КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_8 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 червня 2015 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002418, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 29 грудня 2009 року за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; вироком Подільського районного суду м. Києва 25 січня 2011 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 14 березня 2014 року по відбуттю строку покарання; вироком Деснянського районного суду міста Києва від 23 грудня 2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки; вироком Апеляційного суду міста Києва від 02 травня 2018 року вирок Деснянського районного суду міста Києва від 23 грудня 2015 року скасовано в частині звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання, та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 ухвалено вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі; вироком Деснянського районного суду міста Києва від 25 лютого 2019 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2
ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 2-4 ст. 76 КК України (у редакції Закону №1254-VI від 14 квітня 2009 року).
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді домашнього арешту до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

13 березня 2015 року, приблизно о 18 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину «Спортмастер Дисконт», розташованому в торгівельному центрі «Альта Центр» по проспекту Московському, 11-А м. Києва, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав належне ТОВ «Спортмастер Україна» майно, а саме: чоловічі штани марки «Nike», вартістю 1 279,20 грн.

Після цього, ОСОБА_7 , бажаючи довести свій умисел до кінця, одягнув викрадені ним чоловічі штани під спортивні штани, в які був одягнений, пройшов лінію кас та намагався зникнути з місця вчинення злочину, однак свій умисел на довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками служби охорони магазину при виході з приміщення.
Прокурор Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_8 подав на зазначений вирок апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого унаслідок м`якості, просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. У решті вирок суду першої інстанції просив залишити без змін.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначав, що при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не надав належну оцінку обставинам вчиненого кримінального правопорушення та даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів проти власності, вчинив новий злочин після відбуття покарання у місцях позбавлення волі, що свідчить про його бажання продовжувати злочинний спосіб життя.

Унаслідок неврахування судом першої інстанції вказаних обставин, на думку прокурора, обвинуваченому призначено занадто м`яке і не достатнє для його виправлення і виховання покарання, яке не відповідає вимогам закону, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора; вислухавши доводи прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_8 за наведених у ній обставин; обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, та просив залишити його без змін; повторно дослідивши документи, які характеризують особу обвинуваченого; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_7 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались також і обвинуваченим, досліджувались судом за його згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_7 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин учиненого кримінального правопорушення, доведеності винуватості, правову кваліфікацію діянь обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Доводи, наведені у апеляційній скарзі прокурора щодо призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, - колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України в середніх межах, передбачених санкцією цієї статті, суд першої врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, працює, раніше судимий, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, та обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.

Разом з тим, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції не навів мотивів та не обґрунтував своє рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Колегія суддів вважає, що наведені судом першої інстанції дані про особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, які були враховані судом при призначенні покарання, у даному конкретному випадку не є такими, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Між тим, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Так, судом першої інстанції не надано належної оцінки встановленим судом конкретним обставинам події, способу та характеру вчинення кримінального правопорушення, аналізу особи винного як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, наслідкам, а також наявність у обвинуваченого не знятих та не погашених у встановленому законом порядку судимостей за умисні корисливі злочини проти власності.
На переконання колегії суддів, викладені обставини свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.

Крім того, обгрунтованими є доводи апеляційної скарги прокурора про помилкове врахування судом першої інстанції щирого каяття обвинуваченого як обставини, яка пом`якшує покарання.
Щире каяття вважається тоді, коли воно грунтується на критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки і щирому її осуді, а так само, визнанні провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася.

Даних про таку поведінку обвинуваченого, та вищенаведену оцінку ним своїх дій, матеріали кримінального провадження не містять.

Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 із застосуванням статті 75 КК України від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів уважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів.

У зв`язку з цим, у суду першої інстанції, на думку колегії суддів, не було підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання у виді позбавлення волі, а тому вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409; п. 2 ст. 413; ст. 414 КПК України в частині застосування ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з постановленням за правилами пунктів 2, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого.

Відповідно до ч. 3 ст. 12 КК України, вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення класифікується як злочин середньої тяжкості.

ОСОБА_7 не одружений, раніше судимий, за даними облікової інформації на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває /а.с.к.п. 42-43/, має постійне місце проживання та реєстрації, за місцем проживання та реєстрації характеризується посередньо /а.с.к.п. 44/.

Обставин, що пом`якшують покарання, колегією суддів не встановлено.

Обставиною, яка обтяжує покарання, колегією суддів визнається рецидив злочину.

З урахуванням наведеного, колегія суддів апеляційного суду вважає необхідним призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, у наближених до мінімальних межах санкції, передбаченої вказаною статтею.

Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Строк відбування покарання обвинуваченому слід рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Деснянського районного суду міста Києва від 23 грудня 2015 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України (кримінальні правопорушення вчинено у період з 31 травня 2015 року до 14 липня 2015 року), та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Вироком Апеляційного суду міста Києва від 02 травня 2018 року вирок Деснянського районного суду міста Києва від 23 грудня 2015 року скасовано в частині звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання, та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 ухвалено вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 25 лютого 2019 року, який набрав законної сили 28 березня 2019 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України (кримінальне правопорушення вчинено 25 лютого 2016 року та 15 вересня 2018 року), та йому призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком,частково приєднано покарання за вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 17 жовтня 2017 року та вироком колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва від 02 травня 2018 року, та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю вироків у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 02 січня 2019 року (том 2, а.с.к.п. 109-111).

Враховуючи, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, та апеляційна скарга прокурора Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_8 не містить вимог стосовно призначення ОСОБА_7 остаточного покарання з урахуванням вироку Деснянського районного суду міста Києва від 25 лютого 2019 року, колегія суддів позбавлена можливості самостійно погіршити становище обвинуваченого шляхом призначення йому остаточного покарання відповідно до ст. ч. 4 ст. 70 КК України.

Керуючись статтями 373, 374, 404, 405, пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 407, пунктами 2, 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ст. 413, пунктом 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420, ч. 1 ст. 458 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині застосування ст. ст. 75, 76 КК України та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

У решті вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 червня 2015 залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3