, рослини якої незаконно вирощував, висушив, подрібнив їх, частину розфасував у поліетиленові пакети, та в подальшому з метою збуту у кількості 525,1607 грам, які містять тетрагідрокарбінол і є канабісом - особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг яких заборонений, зберігав до 15.08.2017 .
Крім того, ОСОБА_6 з кінця серпня 2017 року до 26 вересня 2017 року на території домогосподарства за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, незаконно висушив та подрібнив листя коноплі, виготовивши таким чином наркотичний засіб канабіс, що містить тетрагідрокарбінол і є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, в розмірі 52,5733 грам, після чого зберігав його за місцем свого проживання без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_6 22.09.2017 близько 00 години 20 хвилин, перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, умисно з метою нанесення тілесних ушкоджень, на території домогосподарства АДРЕСА_2 наніс ОСОБА_9 два удари в голову дерев`яною палкою, завдавши останньому тяжкі, небезпечні для життя в момент спричинення тілесні ушкодження.
Крім того, ОСОБА_6 до 26 вересня 2017 року, умисно, без передбаченого законом дозволу, за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_1 , незаконно зберігав 17 патронів, які є боєприпасами - патронами військового взірця із звичайним та бронебійними кулями, калібру 5,45x39мм, призначені для стрільби із автоматів системи Калашнікова та іншої зброї відповідного калібру, виготовлені в промисловий спосіб та придатні для забезпечення проведення пострілів.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок Іршавського районного суду скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Вважає, що викладені в рішенні висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а ухвала винесена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що під час винесення вироку, судом першої інстанції не було враховано істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які допустив орган досудового розслідування, наслідком яких мало бути обов`язкове виключення доказів як недопустимих, адже протокол прийняття заяви від потерпілої ОСОБА_10 про вчинення злочину не був належним чином зареєстрований, а в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень зареєстровано лише рапорт інспектора чергового Іршавського відділення поліції Хустського відділу поліції ГУНП ОСОБА_11 від 22.09.2018 та заява потерпілого ОСОБА_9 . Вказує, що мали місце суттєві порушення при складанні протоколу огляду місця події від 22.09.2017 в АДРЕСА_1 , де в ОСОБА_6 було вилучено дерев`яну палицю довжиною 84 см, під час проведення вказаного огляду було залучено понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , однак понята ОСОБА_12 повідомляла суду, що протокол в час його складання не підписувала, а лише на наступний день підписала, а що саме працівники поліції вилучали вона не бачила. Вказує на неузгодження даних щодо участі слідчого ОСОБА_14 у вилученні дерев`яної палиці, адже в цей час слідчий ОСОБА_14 брав участь в затриманні його підзахисного ОСОБА_6 , що підтверджується протоколом. При складанні протоколу огляду місця події відсутні дані про участь спеціаліста ОСОБА_15 , який ставив підпис при розпечатуванні дерев`яної палиці. Зазначає, що у матеріалах провадження немає відомостей про вилучення у ОСОБА_10 спортивних штанів та блузи, які вилучались у свідка ОСОБА_10 під час допиту її як свідка та які направлялись на проведення експертного дослідження. Вважає, що в судовому рішенні покази свідка ОСОБА_12 не відповідають тим показанням, які понята ОСОБА_12 давала в судовому засіданні. Стверджує, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягли в покладенні в основу вироку не всіх показань, які свідки давали в судовому засіданні та протоколів огляду місця події , які слідчим зібрані в порушення вимог КПК. Вказує, що суд першої інстанції не взяв до уваги розбіжності в показах свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , адже вказані особи говорили неправду по факту спричинення тілесних ушкоджень обвинуваченому, які передували нанесенню тілесних ушкоджень ОСОБА_9 . Тому обвинувачений захищався від повторного побиття його потерпілим та свідками ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .
Стверджує, що судом першої інстанції ОСОБА_6 було незаконно обвинувачено у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263 , ч.2 ст. 307 та ч.2 ст. 309 КК України. Зокрема судом не було враховано ту обставину, що при проведенні обшуку від 15.08.2017 працівниками поліції проводився обшук у будинку за місцем проживання ОСОБА_6 із застосуванням службової собаки. Слідчий зазначив, що ОСОБА_6 дав покази про зберігання у будинку по місцю його проживання наркотичних засобів. Однак при перевірці показів ОСОБА_6 такий факт відсутній, тому вважає, що під час вказаного обшуку працівники поліції підкинули зазначені речі, які оформили протоколом обшуку. Заперечує кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України, а також таку кваліфікуючу ознаку як виробництво, так як ОСОБА_6 лише відділив листя від рослини та не вчиняв ніяких дій по переробці вказаного наркотичного засобу. Зазначає, що не враховано судом той факт, що під час вилучення наркотичного засобу у великих розмірах вказана речовина зберігалась як листочки, які ОСОБА_6 використовував як засіб для омолодження при прийнятті ванни та не мав намір збувати.

В апеляційній скарзі прокурор Хустської місцевої прокуратури ОСОБА_8 просить вирок скасувати частково в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 310, ч.2 ст. 309, ч.2 ст.307, ч.1 ст. 121, ч.1 ст. 263 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті просить вирок залишити без змін. Вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, обґрунтовано прийшов до висновку щодо правильної кваліфікації злочину, скоєного ОСОБА_6 за ч.1 ст. 310, ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 21 та ч.1 ст. 263 КК України, однак призначив покарання, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, чим порушив вимоги ст. 65 КК України. Вказує, що суд безпідставно при визначенні покарання не застосував додаткове покарання, передбаченого у відповідній санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу. Стверджує, що при призначенні покарання, судом не надано належної оцінки тому, що обвинувачений за час проведення досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження вину визнав частково, не виявив бажання виправити ситуацію, не відшкодував заподіяної потерпілим шкоди. Також, вказує, що судом не встановлено обставин, які пом`якшують покарання, не врахував посередню характеристику обвинуваченого по місцю проживання, не зайнятість обвинуваченого, ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, покарання за які передбачено до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, характер вчинених злочинів, ступінь суспільної небезпеки, предметом вчинення яких є наркотичні засоби та боєприпаси, а також вчинення злочину проти здоров`я особи. У вироці суду не вказано будь яких даних, які б свідчили про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, однак суд призначив покарання в мінімальних межах санкцій інкримінованих обвинуваченому статей.

Обвинувачений ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі, як і захисник просить вирок щодо нього скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. У своїй скарзі вказує на ті ж порушення що і його захисник, а саме допущені органами досудового розслідування та судом при винесенні рішення, з якого вбачається упередженість суду, оскільки вироком ОСОБА_6 покладено в обвинувачення вчинення ним злочинів, яких не вчиняв, а саме передбачених ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 307 та ч.2 ст. 309 КК України.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги, заслухавши пояснення прокурора в підтримання його апеляційної скарги та прохання про її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, обговоривши доводи сторін, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Суд першої інстанції перевіривши докази як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень та такими кваліфікуючими діяннями : за ч. 1 ст. 121 КК України: умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння;
за ч. 1 ст. 263 КК України : зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу;
за ч. 2 ст. 309 КК України: незаконне виробництво, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно;
за ч. 2 ст. 307 КК України: незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту наркотичних засобів особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 310 цього Кодексу, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах та особливо небезпечні наркотичні засоби;
за ч. 1 ст. 310 КК України : незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин.
Однак, суд не дав оцінку доказам на предмет їх допустимості, належності та взаємозв`язку щодо висунутого обвинуваченння за ч.2 ст. 307 КК України.
Так, визнаючи винним ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України, тобто у незаконному виготовленні, зберіганні з метою збуту наркотичних засобів особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 310 цього Кодексу, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах та особливо небезпечні наркотичні засоби, суд жодним чином не мотивув які саме докази доводять його вину за цим обвинуваченням.
Апеляційний суд, перевіривши докази та даючи їм оцінку за вказаним обвинуваченням, прийшов до висновку, що жодних доказів за цією кваліфікацією в суді не здобуто, та вважає, що обвинувачення грунтувалося на припущеннях, напротивагу тому, що обвинувачення за ч.2 ст. 309 КК України є в повній мірі доведеним належними та допустими доказами.
Разом з тим, згідно обвинувального акту, ОСОБА_6 було висунуте за ч.2 ст. 309 КК України обвинувачення наступне : незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, перебачений ст. 310 КК України.
Суд же, всупереч цьому, визнав винним за кваліфікуючим ознаками, зокрема, незаконне виробництво, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно; тобто й за тими, якими ОСОБА_6 обвинувачення не висувалось.
Оскільки суд вийшов за межі висунутого обвинувачення, тому, в цій частині вирок підлягає зміні, а саме виключення з мотивувальної частини рішення про доведеність вини за кваліфікуючими ознаками ч.2 ст. 309 КК України "незаконне виробництво, перевезення чи пересилання" відповідно до положень п. 2 ч. 1ст. 408 КПК України.
Водночас, вирок суду в частині визнання ОСОБА_6 винуватим за ч.2 ст. 307 КК України підлягає скасуванню, а ОСОБА_6 - виправданню відповідно до положень п.3 ч.1 ст. 284 КПК України та на підставі п.2 ч. 1 ст. 409 КПК України.
У зв`язку з цим апеляційна вимога прокурора про призначення більш суворого покарання за ч.2 ст. 307 КК України задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга сторони захисту в цій частині підлягає задоволенню.
Доводи сторони захисту про те, що суд допустив такі істотні порушення вимог КПК України, які дають підстави для скасування вироку та призначення нового судового розгляду, апеляційний суд вважає необгрунтованими. З вироку убачається, що і підтверджено журналом судового засідання, суд першої інстанції ретельно перевірив усі докази, допитав потерпілого та свідків відносно події кримінального правопорушення, кваліфікованого за ч.1 ст. 121 КК України, також в якості свідків осіб, які були залучені понятими при проведенні відповідних процесуальних дій і щодо інших епізодів, дослідив письмові докази щодо обставин вилучення за місцем проживання ОСОБА_6 нарковмісних рослин, бойових патронів, та інші докази. Вирок містить докладні обгрунтування перевірених доказів і апеляційний суд не знаходить таких порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування вироку в цілому та призначення нового розгляду.
Наявність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому діянь суд обґрунтував на підставі показів обвинуваченого, потерпілого та свідків, а також дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами:
- протоколами огляду місця події від 22.09.2017 ( а. с. 7-10, 11-13 Т.2);
- протоколами обшуків від 15.08.2017, 26.09.2017 ( а. с. 19-23, 170-173 Т.1);
- висновком судово-медичної експертизи №250 від 23.10.2017, згідно якої потерпілий ОСОБА_9 отримав ВЧМТ, забій головного мозку тяжкого ступеня, перелом склепіння та основи черепа, гострі епідуральні гематоми справа та зліва, садно в лівій потиличній ділянці, підшкірна гематома у правій тім`яно-скроневій ділянці, які за ступенем тяжкості кваліфікуються, як тяжкі, небезпечні для життя в момент спричинення тілесні ушкодження (а. с. 90-96 Т.1);
- висновками судово-хімічних експертиз №6/553 від 12.09.2017 ( а. с. 90-96 Т.1); №6/552 від 21.09.2017 ( а. с. 110-117 Т.1); №6/550 від 07.09.2017 ( а. с. 120-127 Т.1); №6/551 від 20.09.2017 ( а. с. 130-137 Т.1); №6/549 від 07.09.2017 ( а. с. 140-147 Т.1); №6/548 від 08.09.2017 ( а. с. 150-158 Т.1)№6/743 від 24.10.2017 ( а. с. 186-192 Т.1); №6/742 від 24.10.2017 ( а. с. 199-205 Т.1); №6/741 від 23.10.2017 ( а. с. 212-219 Т.1) щодо вилучених за місцем проживання ОСОБА_6 наркотичних речовин;
- висновком судово-балістичної експертизи щодо патронів №1/460 від 02.10.2017 ( а. с. 257-264 Т.1).
Апеляційний не вбачає підстав для визнання доказів недопустимими. Твердження захисника на те, що органом досудового розслідування допущено порушення, яке виразилось у внесенні відомостей до ЄРДР щодо нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 з джерела, яке відповідно до ст. 214 КПК України не зареєстроване, тобто з протоколу прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення відібраної від ОСОБА_10 ( дружини потерпілого), є необгрунтованим. Відомості в ЄРДР були внесені на підставі заяви потерпілого ОСОБА_9 відповідно до рапорту чергового на підставі заяви ЄО за № 3903 від 22.09.2017 ( а.с. 2).
Щодо вказаних захисником порушень під час досудового розслідування при вилученні речового доказу - дерев`яної палки, зокрема, що при складанні протоколу огляду місця події від 22.09.2017 в АДРЕСА_1 , де в ОСОБА_6 було вилучено дерев`яну палицю довжиною 84 см, під час проведення вказаного огляду було залучено понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , однак понята ОСОБА_12 повідомляла суду, що протокол в час його складання не підписувала, а лише на наступний день підписала, та що саме працівники поліції вилучали, вона не бачила. Крім того, вказує на неузгодження відомостей щодо участі слідчого ОСОБА_14 у вилученні дерев`яної палиці, адже в цей час слідчий ОСОБА_14 брав участь в затриманні його підзахисного ОСОБА_6 , що підтверджується протоколом. Також у ньому відсутні дані про участь спеціаліста ОСОБА_15 , який ставив підпис при розпечатуванні дерев`яної палиці.
Апеляційний суд, дослідивши протоколи огляду місця події, констатує, що протокол огляду місця події від 22.09.2017 о 04 год. 00 хв. складений слідчим ОСОБА_21 , з участю дружини потерпілого ОСОБА_22 , понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_23 , інспектора - криміналіста ОСОБА_15 , а не з участю слідчого ОСОБА_14 ( т.2 а.с. 12-13). Протокол огляду місця події від 22.09.2017, проведений з 2 год. 45 хв. до 03 год. 50 хв. складений за участю власника будинку ОСОБА_24 та понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ст. слідчим ОСОБА_25 ( т. 2 а.с. 7-9). Таким чином, доводи апелянта є необгрунтованими. Щодо понятої ОСОБА_23 , то з вироку суду убачається, що вона підтвердила свою участь у проведенні слідчих дій, що відповідає зазначеному у протоколах.
Також необгрунтованими є твердження захисника, що у матеріалах провадження немає відомостей про вилучення у ОСОБА_10 ( дружини потерпілого) спортивних штанів та блузи, належних потерпілому, однак щодо яких проводилась експертиза. Вставлено, що зазначені речі 22.09.2017 ОСОБА_10 видала слідчому добровільно ( т.2 а.с. 164-165 т. 2).
Також є необгрунтованим твердження захисника щодо незаконності проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 в той час, коли він перебував в місцях ув`язнення та виявлених патронів і наркотичних засобів. Убачається, що такий обшук проведений на підставі ухвали слідчого судді, процедура обшуку здійснена відповідно до положень КПК України, тому апеляційний суд вважає його законним ( а.с. 169, 170-174 т.1 ) та доведеним склад злочину, передбачений за ч.1 ст. 263 та за ч.2 ст. 309 КК України.
Щодо апеляційних доводів про невинуватість ОСОБА_6 за ст.121 КК України, то апеляційний суд такі відхиляє. Як було встановлено судом першої інстанції, чого і не спростовано в апеляційному суді, обвинувачений ОСОБА_6 після конфлікту за місцем проживання потерпілого ОСОБА_9 , де перебував з дружиною у гостях, пішов додому, але згодом повернувся з метою повернення свого браслета ( зі слів обвинуваченого - омулета), де під час сварки наніс деревяною палицею два удари по голові потерпілому, внаслідок чого заподіяв йому тяжкі тілесні ушкодження. Як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції не здобуто доказів того, що він захищався від нападу на нього потерпілого та свідків. Подія відбувалась за місцем проживання потерпілого, у нічний час, та обвинувачений перебував у стані сп`яніння. Також апеляційний суд не приходить до переконання, що свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 його обмовили, оскільки суд першої інстанції зазначені твердження свідків перевіряв ретельно, свідки давали свідчення під присягою та не встановлено обставин захисту ОСОБА_6 від протиправних дій зазначених свідків і потерпілого. Таким чином підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч.1 ст. 121 на ст. 124 КК України, немає.
Між тим, з часу вчинення протиправного діяння до дня апеляційного розгляду, обвинувачений з потерпілим не примирилися, потерпілий не висловив бажання про пом`якшення покарання чи про примирення з кривдником. Тому апеляційний суд не приходить до переконання про можливість пом`якшення покарання.
Керуючись ст.ст. 404,405,407, 419 КПК України, апеляційний суд , -

У Х В А Л И В :
апеляційні скарги: захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора Хустської місцевої прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 22 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 - змінити.
В частині визнання ОСОБА_6 винуватим та засудження за ч.2 ст. 307 КК України - вирок скасувати, а провадження в цій частині закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати.
В частині визнання винуватим за ч.2 ст. 309 КК України - виключити з мотивувальної частини вироку посилання на " незаконне виробництво, перевезення чи пересилання" як кваліфікуючі ознаки цього злочину.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 - п`ять років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Касаційного Кримінального суду у складі Верховного суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженою особою, яка перебуває під вартою - в цей же строк з дня вручення їй копії ухвали.

Судді :