Справа № 750/7023/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/400/19
Категорія - ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 вересня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

З участю учасників судового провадження:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченої - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 2 січня 2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000041 за апеляційними скаргами прокурора Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 21 лютого 2019 року щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Чернігова, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово на час затримання мешкала за адресою: АДРЕСА_2 , яка має на утриманні двох малолітніх дітей, не працюючої, раніше не судимої,

яка обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 21 лютого 2019 року ОСОБА_9 виправдано за ч. 2 ст. 309 КК України, а за ч. 2 ст. 307 КК України визнано винуватою та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього майна, що є її особистою власністю.

Зараховано у строк відбування покарання час тримання ОСОБА_9 під вартою та ухвалено рахувати початок строку відбування нею покарання з 4 червня 2018 року.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта під час здійснення досудового розслідування в сумі 6 292 грн. 00 коп.

Долю речових доказів вирішено наступним чином:

-грошові кошти в сумі 50 грн грошовими купюрами номіналом 20 грн (2 одиниці) та 10 грн (одна одиниця) звернено в доход держави;

-мобільний телефон «Fly» - повернено обвинуваченій ОСОБА_9 ; сімкарту оператора мобільного зв`язку «Lifecell» - знищити;

-медичний шприц з рідиною масою 1,768 г та медичний шприц з рідиною масою 1,733 г; зразок чистої вати, вату, якою проводилася помітка грошових купюр, зразок люмінесцентного порошку жовтого кольору, за допомогою якого були помічені грошові купюри, зразок серветки, просоченої спиртовим розчином, зразок серветки, просоченої спиртовим розчином, якою зроблено змиви з правої руки ОСОБА_10 , зразок серветки, просоченої спиртовим розчином, якою зроблено змиви з лівої руки ОСОБА_10 під час освідування 04.06.2018; медичний шприц, номінальною ємністю 5 мл, з рідиною, масою 0,63784 г, 6 пластикових пляшечок із залишками рідини, які містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,00484 г, 0,00170 г, 0,00188 г, 0,00174 г, 0,00132 г, 0,00153 г, та 0,00171 г, всього загальною масою 0,01472 г, фрагмент пластикової пляшки з фрагментом фольги з нашаруваннями речовини, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт каннабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,018г, пластиковий медичний шприц, номінальною ємністю 10 мл з рідиною, масою 4,443г, яка є ангідридом оцтової кислоти, масою 4,443г знищити;

-електронні носії оптичні диски DVD-R та micro-карту пам`яті з відеозаписами слідчих дій зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Не погоджуючись з вироком суду були подані апеляційні скарги в яких:

- прокурор Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини, кваліфікацію дій обвинуваченої та міру покарання, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та просить ухвалити новий вирок та вирішуючи питання щодо речових доказів конфіскувати на користь держави мобільний телефон «Fly» з сімкарту оператора мобільного зв`язку «Lifecell» № НОМЕР_1 . В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що саме за допомогою мобільного телефону та сім-карти ОСОБА_9 домовлялась із невідомими особами про збут наркотичних засобів, тобто, вказані предмети використовувалися нею як засоби вчинення кримінальних правопорушень та підлягають конфіскації у порядку п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України.

- адвокат ОСОБА_8 у поданій ним апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_9 винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, а кримінальне провадження щодо його підзахисної закрити у зв`язку з недоведеністю стороною обвинувачення в її діях складу кримінального правопорушення. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не повно, не об`єктивно та з порушеннями дослідив усі письмові докази по справі, неповно відобразив показання свідків у вироку, не допитав свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , не відобразив у вироку обставини перегляду результатів НСРД, зокрема, що на результатах аудіо, відео контролю особи, вбачається, що наркотичний засіб ОСОБА_14 збував саме ОСОБА_11 . Апелянт наголошує, що місцевий суд ретельно не перевірив правові підстави для початку кримінального переслідування обвинуваченої та можливість провокації злочину з боку працівників поліції, на чому наголошувала сторона захисту, як і підстави та умови проведення оперативної закупки та інших негласних слідчих дій. Вважає, що стороною обвинувачення не було надано належних доказів на підтвердження наявності законних підстав та приводів для проведення оперативної закупки з огляду на те, що ряд свідків стверджували, що збутом наркотичних речовин займався саме ОСОБА_11 , який є власником квартири. Стверджує, що постанова прокурора про проведення негласної слідчої дії, всупереч п. 6 ч. 2 ст. 251 КПК України, не містить належного обґрунтування її прийняття. В апеляційній скарзі захисник вказує, що свідок, який надав добровільну згоду на проведення оперативної закупки наркотичного засобу, в судовому засіданні допитаний не був, і як стверджував прокурор, в зв`язку зі смертю останнього, хоча доказів даному факту стороною обвинувачення надано не було. Крім того, вважає, що матеріали справи не містять законних підстав залучення до участі у проведенні оперативної закупки наркотичних засобів ОСОБА_14 і його добровільна участь в в процесуальних діях, які мітяться в протоколі огляду легендованої особи не відображена. Поряд з іншим звертає увагу, що протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 21 червня 2018 року не містить жодних посилань на наявність будь-яких дзвінків між легендованою особою та ОСОБА_9 та є неналежним доказом і недопустимим доказом, оскільки з досліджених результатів цієї НСРД було встановлено, що відомості, які містяться в протоколі, не відповідають даним, які були зафіксовані на технічному носії, а саме, час та період дзвінків, особи, які телефонували ОСОБА_9 є невстановленими, їх абонентські термінали не визначені і він не містить даних про те, що легендована особа зв`язувалася з обвинуваченою.

Апелянт вважає, що надані стороною обвинувачення письмові докази не містять доказів збуту наркотичних засобів ОСОБА_9 , а навпаки підтверджують, що наркотичні речовини збував її співмешканець, власник квартири ОСОБА_11 , протиправні дії якого зафіксовані результатами проведених НСРД, який, крім іншого, не був допитаний в даному кримінальному провадженні навіть у якості свідка. Крім того вважає, що надання стороною обвинувачення матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту і доручення їх як доказів на стадії судового розгляду порушує право обвинуваченої на захист. З урахуванням наведеного вважає, що усі докази, які отримані внаслідок контролю за вчиненням злочину є недопустимими.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 також стверджує, що показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які вони надавали в суді першої інстанції не узгоджувалися між собою, оскільки вказані особи плуталися у своїх свідченнях, вказували відмінні одне від одного обставини здійснення слідчих дій. Вважає, що протокол про результати проведення аудіо-відео контролю особи від 5 червня 2018 року та від 20 червня 2018 року є недопустимими доказами також у зв`язку з тим, що вони були створені з порушенням 24 годинного терміну, передбаченого ч. 3 ст. 252 КПК України. Зазначає, що процедура закупки легендованою особою наркотичного засобу не була безперервною, з огляду на те, що після залишенням ОСОБА_14 квартири ОСОБА_11 припиняється відео фіксація і згідно протоколу огляду місця події вилучення шприца почалося майже через годину. Також апелянт вважає, що протокол обшуку від 4 червня 2018 року є неналежним та недопустимим доказом, з огляду на те, що вказану слідчу дію проводило багато осіб, в різних кімнатах та приміщеннях одночасно, працівники поліції тривалий час не були в полі зору обвинуваченої та понятих. В обґрунтування апеляційних вимог захисник також стверджує, що змиви з рук ОСОБА_9 , які були відібрані під час освідування, дали негативний результат.

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачена ОСОБА_9 у невстановлені досудовим розслідуванням місці, у невстановлений час та спосіб, діючи умисно, з метою збуту наркотичних засобів, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи їх настання, придбала медичний шприц номінальною ємністю 2 мл. з рідиною, який до 29 травня 2018 року незаконно зберігала за місцем свого фактичного проживання по АДРЕСА_2 з метою збуту.

29 травня 2018 року близько 16 год. 11 хв. ОСОБА_9 , діючи умисно, перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , з метою збуту наркотичних засобів, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, незаконно збула за 150 (сто п`ятдесят) гривень ОСОБА_14 , який був залучений для оперативної закупівлі наркотичних засобів в якості покупця, медичний шприц номінальною ємністю 2 мл з рідиною, масою 1,768 г, яка відповідно висновку експерта № 456 (х) від 31.05.2018 містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0458 г.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, опій ацетильований віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (таблиця1, список 1).

ОСОБА_9 у невстановленому досудовим розслідуванням місці, у невстановлений час та спосіб, діючи умисно та повторно, з метою збуту наркотичних засобів, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, придбала медичний шприц номінальною ємністю 2 мл. з рідиною, який до 04 червня 2018 незаконно зберігала за місцем свого фактичного проживання по АДРЕСА_2 з метою збуту.

04 червня 2018 року близько 13 год. 02 хв. ОСОБА_9 , діючи умисно та повторно, перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , з метою збуту наркотичних засобів, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, незаконно збула за 150 (сто п`ятдесят) гривень ОСОБА_14 , який був залучений для оперативної закупівлі наркотичних засобів в якості покупця, медичний шприц номінальною ємністю 2 мл з рідиною, масою 1,733 г, яка відповідно висновку експерта № 466 (х) від 05.06.2018, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,058 г.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, опій ацетильований віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (таблиця1, список 1).

Заслухавши доповідача, доводи сторони захисту на підтримання поданої захисником-адвокатом ОСОБА_8 апеляційної скарги, прокурора, який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника та задовольнити вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_9 у невстановлені досудовим розслідуванням місці, у невстановлений час та спосіб, діючи умисно, з метою збуту наркотичних засобів, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи їх настання, придбала медичний шприц номінальною ємністю 2 мл. з рідиною, який до 29 травня 2018 року незаконно зберігала за місцем свого фактичного проживання по АДРЕСА_2 з метою збуту.

29 травня 2018 року близько 16 год. 11 хв. ОСОБА_9 , діючи умисно, перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , з метою збуту наркотичних засобів, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, незаконно збула за 150 (сто п`ятдесят) гривень ОСОБА_14 , який був залучений для оперативної закупівлі наркотичних засобів в якості покупця, медичний шприц номінальною ємністю 2 мл з рідиною, масою 1,768 г, яка відповідно висновку експерта № 456 (х) від 31.05.2018 містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0458 г.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, опій ацетильований віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (таблиця1, список 1).

ОСОБА_9 у невстановленому досудовим розслідуванням місці, у невстановлений час та спосіб, діючи умисно та повторно, з метою збуту наркотичних засобів, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, придбала медичний шприц номінальною ємністю 2 мл. з рідиною, який до 04 червня 2018 незаконно зберігала за місцем свого фактичного проживання по АДРЕСА_2 з метою збуту.

04 червня 2018 року близько 13 год. 02 хв. ОСОБА_9 , діючи умисно та повторно, перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , з метою збуту наркотичних засобів, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, незаконно збула за 150 (сто п`ятдесят) гривень ОСОБА_14 , який був залучений для оперативної закупівлі наркотичних засобів в якості покупця, медичний шприц номінальною ємністю 2 мл з рідиною, масою 1,733 г, яка відповідно висновку експерта № 466 (х) від 05.06.2018, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,058 г.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, опій ацетильований віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (таблиця1, список 1).

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_9 та кваліфікація її дій за ч. 2 ст. 307 КК судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у вироку відповідно до ст. 374 КПК наведено докладні мотиви. Оцінка доказів відповідно до вимог ст. 94 КПК є виключною компетенцією суду, що постановив вирок.

За матеріалами провадження місцевим судом ретельно перевірено доводи сторони захисту щодо порушення кримінального процесуального закону при проведенні негласної слідчої дії у виді оперативної закупки. Зазначені в судовому рішенні мотиви про визнання цих доводів безпідставними апеляційний суд вважає обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

У процесі вивчення матеріалів кримінального провадження не було виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів, які б викликали сумніви у їх достовірності. Всі докази, на яких ґрунтується обвинувачення, відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності.

Свої висновки про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні нею кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції обґрунтував, дослідивши і проаналізувавши показання:

- самої обвинуваченої, яка свою винуватість визнала частково та суду пояснила, на квартирі у ОСОБА_11 вона час від часу проживала разом з ним та знала, що останній займається збутом наркотиків, вона ніколи не займалась збутом таких речовин, в тому числі і ОСОБА_14 . На прохання ОСОБА_11 вона на свій мобільний телефон приймала телефонні дзвінки від його клієнтів, які бажали придбати наркотичні засоби, та відповідала їм те, що він їй говорив. З вилученого на квартирі їй особисто належить лише фрагмент пластикової пляшки з фрагментом фольги з нашаруванням речовини темного кольору, мобільний телефон «Fly» з сім-карткою оператора «Лайфселл» № НОМЕР_1 , та можливо грошові кошти в сумі 50 грн.;

- свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які повідомили суду, що 04 червня 2018 року у їх присутності в одному з кабінетів слідчим були описані та помічені грошові купюри, зроблені ватні змиви з пальців рук покупця, оглянуто шприц 2 мл. Інший слідчий оглянув одяг покупця, вручили йому кошти, склали протокол та поїхали на вул. Войкова (нині Чорновола), де очікували повернення покупця. Після його повернення у нього був вилучений шприц з рідиною та пішли на квартиру для проведення обшуку. В ході проведення обшуку було виявлено та вилучено бульбулятор, 6 пластмасових пляшечок з рідиною, медичні шприци, та грошові купюри дві по 20 грн. та одна 10 грн.;

- свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , згідно показань яких, 29 травня 2018 року, вони були присутні у якості понятих при проведенні оперативної закупівлі наркотичних засобів та у відділенні поліції на вул. Шевченка, 13, чоловіку на ім`я ОСОБА_19 слідчий з дотриманням процесуальних процедур вручив грошові кошти і чистий шприц та поїхали в район місця події. На вул. Войкова (Чорновола) очікували покупця, який прийшов та добровільно видав шприц об`ємом 2 мл. з рідиною коричневого кольору, повідомивши, що придбав у жінки на ім`я ОСОБА_20 . Вилучений шприц з рідиною слідчий опечатав, протокол вилучення був ними підписаний;

- свідка ОСОБА_21 , яка пояснила, що 04 червня 2018 року вдень вона була у своєї сестри, ОСОБА_9 , яка тимчасово жила у свого співмешканця ОСОБА_22 . У ході обшуку знайшли пристрій «бульбулятор», шприци, гроші та кілька пляшечок. ОСОБА_23 та її сестра заперечували належність їм шприців та баночок, але ОСОБА_9 визнала, що «бульбулятор» належить їй;

- свідка ОСОБА_24 , яка суду першої інстанцї повідомила, що їй, як начальнику Новозаводського комунального підприємства, надходили скарги від мешканців будинку по АДРЕСА_4 , про постійне засмічення під`їзду використаними медичними шприцами та з цього приводу вона зверталась до поліції. Представники комунального підприємства також виїздили на місце та виявляли у опалювальних батареях під`їзду використані шприци;

- свідка ОСОБА_25 , яка в судовому засіданні місцевого суду повідомила, що проживає на 9-му поверсі у будинку АДРЕСА_4 . Протягом останніх п`яти років у їхньому під`їзді на 3-5 поверхах постійно бачить використані шприци. Знає, що на 3-му поверсі у квартирі АДРЕСА_5 проживають хлопець з дівчиною, які можуть бути до цього причетні;

- свідка ОСОБА_26 , яка суду пояснила, що проводила слідство даного кримінального провадження та на початку червня 2018 року проводила дії, пов`язані з оперативною закупкою наркотичних засобів у ОСОБА_9 . З дотриманням всіх процесуальних вимог був проведений огляд грошей та інших речей, огляд покупця та вручення йому грошей, а після того, як покупець повернувся із закупки, вилучили у нього медичний шприц з наркотичною речовиною, який, за його словами, він придбав у ОСОБА_27 . Цього ж дня був проведений обшук у квартирі за місцем проживання ОСОБА_9 , під час якого були вилучені медичні шприци, пляшечки з рідиною, гроші в сумі 50 грн. Під час обшуку в квартирі був присутній ОСОБА_28 , який пояснив, що є цивільним чоловіком ОСОБА_9 . Під час досудового розслідування вказаний чоловік не допитувався, так як не було для цього обґрунтованої підстави;

- свідка ОСОБА_29 , слідчого Чернігівського відділу поліції, який суду пояснив, що входив до групи слідчих даного кримінального провадження, проводив першу оперативну закупку наркотичних засобів 29 травня 2018 року та повідомив про повне дотримання процедури оперативної закупівлі.

Встановлені судом обставин щодо винуватості обвинуваченої, крім вище наведених показань, також підтверджується даними, що, зокрема, містяться у наступних доказах:

- повідомленні КП «Новозаводське» Чернігівської міської ради від 13 грудня 2017 року, про те, що в житловому будинку АДРЕСА_4 на сходинковому майданчику першого поверху постійно відбувається засмічення одноразовими шприцами із залишками невідомої рідини;

- протоколі огляду відео, речей та документів від 05 січня 2018 року, відповідно до якого, на сайті в соціальній мережі «ВКонтакте» оглянуто публікацію групи «Типовий Чернігів» з датою «05 грудня 13:01» та назвою «Ничего необычного, обычный Черниговский дом. Проспект Мира, 56», у якій розміщені п`ять фотознімків, що містять зображення медичних шприців;

- протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 21 червня 2018 року, відповідно до якого в ході проведення негласної слідчої розшукової дії встановлено, що ОСОБА_9 користується терміналом мобільного зв`язку з абонентським номером оператора ТОВ «Лайфселл» № НОМЕР_2 , за допомогою якого з нею зв`язувалися невстановлені особи та домовлялися про зустріч для придбання наркотичного засобу;

- протоколі про результати проведення аудіо-, відео контролю особи від 20 червня 2018 року, дозвіл на проведення якого надано ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 25 травня 2018 року, яким зафіксовано факт отримання 29 травня 2018 року від ОСОБА_14 грошових коштів ОСОБА_9 та передача останньою медичного шприцу з наркотичним засобом ОСОБА_14 у квартирі АДРЕСА_3 . Аналогічний факт також мав місце та зафіксований 04 червня 2018 року;

- постанові прокурора Чернігівської місцевої прокуратури від 25 травня 2018 року, якою визначено проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у громадянки ОСОБА_9 без вилучення грошових коштів, отриманих від збуту наркотичних засобів та без затримання особи. В якості покупців залучено осіб зі зміненими анкетними даними, а саме: ОСОБА_14 , ОСОБА_30 та ОСОБА_31 ;

- протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 30 травня 2018 року, яким підтверджено факт вручення грошей у сумі 150 грн. закупнику ОСОБА_14 , за які останній мав придбати у ОСОБА_9 наркотичну речовину. В подальшому, після придбання наркотичної речовини слідчий в присутності понятих оглянув ОСОБА_14 та вилучив у нього медичний шприц з рідиною ;

- протоколі огляду грошей та інших речей від 29 травня 2018 року, яким зафіксовано факт огляду грошових коштів купюрами номіналом 100 грн. 3Б 7883254 та 50 грн. СС 4456482, а також медичного шприца ємністю 2 мл, який є порожнім, запакованим в упаковку виробника;

- протоколі огляду покупця та вручення грошей від 29 травня 2018 року, згідно якого ОСОБА_14 видано для проведення оперативної закупівлі гроші в сумі 150 грн та запакований медичний шприц ємністю 2 мл, які покупець поклав до правої кишені своїх штанів;

- протоколі проведення огляду місця події від 29 травня 2018 року,з якого вбачається, що на ділянці місцевості біля будинку 24 по вул. В. Чорновола в м. Чернігові громадянин ОСОБА_14 добровільно видав медичний шприц ємністю 2 мл з рідиною бурого кольору приблизним об`ємом 1,9 мл.;

- висновку експерта від 31 травня 2017 року № 456 (х), згідно якого зазначена вище рідина містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину 0,0458 г.;

- протоколі обшуку від 04 червня 2018 року, згідно якого у приміщенні квартири АДРЕСА_3 виявлено та вилучено: фрагмент пластикової пляшки з фрагментом фольги з нашаруванням речовини темного кольору, медичний шприц ємністю 10 мл з рідиною, об`ємом близько 4 мл, мобільний телефон «Fly» з сім-карткою оператора «Лайфселл», медичний шприц ємністю 5 мл з рідиною об`ємом близько 0,6 мл, 6 пластикових пляшечок із залишками рідини, грошові кошти у сумі 50 грн.;

- протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 05 червня 2018 року, згідно якого 04 червня 2018 року у службовому кабінеті ВКП ЧВП було здійснено огляд ОСОБА_14 , під час якого сторонніх предметів, грошей, речовин не було виявлено. Останньому вручені грошові кошти у сумі 150 грн, за які він мав придбати у ОСОБА_9 наркотичну речовину. В подальшому після придбання наркотичної речовини слідчий в присутності понятих оглянув ОСОБА_14 та вилучив у нього медичний шприц з рідиною;

- протоколі огляду та помітки грошей від 04 червня 2018 року, яким зафіксовано факт огляду та помітки грошових коштів купюрами номіналом 100 (сто) грн КЛ 0478904, дві купюри по 20 (двадцять) грн ЧЕ 0844357, ЧТ 8315876, 10 (десять) грн НЕ 1132744, шляхом розтирання на поверхні вказаних грошових купюр люмінесцентного порошку жовтого кольору, а також огляду медичного шприца ємністю 2 мл, який є порожнім, запакованим в упаковку виробника у комплекті з медичною голкою з ковпачком;

- протоколі огляду покупця та вручення грошей від 04 червня 2018 року, згідно якого ОСОБА_14 видано для проведення оперативної закупівлі гроші в сумі 150 грн та запакований медичний шприц ємністю 2 мл, які покупець поклав до правої кишені своїх штанів;

- протоколі огляду місця події від 04 червня 2018 року, з якого вбачається, що на ділянці місцевості біля будинку 24 по вул. В. Чорновола в м. Чернігові громадянин ОСОБА_14 добровільно видав медичний шприц ємністю 2 мл з рідиною бурого кольору приблизним об`ємом 1,6 мл.;

- висновку експерта від 05 червня 2018 року № 466 (х), згідно якого зазначена вище рідина містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину 0,058 г.;

- висновку експерта від 27 червня 2018 року № 477 (х), згідно якого рідина світло-коричневого кольору, яка міститься у пластиковому медичному шприці ємністю 10 мл, є ангідридом оцтової кислоти масою 4,443 г, який віднесено до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю. Рідина у медичному шприці ємністю 5 мл містить у своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину 0,00484 г. Речовини коричневого кольору, нашаровані на внутрішніх поверхнях шести пластикових пляшечок, містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину 0,00170 г, 0,00188 г, 0,00174 г, 0,00132 г, 0,00153 г, 0,00171 г. Речовина темно-коричневого кольору, нашарована на поверхнях фрагмента пластикової пляшки та фрагмента фольги, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт каннабісу масою у перерахунку на суху речовину 0,018 г;

- протоколі огляду предметів, речей та документів від 08 червня 2018 року, яким зафіксований огляд речового доказу мобільного телефону Fly у корпусі білого кольору, вилученого під час обшуку помешкання ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 (т. 2 а.п. 69-75).

Контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у громадянки ОСОБА_9 із затриманням особи та вилученням грошових коштів, отриманих від збуту наркотичних засобів,04 червня 2018 року, проведений на підставі постанови прокурора Чернігівської місцевої прокуратури від 30 травня 2018 року.

Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості й достовірності, місцевий суд обґрунтовано вирішив, що ці дані в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для доведеності винуватості ОСОБА_9 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно.

Суд першої інстанції, з`ясувавши передбачені ст. 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування, встановив факт наявності суспільно небезпечного діяння й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Фактичні дані, які покладено в основу вироку і на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_9 , отримано в порядку, визначеному КПК України, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Тому ці дані в силу ст. 84 КПК є доказами у кримінальному провадженні. Переконливих аргументів, які б свідчили про протилежне та про істотне порушення судом вимог ст. 94 КПК, захисник у апеляційній скарзі не навів.

Доводи захисника про те, що досліджені судом докази отримані внаслідок провокації співробітниками правоохоронних органів, були ретельно перевірені судом першої інстанції, яким не встановлено жодних обставин, які б свідчили про провокацію злочинів та обґрунтовано визнані судом безпідставними з чим погоджується і колегія суддів.

Так, колегія суддів зазначає, що для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв, такі як: a) змістовний критерій, b) процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 щодо провокації злочину, апеляційний суд дійшов висновку, що у матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину.

У рішенні «Матановіч проти Хорватії» ЄСПЛ зазначив, що «підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності "покупця" [купувати наркотики]. Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли до висновку, що навіть без [агентів під прикриттям] він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений».

У своєму рішенні «Банніков проти Росії» на обґрунтування факту порушення вимог пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод ЄСПЛ посилається на своє рішення «Худобін проти Російської Федерації», «Тейшейро де Кастро проти Португалії», однак зміст цих рішень зводиться до вислову «не було б скоєно, як би не було спровоковано».

Отже, згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_9 встановлено, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали обвинувачену до вчинення злочину. Таким чином, такі дії не призвели до підбурювання, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Зважаючи на наведене, в основу обвинувального вироку суд поклав докази, які узгоджуються між собою та повною мірою вказують на винуватість ОСОБА_9 , а перевіркою матеріалів провадження встановлено, що фактів, які б свідчили про підбурювання останньої до вчинення інкримінованих їй злочинів, не виявлено, таким чином, доводи захисника про провокацію злочину з боку правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 свідомо, без будь-якого стороннього впливу, в тому числі і без провокацій (умовлянь) з боку ОСОБА_14 , двічі продала останньому наркотичний засіб.

На момент проведення оперативних закупок у обвинуваченої під час досудового розслідування було встановлено, що остання займається збутом наркотичних засобів, оскільки із засобів масової інформації, листів до правоохоронних органів, показань допитаних судом першої інстанції свідків слідує, що за адресою м. Чернігів, просп.. Миру, 56, відбувалося засмічення одноразовими шприцами із залишками невідомої речовини, а за результатами проведення негласної слідчої(розшукової) дії зняття інформації з транспортних мереж встановлено, що ОСОБА_9 займалася збутом наркотичних засобів. Крім того, з переглянутого місцевим судом аудіо записів аудіо,- відео контролю 4 червня 2018 року слідує, що у квартирі, крім покупця, знаходилася невідома особа, яка також отримала від ОСОБА_9 медичний шприц з речовиною.

Про вчинення ОСОБА_9 інкримінованого кримінального правопорушення прямо свідчить протокол про результати проведення негласної слідчої дії від 20 червня 2018 року, згідно якого покупець 29 травня 2018 року телефонує ОСОБА_9 та повідомляє, що він біля дверей і даний факт узгоджується та підтверджується з протоколом про результати проведення негласної слідчої дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 21 червня 2018 року, в подальшому покупець передає ОСОБА_9 грошові кошти та шприц і згодом отримує від обвинуваченої медичний шприц з наркотичним засобом. Слід зазначити, що покупець домовлявся саме із ОСОБА_9 , оскільки під час розмови вона запитувала, скільки потрібно та повідомила, що може продати 1 або 2, а потім повідомила, що продасть 1,5 мл.

Крім того, в ході проведення обшуку квартири було вилучено грошові кошти, які вручалися особі, яка проводила закупку наркотичних засобів у обвинуваченої і остання повідомляла, що це її гроші.

Відносно доводів апеляційної скарги захисника, про те, що ряд свідків вказав на ОСОБА_11 , як на особу, що займається збутом наркотичних засобів, то колегія суддів вважає їх безпідставними та необґрунтованими, оскільки наведені в апеляційній скарзі показання свідків ОСОБА_32 , ОСОБА_33 та ОСОБА_34 , відносно здійснення ОСОБА_11 діяльності щодо збуту наркотичних засобів спростовуються показаннями цих свідків наданими безпосередньо в судовому засіданні.

Крім того, слід зазначити, що органом досудового розслідування та судом першої інстанції було вжито визначені процесуальним законом заходи для допиту під час досудового розслідування та в судовому засіданні місцевого суду ОСОБА_11 , однак його явка забезпечена не була, про що прямо зазначено в судовому рішенні.

Колегія суддів також не може визнати обґрунтованими доводи сторони захисту про відсутність телефонних дзвінків між обвинуваченою та легендованою особою, оскільки згідно протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 21 червня 2018 року та доданого до нього оптичного диску встановлено наявність телефонного дзвінка та відповідної розмови про продаж наркотичного засобу між обвинуваченою та легендованою особою.

Так само, посилання адвоката ОСОБА_8 про відсутність добровільної згоди особи, яка проводила оперативну закупку ( ОСОБА_14 ) спростовується заявами останнього, які наявні в матеріалах кримінального провадження, згідно яких він добровільно погоджується співпрацювати з органами досудового розслідування.

Допитати ОСОБА_14 , в судовому засіданні не було можливим в зв`язку зі смертю останнього, про що до матеріалів провадження було долучено відповідний лист і даний факт в судовому засіданні суду першої інстанції стороною захисту не заперечувався. Протокол його допиту був оголошений в судовому засіданні, досліджений та долучений до матеріалів кримінального провадження, а тому місцевий суд обґрунтовано визнав показання вказаного свідка допустимим доказом.

В ході апеляційного розгляду стороною захисту не було надано достатніх доказів, що шприц покупцю передавав співмешканець ОСОБА_9 , що в свою чергу також спростовується протоколом про результати проведення негласної слідчої дії аудіо, -відеоконтроль особи від 20 червня 2018 року із додатком згідно якого медичний шприц із наркотичною речовиною передавала саме обвинувачена, а її співмешканець взагалі перебував в іншій кімнаті.

Також, не знайшли свого підтвердження доводи апеляційної скарги захисника про порушення стороною обвинувачення положень ст.. 290 КПК України, оскільки у протоколі про відкриття матеріалів кримінального провадження містяться підписи обвинуваченої та її захисника про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, у тому числі, з матеріалами негласних слідчих дій, що містилися на флеш-накопичувачах та оптичних дисках, шляхом їх відтворення.

Твердження сторони захисту, що протокол обшуку від 4 червня 2018 року є неналежним та недопустимим доказом колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки під час його проведення здійснювалася безперервна фіксація, а всі учасники знаходилися в полі зору, що підтверджується відео та показаннями понятих, виявлені речі вилучалися виключно слідчим, який проводив їх упакування, їх цілісність порушена не була і від учасників зауважень не надходило. І як обґрунтовано зазначено місцевим судом, виявлення частини речей поза об`єктивом відеокамери, виведення ОСОБА_11 та обвинуваченої ОСОБА_9 до іншої кімнати, відшукання грошових коштів тощо, також не є такими, що ставлять під сумнів допустимість такого доказу як обшук, оскільки ОСОБА_11 і ОСОБА_9 не заперечували наявність виявлених речей у квартирі, а лише заперечували їх належність кожному з них.

Посилання захисника в апеляційній скарзі, що показання свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_29 , не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вони є працівниками поліції та проводили досудове розслідування колегія суддів не може визнати обґрунтованими з огляду на те, що вказані свідки були допитані щодо обставин проведених за їх участі слідчих дій і дані показання були взяті до уваги лише в сукупності з іншими доказами у справі.

Доводи апеляційної скарги про недопустимість доказів - протоколів проведення аудіо-, відео контролю особи від 5 червня 2018 року та від 20 червня 2018 року в зв`язку з тим, що вони були створені з порушенням двадцяти чотирьох годинного терміну, передбаченого ч. 3 ст. 252 КПК України колегія суддів не може визнати обґрунтованими, оскільки згідно ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конситуцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а вданому випадку жодних порушень прав та свобод ОСОБА_9 порушено не було.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що інша оцінка судом наведених у вироку доказів, порівняно з оцінкою їх стороною захисту в апеляційній скарзі, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість суду. Доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони захисту щодо неправильної оцінки доказів судом у вироку, є безпідставними, оскільки вони полягають у довільному, тенденційному трактуванні апелянтом показань свідків та обставин, які не відповідають їх дійсному змісту, в той час як фактично ці показання узгоджуються між собою та доказами у справі і підтверджують винуватість ОСОБА_9 в пред`явленому обвинуваченні. Доводи апеляційної скарги захисту полягають у переоцінці окремих доказів, з наданням їм однобічної оцінки, ігноруючи при цьому їх дійсний зміст та решту доказів у їх сукупності.

За наведених підстав, колегія суддів приходить до безумовного висновку про те, що дії ОСОБА_9 , судом першої інстанції, кваліфіковані вірно за ч. 2 ст. 307 КК України.

При обранні обвинуваченій ОСОБА_9 виду та міри покарання, суд правильно врахував характер та ступінь суспільної небезпечності скоєних кримінальних правопорушень, дані про особу винної, обґрунтовано врахував відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, і вмотивовано дійшов висновку про можливість призначити ОСОБА_9 покарання в мінімальних межах, встановлених санкцією ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції при винесенні вироку ОСОБА_9 дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, а призначене покарання є достатнім і необхідним для її виправлення та попередження нових злочинів, відповідає особі обвинуваченої та ступеню тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень.

Натомість, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо невірного вирішення долі речових доказів.

Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Зберігання речових доказів і документів та вирішення питання про спеціальну конфіскацію регулюється ст.100 КПК України. Так, згідно п.1 ч.9 ст. 100 КПК України гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).

Як вбачається з матеріалів провадження, постановою слідчого від 5 червня 2018 року мобільний телефон «Fly» з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Lifecell» № НОМЕР_1 визнано речовим доказом.

За допомогою вказаного телефону та сім картки ОСОБА_9 домовлялася із невідомими особами про збут останнім наркотичних засобів. Однак, суд першої інстанції ухвалив рішення про повернення вказаного речового доказу обвинуваченій.

За наведених обставин, апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно вирішив питання про долю речових доказів, а тому вирок суду першої інстанції в цій частині необхідно скасувати, постановити новий вирок, яким слід конфіскувати належний обвинуваченій мобільний телефон.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 21 лютого 2019 року щодо ОСОБА_9 скасувати в частині вирішення питання про речовий доказ.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього майна, що є її особистою власністю.

Мобільний телефон «Fly» з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Lifecell» № НОМЕР_1 , які належать ОСОБА_9 конфіскувати на користь держави.

В решті цей вирок залишити без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України даний вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженою в той самий строк з дня вручення копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4