ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 591/6423/15-к Номер провадження 11-кп/814/267/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 листопада 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава апеляційну скаргу із доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 24 січня 2017 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, громадянина України, українця, одруженого, не працюючого, з вищою освітою, військовозобов`язаного, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України,-

за участю прокурора ОСОБА_8

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

у с т а н о в и л а:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Зарічного районного суду м. Суми від 24 січня 2017 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано в зв`язку з недоведеністю того, що було вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 368 КК України.

Приймаючи таке рішення суд вказав, що стороною обвинувачення не надано переконливих доказів вчинення кримінального правопорушення, у якому обвинувачується ОСОБА_7 .

Відповідно до зміненого обвинувачення ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що відповідно до наказу начальника УМВС України в Сумській області № 190 о/с від 11.12.2012 він був призначений на посаду заступника начальника відділу дільничних інспекторів міліції Сумського міського відділу УМВС України в Сумській області. На вказаній посаді він працював до 13.08.2015 і був звільнений з органів внутрішніх справ відповідно до наказу начальника УМВС України в Сумській області № 272 о/с від 13.08.2015. Наказом начальника ГУМВС України в Сумській області № 245 о/с від 30.12.2009 йому присвоєно спеціальне звання - майор міліції.

Нормами ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» (в редакції станом на 26.10.2014 та 25.01.2015) визначено, що працівниками правоохоронних органів є, у тому числі, працівники органів внутрішніх справ.

Відповідно до ст.ст. 1, 20 Закону України «Про міліцію» (в редакції у період 19.08.2014 - 28.06.2015), ОСОБА_7 виконував функції офіційного представника державного збройного органу виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, інтереси суспільства та держави від протиправних посягань, тобто являвся службовою особою правоохоронного органу - представником влади, на якого ч. 2 ст. 19 Конституції України, ч. 1 ст. З, ч. 1 ст. 4, ст.ст. 5, 10 наведеного Закону України «Про міліцію» покладалися обов`язки, зокрема: діяти тільки на підставі, в межах повноважень і способом, який передбачений Конституцією та законами України, у своїй діяльності керуватися принципами законності, гуманізму, поваги до особи, соціальної справедливості, виконувати свої обов`язки неупереджено, у точній відповідності з законом, поважати гідність особи і виявляти до неї гуманне ставлення, захищати права людини, виявляти та припиняти адміністративні правопорушення, здійснювати провадження у справах про адміністративні правопорушення, приймати рішення про накладення адміністративних стягнень та забезпечувати їх виконання, виявляти причини та умови, що сприяють вчиненню правопорушень, вживати в межах своєї компетенції, заходи до їх усунення.

Крім того, відповідно до ст. 11 даного Закону він, як працівник міліції, мав право складати протоколи про адміністративні правопорушення, проводити особистий огляд, огляд речей і документів, накладати адміністративні стягнення або передавати матеріали про адміністративні правопорушення на розгляд інших державних органів.

Згідно функціональних обов`язків ОСОБА_7 здійснював керівництво роботою підлеглих, організовував та координував діяльність відділу дільничних інспекторів міліції Сумського МВ у сфері профілактики правопорушень, організації адміністративної діяльності.

Поряд з обійманням посади заступника начальника відділу дільничних інспекторів міліції Сумського міського відділу УМВС України в Сумській області ОСОБА_7 , відповідно до рішення виконавчого комітету Сумської міської ради від 20.08.2013 № 406, являвся членом адміністративної комісії при виконавчому комітеті Сумської міської ради, а з 21.01.2014 - згідно з рішенням виконкому Сумської міської ради № 22 - являвся заступником голови адміністративної комісії.

Відповідно до Положення про адміністративну комісію при виконавчому комітеті Сумської міської ради, затвердженого рішенням виконавчого комітету Сумської міської ради від 06.04.2004 №229, адміністративна комісія - колегіальний орган, який утворюється при виконавчому комітеті міської ради для розгляду і вирішення справ про адміністративні правопорушення, за винятком справ, віднесених КУпАП до віддання інших органів.

Згідно пунктів 2.3 - 2.5 Положення адміністративна комісія утворюється відповідними органами місцевого самоврядування в складі голови, заступника голови, відповідального секретаря.

Голова адміністративної комісії, а під час його відсутності заступник голови: керує роботою комісії, несе відповідальність за виконання покладених на комісію завдань; головує на засіданнях комісії; забезпечує регулярне проведення засідань комісії, визначає коло питань, що підлягають розгляду на черговому засіданні; вживає заходів щодо підвищення рівня правової культури і правової підготовки членів адміністративної комісії; підписує протокол і постанову комісії по справі про адміністративне правопорушення.

На час відсутності голови адміністративної комісії заступник голови комісії має право підпису постанов і протоколів з закріпленням гербовою печаткою виконавчого комітету Сумської міської ради.

Таким чином, ОСОБА_7 згідно з ч. З ст. 18, приміткою 1 до ст. 364 КК України, являвся службовою особою, оскільки постійно здійснював функції представника влади. У зв`язку з цим, відповідно він є суб`єктом відповідальності за корупційне правопорушення.

Ігноруючи вимоги нормативно-правових актів, регламентуючих діяльність міліції, ОСОБА_7 , будучи працівником правоохоронного органу та представником влади, вчинив корисливий злочин за наступних обставин.

Так, у невстановлений під час судового розгляду день навесні - влітку 2014 року ОСОБА_7 випадково познайомився із ОСОБА_10 , який з 06.10.2008 зареєстрований фізичною особою - підприємцем та на той час здійснював торгівлю товарами широко споживання, насінням для садівництва та городини з торгівельних місць розміщених, у тому числі по вул. Набережна ріки Стрілка в м. Суми у кількості 7 місць. При цьому, вказані торгівельні місця були розміщені ОСОБА_10 без отримання на це жодних дозвільних документів.

Дізнавшись, що ОСОБА_10 , здійснює торгівлю з торгівельних місць розміщених без дозвільних документів, ОСОБА_7 вирішив незаконно збагатитися, використовуючи при цьому свої службові повноваження.

Так, відповідно до пункту 4 розділу III Правил благоустрою міста Суми, затверджених рішенням Сумської міської ради від 25.02.2009 №2367-МР громадянам та суб`єктам господарювання забороняється самовільно встановлювати точки торгівлі з лотків, автомобілів, причепів, столиків, візків без наявності відповідного дозволу. Статтею 152 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП) передбачено адміністративну відповідальність за порушення державних стандартів, норм і правил у сфері благоустрою населених пунктів, правил благоустрою територій населених пунктів у вигляді штрафу.

Відповідно до ст. 160 КУпАП у разі здійснення торгівлі в містах з рук на вулицях, площах, у дворах, під`їздах, скверах та в інших невстановлених місцях, а також торгівлі з рук у невстановлених місцях промисловими товарами передбачено адміністративну відповідальність у вигляді штрафу з конфіскацією предметів торгівлі.

Згідно п.1 ч.1 ст.255 Кодексу протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені ст.ст. 152, 160 КУпАП мають право складати уповноважені на те посадові особи органів внутрішніх справ.

Про вказані вимоги правових норм, у тому числі й про відмінність встановленої законом адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ст. ст. 152, 160 КУпАП, ОСОБА_7 було відомо і вказане він вирішив використати у власних корисливих цілях з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 .

Так, при зустрічі із ОСОБА_10 у жовтні 2014 року на Центральному ринку м. Суми, що по вул. Засумська, 2, він повідомив останньому, що у разі сплати йому ( ОСОБА_7 ) щомісячно грошової винагороди в сумі 2100 грн., з розрахунку 300 грн. за кожне із 7 незаконно розміщених ОСОБА_10 торгівельних місць по вул. Набережна ріки Стрілка в м. Суми, він гарантуватиме ОСОБА_10 безперешкодну діяльність на торгівельних місцях та не складання відносно нього адміністративних протоколів за ст.160 КУпАП та конфіскацію товару.

У свою чергу ОСОБА_10 знаючи, що ОСОБА_7 є працівником міліції та обіймає одну з керівних посад у правоохоронному органі, розумів весь обсяг його законних повноважень, зокрема й можливість припинити торгівлю на незаконно розміщених торгівельних місцях, тому вважав, що останній дійсно зможе гарантувати безперешкодну торгівлю на незаконно розміщених торгівельних місцях, не складання відносно нього адміністративного протоколу за ст. 160 КУпАП з подальшою конфіскацією товару, оскільки в іншому випадку це завдало б значної матеріальної шкоди.

Таким чином, переслідуючи бажання уникнути негативні наслідки для себе у вигляді припинення торгівельної діяльності та можливої конфіскації товару, ОСОБА_10 погодився на незаконну пропозицію ОСОБА_7 сплачувати йому в якості неправомірної вигоди щомісяця 2100 грн., з розрахунку 300 грн. за одне незаконно розміщене торгівельне місце.

В подальшому, реалізуючи свій єдиний злочинний умисел спрямований на незаконне постійне одержання грошових коштів, діючи з корисливою метою, ОСОБА_7 неодноразово отримував від ОСОБА_10 грошові кошти за сприяння у не притягненні останнього до адміністративної відповідальності за ст. 160 КУпАП, не припинення торгівельної діяльності та закриття незаконно розміщених 7 торгівельних місць останнього та унеможливлення конфіскації належного йому товару.

Зокрема, у точно не встановлений під час судового розгляду день і час, у квітні - травні 2015 року ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_10 про необхідність сплатити йому грошові кошти за вказану домовленість, які передати його дружині ОСОБА_11 . При цьому, остання не була обізнана про протиправні дії свого чоловіка ( ОСОБА_7 ). Тому ОСОБА_10 у цей же час в АДРЕСА_3 , в районі розміщення стаціонарного шиномонтажу, передав грошові кошти в сумі 1050 грн. ОСОБА_11 , для подальшої передачі ОСОБА_7 , як частину щомісячної раніше обумовленої суми неправомірної вигоди 2100 грн. за половину травня 2015 року за сприяння у не притягненні його до адміністративної відповідальності за ст. 160 КУпАП, не припинення торгівельної діяльності та закриття 7 незаконно розміщених торгівельних місць по АДРЕСА_4 та унеможливлення конфіскації належного йому товару.

В подальшому, у не встановленому під час судового розгляду місці 15.05.2015, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати єдиний злочинний умисел спрямований на постійне одержання незаконної грошової винагороди від ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливим мотивом, отримав від нього грошові кошти в сумі 1050 грн., як частину загальної суми 2100 грн. за іншу половину травня 2015 року, за сприяння у не притягненні його до адміністративної відповідальності за ст. 160 КУпАП, не припинення торгівельної діяльності та закриття 7 незаконно розміщених торгівельних місць по АДРЕСА_4 та унеможливлення конфіскації належного йому товару.

Наприкінці червня 2015 року, точний час та дата під час судового розгляду не встановлена, на Центральному ринку м. Суми, що по вул. Засумська, 2, ОСОБА_7 , продовжуючи свою протиправну діяльність, охоплену єдиним умислом на постійне одержання незаконної грошової винагороди від ОСОБА_10 , діючи з корисливим мотивом та з метою незаконного збагачення, отримав від ОСОБА_10 , через його ж знайомого ОСОБА_12 , який не був обізнаним про протиправні дії ОСОБА_7 , грошові кошти в сумі 550 грн., як частину щомісячної раніше обумовленої суми неправомірної вигоди за частину червня (один тиждень місяця) 2015 року, за сприяння у не притягненні його до адміністративної відповідальності за ст. 160 КУпАП, не припинення торгівельної діяльності та закриття 7 незаконно розміщених торгівельних місць по вул. Набережна ріки Стрілки в м. Суми та унеможливлення конфіскації належного йому товару.

Згодом, при безпосередній зустрічі із ОСОБА_10 , яка відбулася 01.07.2015 близько 13 год. 05 хв. поблизу центрального універмагу в м. Суми на перехресті вулиць Петропавлівська та Покровська, ОСОБА_7 у автомобілі ВАЗ 111830 днз. НОМЕР_1 де також перебував і ОСОБА_10 , продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел спрямований на постійне одержання незаконної грошової винагороди від ОСОБА_10 , одержав від останнього грошові кошти в сумі 2100 грн., як обумовлену суму неправомірної вигоди, за сприяння у не притягненні його до адміністративної відповідальності за ст. 160 КУпАП, не припинення торгівельної діяльності та закриття 7 незаконно розміщених торгівельних місць по вул. Набережна ріки Стрілки в м. Суми та унеможливлення конфіскації належного йому товару. При цьому, передаючи вказані грошові кошти ОСОБА_10 , розумів, що це розрахунок в цілому за червень 2015 року та частину (15 днів) липня 2015 року. У свою чергу, ОСОБА_7 , отримуючи неправомірну вигоду впевнив та переконав ОСОБА_10 , що вказана сума неправомірної вигоди зараховується в цілому за червень 2015 року.

Після отримання грошових коштів ОСОБА_7 був затриманий співробітниками правоохоронних органів. Під час проведення огляду місця події 01.07.2015 у автомобілі ВАЗ 111830 днз. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_7 виявлено та вилучено грошові кошти у загальній сумі 2100 грн., які останній отримав у якості неправомірної вигоди від ОСОБА_10 . Вчиняючи вищевказане кримінальне правопорушення, ОСОБА_7 усвідомлював протиправний характер своїх дій, передбачав та бажав настання суспільно - небезпечних наслідків, тобто скоїв злочин з прямим умислом та корисливим мотивом.

Таким чином ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він, будучи службовою особою, одержав шляхом зловживання службовим становищем грошові кошти від ОСОБА_10 у квітні - травні 2015 року в сумі 1050 грн., 15.05.2015 в сумі 1050 грн., наприкінці червня 2015 року в сумі 550 грн. та 01.07.2015 в сумі 2100 грн., а в загальній сумі 4750 грн., заступник начальника відділу дільничних інспекторів міліції Сумського міського відділу УМВС України в Сумській області ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 368 КК України.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подали

Прокурор , що приймав участь у суді першої інстанції у принесеній апеляційній скарзі із доповненнями просить виправдувальний вирок Зарічного районного суду м. Суми від 24 січня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати як незаконний у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження , істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону , та призначити новий розгляд кримінального провадженні в суді першої інстанції.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги прокурор стверджує про безпідставність визнання судом першої інстанції ряду доказів по справі недопустимими, які на його думку є ключовими в даному кримінальному провадженні та мають істотне значення у його вирішенні, зокрема протоколи негласних слідчих розшукових дій від 01.07.2015 року (т.1 а.п. 86-89), від 03.07.2015 року (т. 1 а.п. 90-94), від 27.07.2015 року (т.1 а.п. 96-101) та від 01.07.2015 року (т. 1 а.п. 55-57, т.2 а.п. 195-196), оскільки вказані негласні слідчі дії проводились на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 19.06.2015 № 1276 т, та хоч вона і не була надана прокурором в ході судового розгляду справи, проте суд першої інстанції врахував наданий апеляційним судом лист № 01-09 від 10.10.2016 на підтвердження вказаного факту, при цьому в ньому зазначено вид негласної слідчої дії, дозвіл на її проведення, з посиланням на відповідну статтю КПК України та межі дозволених строків їх проведення. Викладена в листі інформація місцевим судом під сумнів не ставиться, як не ставиться під сумнів і наявність такої ухвали, з огляду на це прокурор вважає, що перед судом першої інстанції доведено законність проведення вказаних негласних слідчих дій, а тому вказує на безпідставність твердження суду про неможливість з`ясувати правові підстави та порядок їх проведення.

Стверджує, що вказані протоколи негласних слідчих дій підтверджують обставини вчинення злочину, зокрема спілкування ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , обговорення сум отриманих в якості неправомірної вигоди коштів, час та місце їх передачі, підтверджують покази потерпілого та навпаки, спростовують твердження ОСОБА_7 про те, що кошти від ОСОБА_10 він отримав як вдячність за допомогу у розміщенні благодійних скриньок.

Також прокурор вказує про безпідставність посилань місцевого суду на рішення Верховного Суду України від 09.04.2015 року (справа № 5-229 км 15) та від 26.11.2015 року (справа № 5-2150км 15), оскільки такі рішення вказаний суд не приймав, бо вони були прийняті іншим судом, а саме Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ, і на думку прокурора не являють собою правову позицію обов`язкову для виконання, як то рішення Верховного Суду України відповідно до ст. 458 КПК України, при цьому вважає, що суд першої інстанції застосував окремі положення цих рішень, вилучивши їх із загального контексту.

Також, прокурор не погоджується з визнанням місцевим судом недопустимим доказом протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 01.07.2015 року (т. 1 а.п. 55-57, т.2 а.п. 195-196), оскільки судом не було взято до уваги положення ст. 271 КПК України, відповідно до якої вказана негласна слідча дія проводиться з дозволу прокурора та незалежно від інших слідчих (негласних слідчих) дій. Та зазначає, що в судовому засіданні було досліджено постанову прокурора про контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_7 від 30.06.2015 року і вказаний процесуальний документ визнаний судом як допустимий.

Крім цього, суд не надав належної оцінки як доказу протоколу огляду та вручення грошових коштів від 01.07.2015 року (т. 1 а.п. 58-59) який складений на підставі постанови про контроль за вчиненням злочину.

Також, прокурор не погоджується із визнанням судом першої інстанції недопустимим доказом і протоколу огляду місця події від 01.07.2015 року, яким зафіксовано факт огляду транспортного засобу ВАЗ 111830 днз НОМЕР_2 під керуванням обвинуваченого та за результатами, якого вилучено отримані ОСОБА_7 в якості неправомірної вигоди грошові кошти, посилаючись на відсутність ухвали слідчого судді на здійснення такого обшуку.

Зокрема прокурор наголошує, що проникнення до транспортного засобу та проведення в ньому огляду здійснювалось виключно на підставі письмового дозволу власника автомобіля - ОСОБА_7 , а тому керуючись ч. 1,2 ст. 233 КПК України вважає, що проведення слідчих дій відбулося в рамках норм КПК України та в даному випадку не потребує отримання дозволу від слідчого судді на проведення вказаного огляду автомобіля.

Оцінюючи докази сторони обвинувачення прокурор вважає, що суд першої інстанції допускає упередженість та припущення у своїх висновках. Так, наявність на правій долоні ОСОБА_7 нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору), яка використовувалась для помітки грошових коштів, суд першої інстанції самостійно пояснює це рукостисканням, яке відбулося між обвинуваченим та ОСОБА_10 . При цьому, суд не бере до уваги, що сам обвинувачений підтвердив факт отримання цих коштів і відповідно до протоколу огляду та вручення грошових коштів потерпілому від 01.07.2015 року (т. 1 а.п. 58-59) ці кошти попередньо були помічені люмінофором, склад якого відповідно до висновку експертизи хімічних речовин (т. 1 а.п. 82-84), співпадає з речовиною виявленою на долоні обвинуваченого.

Також, посилаючись на показання свідка ОСОБА_12 , якими на думку суду спростовується факт вимагання ОСОБА_7 неправомірної вигоди у ОСОБА_10 , оскільки вказаний свідок не був присутній при розмові обвинуваченого та потерпілого і не обізнаний про їх відносини, залишено поза увагою підтвердження свідком факту передачі ОСОБА_7 550 грн. від ОСОБА_10 , що навпаки, на думку прокурора, узгоджується з показаннями потерпілого в частині проведення розрахунків з обвинуваченим.

Є безпідставними, і твердження суду про відсутність у ОСОБА_7 повноважень на складання протоколів за ст. 160 КУпАП ніби то тому, що такі протоколи він не складав впродовж тривалого часу і не здійснював перевірку осіб, які здійснюють стихійну торгівлю на ринку, оскільки ОСОБА_7 відповідно до своїх службових повноважень та займаної посади, мав право складати такі протоколи як самостійно, так і шляхом впливу на підлеглих працівників з метою вчинити дії (прийняти рішення) стосовно ОСОБА_10 ,, а отже він є суб`єктом відповідальності за ч. 1 ст. 368 КК України.

Як на доказ істотного порушення вимог кримінального процесуального закону , що на його думку є безумовною підставою для скасування судового рішення , прокурор вказує на той факт , що розгляд кримінального провадження у деяких засіданнях відбувся за відсутності потерпілого ОСОБА_10 , який не був належним чином повідомленим про день та час розгляду провадження.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні

Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу із доповненнями підтримав з наведених в ній підстав та просив задовольнити в повному обсязі. Просив вирок суду скасувати та повернути провадження для нового судового розгляду до суду першої інстанції.

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні заперечували з приводу задоволення апеляційної скарги прокурора із доповненнями.

Мотиви суду

Заслухавши суддю доповідача , пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги , вивчивши матеріали кримінального провадження , проаналізувавши вимоги законодавства , колегія суддів доходить таких висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Виправдовуючи обвинуваченого суд послався на те , що в основу обвинувачення покладено покази потерпілого ОСОБА_10 , які суперечать показанням свідків у справі та іншим доказам. Докази у справі , а зокрема протокол огляду автомобіля під час якого були вилучені кошти є недопустимим , оскільки був проведений без ухвали слідчого судді. Ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій не була предметом дослідження в суді і відповідно всі докази , що були отримані внаслідок проведення вказаних дій є недопустимими.

Із вказаними висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Натомість , доводи апеляції прокурора із доповненнями про незаконність судового рішення , колегія суддів вважає непереконливими.

Колегія суддів здійснює перегляд судового рішення виходячи із вимог апеляційної скарги прокурора із доповненнями , що були надані в апеляційному суді.

Так в цілому апеляція прокурора із доповненнями зводиться до того , що він фактично мотивує свою незгоду із правовими висновками ВСУ та ВС надаючи їм зовсім іншу інтерпретацію ; не погоджується із висновком суду щодо незаконності проведеного огляду , витлумачуючи положення статті 233 КПК у такий спосіб , що отримання ухвали слідчого судді в даній ситуації не потрібно ; не погоджується із визнанням недопустимим доказом результатів контролю за вчиненням злочину , заперечує висновок суду про відсутність у ОСОБА_7 службових повноважень ; не погоджується із аналізом суду щодо показань свідків та письмових доказів.

Навівши зазначені доводи як підставу для визнання фактичних обставин встановлених судом першої інстанції такими , що не відповідають дійсності , прокурор в той же час виходячи із змісту доповнень до апеляції як підставу для скасування вироку та повернення провадження на новий розгляд , посилається на істотні порушення кримінального процесуального закону , а саме розгляд провадження за відсутності потерпілого.

Піддаючи , в першу чергу , аналізу доводи прокурора щодо наявності , як на його думку , істотних порушень кримінального процесуального закону , які були допущені судом першої інстанції , колегія суддів вважає їх необґрунтованими виходячи з такого.

Так дійсно за змістом положень п.5 ч.2 ст.412 , п.1 ч.1 ст.415 КПК України судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню і призначається новий розгляд у суді першої інстанції , якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого , належним чином не повідомленого про дату , час і місце судового засідання , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Аналізуючи зазначену норму колегія суддів звертає увагу на ту обставину , що підставою для скасування судового рішення є обставини , коли потерпілий взагалі був позбавлений можливості приймати участь у судових засіданнях чим були порушені його права на доступ , в тому числі , до правосуддя.

Колегія суддів не заперечує того факту , що дійсно в судових засіданнях зокрема 12.11.2015 року , 18.01.2017 року потерпілий ОСОБА_10 не був присутнім.

Водночас , як вбачається із змісту вироку та матеріалів провадження (т.1 а.с.225-227) , потерпілий ОСОБА_10 був присутнім в судовому засіданні 03.11.2015 року , надавав суду показання.

Отже , судом першої інстанції було забезпечено права потерпілого , і в тому числі , на участь в судовому засіданні.

Вважати за таких обставин , що судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 відбувся за повної відсутності потерпілого , колегія суддів підстав не знаходить. Неявка потерпілого в декілька засідань і навіть за умови його неповідомлення про ці засідання, не є підставою для скасування судового рішення.

Не зважаючи на суперечливі вимоги апеляційної скарги прокурора із доповненнями , коли прокурор фактично визначив мету апеляційного розгляду , повернення провадження на новий розгляд з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону , що передбачає дослідження саме цих підстав виходячи із приписів статті 404 ч.1 КПК , колегія суддів піддає аналізу і інші доводи апеляції щодо неправильного встановлення судом фактичних обставин по справі та неправильної оцінки доказів , що були надані стороною обвинувачення.

Колегія суддів вважає непереконливими доводи апеляції із доповненнями щодо допустимості як доказів результатів НСРД.

Принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні повинна бути дана можливість ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них (рішення у справі «Ruiz-Mateos v. Spain» від 23.06.93, заява №12952/87, п.63).

У кримінальному провадженні вимоги «змагального» процесу відповідно до ст.6 конвенції зазвичай частково збігаються з правом на захист, гарантованим у §3 ст.6 конвенції. Більш специфічні вимоги змагального кримінального процесу вимагають відкриття стороні захисту доказів за чи проти обвинуваченого, однак право відкриття не є абсолютним і може бути обмежене з метою захисту секретних методів слідства чи ідентичності агентів або свідків (рішення у справі «Edwards v. The United Kingdom», пп.3339).

Відповідно до ч.6 ст.13 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права , викладені у постановах Верховного Суду , враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції , викладеної Верховним Судом , тільки з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Вказана норма кореспондується із положеннями ч.6 ст.368 КПК України.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 16 жовтня 2019 року сформулювала висновок , за яким сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів , які стали процесуальною підставою для проведення НСРД , з метою їх надання стороні захисту , і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні , відповідно до статті 290 КПК України.

Так зокрема якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних і своєчасних заходів , спрямованих на розсекречення матеріалів , які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні , то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження і цей факт не заперечується і стороною обвинувачення , із клопотанням про розсекречення ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення у вказаному кримінальному провадженні негласних слідчих (розшукових) дій , прокурор не звертався.

Лист апеляційного суду який містить інформацію про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вказаному кримінальному провадженні , не підміняє собою необхідність розсекречення матеріалів , які стали процесуальною підставою для проведення НСРД та надання стороні захисту до них доступу відповідно до положень ст.290 КПК.

Та обставина , що на момент вчинення злочину , який інкримінується ОСОБА_7 та проведення досудового слідства не існувало такої правової позиції Верховного Суду , не утворює правових підстав для висновку щодо дотримання положень статті 290 КПК України.

В цьому контексті колегія суддів звертає увагу , що відповідно до приписів статті 5 КПК України процесуальна дія проводиться , а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Аналіз доказам у справі щодо , в тому числі їх належності та допустимості через призму дотримання положень статті 290 КПК , колегією суддів надається виходячи із положень кримінального процесуального закону , що діє на теперішній час.

За таких обставин , піддавати в ухвалі аналізу конкретні результати НСРД , колегія суддів вважає зайвим , оскільки це жодним чином не впливає на питання їх оцінки через призму недотримання положень статті 290 КПК України

Не може погодитись колегія суддів також і з доводами апеляції щодо дотримання органом досудового слідства процедури та порядку і відповідно законності проведення обшуку в машині обвинуваченого.

Колегія суддів не заперечує того факту , що огляд транспортного засобу автомобіля ВАЗ111830 д.н. НОМЕР_1 , був проведений за добровільною згодою обвинуваченого.

Натомість , в цьому питанні колегія суддів апеляційного суду звертає увагу на таке.

За змістом ч.1 ст.233 КПК України дійсно передбачено можливість проникнення до житла чи іншого володіння особи , яким є і автомобіль , за добровільною згодою особи , яка ними володіє.

В цьому плані колегія суддів виходячи із аналізу ч.1 ст.233 КПК наголошує , що мова йде саме про проникнення до житла чи іншого володіння особи.

Питання ж проведення обшуку та огляду володіння особи врегульовані положеннями ст.ст.234,237 КПК України.

Положеннями ч.2 ст.234 КПК України передбачено імперативну норму , що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Згідно ч.2 ст.237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу , передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Виходячи із системного аналізу положень ст.ст.233,324,237 КПК України колегія суддів наголошує на тому , що у будь-якому випадку обшук та огляд житла та іншого володіння особи проводиться лише на підставі ухвали слідчого судді і жодних виключень або застережень з цього питання , закон не містить.

Встановивши імперативну норму про обов`язковість проведення обшуку та огляду житла чи іншого володіння особи лише на підставі ухвали слідчого судді , законодавець визначив також і можливість отримання такої ухвали вже після проведення обшуку , огляду в разі його проведення без ухвали слідчого судді першочергово (ч.3 ст.233 КПК).

Як правильно встановив суд , процедура проведення обшуку автомобіля органом досудового слідства дотримана не була і після реального проведення огляду автомобіля за дозволом до слідчого судді слідчий невідкладно не звернувся і ухвали слідчого судді не отримав.

Згода обвинуваченого на проникнення до автомобіля , як про це зазначається в апеляції прокурора , не підміняє собою ухвалу слідчого судді отримання якої є обов`язковою умовою допустимості доказів отриманих в результаті проведення огляду або обшуку.

За таких обставин суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про недопустимість всіх доказів , отриманих в результаті проведення огляду автомобіля обвинуваченого 01.07.2015 року , з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Не погоджується колегія суддів і щодо доводів апеляції прокурора про незаконність , як на його думку , визнання недопустимими доказами результатів контролю за вчиненням злочину.

Відповідно до положень Глави 21 , статті 271 КПК України контроль за вчиненням злочину є одним із видів негласних (слідчих) розшукових дій , який проводиться зокрема у формі спеціального слідчого експерименту на підставі постанови процесуального прокурора у кримінальному провадженні і не потребує отримання згоди слідчого судді. На думку колегії суддів постанова прокурора за приписами статті 271 КПК за своїм правовим значенням тотожна ухвалі слідчого судді , яка приймається щодо інших негласних слідчих (розшукових) дій. Тобто значення для оцінки доказів у справі має саме постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину , як і ухвала слідчого судді.

Колегією суддів не заперечується того факту , що в межах вказаного кримінального провадження прокурором була винесена постанова про контроль за вчиненням злочину від 30.06.2015 року .

Водночас , результатом реалізації постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину стало вилучення в ході огляду автомобіля обвинуваченого грошових коштів 01.07.2015 року.

Вказана процесуальна дія (огляд автомобіля) визнана судом незаконною , а докази отримані в результаті проведення огляду недопустимими , з чим погодилась і колегія суддів.

Сама по собі постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину , за відсутності підтвердженого факту законності процедури її реалізації , на думку колегії суддів не перетворює докази на допустимі.

Протокол огляду та вручення грошових коштів від 01.07.2015 року сам по собі також не перетворює докази , отримані в результаті проведення огляду володіння особи із порушеннями закону , на допустимі.

Не погоджується колегія суддів також із доводами апеляції , що виявлене на правій долоні руки ОСОБА_7 нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору) , яка використовувалась для помітки грошей , свідчить про отримання неправомірної вигоди.

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції , що ОСОБА_10 тримав в руці вказані кошти і після цього вітався з ОСОБА_7 . До того ж колегія суддів з цього питання звертає увагу , що кошти , які були вилучені в автомобілі були завернуті в аркуш білого паперу. Доказів того , що ОСОБА_7 перераховував кошти передані йому ОСОБА_10 , суду представлено не було.

Не впливають на загальну оцінку доказів у справі і зокрема показань свідка ОСОБА_12 доводи апеляції прокурора , що вказаний свідок підтверджував факт передачі ОСОБА_7 550 грн.

Колегія суддів в цьому контексті звертає увагу , що свідок ОСОБА_12 не заперечуючи факту передачі грошових коштів зазначає , що передавав їх як борг. Доказів того , що вказані кошти передавались як частина неправомірної вигоди обвинуваченому , з огляду на недопустимість доказів показань потерпілого ОСОБА_10 , колегії суддів , як і суду першої інстанції , представлено не було.

Що стосується доводів апеляції прокурора про наявність службових повноважень у обвинуваченого , то колегія суддів виходить з такого.

Мотивуючи доводи апеляції в цій частині прокурор зазначає : « з огляду на зазначене , вбачається безпідставним твердження суду про відсутність у ОСОБА_7 повноважень на складання протоколів за ст.160 КУпАП ніби то тому , що такі протоколи він не складав впродовж тривалого часу і не здійснював перевірку осіб які здійснюють стихійну торгівлю на ринку. Він відповідно до своїх службових повноважень та займаної посади , мав право складати такі протоколи як самостійно , так і шляхом впливу на підлеглих працівників з метою вчинити дії (прийняти рішення) стосовно ОСОБА_10 , а отже є суб`єктом відповідальності за ч.1 ст.368 КК України».

Проте , колегія суддів звертає увагу , що суд у вироку не тільки не заперечував , а прийшов до висновку , що ОСОБА_7 був службовою особою на момент вчинення злочину. В той же час питання складання або причин не складання протоколів за ст.160 КУпАП щодо ОСОБА_10 мало б оцінюватись у сукупності із іншими доказами , якими зокрема могли б бути і свідчення підлеглих ОСОБА_7 про те , що останній давав вказівки не складати такі протоколи. Проте таких доказів стороною обвинувачення суду представлено не було.

Оцінюючи доводи апеляції щодо допустимості як доказів свідчень потерпілого ОСОБА_10 колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції з цього питання , що наведені у вироку і доводи апеляції прокурора їх не спростовують.

Крім цього в цьому контексті колегія суддів наголошує , що самі лише свідчення потерпілого , не можуть бути беззаперечним доказом вини обвинуваченого за відсутності їх взаємозв`язку із іншими доказами у справі , а такого переконливого зв`язку доводи апеляції не містять. Звертає увагу колегія суддів з цього питання і на той факт , що судом першої інстанції було встановлено і фактично не спростовано прокурором , що у 2015 році на ринку СКД та по вул. Набережна р.Стрілки в м. Суми на торгових точках знаходились скриньки для збору благодійної допомоги , кошти з яких збирав ОСОБА_10 . Вказані обставини узгоджуються із показаннями обвинуваченого та свідків у справі. Проте вказаним фактам жодної оцінки стороною обвинувачення надано не було.

Не впливає на законність виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 в даній справі і відсутність у вироку суду рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат. Вказане питання на думку колегії суддів може бути вирішено і в теперішній час судом першої інстанції виходячи із положень КПК України.

Оцінюючи вирок суду першої інстанції з точки зору його умотивованості , колегія суддів звертає увагу , що відповідної до висловленої ЄСПЛ у справі «Єлісей-Узун і Андоні проти Румунії» (заява № 42447/10), позиції пункт 1 статті 6 зобов`язує суди умотивовувати свої рішення, але дану вимогу не слід розуміти як таку, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Ступінь застосування цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Більше того, необхідно враховувати, зокрема, різноманітність доводів, з якими сторона у справі може звернутися до суду, та відмінності, що існують у Договірних Державах стосовно встановлених законом положень, звичаєвих норм, правових висновків та викладення і підготовки судових рішень. Ось чому питання про те, чи виконав суд обов`язок умотивувати своє рішення, як того вимагає стаття 6 Конвенції, можливо вирішити лише з обставин відповідної справи.

З огляду на наведене вище , колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції досить детально умотивованим , в якому суд надав відповідь на усі істотні доводи сторони обвинувачення.

Підсумовуючи наведене колегія суддів приходить до висновку , що суду першої інстанції не було представлено доказів , які б поза розумним сумнівом доводили винуватість обвинуваченого.

За приписами статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом , також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Таким чином , колегія суддів приходить до висновку , що доводи апеляційної скарги прокурора із доповненнями не спростовують висновків суду першої інстанції про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.368 ч.1 КК України.

Вирок суду відповідає положенням статті 374 КПК України , є законним , обґрунтованим і вмотивованим.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону , які послугували б підставою для скасування судового рішення , колегією суддів не встановлено.

За таких обставин апеляційну скаргу прокурора із доповненнями слід залишити без задоволення , а вирок суду без змін.

Враховуючи викладене вище, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу із доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення , а вирок Зарічного районного суду м. Суми від 24 січня 2017 року по обвинуваченню ОСОБА_7 , без змін;

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

____________ _________________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3