Справа № 447/448/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/579/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 серпня 2019 року м. Львів

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 21 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у кримінальному провадженні № 0000004 від 03 січня 2019 року, у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст. 185 КК, ч.2 ст.185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
ВСТАНОВИЛА:

цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. У відповідності з п.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим покарання призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

У відповідності з ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом повного складання покарань за цим вироком та вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 09.11.2018 року визначено остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 10 (десять) днів позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий термін 2 (два) роки.

У відповідності до вимог ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 715,00 грн.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, а саме 09.11.2018 року Миколаївським районним судом Львівської області за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України до покарання у вигляді 80 (вісімдесяти) годин громадських робіт, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та скоїв умисні корисливі злочини.

Так, ОСОБА_7 , у невстановлений слідством точний час, у період з кінця липня - початку серпня 2018 року, перебуваючи у приміщенні Новороздільського дошкільного навчального закладу «Малятко» Новороздільської міської ради Львівської області, що знаходиться за адресою: Львівська область, місто Новий Розділ, проспект Шевченка, будинок 32, корпус б, керуючись раптово виниклим прямим умислом на заволодіння чужим майном, із корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, повторно, шляхом вільного доступу, таємно, переконавшись, що нікого з працівників Приватного підприємства "Монтаж теплокомфорт" (ПП "МОНТАЖ ТЕПЛОКОМФОРТ") немає поблизу, та за його діями ніхто не спостерігає, викрав із приміщення кухні, де зберігався робочий інструмент, кутову шліфувальну машину торгової марки «Маkitа» моделі «9565CVR», вартістю 2300,00 грн. чим завдав ФОП ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на вказану суму. Таким чином, ОСОБА_7 , вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України.

Крім цього, ОСОБА_7 , на початку серпня 2018 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, в після обідній час доби, перебуваючи у приміщенні Новороздільського дошкільного навчального закладу «Малятко» Новороздільської міської ради Львівської області, що знаходиться за адресою: Львівська область, місто Новий Розділ, проспект Шевченка, будинок 32, корпус б, керуючись раптово виниклим прямим умислом на заволодіння чужим майном, із корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, таємно, переконавшись, що нікого з працівників Приватного підприємства "Монтаж теплокомфорт" (ПП "МОНТАЖ ТЕПЛОКОМФОРТ") немає поблизу, та за його діями ніхто не спостерігає, повторно, викрав із приміщення кухні, де зберігався робочий інструмент, перфоратор торгової марки «Маkita» моделі «НR2300», вартістю 1230,00 грн., чим завдав ФОП ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму. Таким чином, ОСОБА_7 , вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.

На згаданий вирок заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу. Просить такий скасувати у частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.На підставі ч. 1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк 2 (два) роки. На підставі п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 09.11.2018, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.164 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, виконувати самостійно. У решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, апелянт вважає, що оскаржуваний вирок є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині призначення покарання.

Апеляційні вимоги мотивує тим, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Миколаївського районного суду від 09 листопада 2018 року, що набрав законної сили, за ч.1 ст.164 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт. Злочини, передбачені ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України, вчинено ОСОБА_7 в кінці липня - на початку серпня 2018 року, тобто до постановлення зазначеного вироку. Відтак, суд першої інстанції, визначивши ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Крім того, застосування судом ст.71 КК України та подальше звільнення обвинуваченого на підставі ст.75 КК України від відбування покарання, у тому числі від покарання, яке він мав відбувати реально за вироком Миколаївського районного суду від 09 листопада 2018 року, є неправильним з огляду на п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Звертає увагу на те, що суд першої інстанції, застосувавши принцип складання до реального та умовного покарань, фактично прийняв рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання у виді громадських робіт, які він за попереднім вироком мав відбувати реально, що не допускається. Тобто, мало місце безпідставне застосування положення ст. 71 КК України та складання реального покарання та покарання, призначеного з випробуванням, внаслідок чого допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги, з мотивів у ній наведених, обвинувачений не заперечив апеляційні вимоги.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція заступника прокурора області підлягає до часткового задоволення зважаючи на таке.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами є обґрунтованим та не оспорюється прокурорм в апеляційній скарзі.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, які не оспорюються, на думку колегії суддів, вірно кваліфіковано за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України. Щодо призначеного судом покарання ОСОБА_7 , то слід зазначити наступне.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Проте суд першої інстанції не дотримався цієї вимоги закону.

Згідно з п.3 ч.1 ст.65 КК України суд, призначаючи покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що і пом`якшують та обтяжують покарання. Разом з цим, ч.2 ст. 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі положень ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Аналогічні положення, як вірно зазначає апелянт у поданій апеляційній скарзі, передбачено п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання». Зокрема, згідно абз.1 п.25 цієї постанови, за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 засуджений вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 09 листопада 2018 року (а.с.26). Злочини, які ставляться у вину ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні, він вчинив в кінці липня на початку серпня 2018 року, тобто до постановлення вироку Миколаївського районного суду Львівської області від 09 листопада 2018 року.

Отже, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора у тому, що судом в оскарженому вироку неправильно застосовано ст. 71 КК України. Суд застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Крім того, згідно п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» - у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Вказаних законодавчих положень суд першої інстанції не врахував, остаточно визначив покарання обвинуваченому ОСОБА_7 3 (три) роки 10 (десять) днів позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком 2 (два) роки.

Отже, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 безпідставно застосував положення ст. 71 КК України та склав реальне покарання та покарання, призначене з випробуванням, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Однією із підстав для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є, як зазначено у п.4 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що і було встановлено.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляція заступника прокурора області у цій частині є підставною та обґрунтованою.

Статтею 420 КПК України врегульовано випадки коли суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий вирок, а саме: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Проте, прокурор у своїй апеляційній скарзі не наводить жодної підстави для ухвалення апеляційним судом свого вироку.

Відтак, колегія суддів вважає, що вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 21 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення обвинуваченому покарання підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 413, 418 КПК України колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6
задоволити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 21 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст.185, ч.2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим терміном 2 (два) роки.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 09 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.164 КК України виконувати самостійно.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги упродовж трьох місяців з моменту його проголошенняу.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4