ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/2678/18 Номер провадження 11-кп/814/905/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000811 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 , поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 17.05.2019,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Есіль Акмолінської області Казахстан, громадянина України, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

25.10.2017 Хорольським районним судом Полтавської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням і встановленням іспитового строку 1рік.

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України і призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, частково приєднано до покарання призначеного за цим вироком невідбуту частину покарання за попереднім вироком Хорольського районного суду Полтавської області від 25.10.2017 і остаточно призначено ОСОБА_7 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироку законної сили обрано тримання під вартою, взявши його під варту негайно з зали суду.

Строк покарання ОСОБА_7 встановлено рахувати з 17.05.2019.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави 572 грн. витрат за проведення судової товарознавчої експертизи .

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, маючи не зняту та не погашену в установленому порядку судимість, 01.07.2018 приблизно 22 години, проходив повз будинок АДРЕСА_2 і, де поблизу 1-го під`їзду , повторно, умисно, незаконно заволодів мопедом марки «Рига-13» без реєстрації, належного ОСОБА_9 , та в подальшому розпорядився даним транспортним засобом за власним розсудом.
В результаті таких умисних злочинних дій обвинувачений ОСОБА_7 завдав майнової шкоди потерпілому ОСОБА_9 на суму 2266 гривень.
В апеляційній скарзі захисник, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати.

Свої вимоги апелянт мотивує, тим, що обвинувачений умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом не мав, так як ОСОБА_7 на очах у компанії людей взяв мопед «Рига» у ОСОБА_10 , які його знали і брав він даний мопед коли завгодно та беззаперечно, так як останній допомагав ОСОБА_11 по сусідству і він не заперечував проти користування мопедом, а коли обвинувачений побачив, що взяв мопед не ОСОБА_12 покотив мопед назад на місце де його взяв і був затриманий.

При пред`явленні потерпілому ОСОБА_9 фото мопеду « Рига 13», який був сфотографований у господарстві ОСОБА_13 , останній заявив, що це його мопед, тобто сам потерпілий не зміг відрізнити мопед ОСОБА_14 від свого власного.

Показання ОСОБА_7 не спростовані жодним, наданим суду доказом, зокрема показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які підтвердили те, що ОСОБА_7 взяв мопед «Рига», належний ОСОБА_9 , але не умисел у його незаконному заволодінні.

В апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що він переплутав мопед, так як вже була ніч, умислу на незаконне заволодіння транспортного засобу в нього не було.

Крім того, обвинувачений, просить врахувати, що він має неповнолітню вагітну дружину.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги з підстав у них наведених, прокурора, який, посилаючись на законність оскаржуваного рішення заперечив проти задоволення апеляційних скарг, поданих захисником та обвинуваченим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як видно з матеріалів провадження, висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 , а саме, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, суд зробив на підставі досліджених у судовому засіданні та детально викладених у вироку доказів у їх сукупності та взаємозв`язку, тому кваліфікація судом дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289 КК України, є правильною і підтверджується зібраними у справі і перевірених у суді доказах, оцінених у сукупності, як того вимагає ст. 370 КПК України.

Так, потерпілий ОСОБА_9 суду підтвердив, що ввечері минулого року він приїхав на мопеді до своєї дочки, ОСОБА_17 , на АДРЕСА_2 , залишивши мопед під під`їздом будинку, зайшов до квартири на кілька хвилин. Коли вийшов із квартири, мопеда, на якому він приїхав, вже не було, почав його шукати у дворі будинку, біля гаражів, ходив по вул. Старо-Троїцькій, але мопед не знайшов, через це повернувся назад до будинку, де дочкі ОСОБА_18 про це повідомив і остання повідомила по телефону поліцію. Поліція приїхала за викликом оперативно, на місці вони оформили документи, і поїхали шукати мопед. Приблизно через 40 хвилин, повідомили, що мопед знайшли, на вул. Г. Тютюнника м.Лубни. Коли він ОСОБА_9 прийшов на вул. Г. Тютюнника, побачив свій мопед, біля якого сидів обвинувачений, тілесних ушкоджень на ньому він не бачив. На його ОСОБА_9 запитання, для чого ОСОБА_7 взяв мопед, останній відповів, щоб покататися.
Одночасно, потерпілий повідомив, що обвинуваченого ОСОБА_7 ніколи не бачив і не знає, свого мопеда, ніколи йому покататися не давав та не дозволяв брати. Його мопед «Рига-13» знаходився у робочому стані, він одношвидкісний, можна привести в рух, за допомогою сили м`язів, як велосипед, а можна приводити в рух за допомогою двигуна, рама синя. ОСОБА_7 не зміг його завести, через певні особливості, а саме, коли спочатку покотити мопед назад, то завести вже не можливо.
Свідок ОСОБА_15 - дочка потерпілого, підтвердила, те, що ввечері минулого року, до неї приїхав на мопеді батько, ОСОБА_9 . Він перебував у її квартирі декілька хвилин. Коли потерпілий вийшов з квартири, то відразу зателефонував їй та повідомив, що його мопеда, на якому він приїхав та залишив під під`їздом будинку, не має. ОСОБА_15 відразу вийшла на вулицю, мопеда не було. Вона зателефонувала в поліцію та повідомила про злочин. Поліція за викликом приїхала оперативно. До приїзду поліції вона, ОСОБА_15 обдзвонювала знайомих, питала чи не бачили вони мопед. Неподалік гуляла компанія молодих людей, які розповіли, що бачили хлопця, на ім`я " ОСОБА_19 ", який взяв мопед та покотив його у невідомому напрямку, так як не зміг завести. Приблизно через годину після заволодіння мопедом їм повідомили, що мопед знайшли на вул. Г. Тютюнника м.Лубни. Під`їхавши на зазначену вулицю, вони побачили мопед батька, біля нього знаходився обвинувачений,який їм пояснив, що думав, що то скутер і хотів покататися, але він не завівся.
Свідок ОСОБА_16 - дружина потерпілого, суду підтвердила, що 01.07.2018 була у дочки ОСОБА_18 , за адресою АДРЕСА_2 , ввечері до дочки, заїхав на мопеді її чоловік ОСОБА_9 , мопед поставив під під`їздом будинку, а сам зайшов до квартири на декілька хвилин. Коли вийшов на вулицю, то повідомив, що мопеда біля під`їзду немає. ОСОБА_20 по телефону повідомила поліцію про зникнення мопеду. Потерпілий ОСОБА_9 та ОСОБА_20 ходили на те місце, де знайшли мопед. Мопед ОСОБА_9 повернули.
Наведені показання потерпілого, свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 об`єктивно стверджуються та узгоджуються з сукупністю інших безпосередньо досліджених у суді першої інстанції письмових доказів, а саме даними:

заяви ОСОБА_21 від 01.07.2018 про добровільну видачу поліції мопеду марки «Рига-13»;
протоколу огляду місця події від 01.07.2018 та фототаблицею до нього, згідно яких ОСОБА_7 в присутності понятих та власника мопеда «Рига-13», ОСОБА_9 видав поліції мопед «Рига-13»;
протоколом огляду місця події від 02.07.2018 та фототаблицею до нього, згідно яких потерпілий ОСОБА_9 показав, де він залишив свій мопед «Рига-13, а саме поблизу 1-го під`їзду будинку АДРЕСА_2 »;
висновку експерта №198 від 25.07.2018 відповідно до яких ринкова вартість мопеда «Рига-13», номер шасі « НОМЕР_1 », станом на момент вчинення злочину 01.07.2018 становить 2266 грн.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження процесуальних порушень у збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків суду та правильність кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України не встановлено. Висновки суду ґрунтуються на належних, допустимих і достовірних доказах.

Доводи обвинуваченого і його захисника та показання свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 батьків обвинуваченого про те, що у обвинуваченого ОСОБА_7 не було умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом, так як, обвинувачений ОСОБА_7 переплутав мопед потерпілого з мопедом його товариша ОСОБА_12 і доводи апелянтів про те, що при пред`явленні потерпілому ОСОБА_9 фото мопеду «Рига 13», який був сфотографований у господарстві ОСОБА_13 , останній заявив, що це його мопед, тобто сам потерпілий не зміг відрізнити мопед ОСОБА_14 від свого власного, є неспроможними, з огляду на наступне.

Суд першої інстанції правильно зазначив, що обвинувачений ОСОБА_7 з прямим умислом вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, так, як таких мопедів в м.Лубни існує не один та те, що вул. Чайковського в м.Лубни, де проживає знайомий обвинуваченого на ім"я ОСОБА_24 , і де можливо, останній давав ОСОБА_7 покататися на схожому мопеді, знаходиться в іншому кінці міста Лубни, порівняно з місцем вчинення злочину, а саме вул. Старо-Троїцька.
При перевірці цих тверджень суду, колегія суддів встановила, що відповідно до картографічних даних @Google з мережі Інтернет вбачається, що відстань від вул. Чайковського в м.Лубни (де проживає знайомий обвинуваченого на ім`я ОСОБА_24 ) до вул. Старо-Троїцька, м. Лубни (де ОСОБА_7 вчинив злочин) становить 2,6 км., зазначені вулиці знаходяться в різних напрямках міста Лубни та орієнтовний час між вулицями 31 хв. Отже, обвинувачений усвідомлював, що незаконно заволодів мопедом "Рига-13", який не належить його знайомому ОСОБА_25 .
При пред`явленні в судовому засіданні потерпілому ОСОБА_9 фотографій за версією сторони захисту мопеду належного ОСОБА_25 , останній пояснив, що його мопед відрізняється від мопеду зображеного на фотографіях, а саме : заднім стоп сигналом, наявністю на колесах катафотів, що такі у нього відсутні, сидіння його мопеду пошкоджено, також його мопед має індивідуальні ідентифікуючі ознаки - номер двигуна та номер шасі.
Показання свідка ОСОБА_26 - сусідки обвинуваченого, яка охарактеризувала останнього з позитивної сторони, і підтвердила, що бачила, як на початку літа ОСОБА_27 катався на мопеді світло синього кольору, який зі слів останнього належить його знайомому ОСОБА_12 , самі по собі не спростовують встановлені фактичні обставини вчинення злочину обвинуваченим.
Колегія суддів розцінює доводи апелянтів про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, як позицію захисту та намагання будь-яким чином обвинуваченого уникнути відповідальності за вчинене.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

У п. 2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7«Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі постанова Пленуму) вказано, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом, в тому числі і менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003№ 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі постанова Пленуму) зазначено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому прокарання за правилами,передбаченими статтями 71,72 КК України.
У п. 3постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.
Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, не працюючий, під час іспитового строку вчинив новий злочин, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання .
Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він має неповнолітню вагітну дружину, колегія суддів зазначає, що вони є неспроможними, так як останнім не було надано жодних підтверджуючих документів.

Обговорюючи правильність призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів окрім врахованого судом враховує те, що обвинувачений належних висновків для себе не зробив на шлях виправлення не став, оскільки протягом іспитового строку вчинив новий тяжкий злочин.
За таких підстав суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Отже, призначене судом ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 та 71 КК України, яке є мінімальним відповідно санкції ч.2 ст. 289 КК України, призначене із врахуванням тяжкості вчиненого злочину, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого, а тому є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав для пом`якшення покарання, як просить обвинувачений, колегією суддів не встановлено.
Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину за ч.2 ст. 289 КК України і при призначенні покарання за цією статтею обвинуваченому, в ході апеляційного розгляду колегії суддів наведено не було.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого, є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

За таких обставин, підстав для скасування і зміни вироку суду колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 17.05.2019 щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4