У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 " вересня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0003282

за апеляційною скаргою прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 02 липня 2019 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мішково-Погорілове Жовтневого району Миколаївської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- обвинуваченого за ч. 1 ст. 187 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 02 липня 2019 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 27.07.2017, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 8 місяців.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України, зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 01.07.2017 до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 27.07.2017, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 8 місяців.

Відповідно ч.5 ст. 72 КК України в чинній редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», термін попереднього ув`язнення зарахувати у строк тримання під вартою з розрахунку день за день, з 01.07.2017 до набрання вироком законної сили.

В інші частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 , вважає зазначений вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що при ухваленні рішення не враховано, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування переднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №2046-УІІІ від 18.05.2017, тобто день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
Просить врахувати, що ОСОБА_6 вчинив злочин 30.06.2017. Строк відбуття покарання йому ухвалено рахувати з дня його затримання - з 01 липня 2017 року.

Проте, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції застосував до ОСОБА_6 положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України №838-VІІІ від 26.11.2015, чиний з 23.12.2015 до 21.06.2017, а саме в строк покарання невірно (на думку апелянта) зарахував попереднє ув`язнення з 01.07.2017 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

30 червня 2017 близько 23 год. 30 хв, ОСОБА_6 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом розбою, знаходячись біля бару «Янтарний», який розташований по вул. Космонавтів в м. Миколаєві, діючи умисно, з корисливих мотивів, напав на потерпілого ОСОБА_9 та застосувавши фізичне насильство, небезпечне для життя та здоров`я останнього, яке виразилося у нанесенні не менше ніж чотирьох-п`яти ударних дій тупими твердими предметами потерпілому в область голови та тіла, тим самим заподіявши тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, заволодівши майном ОСОБА_9 , а саме чоловічою шкіряною сумкою марки «Langsa» вартістю 494,00 грн., грошовими коштами в сумі 200,00 грн., на загальну суму 694,00 грн. Після чого ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій) та його дії кваліфіковані за ч. 1 ст. 187 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи в її межах, суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно положень ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на вимоги ч. 4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Разом з тим, при перевірці матеріалів кримінального провадження судом встановлено, що в них відсутні технічні носії інформації та журнал судового засідання.

Як передбачено п. 7 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Отже, суд встановив порушення п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, а тому у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Викладені в апеляційних скаргах доводи прокурора судом не обговорюються через скасування вироку з процесуальних підстав, але ж ці доводи підлягають оцінці при ухваленні рішення судом першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 409, 410, 412, 415 КПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 02 липня 2019 року у відношенні ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2