Провадження №11-кп/801/1046/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 листопада 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора: ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19 вересня 2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вінниці, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, офіційно непрацюючий, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , без місця реєстрації, раніше судимий:
24 квітня 1997 Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 141 КК України, на 3 роки позбавлення волі, звільнеого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
15 травня 1998 Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 3 ст. 81. ч. 2 ст. 140, ст.42, 43 КК України, на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна;
3 серпня 1998 Вінницьким обласним судом за ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 140, ст. 42 КК України, на 3 роки позбавлення волі;
4 березня 2003 Староміським районним судом м. Вінниці за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 70 КК України, на 6 років позбавлення волі;
22 травня 2008 Вінницькими районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 263, ст. 71 КК України, до покарання у виді штрафу у розмірі 510 гривень;
19 травня 2010 Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 1 ст. 187 КК України, на 4 роки позбавлення волі;
9 березня 2016 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 296 КК України до 2 місяців арешту;
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України з призначенням покарання у виді 2 років позбавлення волі;

-початок строку відбуття покарання обвинуваченому ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання;
-арешт, накладений ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 06 вересня 2017 року на речовину рослинного походження, зеленого кольору, яка упакована до спец. пакету №4265619 та вилучена у ОСОБА_9 - знято;
-стягнуто з нього на користь держави витрати за проведення експертних досліджень та експертиз в сумі 989 (дев`ятсот вісімдесят дев`ять ) грн 60 коп. та вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в:

За вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним у тому, що ОСОБА_9 , перебуваючи в м. Вінниці неподалік набережної «Рошен», точної дати та часу не встановлено, помітив дикоростучі рослини коноплі, що росли на березі річки «Південний Буг». В цей час, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», у нього виник умисел на незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичних засобів з метою власного вживання. Діючи умисно, ОСОБА_9 зірвав фрагменти верхівкових частин цих рослин та помістив їх до кишень свого одягу. В подальшому 04 вересня 2017 року близько 22 години 24 хвилини ОСОБА_10 , перебуваючи біля будинку №43, що по вул. Соборна в м. Вінниці, був зупинений працівниками поліції та під час огляду з різних кишень бриджів у нього було виявлено та вилучено фрагменти верхівкових частин трав`янистої рослини, зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 1985 від 07 вересня 2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загально масою 7,95 г, у перерахунку на висушену речовину.
До початку апеляційного розгляду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 відмовився від апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 за ч.1 ст. 309 КК України закрити. Вимоги мотивовані тим, що докази обвинувачення, які надані суду, є недопустимими через порушення процедури їх отримання. Судом не взято до уваги той факт, що відповідно до показів обвинуваченого працівники поліції застосували силу, одягли на ОСОБА_9 кайданки та провели обшук, це підтверджується показами свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , наданими ними у судовому засіданні 26.03.2018. Фактично обвинуваченого було затримано, проте працівниками поліції під час фактичного затримання ОСОБА_9 не було роз`яснено його права, зокрема, право мати захисника, що в свою чергу свідчить про порушення права ОСОБА_9 на захист.
Крім того, в порушення ч.5 ст. 208 КПК України, працівниками поліції протокол про затримання не складався, що вказує на порушення процедури затримання визначеної чинним законодавством, не було направлено повідомлення про затримання особи до регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги. Висновок стосовно наявності в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України обґрунтовується протоколом огляду місця події від 04.09.2017 року, згідно змісту протоколу було здійснено особистий огляд ОСОБА_9 , в результаті якого було виявлено та вилучено фрагменти верхівкових частин трав`янистої рослини зеленого кольору, проте у зв`язку з недотриманням вимог чинного законодавства, зокрема порушенням права на захист, проведення фактичного затримання особи без складання протоколу затримання та повідомлення органу, уповноваженого на надання безоплатної вторинної правової допомоги, органом досудового розслідування не дотримано вимог КПК.
Таким чином, захисник вважає протокол огляду місця події та висновок експерта № 1985 від 07.09.2017 року недопустимими доказами.

Заслухавши доповідь судді, захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу, прокурора ОСОБА_6 , який просив апеляційну скаргу задовольнити частково призначити обвинуваченому більш м`яке покарання у виді обмеження волі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 слід задовольнити частково.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України є обґрунтованими та вмотивованими, кожний доказ оцінений з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку у відповідності до ст. 94 КПК України.

Мотивуючи доводи щодо наявності підстав для закриття провадження відносно ОСОБА_9 , захисник вказує на недопустимість доказів через порушення процедури їх отримання.
Відповідно ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення пооцесуальних дій, які потребують попереднього дозволу, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитись від давання показань та не відповідати на запитання або їх отримання з порушенням цього права; порушення права на перехресний допит.

Захисник звертає увагу на порушення права на захист, проведення фактичного затримання особи без складання протоколу затримання та без повідомлення органу, уповноваженого на надання безоплатної правової допомоги та ставить під сумнів відповідність вимогам КПК протоколу огляду місця події від 04.09.2017.

З таким твердженням захисту колегія суддів не погоджується.

Відповідно до ч.1 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Частиною 5 ст. 237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.
Огляд місця події є єдиною слідчою дією, яка у невідкладних випадках може бути проведена до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження підставою для проведення огляду місця події 04.09.2017, який було закінчено о 23:20 год. слугувала інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.
Відомості про вчинення кримінального правопорушення було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01:38:28 05.09. 2017.
Твердження захисту, що фактично ОСОБА_9 було затримано відповідно до ч.1 ст. 209 КПК України уповноваженою службовою особою є безпідставними.
Відповідно ч.1 ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
На підтвердження своїх доводів захисник посилається на показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 .
Однак, свідок ОСОБА_13 під час судового розгляду пояснював, що після поверхневого огляду ОСОБА_9 , у якого виявили пістолет та речовину, на нього наділи кайданки. Свідок ОСОБА_14 пояснював, що ОСОБА_9 був у кайданках, як тільки виявили стартовий пістолет.
Таким чином, відсутні підстави вважати, що протокол огляду місця події складався під час фактичного затримання ОСОБА_9 з порушенням права на захист.

Обвинувальний вирок щодо ОСОБА_9 обґрунтовано, зокрема, даними, які містяться в протоколі огляду місця події від 04.09.2017 року, згідно якого в присутності понятих у ОСОБА_9 було виявлено металевий предмет, що схожий на пістолет, рослинну речовину, яка згідно висновку експерта № 1985 від 07.09.2017 є наркотичним засобом канабісом. Канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 7,95г.
Згідно змісту протоколу було проведено поверхневий огляд та вилучено частини рослинної речовини зеленого кольору.
Відповідно до ст. 34 Закону України «Про національну поліцію» поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупинити осіб та /або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_9 оглядався у зв`язку з тим, що існувало достатньо підстав вважати, що у нього були стартовий пістолет та рослинна речовина, обіг якої заборонено.
За таких обставин, на думку суду апеляційної інстанції відсутні підстави для визнання недопустимими доказами у відповідності до ст. 87 КПК України протоколу огляду місця події від 04.09.2017 та висновку експерта від 07.09.2017, який проведений Вінницьким науково-дослідним експертно-криміналістичним центром.
Враховуючи викладене відсутні підстави для закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_9 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.
Щодо покарання, то воно призначене судом обвинуваченому у виді позбавлення волі не відповідає тяжкості тяжкості вчиненого злочину та особі винного внаслідок суворості.
Відповідно до ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Статтею 65 КК України визначено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи винному покарання, суд всупереч вищевказаним вимогам фактично не врахував того, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, що відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, позитивно характеризується за місцем проживання, відсутні обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, а також того, що санкція ч.1 ст. 309 КК України передбачає більш м`які види покарань, ніж позбавлення волі.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку про можливість призначення ОСОБА_9 більш м`якого покарання у виді обмеження волі і таке покарання буде необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 403, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 закрити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19 вересня 2018 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного йому покарання змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 відбутий строк покарання у виді позбавлення волі з 7 лютого 2019 року по 11 листопада 2019 року з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі та вважати ОСОБА_9 таким, що відбув призначене покарання.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом: