ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/6312/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1034/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Грабіж
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 26 червня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Зазначеним вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, розведеного, має неповнолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-03.10.1991 Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 142, ч. 3 ст. 117, ч.2 ст.118 КК України в силу ст.ст. 42,43 КК України до 12 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; звільнений 19.11.2001 за відбуттям строку покарання;
-04.03.2005 Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном на 2 роки, звільнений від покарання на підставі ст. 1 п. «б» Закону України «Про амністію» від 13.05.2005 ;
-21.07.2010 Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном на 2 роки;
-06.12.2011 Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 186 КК України в силу ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 16.11.2015 умовно-достроково на 5 місяців 5 днів на підставі ст. 81 КК України,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 перебування його під вартою з 10 листопада 2017 року.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України
Вирішено питання про процесуальні витрати.

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим за корисливі злочини, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисне корисливе кримінальне правопорушення проти власності за таких обставин.
Так, 30 жовтня 2017 року приблизно о 21 годині 00 хвилин ОСОБА_7 знаходився біля будинку № 11 по пров. 2-му Таганському у м. Харкові, де побачив раніше йому незнайому жінку - потерпілу ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка йшла по вказаному провулку перед ним.
В цей час у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднане із застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів ОСОБА_7 підійшов до потерпілої та стоячи позаду неї наніс їй один поштовх рукою в область спини, від якого остання впала на землю, тобто застосовував до потерпілої ОСОБА_9 фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої.
В момент, коли ОСОБА_9 лежала на землі, ОСОБА_7 нахилився до неї та діючи відкрито, повторно, з корисливих мотивів, викрав, а саме витягнув з лівої кишені куртки, одягненої на потерпілій, її майно, а саме мобільний телефон «Samsung Galaxy J 1», imei НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , після чого побачив рюкзак, який висів на спині ОСОБА_9 та відкрито викрав звідти гаманець, який матеріальної цінності для потерпілої не представляє, в якому знаходились майно потерпілої, а саме: грошові кошти в сумі 70 гривень, а саме: одна купюра номіналом 50 гривень та 20 гривень дрібними купюрами від 1 до 10; набір сережок із золота 585 проби, вагою по 1,5 гр. кожна; каблучка із золота 585 проби, вагою 2 гр.
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 21819 від 08.11.2017 вартість каблучки із золота 585 проби, вагою 2 грами з урахуванням зниження якості від зносу на 30.10.2017 склала 1800,00 грн.; вартість сережок із золота 585 проби вагою 1,5 грами кожна, сережки по формі листя, без камінців з урахуванням зниження якості від зносу на 30.10.2017 склала 1350,00 грн.; вартість мобільного телефону Samsung Galaxy J 1» модель SM-J120NZKDSEK , вlаск, з урахуванням зносу на 30.10.2017 склала 2167,44 грн.
Загальна ринкова вартість викраденого майна, з урахуванням зниження якості від зносу станом на 30.10.2017 склала 5 417,44 грн.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 6942-ая/17 від 08.11.2017 потерпілій ОСОБА_9 спричинені наступні тілесні ушкодження: синці на ногах, садно на лівій кісті у основи 5-го пальця. Ці ушкодження утворилися від травматичної дії тупих твердих предметів, за механізмом удар чи удар-стиснення, за винятком садна, яке утворилося за механізмом тертя-ковзання, та могли бути отримані за 6-9 днів до моменту огляду. За ступенем тяжкості синці, садно викликали незначні скороминущі наслідки, тривалістю не більше 6-ти днів і за цією ознакою відповідно до п.п. 2.3.2. «Б», 2.3.5. Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом № 6 МОЗ України від 17 січня 1995 року, відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати незаконне рішення суду першої інстанції, правильно кваліфікувати його дії за ст. 185 КК України та винести законний вирок.
Вказує що визнає вину частково, потерпіла надала неправдиві свідчення. Судово-медична експертиза була проведена лише через 10 днів після крадіжки.
Також вказує, що впізнання, яке проводив слідчий відбулося з порушеннями, оскільки напередодні потерпіла бачила фото обвинуваченого в телефоні.
Показання свідка ОСОБА_10 сумнівні, оскільки він є працівником поліції з його слів, крім того він пояснив що йому була продана каблучка, а натомість це був перстень з каменем.
Також обвинувачений просить виключити з обвинувачення всі незаконні протоколи слідчих дій, зокрема вказані вище.
Також апелянт посилається на обставини, що помякшують покарання визнання вини, примирення з потерпілою, можливість застосування амністії до нього та наявність неповнолітньої дочки та батьків похилого віку.
Крім того просить вплинути суд апеляційної інстанції на проходження ОСОБА_7 поліграфа.
Окрім іншого просить застосувати до нього положення ч.5 ст. 72 у відповідній редакції та зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора який заперечував проти задоволення скарги обвинуваченого, думку обвинуваченого та захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому порядку і безпосередньо досліджених судом, яким дана належна оцінка, зокрема свідченнями потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

З даних свідчень вбачається, що ОСОБА_7 відкрито заволодів майном потерпілої ОСОБА_9 із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, при цьому потерпіла бачила обвинуваченого, спостерігала за його діями, які обвинувачений не приховував, а діяв відкрито.

Після чого ОСОБА_7 продав кільце з камінцем свідку ОСОБА_11 .

Таким чином ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України.

Доводи апеляційної скарги про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого відкидаються колегією суддів, оскільки судом першої інстанції ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України встановлені правильно.

Також, колегія суддів погоджується із висновками суду, про визнання допустимими та належними протоколів пред`явлення ОСОБА_9 та ОСОБА_13 для впізнання осіб, оскільки вказані процесуальні дії були проведені у повній відповідності до положень КПК України.

Під час проведення зазначених процесуальних дій потерпіла ОСОБА_9 впізнала серед чотирьох осіб ОСОБА_7 як особу яка відкрито із застосуванням насильства заволоділа її майном.

Вказані відомості мають істотне значення оскільки обвинувачений оскаржує правильність кваліфікації його дій.

Доводи ОСОБА_7 про те, що в матеріалах справи йдеться про викрадення обручального кільця, а не каблучки, не заслуговують на увагу, оскільки кільце з камінцем або каблучка є тотожними поняттями, та в матеріалах справи йдеться про один й той самий ювелірний виріб, що підтверджується фотознімками, протоколом впізнання цього виробу потерпілою, висновком товарознавчої експертизи, даними вилучення вказаного виробу у свідка ОСОБА_11 , платіжними документами на оплату його вартості, та вказані докази повністю узгоджуються з поясненнями потерпілої.

Враховуючи викладене, колегія суддів відхиляє апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 в частині невизнання вини.

Крім того, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд дотримався вимог ст. 65 КК України, врахувавши характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у психіатра і нарколога не перебуває, не працює, за місцем проживання ст. ДОП Холодногірського ВП ГУНП в Харківській області характеризується негативно, зловживає спиртними напоями, на його поведінку надходять скарги сусідів, раніше неодноразово судимий.

Також суд встановив відстутність обставини, що пом`якшують покарання та обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого.

Підстав для визнання будь-яких інших обставин такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують суспільну небезпеку обвинуваченого, окрім тих, що наведені у вироку, колегія судів не вбачає.

Посилання обвинуваченого на існування таких обставин, зокрема неповнолітньої дочки та батьків похилого віку, які начеб то знаходяться на утриманні обвинуваченого відкидаються колегією суддів, оскільки обвинувачений не працював, а тому не зрозуміло яким чином ОСОБА_7 міг чи може утримувати свою сім`ю без джерел заробітку.

Крім того вироками різних судів обвинуваченому призначалися покарання із подальшим застосуванням положень ст. 75 КК України, застосовувалась амністія, обвинувачений звільнявся умовно-достроково, проте ОСОБА_7 на шлях виправлення не став.

Таким чином висновок суду стосовно виду та розміру покарання яке необхідно призначити обвинуваченому за ч.2 ст. 186 КК України - є обґрунтованим.

Крім того в апеляційній скарзі обвинуваченого містяться доводи щодо можливості застосування до ОСОБА_7 Закону України Про амністію в 2016 році
Відповідно до ст. 13 вказаного закону амністія поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим Законом.

Таким чином, з огляду на те, що злочин було вчинено обвинуваченим 30 жовтня 2017 року, а закон про амністію набув чинності 7 вересня 2017 року, амністія до ОСОБА_7 не застосовується.

Також колегія суддів позбавлена можливості застосувати положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, оскільки відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає вирок суду законним та обґрунтованим, а підстави для його скасування або зміни відсутні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 26 червня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді