КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001681 стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 28.12.2009 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений 14.02.2011 року на підставі ч. 2 ст. 84 КК України у зв`язку з тяжкою хворобою;
- 31.05.2017 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 20.07.2017 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки 6 місяців,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 листопада 2017 року,

__________________________________________________________
Справа №11-кп/824/1243/2019 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1

в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 22 листопада 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, враховуючи невідбуте покарання за попереднім вироком, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.
На підставі п.п. «в», «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановив суд у вироку, ОСОБА_6 , 07.02.2017 року приблизно о 15 год. 30 хв., перебував у торговій залі магазину «Ватсонс», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Андрія Малишка, 4-Б, де у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення шампуню з полиці вище вказаного магазину.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення, підійшов до однієї з полиць з шампунями та упевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці шість пляшок шампуню в т.ч.: дві пляшки шампуню «Garnier Fructis», об`ємом 400 мл., артикул № 593, вартістю 74 грн. 58 коп.; три пляшки шампуню «Garnier Fructis» об`ємом 400 мл., артикул № 841, вартістю 111 грн. 87 коп.; одну пляшку шампуню «Gliss Kur», об`ємом 400 мл., артикул № 156, вартістю 52 грн. 71 коп., які поклав у рюкзак, що був у нього при собі і покинув приміщення магазину, не розрахувавшись за вище вказаний товар, що належить ТОВ «ДЦ Україна», тим самим завдавши майнової шкоди на загальну суму 239 грн. 16 коп.
Однак, ОСОБА_6 , не довів до кінця свій злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, з причин, що не залежали від його волі, так як, відійшовши на відстань приблизно 50 метрів від вище вказаного магазину, був затриманий працівниками поліції.
Крім того, ОСОБА_6 , 11.03.2017 року приблизно о 16 год. 10 хв., спільно з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, перебували у торговій залі магазину «ЄВА», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Петра Запорожця, 28, де вступив у злочинну змову з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою вчинення таємного викрадення товару з вищевказаного магазину.
Реалізуючи свої злочинні наміри, направлені на таємне викрадення товару з магазину, ОСОБА_6 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення, підійшли до однієї з полиць магазину та, впевнившись у тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, непомітно взяли з полиці наступний товар:
- 11 пластикових упаковок зубних щіток «Колгейт Клін*360», артикул № 193630, загальною вартістю 703 грн. 92 коп.;
- 6 упаковок гелю для гоління «Жилетт Фьюжн для чутливої шкіри», об`ємом 200 мл., артикул № 268171, загальною вартістю 465 грн. 12 коп.;
- 6 упаковок гелю для гоління «Жилетт Фьюжн зволожуючий», об`ємом 200 мл., артикул № 385930, загальною вартістю 465 грн. 12 коп.;
- 8 упаковок зубної пасти «СЕНСОДИН Відновлення та захист», об`ємом 75 мл., артикул № 375263, загальною вартістю 415 грн. 36 коп.;
- 10 упаковок зубної пасти «СЕНСОДИН Відновлення та захист відбілювання», об`ємом 75 мл., артикул № 384957, загальною вартістю 575 грн. 20 коп.;
- 3 упаковки чоловічого гелю для гоління «Жилетт Мак 3 заспокійливий», об`ємом 200 мл., артикул № 385930, загальною вартістю 153 грн. 36 коп.;
- 3 упаковки чоловічого гелю для гоління «Жилетт Фьюжн Проглайд Alpine Clean», об`ємом 170 мл., артикул № 415723, загальною вартістю 292 грн. 80 коп.;
- 4 упаковки чоловічого гелю для гоління «Жилетт Фьюжн Проглайд Active Sport», об`ємом 70 мл., артикул № 415724, загальною вартістю 390 грн. 40 коп.,
які останні поклали у рюкзак та сумку, що були у них при собі, після чого покинули приміщення магазину, не розрахувавшись за вище вказаний товар, що належить ТОВ «РУШ», тим самим завдавши майнової шкоди на загальну суму 3027 грн. 29 коп.
Викраденим товаром ОСОБА_6 спільно з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, розпорядились на власний розсуд.

На вказаний вирок суду перший заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, посилаючись неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити ухвалу, якою вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 2 місяці позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 20.07.2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі із звільненням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців, виконувати самостійно. Відповідно до п.п. «в», «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання не було дотримано вимог ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України та роз`яснень Верховного Суду України.
Зокрема, як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання за злочини, вчинені у даному кримінальному провадженні, дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які, згідно ст. 12 КК України, відносяться до злочинів середньої тяжкості, обставини, що пом`якшують покарання, дані про особу обвинуваченого, стан його здоров`я, та дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_6 за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці.
Разом з тим, з огляду на те, що ОСОБА_6 , якого, згідно з вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20.07.2017 року засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, зі звільненням від його відбування, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців, вчинив нові злочини до ухвалення вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 20.07.2017 року, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, допустив помилку і застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, оскільки у даному випадку повинен був керуватися ч. 4 ст. 70 КК України.
Крім того, враховуючи те, що ОСОБА_6 , до якого було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинив нові злочини до постановлення попереднього вироку та засуджений оскаржуваним вироком до покарання, яке слід відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, а тому на підставі ч. 4 ст. 70 КК України кожен вирок підлягає самостійному виконанню.
Допущені судом першої інстанції порушення (неправильне застосування ст. 71 КК України) можуть бути усунуті шляхом зміни вироку суду у частині призначеного ОСОБА_6 покарання.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони прокурором і в апеляційній скарзі.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, та за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, що такожапелянтом не оспорюється.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання за вчинені злочини, у відповідності до ст. 65 КК України, врахував ступінь їх тяжкості, особу винного, наявність обставин, які пом`якшують покарання, та відсутність обставин, які його обтяжують. Зокрема, судом враховано, що ОСОБА_6 вчинено злочини середньої тяжкості і він раніше судимий, не працює, не одружений, має на утриманні неповнолітнього сина, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, посередньо характеризується за місцем проживання, його майновий стан і стан здоров`я обвинуваченого, який має ряд тяжких хронічних захворювань, та є інвалідом 3 групи. Обставинами, які пом`якшують його покарання, судом визнано щире каяття. З урахуванням наведеного, суд прийшов до висновку, що необхідним та достатнім покаранням для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів буде покарання у виді позбавлення волі, яке і призначив, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, на строк 1 (один) рік 2 місяці.

Суд першої інстанції також дійшов висновку, що, відповідно до ст. 71 КК України, до покарання за даним вироком підлягає частковому приєднанню невідбута частина покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20.07.2017 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, зі звільненням від його відбування, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців.

При цьому прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється вид та розмір призначеного ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці.

Разом з тим, прокурор вказує на неправильне призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України, а не - ч. 4 ст. 70 КК України, і ці доводи прокурора колегія суддів вважає слушними.

Згідноположень ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.

Відповідно до позиції Верховного Суду України, викладеної в п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» з наступними змінами, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як слідує з матеріалів провадження, ОСОБА_6 був засуджений 20.07.2017 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки 6 місяців.
Нові злочини, за які він засуджений оскаржуваним вироком, ОСОБА_6 вчинив 07 лютого 2017 року та 11 березня 2017 року відповідно, тобто до постановлення вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 20.07.2017 року.
А отже, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора, суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_6 покарання, неправильно застосував до останнього ст. 71 КК України, оскільки інкриміновані останньому злочини були вчинені не після, а до постановлення щодо нього попереднього вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 20.07.2017 року, у зв`язку з чим в даному випадку застосуванню підлягала ч. 4 ст. 70 КК України, а не ст. 71 КК України.

При цьому, оскільки ОСОБА_6 , був засуджений 20.07.2017 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки 6 місяців, а оскаржуваним вироком суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 2 місяці, яке слід відбувати реально, то на підставі ч. 4 ст. 70 КК України кожен вирок підлягає самостійному виконанню.

Водночас, враховуючи те, що на день набрання чинності Законом України «Про амністію у 2016 році» - 07 вересня 2017 року обвинувачений ОСОБА_6 має неповнолітню дитину - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також є інвалідом 3 групи та хворіє на тяжкі хронічні захворювання, то він підлягає звільненню від призначеного покарання на підставі п.п. «в», «г» ст. 1 цього Закону.
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим апеляційна скарга першого заступника прокурора м. Києва підлягає задоволенню, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_6 - зміні в частині призначеного покарання.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.
Виключити із вказаного вироку посилання на призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 2 місяці.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 20 липня 2017 року стосовно ОСОБА_6 виконувати самостійно.
На підставі п.п. «в», «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання.

В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

__________________ ____________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3