ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/847/19 Справа № 209/3083/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

перекладача ОСОБА_10

розглянувши 27 травня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро матеріали кримінального провадження № 0001884 від 06 жовтня 2016 року за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_8 , прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 на вирок Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська від 05 березня 2018 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Оренбург Росія, українки, громадянки України, освіта повна загальна середня, яка не працює, не заміжня, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:
- 25 грудня 2009 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнена з випробуванням строком на 2 роки;
- 16.12.2010 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ст.185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбутий строк покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25.12.2009 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі, остаточно до відбуття визначено 2 роки 1 місяць позбавлення волі;
- 22 травня 2012 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 71 КК України частково приєднаний невідбутий строк 2 місяці за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 грудня 2010 року, до відбуття покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки та 2 місяці,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська від 05 березня 2018 року ОСОБА_8 визнано винною у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч.2 ст. 311 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років, з конфіскацією всього майна, яке є її власністю; за ч.2 ст. 311 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років, з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
ОСОБА_12 визнано винною та засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст.307, ч.2 ст. 311 КК України за таких обставин.
ОСОБА_8 будучи раніше неодноразово судимою, останній за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України, маючи умисел, спрямований на незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежено метамфетамін з метою отримання грошових коштів, розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, у невстановлений слідством час у невстановленої слідством особи у невстановленому слідством місці незаконно придбала з метою використання для виготовлення психотропних речовин, без мети збуту псевдоефедрин, який віднесено до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю, з використанням якого у невстановлений слідством час виготовила психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, яку з метою збуту, почала незаконно зберігати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 . Таким чином, ОСОБА_8 вчинила умисні дії, пов`язані з фактичним незаконним перебуванням психотропної речовини у володінні останньої, починаючи з моменту виготовлення психотропної речовини, обіг якої обмежено метамфетамін.
07 червня 2016 року приблизно о 21.00 годині ОСОБА_8 знаходилась за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , де у коридорі четвертого поверху на порозі цієї незаконно збула ОСОБА_13 психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін у кількості 0,9218 гр., отримавши за це від останнього винагороду 80 грн. у вигляді чотирьох купюр номіналом по 20 грн., не усвідомлюючи, що вказані грошові кошти є імітаційним засобом та мають однаковий серійний номер НОМЕР_1 та написи з обох боків «імітаційний засіб».
07 червня 2016 року приблизно о 21.15 годині співробітниками поліції, згідно протоколу оперативної закупки від 07 червня 2016 року, у присутності двох понятих, біля будинку № 25 по пр-ту Перемоги у м. Кам`янському у ОСОБА_13 був виявлений, вилучений та опечатаний одноразовий медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений психотропною речовиною, обіг якої обмежений метамфетамін, та в подальшому направлено для проведення судово-хімічної експертизи до Дніпропетровського НДКЦ. Згідно висновку експерта № 1/8.6/1443 від 14 червня 2016 року, надана на експертизу 09 червня 2016 року безбарвна рідина масою 0,9218 грам містить психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін. Маса метамфетаміну складає 0,0322 грама. Вказану психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін ОСОБА_8 незаконно зберігала в своєму житлі з метою збуту та незаконно збула ОСОБА_13 .
Повторно, ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежено метамфетамін, маючи на меті отримання грошових коштів, розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, у невстановлений слідством час у невстановленої слідством особи у невстановленому слідством місці незаконно придбала з метою використання для виготовлення психотропних речовин, без мети збуту псевдоефедрин, який віднесено до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю, з використанням якого у невстановлений слідством час виготовила психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, яку почала незаконно зберігати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 . Таким чином, ОСОБА_8 вчинила умисні дії, пов`язані з фактичним незаконним перебуванням психотропної речовини у володінні останньої, починаючи з моменту виготовлення психотропної речовини, обіг якої обмежено метамфетамін.
30 червня 2016 року о 10.06 годині співробітниками поліції, в присутності двох понятих, було проведено обшук за адресою: м. Кам`янське, пр-т Перемоги, 29-424, який санкціоновано ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області № 1-кс/209/536/16 від 21 червня 2016 року. В ході проведення обшуку співробітниками поліції, в присутності двох понятих, було виявлено та вилучено належні ОСОБА_8 : флакон з полімерного матеріалу з написом на етикетці «Візин», в якому міститься рідина, яка у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін; чотири одноразові медичні шприци з полімерного матеріалу з нанесеним градуюванням до 2,0 мл, чотири флакони, три фрагменти трубок з прозорого скла, три хімічні колби з прозорого скла, на поверхнях яких міститься психотропна речовина, обіг якої обмежений метамфетамін; імітаційний засіб у вигляді грошової купюри номіналом 20 грн. з номером ТА 3850315 та написами з обох боків «імітаційний засіб».
Виявлені в ході обшуку флакон з полімерного матеріалу з написом на етикетці «Візин», в якому міститься рідина, яка у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін; чотири одноразові медичні шприци з полімерного матеріалу з нанесеним градуюванням до 2,0 мл, чотири флакони, три фрагменти трубок з прозорого скла, три хімічні колби з прозорого скла, на поверхнях яких міститься психотропна речовина, обіг якої обмежений метамфетамін, згідно з протоколом обшуку від 30 червня 2016 року у присутності двох понятих вилучено і опечатано та в подальшому направлено для проведення судово-хімічної експертизи до Дніпропетровського НДКЦ. Згідно висновку експерта № 1/8.6/1794 від 22 серпня 2016 року: надана на експертизу 08 липня 2016 року рідина масою 7,7248 г, вилучена 30 червня 2016 року в ході обшуку за адресою: м. Кам`янське, пр-т Перемоги, 29-424, у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін. Маса метамфетаміну у рідині складає 0,1699 гр. В чотирьох одноразових медичних шприцах з полімерного матеріалу з нанесеним градуюванням до 2 мл (на трьох шприцах градуювання не вказано), на поверхні чотирьох флаконів, на поверхні трьох фрагментів трубок з прозорого скла, на поверхні трьох хімічних колб з прозорого скла, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежений метамфетамін (визначити масу якого немає можливості в зв`язку з його незначною кількістю); рідини, надані на експертизу 08 липня 2016 року: масою 0,4556 гр. вилучена 07 червня 2016 року у ОСОБА_13 ) і масою 7,7248 г (вилучена в ході проведення обшуку за адресою: м. Кам`янське, пр-т Перемоги, 29-424) однорідні між собою.
Вказану психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін ОСОБА_8 повторно, незаконно виготовила, зберігала в своєму житлі з метою незаконного збуту.
Окрім того, ОСОБА_8 у невстановленому слідством місці у невстановленої слідством особи незаконно придбала з метою використання для виготовлення психотропних речовин, без мети збуту не менше 110 таблеток, що містять псевдоефедрин, який віднесено до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю. Після цього ОСОБА_8 , незаконно зберігаючи його при собі, з метою використання для виготовлення психотропних речовин, без мети збуту, перенесла його до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 . Тим самим, ОСОБА_8 почала незаконно зберігати псевдоефедрин, який віднесено до прекурсорів, обіг яких обмежений і стосовно яких встановлюються заходи контролю, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , для виготовлення психотропних речовин.
Таким чином ОСОБА_8 вчинила умисні дії, пов`язані з фактичним незаконним перебуванням прекурсорів у володінні останньої, починаючи з моменту придбання прекурсорів, обіг яких обмежений і стосовно яких встановлюються заходи контролю псевдоефедрин та перенесенням їх до місця свого проживання.
30 червня 2016 року о 10.06 годині співробітниками поліції, в присутності двох понятих, було проведено обшук за адресою: АДРЕСА_2 , який санкціоновано ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області № 1-кс/209/536/16 від 21 червня 2016 року. В ході проведення обшуку співробітниками поліції, в присутності двох понятих, було виявлено та вилучено належні ОСОБА_8 : 110 таблеток, що містять псевдоефедрин, який віднесено до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю.
Виявлені у ході проведення огляду 110 таблеток, що містять псевдоефедрин, який віднесено до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю, згідно з протоколом обшуку від 30 червня 2016 року, у присутності двох понятих, вилучено і опечатано та в подальшому направлено для проведення судово-хімічної експертизи до Дніпропетровського НДКЦ. Згідно висновку експерта № 1/8.6/1794 від 22 серпня 2016 року, надані на експертизу 08 липня 2016 року таблетки білого кольору в кількості 110 штук, містять прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - псевдоефедрин. Маса псевдоефедрину складає 5,412 гр., що згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01 серпня 2000 року є великим розміром.
Вказаний прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю псевдоефедрин у великих розмірах ОСОБА_8 незаконно придбала, зберігала в своєму житлі з метою використання його для виготовлення психотропних речовин.
В апеляційній скарзі прокурор просить, вирок Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 березня 2018 року відносно обвинуваченої ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити їй покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна; за ч. 2 ст. 311 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно визначити ОСОБА_8 до відбуття 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор, посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої. Зазначає, що суд правильно встановив фактичні обставини скоєного кримінального правопорушення, дав належну юридичну оцінку діям обвинуваченої ОСОБА_8 , однак при призначенні їй покарання в достатній мірі не врахував підвищену суспільну небезпеку скоєного та особу обвинуваченої, яка була судима за злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, її судимість не погашена у встановленому законом порядку, що свідчить про стійку протиправну поведінку ОСОБА_8 та небажання ставати на шлях виправлення.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачена ОСОБА_8 просить, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
В обґрунтування вимог, зазначає, що з самого початку дії обвинуваченої ОСОБА_8 були кваліфіковані не вірно, а кримінальне провадження відносно неї сфабриковане. Вказує, що виготовляла і зберігала для особистого вживання. Вважає, що досудове розслідування було проведене з грубими порушеннями норм чинного законодавства, та проводилось в односторонньому порядку.
Вказує, що під час проведення обшуку квартири знайомого ОСОБА_14 обвинувачена ОСОБА_8 не розуміла, що відбувається, оскільки була в стані сильного наркотичного сп`яніння. Зазначає, що добровільно віддала дев`яносто таблеток від астми, однак слідчий вказав іншу кількість таблеток, а саме 110, окрім того, в матеріалах кримінального провадження відсутнє відеозапис проведення обшуку, а обшук квартири обвинуваченої ОСОБА_8 взагалі був проведений без відповідної ухвали суду.
Звертає увагу на те, що слідчим обвинувачену ОСОБА_8 , було введено в оману, у зв`язку з чим вона відмовилась від захисника, а також підписала на вимоги слідчого чисті аркуші паперу, оскільки вважала, що її дії будуть кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, однак в суді дізналась, що шляхом обману її було засуджено за ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 311 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши обвинувачену та її захисника, які підтримали доводи і вимоги апеляції обвинуваченої та проти апеляції прокурора заперечували, прокурора, який заперечував проти апеляції обвинуваченої та підтримав вимоги апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, вважає апеляції обвинуваченої та прокурора такими, що не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, розглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційних скарг, вважає, що суд першої інстанції повно і всебічно дослідив обставини справи. Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні нею кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і досліджених в судовому засіданні в повному обсязі доказах, які є належними, допустимими та достовірними.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченої та на кваліфікацію її дій, колегією суддів не виявлено.
При перевірці доводів обвинуваченої стосовно неправильної кваліфікації її дій з посиланням на їх перекваліфікацію на ч. 2 ст. 309 КК України, так як за її ствердженнями вона виготовляла і зберігала психотропні речовини - метамфетамін та псевдоефедрин для особистого вживання та таблетки добровільно видала і вживала їх від астми, колегія суддів, вважає їх безпідставними і необґрунтованими та такими, що не відповідають встановленим судом першої інстанції обставинам справи.

За ствердженнями обвинуваченої ОСОБА_8 як в суді першої інстанції так і в апеляції, вона виготовляла та зберігала психотропну речовину та прекурсори для власного вживання, а не для збуту, 07 червня 2016 року не збувала вказані засоби, а лише вживала їх особисто.
Однак, вина обвинуваченої у вчиненні інкримінованих їй діянь повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду судом першої інстанції показами свідків, зокрема свідок ОСОБА_13 , вказував, що у червні 2016 року під контролем співробітників поліції і присутності понятих, придбав за 80 грн., купюри яких були помічені, у ОСОБА_8 психотропну речовину - метамфетамін, яку саме остання йому винесла в шприці об`ємом 2 мл, заповнені на 1 мл., який він у присутності понятих видав співробітникам поліції.

Покази даного свідка обставин збуту йому ОСОБА_8 психотропної речовини-метамфетамін, підтверджуються і узгоджуються з показами свідка ОСОБА_15 , який був понятим при проведенні оперативної закупівлі. В його присутності свідок ОСОБА_13 дав згоду на здійснення ним оперативної закупки, його було оглянуто, видані йому 80 грн. купюрами по 20 грн., які були помічені. ОСОБА_13 при здійсненні закупівлі психотропної речовини, постійно знаходився в полі зору понятих та в їх присутності, збутий ОСОБА_8 шприц об`ємом 2 мл, заповнений наполовину рідиною світло-жовтого кольору, ОСОБА_16 під контролем був виданий співробітникам поліції, оглянутий і опечатаний та підписано понятими.

Даних які б свідчили про те, що поведінка свідка ОСОБА_13 виходила за межі пасивної фіксації злочину, про неправдивість показів свідків апеляційним судом не встановлено.
Покази свідків відповідають і узгоджуються з дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції письмовими доказами, зокрема: даними постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 26 травня 2016 року, протоколу огляду від 07 червня 2016 року , згідно якого було оглянуто чотири банкноти Національного банку України номіналом 20 гривень з надписом "імітаційний засіб"; протоколу огляду покупця та вручення йому грошових коштів від 07 червня 2016 року, де після огляду ОСОБА_13 були видані йому чотири імітаційні засоби грошових банкнот номіналом в 20 гривень з серіями ТА 3850315, з обох сторін на кожному імітаційному засобі надпис "імітаційний засіб"; даними протоколу оперативної закупки від 7 червня 2016 року, де зафіксовано в присутності понятих огляд огляд цих чотирьох імітаційних засобів грошових банкнот Національного банку України номіналом по 20 грн., які призначені для проведення оперативної закупівлі, проведення особистого огляду та огляд речей ОСОБА_13 ; даними протоколу добровільно виданих предметів від 07 червня 2016 року, де зафіксовано огляд одноразового пластикового медичного шприца, об`ємом 2 мл, заповнений на 1 мл рідиною прозорою, який надав ОСОБА_13 та пояснив, що у вказаному шприці знаходиться наркотична речовина «метамфетамін», яку він придбав за 80 грн. у ОСОБА_8 біля квартири АДРЕСА_2 , 07 червня 2016 року в ході проведення оперативної закупки; даними протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 08 червня 2016 року, який було розсекречено 24 червня 2016 року та даними протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, -відео контроль особи від 13 червня 2016 року, який 24 червня 2016 року був розсекречений; даними протоколу огляду від 25 червня 2016 року з фототаблицею, де оглянуті технічні носії на яких знаходяться відеофайли, які зображують процес оперативної закупівлі психотропних речовин «метамфетамін» ОСОБА_13 у ОСОБА_8 07 червня 2016 року, та CD-R диск «Verbatium N LH 3149TG 280 7007 6DS» з віртуальною назвою диску «Юдіна», на якому містяться відеофайли з назвами MPEG 00011.avi та MPEG 0001.avi, на яких зафіксований процес оперативної закупівлі психотропної речовини «метамфетамін» ОСОБА_13 у ОСОБА_8 07 червня 2016 року без розкриття особи ОСОБА_13 на відеозаписі.

За дослідженим у суді першої інстанції висновком експерта № 1/8.6/1443 від 14 червня 2016 року, надана на експертизу безбарвна рідина масою 0,9218 г, містить психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін, маса якого складає 0,0322 г.

Таким чином, встановленні судом першої інстанції обставини свідчать про відповідну домовленість між ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , який придбав у обвинуваченої психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін, що в свою чергу свідчить про наявність умислу в ОСОБА_8 на збут психотропних речовин.
Отже, заперечення обвинуваченої в апеляції проти збуту нею 07.06.2016 року психотропних речовин, спростовується встановленими судом першої інстанції обставинами кримінального провадження.
За показами свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які були присутні при проведені обшуку в квартирі понятими, де мешкає ОСОБА_19 , виявлено і вилучені колби, тарілка, банки з речовинами, шприці з речовиною коричневого кольору, пігульки у коробці білого кольору, грошові кошти дрібними купюрами, що підтверджується і дослідженому у суді першої інстанції протоколом обшуку від 30 червня 2016 року за адресою: м. Кам`янське, пр-т Перемоги, 29-424, згідно якого виявлено та вилучено вказані свідками предмети, зокрема: шприці з залишками рідини, пляшки, колби з речовинами; купюру з порядковим номером ТА 3850315 з написом з обох сторін «імітаційний засіб», номіналом 20 грн.; скляна колба з близько 1 граму речовини рослинного походження зеленого кольору у подрібненому вигляді; скляну банку заповнена порошком бурого кольору; банка 0,5 л скляна з речовиною рідкою з гущею темного кольору; пластикова пляшка «Візин», заповнена наполовину прозорою рідиною та скляна колба, заповнена на 1/4 прозорою рідиною; дві колби скляні, три скляні рюмки з речовиною брудно-рожевого кольору, керамічна чаша з рідиною, дві зв`язані між собою скляні пляшки з залишками рідини, скляна пляшка з залишками прозорої рідини; три пластикові шприці з речовиною білого кольору, маркування на шприці відсутнє, три скляні трубки, дві пластикові ємності з порошком, скляна тара без маркування; дві коробки білого кольору без маркування з таблетками у кількості 110 штук; поліетиленовий пакет з порошком брудно-рожевого кольору з чотирма таблетками в конвалюті.

У своєму складі вказаних під час обшуку вилучених предметах і речовин, за висновком експерта №1/8.6/1794 від 22 серпня 2016 року, дослідженому у суді першої інстанції, а саме рідина масою 7,7248 г, містить психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін, маса якого складає 0,1699 г. В чотирьох одноразових медичних шприцах з полімерного матеріалу з нанесеним градуюванням до 2 мл (на трьох шприцах градуювання не вказано), на поверхні чотирьох флаконів, на поверхні трьох фрагментів трубок з прозорого скла, на поверхні трьох хімічних колб з прозорого скла, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежений метамфетамін (визначити масу якого немає можливості в зв`язку з його незначною кількістю). Таблетки білого кольору в кількості 110 штук, містять прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю псевдоефедрин, маса якого складає 5,412г. Речовина рослинного походження, масою 0,3422 г, є наркотичним засобом канабісом. Канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів , обіг яких заборонений. Маса канабісу, в перерахунку на висушену речовину складає 0,3148 г. На поверхні металевого виробу виявлено тетрагідроканабінол та суміш канабіноїдів, які входять до складу наркотичних засобів, які виготовляються із рослини роду коноплі (Cannabis).

Рідини масою 0,4556 г вилучена 07 червня 2016 року у ОСОБА_13 ) і масою 7,7248 г (вилучена в ході проведення обшуку за адресою: м. Кам`янське, пр-т Перемоги, 29-424) однорідні між собою.

Вказаний обшук, як і обшук на квартирі розташованої по АДРЕСА_1 (де нічого не було виявлено і вилучено), проведений у відповідності до вимог ст.ст. 234-236 КПК України на підставі ухвали слідчого судді в присутності понятих. За правилами зазначених норм закону проведення обшуку з застосуванням відеозапису не є обов`язковим, і в такому разі сам по собі факт відсутності застосування відеозапису, на що посилається обвинувачена в апеляції, не є безумовною підставою вважати вказаний доказ недопустимим. Тому, колегія суддів, вважає безпідставними і необґрунтованими ствердження обвинуваченої в апеляції про фабрикування відносно неї кримінального провадження, проведення досудового розслідування з грубим порушенням норм чинного законодавства з посиланням на проведення обшуку без ухвали слідчого судді та відеозапису.

Докази отримані при проведенні обшуку і сам протокол обшуку є належними і допустимими доказами, підстав для зворотного висновку апеляційним судом не встановлено.

Сама обвинувачена, як в суді першої інстанції, так і в апеляції не спростовувала належність їй виявлених і вилучених, під час обшуку за адресою квартири АДРЕСА_3 предметів та психотропних речовин, у тому числі прекурсорів- псевдоефедріну, та сам факт виготовлення нею психотропних речовин.

Враховуючи встановленні судом обставини, а також дані про не знаходження обвинуваченої ОСОБА_8 на обліку в лікаря нарколога, відсутність достовірних даних про наявність у неї відповідних захворювань свідчать про неспроможність стверджень останньої в апеляції, що вона виготовляла психотропні речовини тільки для особистого вживання без мети збуту, а виявлені пигульки, обіг яких обмежено- псевдоефедрін, придбала і зберігала для лікування астми.

Доводи обвинуваченої ОСОБА_8 в апеляції на порушення її права на захист на досудовому розслідуванні при перевірці вироку не підтверджено.
За ствердженнями обвинуваченої вона відмовилась від захисника, так як слідчий ввів її в оману, оскільки вона, вважала, що її дії будуть кваліфіковані за ч.2 ст. 309 КК України.
Однак, згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 на досудовому розслідуванні належним чином роз`яснювалися її права і обов`язки, у тому числі і мати захисника. Їй було забезпечено за дорученням безоплатного захисника адвоката ОСОБА_20 від якого ОСОБА_8 добровільно, власноручно і особисто відмовилася. Надалі на юдосудовому розслідуванні за її заявою також як підозрюваній було забезпечено за дорученням безоплатного захисника адвоката ОСОБА_9 , який приймав участь в якості захисника також як в суді першої інстанції так і в апеляційній інстанції, і будь- яких обмежень в здійсненні захисту ОСОБА_8 , апеляційним судом не виявлено.
Згідно вироку та з огляду на наведене, в підтвердження встановлених обставин інкримінованих обвинуваченій кримінальних правопорушень, судом першої інстанції наведені в повній мірі усі дослідженні докази, яким надана відповідна оцінка з точки зору належності, допустимості, достовірності, а у сукупності зібраних доказів з точки зору-достатності і взаємозв`язку.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які її засуджено, при обставинах викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження і ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і досліджених в судовому засіданні в повному обсязі доказах, які є належними, допустимими та достовірними.
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_8 зазначених кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував її дії по епізоду від 07.06.2016 року, за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме як незаконне виготовлення, зберігання психотропних речовин, обіг яких обмежений метамфетамін, з метою збуту та незаконному збуті психотропних речовин особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України; за ч. 2 ст. 307 КК України, по епізоду від 30.06.2017 року, а саме як незаконне виготовлення, зберігання психотропних речовин, обіг яких обмежений метамфетамін, з метою збуту, вчиненому повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України та за ч. 2 ст. 311 КК України, по епізоду від 30.06.2017 року, як незаконне придбання, зберігання прекурсорів, обіг яких обмежено псевдоефедрин, з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин у великих розмірах.
Підстав для перекваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_8 на ч.2 ст. 309 КК України, апеляційним судом не виявлено.
Судом першої інстанції зроблені висновки доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_8 в скоєнні нею інкримінованих їй злочинів з дотримання стандарту доказування поза розумним сумнівом, правова позиція якого викладена в рішеннях Європейського Суду з прав людини ( справа Маттоція проти Італії від 25.07.2000року, справа Ірландія проти Сполученого Королівства від 18.01.1978 року) та постанові Верховного Суду від 04.07.2018 року у справі №688/788/15-к, провадження №51-597км17.
Вирок суду за змістом відповідає вимогам статті 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були підставами для скасування чи зміни судового рішення, також не виявлено.
Отже, враховуючи все вищенаведене, колегія суддів, не вбачає підстав для скасування вироку та направлення кримінального провадження на новий розгляд з мотивів наведених у апеляційній скарзі обвинуваченої ОСОБА_8 .
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора з приводу того, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання обвинуваченій ОСОБА_8 ступеню тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої, колегія суддів, вважає безпідставними та необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно матеріалів кримінального провадження, при перевірці апеляційним судом доводів прокурора встановлено, що судом першої інстанції вказані вимоги закону було дотримано.

При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_8 суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості скоєних нею злочинів, суспільну їх небезпеку, на що посилається і прокурор в апеляції, особу обвинуваченої, зокрема, що вона раніше судима, знову вчинила злочини з метою наживи, є особою працездатною, проте офіційно ніде не працює, постійного джерела доходу не має, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, з 1983 року перебувала на обліку у лікаря психіатра з діагнозом: легка розумова відсталість та знята з обліку у 1999 році і в подальшому за медичною допомогою не зверталася, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та встановлення обставин, що обтяжують покарання - рецидив злочину, і призначив покарання в межах санкцій інкримінованих їй статей за якими вона визнана винною, і що не є мінімальними, із застосуванням положень частини першої статті 70 КК України та шляхом поглинення менш суворого більш суворим покаранням, суд остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі на строк 7(сім) років, з конфіскацією всього належного обвинуваченій майна.
При вказаних, встановлених обставинах їх сукупність, на переконання колегії суддів, призначене покарання ОСОБА_8 вироком суду, в повній мірі відповідає вимогам статей 50, 65, 75 КК України, оскільки, враховуючи обставини справи, тяжкість вчинених злочинів, особу обвинуваченої таке покарання є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів, а тому підстав вважати його м`яким, не вбачається.
Колегія суддів, вважає, що при призначенні саме такого покарання суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).
З врахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.
Тому, підстав для скасування вироку за апеляційною скаргою прокурора з наведених ним мотивів через невідповідність призначеного судом покарання обвинуваченій ОСОБА_8 ступеню тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої, колегія суддів не вбачає.

Таким чином, враховуючи все вищенаведене, апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку, і як призначення кримінального провадження на новий розгляд у суді першої інстанції, так і призначення покарання обвинуваченій більш суворішого з тих мотивів, які наведені в апеляційних скаргах обвинуваченої та відповідно прокурора, оскільки судом ухвалено вирок, який є законним, обґрунтованим, з дотриманням вимог кримінального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, а тому колегія суддів, вважає необхідним апеляційні скарги залишити без задоволення, вирок без змін.
Разом з тим, за вироком обвинуваченій ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 30 червня 2016 року по 20 червня 2017 року, включно із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 05 березня 2018 року із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.
Однак, на момент перегляду цього вироку, з врахуванням правової позиції Верховного Суду, викладеної в їх постанові від 29 серпня 2018 року (провадження №13-31кс18), обвинуваченій ОСОБА_8 на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року ) підлягає зарахуванню строк її попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання з моменту її затримання до набрання вироку законної сили включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому колегія суддів, вважає необхідним на підставі зазначеної норми закону зарахувати обвинуваченій в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 30 червня 2016 року по 27 травня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що не погіршує становище обвинуваченої і не потребує зміни чи скасування вироку з цього приводу.
Керуючись ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року ), ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 , прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська від 05 березня 2018 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30 червня 2016 року по 27 травня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4