Справа № 130/215/18
Провадження №11-кп/801/773/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 листопада 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 на вирок Жмеринського міськрайонного суду від 09.04.2019 року у кримінальному провадженні за № 0000025, яким

ОСОБА_12 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с.Черешенька Деражнянського району

Хмельницької області, громадянина України,

мешканця АДРЕСА_1 ,

раніше несудимого

- визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною першою статті 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;

- визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частиною другою статті 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

- визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 289 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

- визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 15 частиною другою статті 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

У відповідності з частиною першою статті 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань обрано ОСОБА_12 остаточну міру покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць без конфіскації майна.

ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

уродженця с.Мартинівка Жмеринського району Вінницької області,

громадянина України,

мешканця АДРЕСА_2 ,

раніше несудимого,

- визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

- визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 15 частиною другою статті 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

У відповідності з частиною першою статті 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань обрано ОСОБА_10 остаточну міру покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 1 (один) місяць.

Згідно зі статтею 75 КК України, звільнено засудженого ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік 6 (шість) місяців не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до частини першої статті 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_10 такі обов`язки : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно з пунктом 2 частини третьої статті 76 КК України, додатково покладено на обвинуваченого ОСОБА_10 обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цивільний позов Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт», Мартинівське місце провадження діяльності на суму 3549,90 грн матеріальної шкоди задоволено повністю.

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_10 на користь Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт», Мартинівське місце провадження діяльності (23134, с.Мартинівка Жмеринського району Вінницької області, вул.М.Яжука, 20, ) по 1775 (одній тисячі сімсот сімдесят п`ять) грн з кожного.

В задоволенні цивільного позову ОСОБА_13 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_12 матеріальної шкоди в сумі 8281 грн відмовлено.

Вирішено долю речових доказів.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_12 на користь держави процесуальні витрати в сумі 2359 (дві тисячі триста п`ятдесят дев`ять) грн 50 коп. за проведення судових експертиз.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати в сумі 1072 (одну тисячу сімдесят дві) грн 50 коп. за проведення судових експертиз.

в с т а н о в и в :

Обвинувачений ОСОБА_12 5 жовтня 2017 року біля 13 год., перебуваючи на території домогосподарства АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_13 , і де він тимчасово проживав, маючи вільний доступ до всіх приміщень домогосподарства, таємно умисно шляхом вільного доступу з приміщення сараю викрав металобрухт у виді тачки, стовпчика з труби та кутника загальною вартістю 281 грн, який привласнив.

В подальшому обвинувачений ОСОБА_12 20 жовтня 2017 року, біля 1 год, знаходячись на вул. Шекінській в м. Жмеринка біля будинку № 41, таємно умисно повторно викрав кришку каналізаційного люка з чавуну вартістю 839,50 грн, що перебував на балансі та належав ПАТ «Укртелеком», який привласнив.

В подальшому обвинувачений ОСОБА_12 у листопаді 2017 року в нічний час доби, знаходячись на вул. Добролюбова в м. Жмеринка біля будинку № 5, таємно умисно повторно викрав дві кришки каналізаційних люків з чавуну загальною вартістю 1679 грн, що перебували на балансі та належали КП «Жмеринкакомунсервіс», які привласнив.

В подальшому обвинувачений ОСОБА_12 20 листопада 2017 року, біля 22 год, знаходячись на вул. Образцова в м. Жмеринка біля будинку № 8, таємно умисно повторно незаконно заволодів мопедом марки «Honda lead» вартістю 12440 грн, який належав ОСОБА_14 , і який привласнив.

В подальшому обвинувачений ОСОБА_12 повторно за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_10 11 січня 2018 року, біля 2 год, таємно умисно шляхом вільного доступу з території домогосподарства АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_15 , викрали металобрухт у виді труби вартістю 259,20 грн, яку привласнили.

В подальшому обвинувачений ОСОБА_12 за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_10 14 травня 2018 року, біля 10 год, знаходячись на під`їзній колії по вул. Українського козацтва в м. Жмеринка, яка перебуває на балансі Державного підприємства «Укрспирт» Мартинівського місце провадження діяльності, таємно умисно повторно шляхом вільного доступу за допомогою сокири, яку принесли з собою, демонтували з метою викрадення п`ять підкладок КБ-50 та чотири протиугони загальною вартістю 1285,52 грн, які хотіли здати на пункт прийому металобрухту, однак були викриті та затримані працівниками поліції Жмеринського ВП

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 , не оспорюючи кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості останніх у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, просить скасувати оскаржуваний вирок, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_12 через м`якість. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі; за ч. 2 ст. КК України на 3 роки позбавлення волі; ч. 2 ст. 289 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

У відповідності з частиною першою статті 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_12 призначити за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього належного йому майна.

ОСОБА_10 призначити покарання за ч. 2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

-ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_10 призначити за сукупністю злочинів шляхом частково складання призначених покарань у виді позбавлення волі строк 2 роки 1 місяць.

Згідно зі ст. 75 КК України, звільнити засудженого ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Відповідно до частини першої статті 76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_10 обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції Закону України від 07.09.2016 року), та зобов`язати його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цивільний позов Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт», Мартинівське місце провадження діяльності на суму 3549,90 грн матеріальної шкоди задовольнити повністю. Стягнути солідарно з обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_10 на користь Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт», Мартинівське місце провадження діяльності на суму 3549,90 грн. матеріальної шкоди.

Заслухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та захисників - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних мотивів.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції переглядаються судом апеляційної інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у скоєні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за які вони засуджені, при обставинах, викладених у вироці правильні та ґрунтуються на досліджених у суді доказах.

При призначенні покарання обвинуваченим, суд першої інстанції виконав вимоги ст. ст. 65-67 КК України, врахував тяжкість вчинених злочинів, роль кожного із них у вчиненні злочинів, дані про осіб обвинувачених, які за місцем проживання характеризуються позитивно, наявність на утриманні у ОСОБА_12 малолітньої дитини, те, що обвинувачені вперше притягуються до кримінальної відповідальності, і обґрунтовано призначив їм покарання в мінімальних межах санкцій статей, за злочини, за які вони засуджені.

Апеляційний суд враховує і ту обставину, що ні обвинувачені , ні їх захисники апеляційних скарг на вирок не подавали.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу.

На думку прокурора, висловленій в апеляційній скарзі, у вироку не обґрунтовано не застосовано до ОСОБА_12 за санкцією ч.2 ст. 289 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки обвинувачений скоїв злочин з корисливих мотивів.

Санкцією ст. 289 ч.2 КК України передбачено основне покарання у виді позбавлення волі, а також можливість застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна.

Відповідно до ст. 59 КК України, покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в особливій частині КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення (ч. 2 ст. 289 КК України), яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких.

Санкцією ч. 2 ст. 289 КК України передбачено позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої, тобто застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна є правом, а не обов`язком суду 1-ї інстанції, який вирішує це питання з урахуванням усіх обставин конкретної справи.

Виходячи з обставин справи- обвинувачений ОСОБА_12 , викраденим мопедом володів незначний проміжок часу, мопед повернуто законному власнику ОСОБА_18 , тяжких наслідків , в тому числі матеріальних, не настало, ОСОБА_12 щиро кається, збитки відшкодовано.

Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано не призначив Висоцькому додаткове покарання за ч.2 ст. 289 КК України у виді конфіскації майна, і доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону, цього не спростовують.

Що стосується доводів прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимог ст. 76 КК України, які регламентують порядок відбування покарання, то вони заслуговують на увагу.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, він поклав на ОСОБА_10 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ,п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, ОСОБА_10 вчинив злочини в той час, коли діяла ст. 76 КК України (в редакції Закону України №1492-VIII від 07.09.2016 року), відповідно якій обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації був передбачений п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України. Законом України "Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами" від 06.12.2017 року №2227-VIII, який набрав чинності 11.01.2019 року, стаття 76 КК України після частини першої доповнена новою частиною, а частини друга та третя вважаються відповідно частинами третьою та четвертою, з чого слідує, що дані зміни частково погіршують становище особи, оскільки дають можливість суду покласти на неї додаткові обов`язки та заборони, передбачені ст. 91-1 КК України, а в іншій частині - тільки змінюють нумерацію частин статті.

Проте, суд першої інстанції, незважаючи на те, що з моменту вчинення злочину і до дати ухвалення вироку щодо нього редакція ст. 76 КК України змінювалась, не вказав в якій редакції він застосував дану норму.

Частиною 5 ст.128 КПК України визначено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом та із застосуванням норм Цивільного процесуального кодексу України, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства. Частиною 1 ст. 129 КПК передбачено, що ухвалюючи обвинувальний вирок суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Згідно ч. 1 ст. 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Згідно ч. 1 ст. 1190 ЦК України особи, спільними діями або бездіяльність яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим.

Таким чином, при задоволенні цивільного позову Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт», суд не зазначив, що суму цивільного позову необхідно стягнути з ОСОБА_12 та ОСОБА_10 солідарно.

За таких підстав апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419, 420 КПК України, суд

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду від 09.04.2019 року у кримінальному провадженні за № 0000025 відносно ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , - змінити.

Відповідно до частини першої статті 76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_10 обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції Закону України від 07.09.2016 року), та зобов`язати його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цивільний позов Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт», Мартинівське місце провадження діяльності на суму 3549,90 грн матеріальної шкоди задовольнити повністю. Стягнути солідарно з обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_10 на користь Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт», Мартинівське місце провадження діяльності на суму 3549,90 грн. матеріальної шкоди.

В решті Вирок Жмеринського міськрайонного суду від 09.04.2019 року у кримінальному провадженні за № 0000025 відносно ОСОБА_12 , ОСОБА_10 - залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом 3 (трьох) місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3