Дата документу 10.10.2019 Справа № 320/1400/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №320/1400/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/1490/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2019 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Мелітополь Запорізької області, громадянина України, який має середню освіту, не одруженого, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
06 липня 2010 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч.1 ст.164 КК України до 120 годин громадських робіт;
19 жовтня 2011 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.164 КК України до 240 годин громадських робіт. Знятий з обліку Мелітопольського КВІ по відбуттю призначеного покарання;
15 червня 2012 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.164 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі п.п. 2,3 ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. Знятий з обліку 17 березня 2013 року за постановою Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області;
18 жовтня 2013 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч.1 ст.164 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. Знятий з обліку 12 травня 2015 року у зв`язку з новим засудженням;
06 лютого 2015 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.164 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 1 місяць. Звільнений 21 липня 2016 року умовно-достроково, невідбутий строк 11 місяців 5 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.164 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

перший заступник прокурора області начальник управління ОСОБА_8 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 03 липня 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.164 КК України до 2 років обмеження волі.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.164 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки, на підставі ст.71 КК України до цього покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 06 лютого 2015 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 11 місяців.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що обвинувачений ОСОБА_6 21 липня 2016 року був умовно-достроково звільнений від відбування покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 06 лютого 2016 року на 11 місяців 5 днів.

Інкримінований ОСОБА_6 злочин є триваючим, який був розпочатий обвинуваченим 22 липня 2016 року, тобто в період невідбутої частини покарання за попереднім вироком, тому суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання повинен був застосувати положення ст.71 КК України.

Зазначає, що суд призначив обвинуваченому необґрунтовано м`яке покарання та не врахував, що останній ніде не працює, раніше був неодноразово засуджений за вчинення аналогічного злочину, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 згідно з рішенням Мелітопольського міського суду Запорізької області, виконавчий лист № 2-783 від 29 січня 2008 року, зобов`язаний до виплати аліментів на користь ОСОБА_9 на утримання дітей ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , у розмірі 1/2 частини з усіх видів доходу щомісячно, але не менше 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 11 грудня 2007 року та до досягнення дітьми повноліття.
Однак, ОСОБА_6 після притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.164 КК України, та звільнення умовно-достроково з виправної колонії в період часу з 22 липня 2016 року по 01 лютого 2019 року, злісно ухилявся від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), платежі не сплачував.
Будучи працездатним, заходів щодо працевлаштування не вживав, будь-якої іншої матеріальної допомоги на утримання неповнолітніх дітей не надав.
В результаті систематичної невиплати аліментів на утримання неповнолітніх дітей, у ОСОБА_6 утворилась заборгованість перед ОСОБА_9 57 534 грн , що сукупно перевищує суму виплат по аліментах за три місяці.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити в межах заявлених вимог; обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

На думку колегії суддів, вирок, ухвалений судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , вказаним вимогам закону не відповідає.

Так, згідно з вимогами ч.2 ст.349 КПК України, обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Частиною 3 вказаної статті передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Згідно з вимогами частини 4 вказаної статті, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

З матеріалів провадження вбачається, що докази досліджувались судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, вирішуючи питання щодо порядку дослідження доказів, суд обмежився допитом обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_9 та дослідженням даних про особу обвинуваченого, оскільки обвинувачений повністю визнав свою вину та у суду не було сумнівів у добровільності та істинності його позиції .

В той же час, під час допиту в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 зазначив, що рішенням Мелітопольського міського суду Запорізької області він зобов`язаний до виплати аліментів на користь ОСОБА_9 на утримання трьох дітей, однак в зв`язку з отриманою травмою та скрутним матеріальним становищем він не сплачував аліменти тривалий час.
З об`єктивної сторони злочин виявляється в бездіяльності, а саме: а)злісному ухиленні від сплаті встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів); 2) злісному ухиленні батьків від утримання неповнолітніх або непрацездатних дітей, що перебувають на їх утриманні.
Під ухиленням від сплати аліментів або ухиленням від утримання дітей, слід розуміти не тільки пряму відмову від сплати присуджених судом аліментів на дітей, а і приховування винним свого дійсного заробітку, зміну роботи або місця проживання з метою уникнути утримань за виконавчим листом, а також інші дії, що свідчать про ухилення від сплати за рішенням суду коштів на утримання дітей або про ухилення від утримання непрацездатних або неповнолітніх дітей.
Злісне ухилення, про яке йдеться в ст.164 КК України, - це тривале, систематичне і наполегливе ухилення від виконання цього обов`язку, як-от: приховання свого місця проживання, місця роботи, повторне ухилення від сплати аліментів, незважаючи на відповідні попередження тощо.
Суб`єктивна сторона цього злочину передбачає прямий умисел і, як правило, має корисливі мотиви.
З показань обвинуваченого вбачається, що він не сплачував аліменти через відсутність такої можливості, оскільки він отримав травму та має скрутне матеріальне становище, за станом здоров`я працювати не може.
Вказані показання обвинувачений підтримав і при апеляційному розгляді та зазначив, що він на цей час збирає документи для встановлення йому 2 групи інвалідності, на підтвердження чого надав медичні документи, серед яких є направлення на медико-соціально-експертну комісію (МСЕК).
Отже, обвинувачений фактично заперечує, що його дії по несплаті аліментів мали умисний та злісний характер.
За таких обставин, суду першої інстанції необхідно було перевірити доводи обвинуваченого, заявлені на свій захист, для чого дослідити докази у провадженні в повному обсязі, тобто підстав для застосування положень ч.3 ст.249 КПК України в даному випадку не було.

Проте, суд цього не зробив, обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, не з`ясував, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке потягло порушення права обвинуваченого на захист.

З врахуванням викладеного, оскаржуваний вирок суду, як постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, підлягає скасуванню на підставі ст.ст.407,409,412 КПК України.

Оскільки, діючи у межах, передбачених ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити вказані недоліки, скасовуючи вирок суду, враховуючи загальні засади кримінального провадження, закріплені в ст.ст.7-9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.
При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, усунути вищевказані недоліки, всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини провадження та в залежності від встановленого прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Доводи прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, підлягають перевірці при новому розгляді.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що, згідно з висунутим обвинуваченням та відомостями про особу обвинуваченого, правопорушення, що інкримінується останньому, вчинене до відбуття покарання за попереднім вироком.

Тому, при новому розгляді, при підтвердженні вказаних відомостей та за умови доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 , слід вважати, що суд в оскаржуваному вироку безпідставно не застосував положення ст.71 КК України при призначенні покарання.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора області начальника управління ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.164 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4