У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши за матеріалами кримінального провадження апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_5 на вирок Приморського районного суду м.Одеси від 17 серпня 2018 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Одеси, громадянина України, із незакінченою вищою освітою /бакалавра/, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст.89 КК України,
-обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.296, ч.1 ст.263 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Одеси , громадянина України, одруженого, який має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
-обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 України,

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5
обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню і тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.4 ст.296 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.

ОСОБА_7 призначити покарання за ч.4 ст.296 КК України у виді позбавлення волі строком 4 роки.

Доповнити мотивувальну частину вироку, зазначивши обставину, яка згідно ст.67 КК України, обтяжує покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Для відбування покарання у виді позбавлення волі взяти ОСОБА_7 під варту в залі суду.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, та призначено йому покарання 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Відповідно до п.п.1,2 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Випробувальний строк ОСОБА_7 рахувати з дня проголошення вироку, тобто з 17.08.2018 року.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених у ч.4 ст.296 КК України та ч.1 ст.263 КК України. Призначено йому покарання: за ч.4 ст.296 КК України із застосуванням вимог ст.69 КК України - 2 роки 3 місяці позбавлення волі; за ч.1 ст.263 КК України із застосуванням вимог ст.69 КК України - 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його затримання з 20.06.2017 року.
Згідно ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення з 20.06.2017 року до дня набрання чинності вироком суду із розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення з 11 жовтня 2016 року до 14 лютого 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення у період з 20.06.2017 року до 17.08.2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Ухвалу Приморського районного суду м.Одеси від 03.08.2018 року про продовження строків тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 до 02.10.2018 року у частині тримання його під вартою вважали такою, що втратила силу, та звільнено його з-під варти у залі суду.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 не обрано.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 залишено тримання під вартою.
Стягнуто із ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертизи у розмірі 1055 грн 52 коп.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеності вини обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, вважає, що вказаний вирок суду є незаконним, необґрунтованим та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосуванням закону, який не підлягає застосуванню та в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через надмірну м`якість, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Також, при ухваленні вироку судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Так, потерпілим від кримінального правопорушення, передбаченого ст.122 КК України ОСОБА_11 01.06.2018 року до суду подано заяву про відмову від підтримання державного обвинувачення, яку підтримано в судовому засідання та потерпілим надано відповідні пояснення під час допиту.

У відповідності до ст.477 КПК України провадження щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України є провадженням у формі приватного обвинувачення. Тому відмова потерпілого від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження, що передбачено ч.4 ст.26, п. 7 ч.1 ст.284 КПК України.

Однак, у порушення зазначених норм суддя не зупинила провадження та не вийшла до нарадчої кімнати для винесення рішення стосовно обвинувачення за ч.1 ст.122 КК України, продовживши слухання та подальше з`ясування обставин.

Також, під час дебатів у об`єднаному кримінальному провадженні суддя з`ясовувала думку сторін щодо закриття справи приватного обвинувачення у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення, що є неприпустимим.

Крім того, прокурор вказує, що судом при призначенні покарання обвинуваченим судом першої інстанції було безпідставно застосовано ст.69 та ст.75 КК України.

Так підставами для застосування стосовно ОСОБА_7 вимог ст.ст.75,76 КК України стали: щире каяття, відсутність попередніх судимостей, задовільний стан його здоров`я, перебування на утриманні неповнолітнього сина 2016 року народження, часткове відшкодування завданої шкоди потерпілим, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Вважає, що щире каяття не може бути взято до уваги, оскільки, відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року №12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Таким чином визнання вини ОСОБА_7 лише після дослідження доказів необхідно розцінювати як бажання обвинуваченого пом`якшити покарання, усвідомивши його невідворотність.

Також, вважає, що відсутність попередніх судимостей не є підставою для застосування положень ст.75 КК України та вказаний факт лише формально характеризує ОСОБА_7 .

На думку апелянта, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і висновок суду про відсутність обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 .

Судом встановлено, що хуліганство за епізодом від 20.06.2017 року ОСОБА_7 та ОСОБА_6 вчинили, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, однак при призначенні покарання вказану обставину не враховано в якості обставини, що обтяжує їх покарання.

Вважає також, що у вироку суд не надав належної оцінки особливій зухвалості при вчиненні злочинів, кількості епізодів злочинної діяльності, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинено тяжкий злочин, який є одним із небезпечних і поширених злочинів, оскільки вони одночасно посягають на два об`єкти: громадський порядок й особу, а саме її здоров`я, свободу, тілесну недоторканість, які у відповідності до ст. 3 Конституції України визнаються у нашій державі найвищою соціальної цінністю.

Враховуючи викладене, прокурор вважає що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.

Також, прокурор вважає невірним застосування судом при призначенні покарання ОСОБА_6 вимог ст.69 КК України.

Так, підставами для застосування до покарання, призначеного ОСОБА_6 за ч.4 ст.296 та ч.1 ст.263 КК України, вимог ч.1 ст.69 КК України та призначення покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті стали: щире каяття у вчиненому злочині, позитивна характеристика за місцем проживання, перебування на його утриманні матері та бабусі, клопотання останньої щодо пом`якшення покарання та необхідність допомоги їй з боку обвинуваченого, відсутність попередніх судимостей.

Разом з тим судом першої інстанції залишено поза увагою обставини та наслідки вчинених злочинів, заперечення засудженим упродовж досудового розслідування та судового розгляду своєї вини. Не враховано судом також думку потерпілих щодо покарання, а враховані пом`якшуючі покарання обставини, з огляду на їх якісну та кількісну характеристики, не є такими, що істотно знижують суспільну небезпеку вчиненого злочину.

При цьому визнання вини ОСОБА_6 після дослідження доказів необхідно розцінювати лише як бажання обвинуваченого пом`якшити покарання, усвідомивши його невідворотність.

Таким чином висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_6 щиро розкаявся у вчиненому, суперечить фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім того, для застосування ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання суд врахував наявність на його утриманні матері та бабусі похилого віку. Однак судом не з`ясовано чи відсутні у вказаних осіб інші працездатні діти, онуки, які б могли їх утримувати та надавати допомогу, а також не перевірена можливість надання вказаним особам матеріальної допомоги засудженим, який не працює.

Враховуючи наявність позитивної характеристики обвинуваченого суд не вказав, ким надано таку характеристику та які саме дані у ній містяться.

Вважає, що відсутність попередніх судимостей також не є підставою для застосування вимог ч.1 ст.69 КК України та вказаний факт лише формально характеризує ОСОБА_6 .

Крім того судом не вказано які саме обставини є підставою застосування ст.69 КК України до кожного складу кримінального правопорушення (яких має бути не менше ніж дві відповідно), що є порушенням та свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім того, судом невірно застосовано ч.5 ст.72 КК України, що призвело до неправильного визначення строку відбування покарання засудженими.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Суд визнав доведеним, що 11 жовтня 2016 року приблизно о 10 год. 45 хв. ОСОБА_6 , знаходячись біля будівлі №45 на вул. Катериненській у м.Одесі, побачив маршрутне таксі жовтого кольору №185 д/н НОМЕР_1 , та вирішив зупинити зазначене таксі. Він вийшов на проїжджу частину вулиці Катериненської та підійшов до вказаного маршрутного таксі, що перебувало у другому ряду проїжджої частини, та рухалось у напрямку вул. Єврейської у м.Одесі. Підійшовши до машини, ОСОБА_6 постукав по передній вхідній двері, чим привернув увагу водія ОСОБА_12 , який в свою чергу показав жестом, що не має права впускати людей по середині проїзної частини дороги .
В подальшому, використовуючи малозначний привід - словесний конфлікт ОСОБА_6 , діючи із хуліганських мотивів, тобто грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю та винятковим цинізмом дістав з правої передньої кишені джинсів предмет зовні схожий на пістолет з маркуванням «SCHNHISSHR KAI.9MM » НОМЕР_2 » наблизився до водійських дверей та, направивши зазначений предмет пістолет, який незаконно носив та зберігав, без передбаченого законом дозволу, в сторону водія, який в той момент сидів за кермом маршрутного таксі, здійснив три постріли в скло водійських дверей у напрямку водія, якими намагався нанести тілесні ушкодження ОСОБА_12 , та пошкодив зазначене маршрутне таксі. Зазначені дії відбувались на очах численних громадян, які в той момент перебували у цьому маршрутному таксі та на вказаній вулиці, які, почувши вистріли почали розбігатись з місця події.
20 червня 2017 року приблизно о 8 год. 40 хв. ОСОБА_7 разом із ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, ігноруючи загально прийняті правила поведінки та моралі, грубо порушуючи порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, перебуваючи у громадському місці, а саме на вулиці біля території будівельного майданчику, що розташований за адресою: м.Одеса, вул.Французький бульвар, 66/2, безпідставно, з хуліганських мотивів, почали гучно висловлюватись нецензурною лайкою на адресу незнайомого їм чоловіка ОСОБА_13 , який для уникнення конфлікту вирішив покинути зазначене місце, та будь-яким чином не реагувати на лайку ОСОБА_7 та ОСОБА_6 . Бажаючи настання конфлікту ОСОБА_7 наздогнав з тилу ОСОБА_13 , та діючи умисно, розуміючи, що він знаходиться у громадському місці, охопив шию останнього, та почав його душити. Після чого потерпілий ОСОБА_13 почав кликати на допомогу. На заклики допомогти, указані дії помітив охоронець указаного будівельного майданчику ОСОБА_14 , який з метою припинення злочинних дій ОСОБА_7 направився до нього, вимагаючи припинити хуліганські дії.
В свою чергу ОСОБА_7 почав наносити охоронцю ОСОБА_14 численні удари руками та ногами по різним частинам тіла, тим самим спричинивши останньому численні тілесні ушкодження, від яких ОСОБА_14 упав на землю та втратив свідомість.
Згідно висновку експерта №1531 від 3.07.2017 року ОСОБА_14 отримав тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.
Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_6 продовжили рух уздовж указаної вище вулиці, а саме в сторону будівельного майданчика. Під час руху, ОСОБА_7 безпідставно, з хуліганських міркувань, підбіг до будівельника ОСОБА_15 , який у той момент укладав тротуарну плитку, та наніс один удар рукою в область голови указаного громадянина. Злякавшись указаних дій ОСОБА_7 , потерпілий ОСОБА_15 втік з місця події.
В результаті протиправних дій ОСОБА_15 , згідно до висновку експерта №1427 від 22.06.2017 року були спричинені тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
В свою чергу ОСОБА_6 зайшов на територію будівельного майданчика, який розташований за вищевказаною адресою та, продовжуючи свої хуліганські дії, умисно, вийняв із своєї кишені спеціально пристосований предмет для нанесення тілесних ушкоджень, а саме : газовий балончик «Перець 4», та почав розпилювати газову речовину в обличчя осіб, які у той момент були присутні на указаному місці події, а саме ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 ..
В той же час ОСОБА_7 , продовжуючи свої хуліганські дії, умисно підібрав наявну на землі не укладену тротуарну плитку та почав жбурляти її в бік осіб, що знаходились на будівельному майданчику, а саме: ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 . Після чого ОСОБА_7 , пройшовши в будівлю, де ОСОБА_22 разом із ОСОБА_23 оглядали приміщення перед початком виконання ремонтних робіт та, піднявши наявний на підлозі будівельний рівень став умисно наносити удари ОСОБА_22 по різним частинам тіла, в результаті чого він впав на землю і втратив свідомість.
В цей момент ОСОБА_23 , намагаючись захистити ОСОБА_22 від протиправних дій ОСОБА_7 , відібрав будівельний рівень у ОСОБА_7 , на що останній, бажаючи продовжити свої хуліганські дії, підняв з підлоги металевий прут, та умисно наніс удар в область тулуба ОСОБА_23 . В результаті таких дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_23 були спричинені тілесні ушкодження, які відповідно до висновку експерта №1425 від 22.06.2017 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.
Протиправні хуліганські дії ОСОБА_7 та ОСОБА_6 продовжувались на протязі приблизно 20 30 хвилин, та у подальшому були припинені охоронцями указаного будівельного майданчику.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.1 ст.263 КК України як носіння, зберігання вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу, та за ч.4 ст.296 КК України як хуліганство , тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, яке вчинене із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень по епізоду від 11.10.2016 року та за ч.4 ст.296 КК України по епізоду від 20.06.2017 року як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, пов`язане з опором представникові громадськості, який виконує обов`язки з охорони громадського порядку, вчинене із застосуванням предмета спеціального пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.4 ст.296 КК України як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, пов`язане з опором представникові громадськості, який виконує обов`язки з охорони громадського порядку, вчинене із застосуванням предмета спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , враховуючи особу обвинуваченого, обставин, що пом`якшують покарання, що він щиро розкаявся у вчиненні злочину, раніше не був засуджений, незадовільний стан його здоров`я, та необхідність лікування, що у нього на утриманні знаходиться неповнолітній син, 2016 року народження, що матеріальна шкода потерпілим частково відшкодована, приймаючи до уваги відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд приходить до висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливо без ізоляції від суспільства, із застосуванням вимог ст.75, 76 КК України.

Враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який позитивно характеризується за місцем проживання, сусідами характеризується, як помічник бабусі та матері, клопотання громадянки похилого віку ОСОБА_24 - бабусі обвинуваченого про пом`якшення покарання та необхідність допомоги їй з боку обвинуваченого, а також обставин, що пом`якшують покарання, а саме того, що він щиро розкаявся у вчиненні злочинів, наявність у нього на утриманні бабусі похилого віку, що він раніше не був засуджений, та за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання, суд вважав можливим, при призначенні ОСОБА_6 покарання застосувати вимоги ст.69 КК України, та призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої у санкціях зазначених статей.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України та ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 263 КК України та ч.4 ст.296 КК України відповідно, є вірними, апелянтом не оспорюються, а тому в цій частині вирок суду першої інстанції апеляційним судом, відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, не перевіряється.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання, то апеляційний суд не погоджується з доводами прокурора, викладеними в апеляційній скарзі.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судом першої інстанції дотримано в повній мірі.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вид та міру покарання, в повній мірі врахував обставини вчинених ними кримінальних правопорушень, їх наслідки та особу обвинувачених.

Так, підставами для застосування до покарання, призначеного ОСОБА_6 за ч.4 ст.296 та ч.1 ст.263 КК України, вимог ч.1 ст.69 КК України та призначення покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкціях статей стали: щире каяття ОСОБА_6 у вчиненому злочині, позитивна характеристика за місцем проживання, перебування на його утриманні матері та бабусі, клопотання останньої щодо пом`якшення покарання та необхідність допомоги їй з боку обвинуваченого, відсутність попередніх судимостей.

При вирішенні питання про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, судом враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який віднесений кримінальним законом до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він позитивно характеризується за місцем проживання, раніше не судимий, незадовільний стан його здоров`я, необхідність проведення лікування, наявність на утриманні малолітнього сина, часткове відшкодування матеріальної шкоди, обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Судом першої інстанції обґрунтовано враховано, як пом`якшуючу покарання обставину визнання вини обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та їх щире каяття.

Відповідно до роз`яснень, наведених у п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України №12 від 23.12.2005 року "Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності" щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, а саме журналу судового засідання та технічного запису фіксації судового засідання, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на протязі всього розгляду судом кримінального провадження повністю визнали провину, давали визнавальні, ґрунтовні покази щодо обставин вчинених ними кримінальних правопорушень, виказували жаль про вчинене, попросили вибачення у потерпілих. Саме в зв`язку з тим, що обвинувачені не оспорювали фактичні обставини інкримінованих їм злочинів, судом відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України, не досліджувались усі докази в справі. Відповідно до матеріалів кримінального провадження обвинуваченими в більшій частині відшкодована шкода потерпілим в даному кримінальному провадженні. За такого, доводи прокурора про відсутність такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття, є неприйнятними.

Застосовуючи вимоги ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання суд обґрунтовано врахував наявність на його утриманні матері та бабусі похилого віку. Оскільки, зазначені обставини підтверджуються наявними в матеріалах кримінального провадження доказами.

Враховуючи зазначені вище обставини, критичне ставлення обвинуваченого до вчиненого, позитивну характеристику обвинуваченого, судом першої інстанції обґрунтовано було призначено ОСОБА_6 покарання з урахуванням вимог ст.69 КК України у виді позбавлення волі. На думку апеляційного суду таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення засудженого, попередження вчинення ним нових злочинів і відповідає меті покарання, визначеній в ст. 50 КК України.

А тому доводи прокурора про те, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону України, який не підлягав застосуванню, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого не є слушними.

Щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, то апеляційний суд вважає його достатньо мотивованим і обґрунтованим.

Висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням із застосуванням положень ст.75 КК України, судом першої інстанції належним чином умотивований.

Згідно вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Стаття 75 КК України застосовуються лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Як зазначено у вироку, судом враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він позитивно характеризується за місцем проживання, раніше не судимий, незадовільний стан його здоров`я, потребує проведення лікування, наявність у нього на утриманні малолітнього сина, часткове відшкодування матеріальної шкоди потерпілим, обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Наведене свідчить, що при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, суд належним чином обґрунтував можливість його виправлення без відбування покарання реально, зазначив, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого давали підстави для такого висновку.

За наведених обставин є обґрунтованим висновок суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, з покладанням обов`язків з числа передбачених ст.76 КК України. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

А тому доводи апелянта про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та необґрунтоване звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням є неприйнятними.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставне неврахування судом першої інстанції обтяжуючої покарання обставини вчинення обвинуваченими злочину в стані алкогольного сп`яніння то апеляційний суд зауважує наступне.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду щодо встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному акті обставин.

Зокрема судом встановлено, що хуліганство за епізодом від 20.06.2017 року ОСОБА_7 та ОСОБА_6 вчинили, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, однак, при призначенні покарання вказану обставину не враховано в якості обставини, що обтяжує їх покарання.

Між тим, відповідно до положень ч.2 ст. 67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин, за винятком обставин, зазначених в пунктах 2,6,6-1,7, 9, 10,12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення.

За такого, апеляційний суд вважає, що неврахування судом першої інстанції, як обтяжуючої покарання обставини, перебування обвинувачених в стані алкогольного сп`яніння, не є істотним порушенням норм матеріального права, яке б могло потягти скасування судового рішення.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне зарахування ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання.

Так, ОСОБА_6 судом згідно ч.5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 20.06.2017 року до набрання чинності вироком суду із розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Проте, на момент вчинення ОСОБА_6 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, діяли положення Закону України № 838-VIII, відповідно до якого зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в рамках того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, які застосовуються у тому випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, що відповідає правовому висновку, викладеному в постанові Великої Палати Верховного суду України від 29.08.2018 року, справа № 663/537/17.

Враховуючи наведені обставини та положення ч.5 ст.72 КК України, підлягає зарахуванню у строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення з 11 жовтня 2016 року до 14 лютого 2017 року та з 20.06.2017 року до дня набрання вироком чинності ( 29.08.2019 року) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині Зарахування ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В зв`язку з відбуттям ОСОБА_6 призначеного строку покарання він підлягає звільненню з під варти із зали суду.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 424, 532 КПК України , апеляційний суд, -
постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м.Одеси від 17 серпня 2018 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 змінити.

Згідно ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення з 11 жовтня 2016 року до 14 лютого 2017 року та з 20.06.2017 року до дня набрання вироком чинності ( 29.08.2019 року) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , з під варти із зали суду за відбуттям призначеного строку покарання.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Повний текст ухвали буде проголошено о 12-00 годині 30 серпня 2019 року.

Головуючий

Судді: