Номер провадження: 11-сс/813/956/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.06.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 25.05.2019 року про обрання запобіжного заходу в кримінальному проваджені №0000184 від 24.05.2019 року, -

встановив:

оскарженою ухвалою слідчого судді в рамках кримінального провадження №0000184 від 24.05.2019 року задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , яке погоджено з прокурором військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_10 , та застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, з визначенням розміру застави у сумі 153680 (сто п`ятдесят три тисячі шістсот вісімдесят)гривень, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, громадянина України, азербайджанця, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.
Як убачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, в провадженні СУ ГУНП в Одеській області перебуває кримінальне провадження №0000184 внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.05.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.

Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 підозрюється у тому, що 24.05.2019 року, близько 15 год. 30 хв., перебуваючи у приміщенні відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип А), відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, надав службовій особі, яка займає відповідальне становище начальнику відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 старшому лейтенанту ОСОБА_11 , що виконував службові обов`язки у складі прикордонного наряду у вказаному пункті пропуску, неправомірну вигоду матеріального характеру у виді грошових коштів у розмірі 200 доларів США (що станом на 24.05.2019 року згідно даних Національного банку України складало 5267 грн. 14 коп.) за вчинення ним, як службовою особою в інтересах третіх осіб громадянина республіки Туреччини ОСОБА_12 (YildizozMedeni) дій з використанням наданої йому влади та службового становища, а саме за забезпечення здійснення безперешкодного перетину Юлдизоз Медені (YildizozMedeni) державного кордону України на в`їзд без підтвердження мети прибуття та відсутності достатнього фінансового забезпечення, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України - надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.
24.05.2019 року, близько 15 год. 30 хв., ОСОБА_8 , діючи із вищевказаних спонукань в інтересах третіх осіб громадянина республіки Туреччина ОСОБА_12 (YildizozMedeni), усвідомлюючи, що старший лейтенант ОСОБА_11 є службовою особою Державної прикордонної служби України, яка займає відповідальне становище та є уповноваженою приймати рішення про перетин державного кордону України громадянами у тому числі інших держав, умисно, під час перевірки документів, надав останньому неправомірну вигоду матеріального характеру у вигляді грошових коштів у розмірі 200 доларів США у вигляді 2 купюр номіналом 100 доларів США (КB52472652GB2, КB52472653GB2), що станом на 24.05.2019 року згідно даних Національного банку України складало 5267 грн. 14 коп., за безперешкодний перетин державного кордону України ЮлдизозМедені (YildizozMedeni) на в`їзд.
Після надання неправомірної вигоди ОСОБА_8 , старшим лейтенантом ОСОБА_11 було повідомлено, про надання неправомірної вигоди службовій особі під час виконання нею обов`язків прикордонного контролю, начальнику відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
24.05.2019 року відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України були внесені до ЄРДР за №0000184.
24.05.2019 року ОСОБА_8 було повідомлено про підозру та того ж дня він затриманий в порядку ст. 208 КПК України.
Ухвалою слідчого судді від 25.05.2019 року задоволено клопотання слідчого та застосовано до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою, з визначенням розміру застави у сумі 153680 (сто п`ятдесят три тисячі шістсот вісімдесят) гривень.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою обрати до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді домашнього арешту.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, захисник вказує на необґрунтованість висунутої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.ю369 КК України, оскільки кваліфікувати дії підозрюваного можливо лише за ч.1 ст.369 КК України, а тому ухвала слідчого судді про обрання відносно підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою є незаконною. Крім того, захисник посилається на те, що слідчий суддя не взяв до уваги те, що ОСОБА_8 має на утриманні двох малолітніх дітей, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, а також зазначає про відсутність ризиків.

Апеляційний розгляд проведено без участі захисника ОСОБА_7 , оскільки остання звернулась до апеляційного суду із заявою про розгляд поданої апеляційної скарги за її відсутності та просила її задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали справи; обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Питання, які слідчий суддя повинен вирішити при застосуванні відносно особи запобіжного заходу у виді тримання під вартою визначені положеннями ст.ст. 177, 178, 183 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 177 КПК України, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення.

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, слідчий суддя та суд, відповідно до ст.178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, крім наявності вищезазначених обставин, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
Так, відповідно до ст.ст. 177, 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливість запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування злочину (наявність або відсутність спроб ухиляння від органів влади), поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).
При цьому, слідчому судді слід мати на увазі, що обмеження розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи, є порушенням вимог п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (Рішення Європейського суду з прав людини «Харченко проти України», «Белевитський проти Росії»).
Під час розгляду клопотання слідчого про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою слідчий суддя районного суду не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе обґрунтованість підозри у вчиненні кримінального правопорушення за вчинення якого з урахуванням положень ч.2 ст.183 КПК України може бути застосований такий запобіжний захід, а також того, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України.
Згідно ч. 1 ст. 196 КПК України в ухвалі про застосування запобіжного заходу має бути викладено обставини, які свідчать обгрунтованність підозри, існування ризиків та про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів, передбачених ст. 177 КПК України.
Оскаржуване рішення слідчий суддя районного суду мотивував обґрунтованістю підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, а також наявністю ризиків, передбачених ст.177 КПК України. Зокрема слідчий суддя послався на те, що підозрюваний ОСОБА_8 знаходячись на волі, з метою уникнення від кримінальної відповідальності може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків у даному кримінальному провадженні, скоїти інше кримінальне правопорушення. Наведені ризики, на думку слідчого судді, свідчать про те, що менш суворі запобіжні заходи не достатні для запобігання вищевказаним ризикам, у зв`язку із чим слідчий суддя визнав клопотання слідчого обґрунтованим та вважав за доцільне застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Апеляційний суд не погоджується з ухвалою слідчого судді, з огляду на таке.
Апеляційний суд вважає доводи захисника щодо відсутності обґрунтованої підозри у вчинені ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, такими що заслуговують на увагу.
Так, долучені до клопотання письмові докази, вказують на те, що на даній стадії досудового розслідування орган досудового розслідування не має в розпорядженні доказів на підтвердження кваліфікації дій підозрюваного за ч.3 ст.369 КК України, оскільки за даний злочин передбачена відповідальність тільки за пропозицію чи обіцянку службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, якщо неправомірна вигода надавалася службовій особі, яка займає відповідальне становище, або вчинені за попередньою змовою групою осіб.

Не погоджуючись з рішенням слідчого судді щодо обґрунтованості підозри, апеляційний суд враховує те, що діючий Кримінальний процесуальний Кодекс України встановлює обов`язок розглядати обґрунтованість підозри, що за визначенням ЄСПЛ «є необхідною умовою законності тримання під вартою» («Нечипорук і Йонкало проти України», no. 42310/04, §219, 21 квітня 2011 року).

Відповідно до практики ЄСПЛ «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватися арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 §1(с) Конвенції». За визначенням ЄСПЛ «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йдеться у статті 5 §1(с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» («K.-F. проти Німеччини», 27 листопада 1997, §57).

Апеляційний суд констатує, що слідчий суддя не врахував того, що матеріали кримінального провадження, долучені до клопотання не містять доказів, які підтверджують обгрунтованність підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.
Так, відповідальність за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України настає за вчинення дії пов`язаних із пропозицією чи обіцянкою службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, якщо неправомірна вигода надавалася службовій особі, яка займає відповідальне становище, або вчинені за попередньою змовою групою осіб.

Разом з цим, згідно змісту повідомлення про підозру ОСОБА_8 , останньому інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, а саме надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої її влади та службового становища.
Однак, поза увагою слідчого судді залишилося те, що під посадовими особами, які займають відповідальне становище, у відповідності до примітки до ст.368 КК України, є особи, посади яких згідно зі статтею 6 Закону «Про державну службу» належать до категорії «Б», судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
Таким чином, з урахуванням фабули висунутої підозри, слід констатувати, що інкриміновані ОСОБА_8 дії, які полягали у наданні службовій особі - начальнику відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 старшому лейтенанту ОСОБА_11 неправомірної вигоди, не можуть кваліфікуватися за ч.3 ст.369 КК України, оскільки посада даної службової особи не належить до осіб, що займають відповідальне становище.
За таких умов апеляційний суд вважає, що в даному кримінальному провадженні попередня кваліфікація дії ОСОБА_8 , у відповідності до кримінального закону та фабули підозри, може бути тільки ч.1 ст.369 КК України, оскільки докази, які є в розпорядженні органу досудового розслідування на даній стадії досудового розслідування та долучені до клопотання слідчого підтверджують можливу причетність ОСОБА_8 до вчинення цього злочину.
За таких умов, з урахуванням положень п.3 ч.2 ст.183 КПК України та даних про особу підозрюваного, який раніше не судимий, та матеріалів кримінального провадження в яких відсутні докази на підтвердження існування фактів переховування підозрюваного від органу досудового розслідування та перешкоджання слідству, в даному кримінальному провадженні відсутні законні підстави для обрання відносно підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Недоведеність прокурором обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, одночасне існування обґрунтованої підозри у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, дані про особу підозрюваного, який перебуває у зареєстрованому шлюбі, має постійне місце проживання, перебування на його утриманні двох малолітніх дітей, що свідчить про існування у ОСОБА_8 міцних соціальних зв`язків та достатність стримуючих факторів його переховування від органів досудового розслідування, з метою уникнення притягнення до кримінальної відповідальності, вказують на необґрунтованість клопотання слідчого, але дають підстави для обрання відносно підозрюваного менш суворого запобіжного заходу ніж тримання під вартою.
Розглядаючи питання про застосування до підозрюваного запобіжного заходу апеляційний суд виходить з наступного.
Що стосується ризику впливу на свідків, то його існування прокурором фактично спростовано, оскільки за повідомленням прокурора апеляційному суду, таких фактів з початку досудового розслідування встановлено не було.
Доводи прокурора про існування ризику вчинення аналогічного кримінального правопорушення є непереконливими, оскільки злочин, який інкримінується ОСОБА_8 вчинений останнім вперше та потребує подальшої перевірки кваліфікації його дії.
Відсутність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, але наявність на даній стадії досудового розслідування обґрунтованої підозри у вчиненні останнім злочину, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, а також на те, що ризик можливих спроб переховування підозрюваного від органів досудового слідства повністю не виключається, але він є настільки мінімізованим, на переконання апеляційного суду не дає підстав для застосування до підозрюваного ОСОБА_8 виняткового запобіжного заходу, оскільки тримання під вартою, як винятковий захід, може застосовуватися тільки у випадку, коли особа підозрюється чи обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, та за умови, якщо слідчий/прокурор доведе, що застосування іншого запобіжного заходу не зможе запобігти ризикам, зазначеним у ст.177 КПК.

Разом з цим, оскільки матеріали кримінального провадження містять докази про можливу причетність підозрюваного ОСОБА_8 до вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, пов`язаного з наданням службовій особі неправомірної вигоди, апеляційний суд вважає, що існує ризик можливого переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду.
Враховуючи дані про особу до підозрюваного ОСОБА_8 , які вказують на існування міцних важелів соціального стримування підозрюваного, апеляційний суд вважає, що пропорційним тому ступеню небезпеки, ризики якого є у кримінальному провадженні, а також тим завданням, які має досягти орган досудового розслідування, є запобіжний захід у виді домашнього арешту. Такий запобіжний захід, на думку апеляційного суду, буде цілком співмірним вчиненому та особі підозрюваного та зможе забезпечити виконання підозрюваною процесуальних обов`язків.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.
З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, оскаржувана ухвала слідчого судді, якою задоволено клопотання слідчого та обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_8 , як така, що постановлена з недотриманням вимог КПК України, вимог Конвенції про права людини та основоположні свободи та практики Європейського суду з прав людини підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою та застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді домашнього арешту, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.
Керуючись ст.ст. 176, 177, 178, 181, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 25.05.2019 року, якою відносно підозрюваного ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене з прокурором військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_10 у кримінальному проваджені №0000184 від 24.05.2019 року про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Застосувати у кримінальному проваджені №0000184 від 24.05.2019 року до підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді домашнього арешту за адресою АДРЕСА_1 , із забороною залишати житло в період часу з 22 години до 06 години наступного дня, строком до 24 липня 2019 року.

Покласти на підозрюваного ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2, 3, 8 ч.5 ст.194 КПК України, а саме:
- прибувати до слідчого, в провадженні якого перебуватиме кримінальне провадження, прокурора та суду за першим викликом;

- не відлучатися із населеного пункту, у якому він проживає без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання, роботи, а також зміну засобів зв`язку;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон (у разі існування такого), або інший документ, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_13 наслідки невиконання покладених на нього обов`язків, а саме: у разі, якщо підозрюваний, будучи належним чином повідомленим, не з`явиться за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, без поважних причин, не повідомить про причину своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, запобіжний захід відносно нього може бути змінено на більш суворий.

Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_13 , що відповідно до ч.5 ст.181 КПК України, працівники органу Національної поліції з метою контролю за його поведінкою, мають право з`являтися в житло, під арештом в якому він перебуває, вимагати надання усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених на підозрюваного зобов`язань.

Виконання ухвали Одеського апеляційного суду про обрання запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_13 у виді домашнього арешту та контроль за поведінкою підозрюваного покласти на Чечелівський ВП Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.

Строк дії ухвали Одеського апеляційного суду про обрання запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_13 у виді домашнього арешту обчислюється з моменту оголошення ухвали апеляційного суду, а саме з 12 червня 2019 року та закінчується 24 липня 2019 року.

Копію ухвали невідкладно надіслати на адресу ДУ «Одеська УВП (№21)» - до відома, та начальнику Чечелівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області для виконання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4