Номер провадження: 11-сс/813/1420/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.08.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 01.08.2019 р., якою в рамках кримінального провадження №0000021 від 31.01.2019 року відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, одруженого, генерального директора ТОВ «Укргазифікація Південь», депутата Одеської обласної ради сьомого скликання, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою із визначенням застави,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в рамках кримінального провадження №0000021 від 31.01.2019 р. за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України було задоволено клопотання ст. слідчого в ОВС СВ УСБ України в Одеській області ОСОБА_10 та застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком до 30.09.2019 року із визначенням застави в якості альтернативного запобіжного заходу у розмірі 1042 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 2 001 682 грн. та покладенням на підозрюваного обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину середньої тяжкості, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України і особливо тяжкого злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та в зазначеному кримінальному провадженні органом досудового розслідування була доведена наявність ризиків того, що підозрюваний може вдатись до спроб переховування від органів досудового розслідування та суду, а також незаконного впливу на свідків у вказаному провадженні, обумовлені: тяжкістю покарання, що загрожує останньому в разі визнання винуватим у його вчиненні та особою підозрюваного.

Обґрунтовуючи розмір застави, який перевищує встановлену кримінальним процесуальним законом межу для злочинів певної категорії, слідчий суддя врахував матеріальне становище підозрюваного ОСОБА_7 , тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого він підозрюється, а також розмір спричинених злочином збитків.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 зазначив, що вважає оскаржувану ухвалу слідчого судді необґрунтованою та незаконною з огляду на наступні обставини:
- жодних реальних ризиків, перелічених в ст. 177 КПК України, органом досудового розслідування наведено не було та жодних доказів їх існуванню не надано;
- слідчим суддею було залишено позу увагою те, що 29.07.2019 р. слідчим суддею Приморського райсуду м. Одеси було постановлено ухвалу про привід підозрюваного ОСОБА_7 , з тексту якої вбачається, що розглядалось клопотання слідчого про застосування відносно його підзахисного запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту;
- при застосуванні запобіжного заходу відносно його підзахисного, не було враховано характеристику особи останнього, який має постійне місце проживання та реєстрації, одружений, офіційно працевлаштований, є депутатом Одеської обласної ради, раніше не судимий;
- при визначення розміру застави, слідчий суддя безпідставно вийшов за межі встановленого нормами КПК України та залишив поза увагою фінансові можливості підозрюваного.
Посилаючись на викладені обставини, захисник просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Заслухавши доповідь судді, пояснення підозрюваного та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався в повній мірі та врахував їх при постановленні ухвали.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що 26.07.2019 р. ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 366 та ч. 5 ст. 191 КК України (а.с. 28-36), а санкція зазначеної ч. 5 ст. 191 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191 та ч. 2 ст. 366 КК України, а саме в тому, що він, обіймаючи посаду генерального директора ТОВ «Укргазифікація Південь», діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, з метою заволодіння чужим майном, достовірно знаючи та усвідомлюючи, що фактично об`єм виконаних робіт ТОВ «Укргазифікація Південь» не виконаний в повному обсязі, вніс до офіційних документів недостовірні відомості, зокрема, до актів виконаних робіт форми КБ-2В №8, 11, 12 щодо виконання будівельних робіт, засвідчивши вказані офіційні документи своїм підписом та печаткою товариства, тим самим вчинивши службове підроблення та, заволодівши бюджетними коштами за невиконані ТОВ Укргазифікація Південь» будівельні роботи на загальну суму 2 015 408, 10 грн., спричинивши своїми діями матеріальні збитки державі в особливо великих розмірах.
Обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191 та ч. 2 ст. 366 КК України не є предметом апеляційного оскарження та повністю підтверджується наданими апеляційному суду та долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема: скрін-шотом декларації ОСОБА_7 , генерального директора ТОВ «Укргазифікація Південь» (а.с. 9-21); висновком судової будівельно-технічної експертизи №18-1372 (а.с. 39-60) та іншими матеріалами провадження в їх сукупності.

Окрім того, колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

Не погоджуючись із доводами захисника про те, що стороною обвинувачення в зазначеному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 не було доведено існування жодного ризику, передбаченого ст. 177 КПК України, колегія суддів наголошує на наступних обставинах.

У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Як вбачається з обґрунтованих висновків слідчого судді, викладених в мотивувальній частині ухвали, в даному кримінальному провадженні існують ризики того, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, а також незаконно впливати на свідків в зазначеному провадженні, обумовлені тим, що: останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину середньої тяжкості та особливо тяжкого злочину, відповідальність за який передбачена лише у виді позбавлення волі строком від 7-х до 12-ти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк до 3-х років та з конфіскацією майна; останньому відомі особи свідків та їх анкетні дані, оскільки вони є його підлеглими.

Що стосується доводів захисника про те, що судом 29.07.2019 р. розглядалось клопотання органу досудового розслідування про застосування відносно ОСОБА_7 приводу для розгляду клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, колегія суддів зазначає наступне.

Так, дійсно, відповідно до змісту ухвали слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 29.07.2019 р., в її вступній частині слідчий суддя зазначив, що розглядається клопотання слідчого ОСОБА_10 про застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту (а.с. 65), хоча, разом із тим, із матеріалів провадження вбачається, що на адресу Приморського райсуду м. Одеси 29.07.2019 р. надійшло клопотання старшого слідчого в ОВС СВ УСБУ в Одеській області ОСОБА_10 про застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (а.с. 1-5).

Зазначена вище обставина свідчить про допущення слідчим суддею описки щодо зазначення запобіжного заходу, яка підлягає виправленню в порядку, встановленому ст. 379 КПК України. Більш того, вищенаведена ухвала не є предметом апеляційного оскарження в даному випадку та загалом не впливає на вирішення питання щодо наявності підстав для застосування відносно ОСОБА_7 найсуворішого запобіжного заходу.

Водночас, апеляційний суд вважає слушними посилання сторони захисту на те, що підозрюваний ОСОБА_7 має постійне місце проживання та реєстрації, офіційно працевлаштований та є депутатом місцевої ради, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, однак зазначає, що зазначені обставини, хоча й характеризують особу підозрюваного з позитивної сторони, проте, враховуючи обставини вчинення інкримінованого йому злочину, не зменшують вищенаведені ризики та не можуть слугувати підставою для обрання відносно останнього більш м`якого запобіжного заходу.
Апеляційний суд також враховує, що відповідно до п.п. 34-36 рішення ЄСПЛ «Москаленко проти України», обґрунтована підозра щодо вчинення заявником тяжкого злочину могла бути підставою для його першого взяття під вартою.

Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ні слідчим суддею, ні апеляційним судом під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.
Таким чином, враховуючи викладені вищи обставини, колегія суддів приходить до переконання, що органом досудового розслідування була доведена неможливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою для запобігання названим вище ризикам.
Що стосується тверджень захисника про безпідставність визначення слідчим суддею застави як альтернативного запобіжного заходу поза межами, встановленими нормами КПК України та її невідповідність фінансовим можливостям підозрюваного, колегія суддів такі доводи залишає без уваги та надання оцінки з огляду на те, що 05.08.2019 р., відповідно до наданих стороною захисту в судовому засіданні апеляційного суду копій квитанцій, родичами підозрюваного ОСОБА_7 була внесена сума застави в розмірі 2 001 682 грн., останній був звільнений з-під варти, тому на теперішній час відносно останнього діє запобіжний захід у виді застави.
Більш того, позиція Європейського суду стосовно питання обрання національними судами запобіжного заходу у вигляді застави та призначення її розміру, цілковито прослідковується в рішенні Суду у справі «Мангурас проти Іспанії» (Mangouras v. Spain) від 28.09.2010 року, в якому суд, посилаючись на пункт 3 статті 5 Конвенції, підтвердив, що внесення застави може вимагатися лише за наявності законних підстав для затримання особи, а також те, що уповноважені органи влади повинні приділити визначенню суми застави стільки ж уваги, скільки і вирішенню питання про необхідність подальшого тримання обвинуваченого під вартою. Більше того, якщо навіть сума застави визначається виходячи із характеристики особи обвинуваченого та його матеріального становища, за певних обставин є обґрунтованим врахування також і суми збитків, у заподіянні яких ця особа обвинувачується.
Відтак, враховуючи розмір збитків, завданих державі злочинами, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_7 , слідчий суддя суду першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про виключність випадку та наявність підстав для виходу за межі, визначені КПК України, при визначені розміру застави як альтернативного запобіжного заходу відносно підозрюваного.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги захисника немає, оскільки слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що відносно підозрюваного ОСОБА_7 необхідно застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави, який, на відміну від інших більш м`яких запобіжних заходів, зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного, тому ухвала слідчого судді підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 01.08.2019 р., якою відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 30.09.2019 року із визначенням застави залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4