ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1516/19 Справа № 183/3074/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7
представника потерпілого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000218 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 та представника потерпілого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 квітня 2019 року про повернення прокурору обвинувального акта щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянина України, одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України,

В с т а н о в и л а:

Ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 квітня 2019 року обвинувальний акт стосовно ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, повернуто прокурору Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області як такий, що не відповідає вимогам КПК України.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди завданої злочином повернуто потерпілому.
Рішення суду обгрунтовано тим, що не оцінюючи доведеність обвинувачення, а лише перевіряючи його з приводу виконання вимог ст. 291 КПК України, суд вважає, що обвинувальний акт не містить викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, обвинувачення ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 189 КК України є неконкретним, викликає сумніви, що в свою чергу позбавляє права обвинуваченого знати в яких конкретно діях його обвинувачують та за якими фактичними обставинами, подальшої можливості викладу своїх показань, заперечень, в тому числі щодо прийнятих процесуальних рішень, а також позбавляє суд можливості належним чином встановити істину в кримінальному проваджені, роз`яснити обвинуваченому суть обвинувачення.
Вказує, що згідно з вимогами п. 7 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт, поряд з іншим, має містити відомості про розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням. Однак, всупереч вказаної норми закону прокурором в обвинувальному акті зазначено: «Збитки кримінальним правопорушенням не завдано». З вказаним твердженням суд погодитися не може, оскільки відсутність в обвинувальному акті відомостей про розмір шкоди порушує право потерпілого, яким до проведення підготовчого судового засідання був заявлений цивільний позов про відшкодування матеріальної та моральної шкоди завданої злочином. Злочин передбачений ч. 2 ст. 189 КК України може бути вчинений лише з прямим умислом та з корисливих мотивів, що в свою чергу не розкрито в обвинувальному акті відносно ОСОБА_10 та не конкретизовано з огляду на відсутність в обвинувальному акті посилання на завдання шкоди потерпілому.
Також зазначає, що наведені в обвинувальному акті фактичні дані в своїй сукупності не дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, не дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою. Умисні дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч. 2 ст. 189 КК України та які виразилися у вимозі передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим (вимагання) з погрозою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень. Однак, в обвинувальному акті не конкретизовано яких саме тілесних ушкоджень, які належать до категорії тяжких, у разі не виконання потерпілим вимоги, могли бути заподіяні йому обвинуваченим, та які потерпілий сприймав як такі, що могли бути до нього реально застосовані.
А ще у розділі ІІ «Прийняті в ході досудового розслідування процесуальні рішення» відсутнє будь-яке посилання на реквізити процесуальних рішень прийнятих слідчим суддею в результаті розгляду клопотань про дозвіл на обшук (п.п. 10, 11 ,13 Реєстру) та зазначено лише слово «Ухвалив».

В апеляційних скаргах:

-прокурор просить ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 квітня 2019 року щодо ОСОБА_10 скасувати як незаконну та необгрунтовану, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_10 містить в собі всі необхідні відомості, які передбачені ч.2 ст.291 КПК України, в тому числі формулювання обвинувачення, фактичні обставини кримінального правопорушення, правову кваліфікацію кримінального правопорушення, анкетні дані обвинуваченого та потерпілого та інші передбачені зазначеною нормою закону дані а тому суд першої інстанції не мав достатніх правових підстав для прийняття рішення про його повернення прокурору.
Суд в повній мірі проігнорував позицію прокурора, представника потерпілого, обвинуваченого, захисника обвинуваченого, які у підготовчому судовому засіданні просили суд призначити справу до розгляду по суті і вважали обвинувальний акт таким, що відповідає всім вимогам чинного КПК України.
Зазначає, що вимагання вважається закінченим з моменту пред`явлення вимог, пов`язаних з погрозою. Із суб`єктивної сторони для складу даного кримінального правопорушення повинен бути лише прямий умисел, корисливий мотив та мета. З об`єктивної сторони злочинні дії, передбачені ст.189 КК України, можуть бути як такими, що заподіяли реальні матеріальні збитки (матеріальну шкоду), так і такими, що їх не заподіяли взагалі. В конкретному випадку дії обвинуваченого ОСОБА_10 кваліфіковано за ч.2 ст.189 КК України, як такі, що виразились у вимозі передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим (вимагання) з погрозою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень. Тобто в обвинувальному акті чітко вказано, які саме дії вчинив ОСОБА_10 , при цьому жодного посилання на завдані матеріальні збитки не зазначено через їх фактичну відсутність. З урахуванням цього, з метою виконання вимог п.7 ч.2 ст.291 КПК України слідчим за погодженням із прокурором в обвинувальному акті вказано про відсутність збитків по кримінальному провадженню.
Окрім цього, звертає увагу на те, що в ході досудового розслідування потерпілим ОСОБА_9 цивільний позов заявлено не було, хоча таке право останньому неодноразово було роз`яснено. Судом же першої інстанції належним чином не проаналізовано зміст цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 , в якому матеріальна шкода, яку останній вважає такою, що завдана діями обвинуваченого ОСОБА_10 та інших осіб, які не мають статусу підозрюваного або обвинуваченого по даному кримінальному провадженні, складається з дій вищевказаних осіб, які мали місце до реєстрації кримінального провадження і по суті ніяким чином не стосуються задокументованого епізоду протиправної поведінки ОСОБА_10 в межах даного кримінального провадження.
Також вказує, що на всіх стадіях вказаного кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_10 мав захисника адвоката, як на досудовому розслідуванні так і в суді першої інстанції визнавав себе винним у повному обсязі та вказував на те, що йому зрозуміла суть пред`явленого обвинувачення. Зауваження суду першої інстанції щодо можливого нерозуміння обвинуваченим обставин, викладених в обвинувальному акті, є лише здогадкою, яка нічим не обґрунтовується і не підтверджується. В разі наявності у судді - головуючого міркувань про те, що обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник - адвокат не розуміють суть обвинувачення, вказані обставини можна було з`ясувати у сторони захисту в підготовчому судовому засідання, що зроблено не було.
Сторона обвинувачення переконана, що реєстр матеріалів досудового розслідування в повній мірі відповідає вимогам КПК України, більш того будь-які недоліки, наявні в реєстрі матеріалів досудового розслідування, не є підставою для повернення обвинувального акту прокурору.
Ще апелянт вважає, що суд безпідставно прийняв рішення про повернення цивільного позову потерпілому, провівши підготовче судове засідання без участі потерпілого ОСОБА_9 , чим порушив права потерпілого на відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, тим самим фактично прийнявши рішення щодо долі цивільного позову в даному кримінальному провадженні, по суті не досліджуючи обставини ані кримінального правопорушення, ані цивільного позову.
Звертає увагу прокурор і на те, що обвинувальний акт, який надійшов до суду першої інстанції 30.05.2018 року суддею ОСОБА_1 повернуто лише 02.04.2019 року, тобто через понад 10 місяців з дня надходження до суду, що свідчить про невжиття суддею-головуючим будь-яких дієвих заходів, спрямованих на недопущення тяганини судового розгляду кримінального провадження, чим грубо порушено право обвинуваченого ОСОБА_10 на справедливий суд в частині недотримання розумних строків судового розгляду.

- представник потерпілого просить ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 квітня 2019 року в частині повернення прокурору обвинувального акту щодо ОСОБА_10 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі.
Зазначає, що всупереч ст. 129-1 Конституції України та Кримінального процесуального кодексу України, де зазначено, що суди ухвалюють судові рішення іменем України, вищезазначена ухвала винесена не іменем України, а фізичною особою, а отже є незаконною та підлягає скасуванню. Крім того на ухвалі відсутній символ судової влади, а саме державний герб України, що є порушенням вимог до форми судового рішення(ухвали).
Звертає увагу, що в судовому засіданні ніхто з учасників процесу не заявляв клопотання про повернення обвинувального акту. Захисник ОСОБА_10 не заперечував проти призначення провадження до розгляду та долученння цивільного позову. Обвинуваченому зміст пред`явленого йому обвинувачення відомий та зрозумілий. Сам обвинувачений ОСОБА_10 як на досудовому розслідуванні, так і в суді першої інстанції визнавав себе винним у повному обсязі та вказував на те, що йому зрозуміла суть пред`явленого обвинувачення, а думка суду першої інстанції щодо можливого нерозуміння обвинуваченим обставин, викладених в обвинувальному акті, є лише здогадкою, нічим не обґрунтованою і нічим не підтвердженою.
Також вказує, що обвинувальний акт у даному кримінальному провадження містить всі необхідні зазначені вище складові, а саме, виклад фактичних обставин, правову кваліфікацію діяння обвинуваченого ОСОБА_10 та формулювання обвинувачення, з огляду на що висновки суду першої інстанції щодо невідповідності обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України та наявності підстав для його повернення прокурору, не знайшли свого підтвердження, а підстави, зазначені судом, є формальними та не можуть бути основою для прийняття рішення про повернення обвинувального акту.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурорів та представника потерпілого, які, кожен окремо, підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого підлягають задоволенню з наступних підстав.
Виходячи з вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення. Він повинен відповідати вимогам ст. 291 КПК України, та містити відомості, зазначені в ч. 2 цієї статті.
Статтею 291 КПК України передбачено, що обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Вказаною нормою законодавець встановив вимоги до змісту обвинувального акта та підстави для повернення його судом першої інстанції прокурору, що передбачає не формальну невідповідність такого акта вимогам закону, а наявність у ньому таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.
Цією ж нормою передбачено вичерпний перелік відомостей, які має містити обвинувальний акт, зокрема виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Як вбачається з обвинувального акта, вказані вимоги закону органом досудового розслідування були дотримані.
Стаття 314 КПК України передбачає, що під час підготовчого засідання головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.
Однією з обставин, яка перешкоджає призначенню провадження до судового розгляду є невідповідність обвинувального акта вимогам кримінального процесуального закону.
У підготовчому судовому засіданні у відповідності до ст. 314 ч. 3 п. 3 КПК України суд першої інстанції має право прийняти рішення про повернення прокурору обвинувального акта за умови його невідповідності вимогам ст. 291 КПК України.
Нормами чинного законодавства передбачено, що у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів виховного або медичного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам статей 291,292 КПК України, зокрема, якщо ці документи містять положення, що суперечать одне одному; у документах наведено недопустиму натуралізацію опису злочину; вони не підписані слідчим (крім випадків, коли прокурор склав їх самостійно) чи не затверджені прокурором; до них не долучено передбачені законом додатки. Інших підстав для повернення обвинувального акту, а саме щодо невідповідності реєстру матеріалів досудового розслідування вимогам ст.109 КПК України, чинним кримінальним процесуальним кодексом України не передбачено.
Ті обставини, які суд першої інстанції поклав в обґрунтування повернення даного обвинувального акту, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не відповідають вимогам кримінального процесуального закону.
Як убачається зі змісту обвинувального акта відносно ОСОБА_10 , в ньому зазначені всі обов`язкові відомості, про які йдеться в ч. 2 ст. 291 КПК України, тобто цей процесуальний документ за своєю формою та змістом повністю відповідає вимогам вищезазначеної статті Кримінального процесуального кодексу України, так як слідчий з достатньою повнотою відобразив фактичні обставини кримінального правопорушення, які вважав встановленими, його правову кваліфікацію з посиланням на положення КК України, сформулював обвинувачення та виконав інші вимоги, передбачені вказаною статтею.
Так, вимагання вважається закінченим з моменту пред`явлення вимог, пов`язаних з погрозою. Із суб`єктивної сторони для складу даного кримінального правопорушення повинен бути лише прямий умисел, корисливий мотив та мета. З об`єктивної сторони злочинні дії, передбачені ст.189 КК України, можуть бути як такими, що заподіяли реальні матеріальні збитки (матеріальну шкоду), так і такими, що їх не заподіяли взагалі. В конкретному випадку дії обвинуваченого ОСОБА_10 кваліфіковано за ч.2 ст.189 КК України, як такі, що виразились у вимозі передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим (вимагання) з погрозою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень. Тобто в обвинувальному акті чітко вказано, які саме дії вчинив ОСОБА_10 , при цьому жодного посилання на завдані матеріальні збитки не зазначено через їх фактичну відсутність. З урахуванням цього, з метою виконання вимог п.7 ч.2 ст.291 КПК України слідчим за погодженням із прокурором в обвинувальному акті вказано про відсутність збитків по кримінальному провадженню.
Зокрема, стороною обвинувачення у відповідності до п.2 ст.9 КПК України всебічно, повно і неупереджено досліджено обставини кримінального провадження, виявлено обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого, надано їм належну правову оцінку, а певні недоліки, наявні в реєстрі матеріалів досудового розслідування, про що зазначає суд у своєму рішенні, не є підставою для повернення обвинувального акту прокурору.
Також з матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_10 роз`яснено право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені кримінальним процесуальним кодексом та вручено пам`ятку про процесуальні права і обов`язки. На всіх стадіях вказаного кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_10 мав захисника адвоката, як на досудовому розслідуванні так і в суді першої інстанції визнавав себе винним у повному обсязі та вказував на те, що йому зрозуміла суть пред`явленого обвинувачення, що свідчить про відсутність порушення права на захист обвинуваченого, на що є посилання в оскаржуваній ухвалі суду першої інстанції. В разі ж наявності у суду сумнівів щодо того, що обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник - адвокат не розуміють суть обвинувачення, вказані обставини можна було з`ясувати у сторони захисту в підготовчому судовому засідання, що зроблено не було.
Крім того, колегія суддів вважає, що суд безпідставно прийняв рішення про повернення цивільного позову потерпілому, провівши підготовче судове засідання без участі потерпілого ОСОБА_9 , чим порушив права потерпілого на відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, тим самим фактично прийнявши рішення щодо долі цивільного позову в даному кримінальному провадженні, по суті не досліджуючи обставини ані кримінального правопорушення, ані цивільного позову.
Відповідно до положень ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні не вирішуються питання про доведеність чи відсутність вини обвинуваченого та про правильність кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки це питання є предметом судового розгляду, а завданням підготовчого судового засідання є процесуальне та організаційне забезпечення його проведення.
Колегія суддів вважає, що, повертаючи обвинувальний акт прокурору з вищевказаних підстав, суд вийшов за межі тих питань судового провадження, які вирішуються у підготовчому судовому засіданні, до того ж і залишив поза увагою той факт, що всі учасники судового провадження у підготовчому судовому засіданні просили суд призначити справу до розгляду по суті і вважали обвинувальний акт таким, що відповідає всім вимогам чинного КПК України.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора є слушними, а ухвалу суду першої інстанції не можна визнати законною та обґрунтованою.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції застосовує на підставі ч. 6 ст. 9 КПК України загальні засади кримінального провадження, а саме: вимоги п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України щодо забезпечення принципу законності кримінального провадження, оскільки допущені судом істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. 291 КПК України, не входять в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що ухвала суду постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підлягає скасуванню з направленням обвинувального акту до суду першої інстанції для здійснення судового провадження.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 та представника потерпілого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 .
Ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 квітня 2019 року про повернення прокурору обвинувального акта щодо ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4