МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/812/433/19 Доповідач суду першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 187 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №00000287 за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22 лютого 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, який має середню освіту, непрацюючого, одруженого, маючого малолітню дитину, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених частиною 3 статті 187, частиною 1 статті 263 Кримінального кодексу України (надалі КК України).

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9 ,

обвинувачений ОСОБА_8 ,

захисник ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг захисників.
Захисник ОСОБА_6 просить вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22 лютого 2019 року відносно ОСОБА_8 змінити в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення, перекваліфікувати його дії з частини 3 статті 187 КК України на частину 1 статті 187 КК України за епізодом в якому потерпілою зазначено ОСОБА_10 , а за епізодом в якому потерпілою зазначена ОСОБА_11 перекваліфікувати з частини 3 статті 187 КК України на частину 2 статті 15 частину 1 статті 187 КК України або застосувати статтю 17 КК України. Із застосуванням положень статтей 69, 69-1 КК України, призначити ОСОБА_8 більш м`яке покарання за скоєне ним кримінальне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 187 КК України, у виді позбавлення волі строком на 1 рік та застосувати положення статті 75 КК України, а за частиною 1 статті 263 КК України виправдати.

Захисник ОСОБА_7 просить вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22 лютого 2019 року відносно ОСОБА_8 змінити.
За епізодом нападу з метою заволодіння чужим майном у приміщенні магазину «Топаз», - виправдати.
За епізодом придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї, виправдати.
За епізодом нападу з метою заволодіння чужим майном у приміщенні відділення ТОВ «Компаньйон фінанс», - перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з частини 3 статті 187 КК України на частину 1 статті 187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк попереднього ув`язнення з 23 січня 2018 року по дату прийняття рішення судом апеляційної інстанції, включно.
На підставі статті 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22 лютого 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 187 та частиною 1 статті 263 КК України та призначено покарання:
за частиною 3 статті 187 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією майна,
за частиною 1 статті 263 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк покарання засудженому ухвалено обчислювати з 22 лютого 2019 року, в який зарахувати строк попереднього ув`язнення з 23 січня 2018 року по 22 лютого 2019 року, включно.
Запобіжний захід засудженому до набрання вироком законної сили, залишено у вигляді тримання під вартою.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг захисників.
Вважають вирок суду першої інстанції незаконним, необґрунтованим, ухваленим з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Стверджують, що судом першої інстанції неправильно визначено правову кваліфікацію кримінальних правопорушень.

На переконання апелянтів, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, а призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважають, що дії обвинуваченого щодо потрапляння до відділення ТОВ «Компаньйон фінанс» шляхом вільного доступу не мають кваліфікуючої ознаки проникнення у житло, інше приміщення чи сховище, а відтак, на їх переконання, дії обвинуваченого слід кваліфікувати за частиною 1 статті 187 КК України.
Така ж є позиція захисників в апеляційних скаргах висловлена і щодо проникнення обвинуваченого і до приміщення ювелірного магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Окрім того, захисник ОСОБА_6 вважає, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати із застосуванням положень частини 3 статті 15 КК України, як незакінчений замах, оскільки злочин, в якому обвинувачується ОСОБА_8 , був припинений та не доведений до кінця саме самим обвинуваченим, а не з причин які не залежали від його волі. В той же час, вважає необхідним застосувати і положення статті 17 КК України, оскільки саме воля або добровільна відмова обвинуваченого ОСОБА_8 не дали можливості здійснити злочин та замах на злочин.
Захисник ОСОБА_7 вважає за даним епізодом обвинуваченого слід виправдати у зв`язку його добровільною відмовою від вчинення злочину.
На переконання захисника ОСОБА_7 , суд першої інстанції в порушення положень частини 1 статті 337 Кримінального процесуального кодексу України (надалі КПК України) вийшов за межі висунутого обвинувачення. Так, визнавши дії ОСОБА_8 законними в частині потрапляння до приміщень магазину і кредитної установи шляхом вільного доступу, визнав обвинуваченого винним у незаконному проникненні до місця з обмеженим доступом (відокремлені секції з обмеженим доступом), вказавши у висновках про проникнення його і за вітрини магазину і за робочий стіл працівника кредитної установи, чим погіршив становище обвинуваченого.
На думку апелянтів, достеменно стверджувати, що огляд квартири АДРЕСА_2 проведено із дотриманням вимог статті 233 КПК України, є неможливим, оскільки під час судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_12 , як особа що мешкає за цією адресою та надала дозвіл на обшук зазначеного житла, не допитувався.
Захисники вважають, що вищезазначена обставина свідчить про недопустимість протоколу огляду зазначеного житла як доказу, як і похідного від нього висновку експерта №55 від 6 лютого 2018 року, а відтак, і про недоведеність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого частиною 1 статті 263 КК України.
Також вважають, що судом першої інстанції порушено вимоги статті 290 КПК України, оскільки, як зазначили апелянти, надання для огляду конвертів з дисками, які містять відеозаписи з місця події, за відсутності технічної можливості для огляду їх змісту, суперечить положенню частини 3 статті 290 КПК України, адже ОСОБА_8 ознайомлювався з матеріалами досудового розслідування в умовах ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор», не маючи жодного пристрою для зчитування дисків.
Зазначають, що суд першої інстанції проігнорував позицію сторони захисту про визнання недопустимими зазначених відеозаписів та не обґрунтував своє твердження про відкриття носіїв з відеозаписами події стороні захисту відповідно до вимог статті 290 КПК України.
Стверджують, що судом першої інстанції не обґрунтовано висновку про відхилення численних клопотань сторони захисту про визнання доказів недопустимими та неналежними.
Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі також вважає, що суд першої інстанції, не допитавши ОСОБА_13 , не перевірив добровільність надання нею згоди на огляд саме приміщення відділення ТОВ «Компаньйон фінанс», а не будь-якого іншого приміщення або володіння особи, що знаходилось за адресою: м. Миколаїв, ріг пр. Миру та вул. Космонавтів.
За такого, на переконання захисника ОСОБА_7 , судом першої інстанції не надано оцінки заяві ОСОБА_13 з точки зору достатності, належності та допустимості, а протоколу огляду - допустимості, з точки зору пункту 1 частини 2 статті 87 КПК України.
Окрім того, захисники вважають призначене обвинуваченому покарання надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

За переконанням апелянтів, є можливим застосувати положення статті 75 КК України.

Захисник ОСОБА_6 вказує і про можливість застосування положень статей 69, 69-1 КК України, так як, на переконання апелянта, обвинувачений визнав вину у вчиненні своїх противоправних дій, щиро покаявся, відшкодував шкоду ТОВ «Компаньйон фінанс» в повному розмірі, детально та послідовно розповів про обставини вчинення ним вищезазначеного злочину, є особою молодого віку, раніше не судимий, одружений, має малолітню дитину, за місцем проживання характеризується позитивно, має позитивну репутацію, не перебуває на обліку у психлікарні та наркодиспансері.

Узагальнений виклад позицій інших учасників судового провадження.
Прокурор вважає апеляційні скарги безпідставними, необгрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Стверджує, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 , який визнав себе винним частково, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 187, частиною 1 статті 263 КК України, повністю підтвердилась показаннями потерпілих, свідків, письмовими доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Окрім того, прокурор наголошує на правильності визначення правової кваліфікації вчинених злочинів зазначивши, що дії ОСОБА_8 в обох випадках були поєднані з проникненням в місця з обмеженим доступом (відокремлені секції з обмеженим доступом).

Стверджує, що обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність ОСОБА_8 за частиною 3 статті 187 КК України, суд відповідно до вимог частини 6 статті 368 КК України, врахував висновки щодо застосування відповідних норм права, викладених в постанові Верховного Суду від 18 квітня 2018 року у справі №569/1111/16-к, відповідно до якої такі дії обвинуваченого мають бути кваліфіковані, як поєднані з проникненням у інше приміщення чи сховище.

При призначенні покарання, на думку прокурора, суд вірно врахував, що обвинуваченим ОСОБА_8 вчинено особливо тяжкий та тяжкий злочини, особу обвинуваченого, який не судимий, має малолітню дитину та позитивну репутацію, офіційно ніде непрацевлаштований, має постійне місце проживання в Російській Федерації.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом встановлено, що ОСОБА_8 , 22 січня 2018 року близько 12:15 год., маючи намір на заволодіння чужим майном з використанням пістолету, проник до приміщення ювелірного магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 , де погрожуючи застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, у відношенні продавця магазину ОСОБА_11 , шляхом демонстрації їй пістолету «EKOL Major» калібру 9 mm P.A., намагався заволодіти золотими виробами та грошовими коштами магазину, однак з причин, що не залежали від його волі не довів свій злочинний намір до кінця, оскільки був помічений працівником вказаного магазину ОСОБА_14 , після чого покинув місце вчинення злочину.
22 січня 2018 року близько 12:42 год., раніше вчинивши розбій, маючи намір на заволодіння чужим майном з використанням пістолету, проник до приміщення відділення ТОВ «Компаньйон фінанси» за адресою: м. Миколаїв, пр. Миру, 21, де погрожуючи застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, у відношенні менеджера з надання кредитів відділення ТОВ «Компаньйон фінанси» ОСОБА_10 , шляхом демонстрації їй пістолету «EKOL Major» калібру 9 mm P.A., заволодів грошовими коштами вказаного відділення в сумі 3000 грн.
Крім того, на початку 2018 року, при невстановлених обставинах, придбав пістолет «EKOL Major» калібру 9 mm P.A., який в подальшому носив при собі та зберігав за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_4 без передбаченого законом дозволу до проведення 23 січня 2018 року обшуку.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини, мотиви ухваленого рішення.

Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційних скарг, пояснення прокурора, який просив вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд прийшов до таких висновків.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до пункту 2 частини 3 статті 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Об`єктивна сторона складу злочину це зовнішній прояв злочинного посягання, що включає суспільно небезпечне і протиправне діяння, вчинене у певний час, визначеним способом, із застосуванням конкретних засобів, з настанням суспільно небезпечних наслідків. Особливе значення об`єктивної сторони складу злочину в теорії та судовій практиці обумовлене тим, що вона структурно входить в основу кримінальної відповідальності, визначає її межі, є умовою правильної кваліфікації та розмежування суміжних складів злочинів, а також елементи об`єктивної сторони складу злочину конструюють диспозицію кримінально-правової норми.

Згідно частини 3 статті 187 КК України, за якою кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_8 , кримінальна відповідальність наступає за напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у інше приміщення.

За вироком, судом визнано доведеним, що ОСОБА_8 , 22 січня 2018 року близько 12:15 год., маючи намір на заволодіння чужим майном з використанням пістолету, проник до приміщення ювелірного магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 , де погрожуючи застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, у відношенні продавця магазину ОСОБА_11 , шляхом демонстрації їй пістолету «EKOL Major» калібру 9 mm P.A., намагався заволодіти золотими виробами та грошовими коштами магазину, однак з причин, що не залежали від його волі не довів свій злочинний намір до кінця, оскільки був помічений працівником вказаного магазину ОСОБА_14 , після чого покинув місце вчинення злочину.
22 січня 2018 року близько 12:42 год., раніше вчинивши розбій, маючи намір на заволодіння чужим майном з використанням пістолету, проник до приміщення відділення ТОВ «Компаньйон фінанси» за адресою: м. Миколаїв, пр. Миру, 21, де погрожуючи застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, у відношенні менеджера з надання кредитів відділення ТОВ «Компаньйон фінанси» ОСОБА_10 , шляхом демонстрації їй пістолету «EKOL Major» калібру 9 mm P.A., заволодів грошовими коштами вказаного відділення в сумі 3000 грн.
Тобто, судом першої інстанції, всупереч вказаним нормам КПК України, у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, не зазначений спосіб вчинення суспільно-небезпечних дій обвинуваченим, який, виходячи із змісту обвинувального акту, визначений шляхом розбою.

Окрім того, згідно частини 1 статті 263 КК України, за якою також кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_8 , кримінальна відповідальність наступає за придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.
Разом з тим, суд визнав доведеним, що на початку 2018 року, при невстановлених обставинах, ОСОБА_8 придбав пістолет «EKOL Major» калібру 9 mm P.A., який в подальшому носив при собі та зберігав за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_4 без передбаченого законом дозволу до проведення 23 січня 2018 року обшуку.
Однак, суд першої інстанції не зазначив чи є вказаний пістолет «EKOL Major» калібру 9 mm P.A. вогнепальною зброєю.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішення застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Згідно статті 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», кожен має право на справедливий суд і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 9 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час судового розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії), пункт 79). Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення зазначеного вище підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, а також про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див. рішення від 20 квітня 2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії, пункт 34).

Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглянути у світлі права обвинуваченого, мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «в» пункту 3 статті 6 Конвенції (див. рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції, пункт 54).

Зазначене вище свідчить, що вирок суду першої за змістом та формою не відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів частини 1 статті 412 КПК України, а тому підлягає скасуванню.

За правилами пункту 1 частини 1 статті 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини 2 статті 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до частини 6 статті 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення частини 6 статті 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності, забезпечення права на захист, (пункти 2, 13, частини 1 статті 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на вищевикладене, апеляційні скарги захисників підлягають задоволенню частково, оскільки містять посилання на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, перевірити доводи апелянтів та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Керуючись статтями 7, 9, 376, 404, 407, 409, 412, 415, 424, 532 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22 лютого 2019 року відносно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий судовий розгляд у судді першої інстанції.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 обраний раніше запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк до 14 липня 2019 року.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: