ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 636/673/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2266/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 14 червня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чугуїв Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, не працевлаштованого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 21.12.2007 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185 КК України, до 1 року позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.;
- 25.11.2010 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, до4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;
- 13.05.2011 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ст.ст.70, 71 КК України, до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 27.02.2017 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України, до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,-
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання:
- за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 27.02.2017 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Вказаним вироком встановлено, що 08 вересня 2017 року в період часу з 18.00 до 18.10 год. ОСОБА_7 прибув за адресою: АДРЕСА_2 , де розташоване приватне домоволодіння, яке належить потерпілому ОСОБА_9 , та у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає і що поруч сторонніх осіб немає, з метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи протиправність свого діяння, ОСОБА_7 переліз через паркан, тим самим проник на територію приватного домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , звідки викрав лещата моделі 7827-9256 ГОСТ 4045-75, вартістю згідно висновку судової товарознавчої експертизи ХНДІСЕ Бокаріуса № 17055 від 14.09.2017р. 800,00 грн., станок для заточки обладнання без маркувальних позначень, вартістю згідно висновку судової товарознавчої експертизи ХНДІСЕ ім. М.С. Бокаріуса № 17055 від 14.09.2017р. 425,00 грн., металевий стіл розміром 77x58 см без маркувальних позначень, вартістю згідно висновку судової товарознавчої експертизи ХНДІСЕ ім. М.С. Бокаріуса № 17055 від 14.09.2017р. 150,00 грн., що належать потерпілому ОСОБА_9 та перекинув їх через паркан і намагався покинути місце вчинення злочину з викраденим майном. Проте, ОСОБА_7 не довів до кінця свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, з причин, що не залежали від його волі, так як він був затриманий сусідом ОСОБА_10 неподалік від будинку.
Крім того, ОСОБА_7 22 грудня 2017 року, в період часу з 12.00 год. до 14.00 год. (точний час в ході досудового розслідування не встановлено) перебував біля домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , де в нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Після чого ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, з метою збагачення за рахунок інших осіб, впевнившись при цьому, що його дії не будуть поміченими сторонніми особами, діючи умисно, повторно, таємно через огорожу домоволодіння, проник на його територію, звідки заволодів майном потерпілого ОСОБА_11 , а саме: двома електричними двигунами з пральних машин, з написом «Двигатель Асинхронный », які виготовлені за часів СРСР, б/в, в несправному стані, лом металу чермету вагою - 5 кг, вага міді 2 кг 500 г, вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 342 від 22.01.2018р. становить 375 грн.; трьома статорами з електричних двигунів від насосів ПВН (побутовий відцентрований насос), які виготовлені за часів СРСР, б/в, в несправному стані, один з яких без корпусу, на лом металу вагою 7 кг, вага міді 3 кг 600 г, вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 342 від 22.01.2018р. становить 539 грн.; однією металевою тачкою, яка виготовлена за часів СРСР, б/в, в несправному стані, лом металу вагою 4 кг, вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 342 від 22.01.2018р. становить 20 грн., обернув викрадене майно на свою користь, з місця події зник, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 934 грн.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та пом`якшити призначене йому покарання. В обґрунтування своєї апеляційної скарги обвинувачений зазначив, що суд при призначенні покарання в повній мірі не врахував, що він щиро покаявся, має на утриманні неповнолітню дитину 2005 року народження, а також мати, яка є інвалідом першої групи.

Вислухавши доповідь судді; доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу і просили пом`якшити призначене покарання; думку прокурора, що заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне.
Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів, на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів та відомості про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, судимості в законному порядку не зняті та не погашені, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не має постійного місця проживання, за місцем тимчасового проживання характеризується посередньо.
Відповідно до ст.66 КК України судом враховано наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме щирого каяття та визнання вини, думку потерпілих, які претензій матеріального та морального характеру не мають. Судом також встановлено та враховано, згідно ст.67 КК України, обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Наявність в обвинуваченого чотирьох не знятих та непогашених судимостей, а також те, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин під час перебування на випробувальному терміні, призначеному за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 27.02.2017 року, на думку колегії суддів, додатково свідчить про стійку антисоціальну спрямованість його поведінки, небажання стати на шлях виправлення та схильність до вчинення злочинів.

Посилання обвинуваченого на наявність в нього на утриманні неповнолітньої дитини 2005 року народження та мати, яка є інвалідом першої групи, не можуть бути підставами для пом`якшення призначеного покарання, оскільки судом першої інстанції за сукупністю злочинів, було застосовано найбільш м`який принцип призначення покарання, передбачений ч.1 ст.70 КК України, та призначено покарання, яке наближено до мінімальної санкції частини 3 статті 185 КК України. Крім того, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 27.02.2017 року, у виді всього лише 6 місяців позбавлення волі, однак за цим вироком було призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Отже, суд першої інстанції, додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, а також дослідивши відомості про особу обвинуваченого та врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 , а також попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без її ізоляції від суспільства, тобто лише при позбавленні волі у межах, що встановлені санкцією ч.3 ст.185 КК України. Такий вид і міра покарання, що призначений судом першої інстанції, на думку колегії суддів, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів.
За таких обставин, апеляційна вимога обвинуваченого ОСОБА_7 про можливість пом`якшення призначеного покарання, з урахуванням наведених доводів, належить вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер і не можуть вважатися достатніми підставами для будь-якого пом`якшення покарання за умисні злочин середньої тяжкості, що вчинені обвинуваченим.
Разом з цим відповідно до роз`яснень, які містяться у п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 року, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції помилково встановив та врахував обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, оскільки кваліфікація дій ОСОБА_7 включає у себе рецидив, який одночасно утворює повторність, що позбавляє можливості повторно врахувати його як обставину, яка обтяжує покарання.

За таких обставин вирок суду в цій частині підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку рішення суду про визнання обтяжуючою покарання обставиною рецидив злочинів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п.2, 409 ч.1 п.4, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 14 червня 2019 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду щодо визнання рецидиву злочинів, як обтяжуюча покарання обставина.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ________________ _______________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4