ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/1111/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.15 - ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
представника потерпілого
ПрАТ «ДАТАГРУП» - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою представника потерпілого ПрАТ «ДАТАГРУП» - ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 30 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Київського районного суду м. Харкова від 30 жовтня 2017 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, проживає у цивільному шлюбі, має на утриманні дочку 2009 р.н., офіційно не працевлаштованого, з повною середньою освітою, раніше неодноразово судимого: 06.07.2007 року вироком Дзержинського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, в порядку ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 15.05.2008 р. вироком Дзержинського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років 1дня позбавлення волі. Ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 26.11.2010 р. звільнений умовно достроково, не відбута частина покарання 1 рік 3 місяці 2 дня; 29.02.2012 р. вироком Дзержинського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі; 15.01.2013 р. вироком Дзержинського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 7 місяців позбавлення волі. Ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 15.05.2014 р. на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково звільнений від відбуття покарання, не відбутий термін покарання 3 місяці 8 днів, який зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Приватного акціонерного товариства «ДАТАГРУП» майнову шкоду у розмірі 1345,80 грн. 80 коп.

Вказаним вироком встановлено, що 28.06.2017 р. приблизно о 22:40 год. ОСОБА_7 , знаходячись у арці поблизу будинку № 21 по вулиці Мироносицькій в м. Харкові, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи: умисно, повторно, із корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій та свідомо бажаючи їх настання, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, викрав шляхом перерізання телефонний кабель типу ТПП 20x2x0,4, довжиною 16 метрів, інвентаризаційний номер 26483, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 314 від 14.07.2017 року - 404,56 грн., що знаходиться на балансі Харківської філії ПАТ «Укртелеком», та телефонний кабель типу ТПП 100x2x0,5, довжиною 15 метрів, інвентаризаційний номер 4661, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 316 від 14.07.2017 року 1345,80 грн., що знаходиться на балансі ПрАТ «ДАТАГРУП».
Після чого ,продовжуючи свій злочинний умисел, залишаючись не викритим став скручувати перерізані кабелі, поклавши їх до власного рюкзака намагався покинути місце вчинення злочину, однак, свій злочинний умисел довести до кінця не зміг, з причин, що не залежали від його волі, оскільки злочинні дії ОСОБА_7 були викриті працівниками патрульної поліції м. Харкова, які здійснювали охорону громадського порядку (патрулювання) за вище вказаною адресою. Своїми протиправними діями ОСОБА_7 міг заподіяти матеріальну шкоду на загальну суму 1 750,36 гривень..

Не погодившись з рішенням районного суду представник потерпілого ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Київського районного суду м. Харкова від 30 жовтня 2017 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання та стягнути з ОСОБА_7 на користь Приватного акціонерного товариства «ДАТАГРУП» майнову шкоду у розмірі 8909 грн. 64 коп.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, представник потерпілого зазначає, що загальна сума збитків, завданих ОСОБА_7 ПрАТ «ДАТАГРУП», складає 8909,64 грн., оскільки потерпілий крім збитків у вигляді викраденого кабелю, вартістю 1345,80 грн., також зазнав збитки у вигляді витрат, які товариство вимушено було зробити для відновлення нормальної роботи пошкодженого кабелю, а саме витрат за договором підряду №30/06/17 на проведення аварійно-відновлюваних робіт, укладеного з ТОВ НВБФ «Зв`язокбуд-інвест» у розмірі 7563, 84 грн.
Крім того, апелянт вказує, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий; вчинив новий злочин через 1 місяць після погашення судимості; під час судового розгляду ОСОБА_7 жодного разу не висловлював своє щире каяття, у зв`язку з чим суд необґрунтовано врахував цю обставину при призначенні покарання.
Представник потерпілого також посилається на те, що обвинувачений повідомляв суду, що він вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує покарання.

Заслухавши доповідь судді; доводи представника потерпілого , який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі; думку прокурора, що не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; пояснення обвинуваченого щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника потерпілого ПрАТ «ДАТАГРУП» - ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Дії обвинуваченої кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Обвинувачений ОСОБА_7 фактичні обставини справи встановлені судом першої інстанції не заперечує , щиро розкаялася у скоєному, вважає що суд об`єктивно розглянув справу та врахував обставину, що пом`якшує покарання , в зв`язку з чим просить залишити вирок суду без змін.

Перевіряючи вирок в межах апеляційної скарги представника потерпілого ПрАТ «ДАТАГРУП» - ОСОБА_8 щодо правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та особу винного, а також наявність обставини, що пом`якшує покарання, і відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме.
Суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, наявність обставини, що пом`якшує покарання, у виді щирого каяття, та дані про особу обвинуваченого, який на психоневрологічному та наркологічному обліках не перебуває, схильний до вчинення злочинів проти власності, за місцем мешкання характеризується посередньо та призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.185 КК України.
При звільненні від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд врахував фактичні обставини кримінального провадження та вищенаведені дані про особу обвинуваченого, а також те, що останній має на утриманні малолітню дитину.
Колегія суддів також бере до уваги позицію представника потерпілого під час розгляду цього кримінального провадження в суді першої інстанції, а саме те, що він просив призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на певний строк та застосувати до нього положення ст.ст.75, 76 КК України. Ці обставини представник потерпілого підтвердив в суді апеляційної інстанції.
Під час апеляційного розгляду представник потерпілого не оспорював ці відомості про особу обвинуваченого та його позицію в судових дебатах в суді першої інстанції.
Обставин, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_7 , судом не встановлено.
Апеляційні доводи представника потерпілого про те, що обвинувачений вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння не підтверджуються матеріалами кримінального провадження та дослідженими доказами під час судового розгляду в суді першої інстанції. Нових доказів на підтвердження цих доводів апелянтом не надано і під час апеляційного розгляду.
Колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами представника потерпілого про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання без застосування положень ст.75 КК України лише внаслідок відомостей про особу обвинуваченого та фактичних обставин скоєного злочину, оскільки наведені вище обставини, в тому числі поведінка ОСОБА_7 після вчиненого злочину, наявність на утриманні малолітньої дитини, наявність обставини, що пом`якшує покарання, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин, свідчать про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Будь-яких інших доводів щодо необґрунтованого звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання представником потерпілого в його апеляційній скарзі не наведено та не зазначено ним під час апеляційного розгляду.
Отже, апеляційні вимоги представника потерпілого про призначення покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуттям , слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер та призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50 та 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції за доводами представника потерпілого ПрАТ «ДАТАГРУП» - ОСОБА_8 колегія суддів не вбачає.

Разом з цим, при вирішенні судом першої інстанції цивільного позову ПрАТ «ДАТАГРУП» допущені істотні порушення як вимог кримінального процесуального закону України, так і норм матеріального права.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілим, а саме ПрАТ «ДАТАГРУП», пред`явлено цивільний позов у кримінальному провадженні до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування майнової шкоди завданої злочином в розмірі 9 773 грн. 64 коп. (т.1 арк.22-23).
Також представник потерпілого в суді першої інстанції надав докази на підтвердження пред`явленого цивільного позову, які були, з урахуванням думки кримінального провадження, досліджені та долучені до матеріалів судового провадження (т.1 арк. 54-57, 58, 59).
Так, згідно формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, 28.06.2017 р. приблизно о 22:40 год. ОСОБА_7 , знаходячись у арці поблизу будинку № 21 по вулиці Мироносицькій в м. Харкові, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи: умисно, повторно, із корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій та свідомо бажаючи їх настання, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, викрав шляхом перерізання телефонний кабель типу ТПП 100x2x0,5, довжиною 15 метрів, інвентаризаційний номер 4661, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 316 від 14.07.2017 року 1345,80 грн., що знаходиться на балансі ПрАТ «ДАТАГРУП».
Відповідно до наданої представником потерпілого документації, договір підряду №30/06/17 на проведення аварійно-відновлюваних робіт на кабель за адресою: м. Харків, вул.Мироносицька, 25 укладений між ПрАТ «ДАТАГРУП» та ТОВ НВБФ «Зв`язокбуд-інвест».
Згідно довідки про збитки за підписом старшого бухгалтеру та керівника НСП ПрАТ «ДАТАГРУП» м.Харків, у ніч з 28.06.2017 року на 29.06.2017 року було пошкоджено кабельні комунікації за адресою: м. Харків, вул.Мироносицька, 25, та затрати на відновлення у виді робіт організації ТОВ НВБФ «Зв`язокбуд-інвест» становлять 7 563 грн. 84 коп. (т.1 арк. 59).
Відмовляючи у задоволенні цивільного позову ПрАТ «ДАТАГРУП» до обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції в своєму вироку зазначив, що з наданих представником потерпілого матеріалів убачається, що аварійно-відновлювальні роботи по прокладки кабелю проводились по вул.Мироносицькій,25, а не за адресою, що зазначена в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_7 , згідно якого останній скоїв крадіжку кабелю по вул.Мироносицькій, 21 м. Харкова.
Разом з тим, судом не взято до уваги, що згідно пред`явленого обвинувачення, обвинувачений вчинив злочин знаходячись у арці поблизу будинку № 21 по вулиці Мироносицькій в м. Харкові. Більш того, не надав оцінку тому, що будинки АДРЕСА_2 та 25 по вулиці Мироносицькій є сусідніми та арка між ними знаходиться на стику цих будинків.
Також колегія суддів бере до уваги апеляційні доводи представника потерпілого про те, що викрадений ОСОБА_7 кабель є складовою кабельної лінії за адресою: м. Харків, вул.Мироносицька, 25 м. Харків, вул. Іванова, 7/9, яка будувалася як єдиний об`єкт та в результаті вирізання обвинуваченим кабелю пошкоджена була вся кабельна лінія, у зв`язку з чим, відновлювані роботи проводились саме на кабельній лінії, про що й зазначено в договорі підряду №30/06/17 на проведення аварійно-відновлюваних робіт на кабель за адресою: м. Харків, вул.Мироносицька, 25 укладений між ПрАТ «ДАТАГРУП» та ТОВ НВБФ «Зв`язокбуд-інвест».
Відповідно до ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
За змістом ч.5 ст.128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
У відповідності до п.1 ч.2 ст.22 ЦК України реальними збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.
Положенням п.25 Постанови Пленуму ВСУ № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» визначено, що вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків за відповідними цінами на час вирішення справи у суді.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з такими доводами представника потерпілого, з огляду на те, що відповідно до ч. 2 ст. 1192 ЦК України розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі.
З огляду на викладене, вирок, на підставі п.3 ч.1 ст.408 КПК України, в частині вирішення цивільного позову ПрАТ «ДАТАГРУП» необхідно змінити та стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь ПрАТ «ДАТАГРУП» майнову шкоду у розмірі 8 909 грн. 64 коп. (реальна вартість викраденого телефонного кабелю типу ТПП 100x2x0,5, довжиною 15 метрів, інвентаризаційний номер 4661, - 1345,80 грн. та затрати на відновлення у виді робіт організації ТОВ НВБФ «Зв`язокбуд-інвест» - 7 563 грн. 84 коп.), у зв`язку з чим апеляційна скарга представника потерпілого ПрАТ «ДАТАГРУП» - ОСОБА_8 задовольняється частково.
З поданої апеляційної скарги та пояснень сторін кримінального провадження, наданих ними під час апеляційного розгляду, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу представника потерпілого ПрАТ «ДАТАГРУП» - ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 30 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_7 в частині вирішення цивільного позову ПрАТ «ДАТАГРУП» змінити.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь ПрАТ «ДАТАГРУП» майнову шкоду в розмірі 8 909 (вісім тисяч дев`ять) грн. 64 коп.
В решті вирок Київського районного суду м. Харкова від 30 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді