Справа №587/2754/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/340/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 587/2754/18 за апеляційною скаргою заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 на вирок Сумського районного суду Сумської області від 13.12.2018, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

захисника адвоката ОСОБА_11 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданій апеляційній скарзі заступник прокурора Сумської області ОСОБА_12 просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 і 76 КК звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та зобов`язати періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з цим органом. На підставі ч. 1 ст. 71 КК, за сукупністю вироків, остаточно призначити покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік із звільненням на підставі ст. 75 КК від відбування покарання із випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн за вироком Сумського районного суду Сумської області від 11.07.2018, кожне з яких виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду залишити без змін. Свої вимоги обґрунтовує тим, що звільняючи ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не поклав на нього передбаченого ч. 1 ст. 76 КК обов`язку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, поклавши обов`язок не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів КВІ, а не органу пробації. Крім того, суд не призначив ОСОБА_10 остаточне покарання за сукупністю вироків, а лише зазначив про їх самостійне виконання.

Вироком Сумського районного суду Сумської області від 12.12.2018 ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, та йому призначене покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання із випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. На підставі ст. 76 КК зобов`язаний не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу КВІ та повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання. На підставі ч. 1 ст. 71 КК, з урахуванням ч. 3 ст. 72 КК, цей вирок та вирок Сумського районного суду Сумської області від 11.07.2018, яким ОСОБА_10 призначене покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн, виконувати самостійно.

Відповідно до вироку суду, 01.11.2018 близько 05:00 ОСОБА_10 , знаходячись в кв. АДРЕСА_2 , повторно, таємно викрав належні ОСОБА_9 46500 російських рублів, які згідно курсу НБУ на 01.11.2018 становили 19688 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області, просив скасувати вирок суду і ухвалити новий вирок, доводи потерпілої ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 , які погодилися з апеляційною скаргою прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказана вище апеляційна скарга заступника прокурора області підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно ч. 1 ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а згідно ч. 2 цієї норми закону, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

На підставі ч. 1 ст. 314 КПК після отримання обвинувального акту суд не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, а ч. 3 цієї норми закону визначає перелік рішень, які суд першої інстанції має право прийняти у підготовчому судовому засіданні, а саме, крім іншого: 1) затвердити угоду або відмовити в затвердженні угоди та повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому ст. 468-475 цього Кодексу; 3) повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу; 5) призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акту. При цьому, необхідно керуватися положеннями кримінального процесуального закону, згідно якого, якщо угоди досягнуто під час досудового розслідування, обвинувальний акт з підписаною стороною угодою невідкладно надсилається до суду. Розгляд щодо угоди проводиться судом під час підготовчого судового засідання за обов`язкової участі сторін угоди. Суд перевіряє угоду на відповідність вимогам КПК та/або закону і відмовляє в затвердженні угоди за наявності певних обставин. У такому разі досудове розслідування або судове провадження продовжується у загальному порядку (ч. 1-2, 7 ст. 474 КПК).

Не зважаючи на те, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_10 надійшов до суду разом з угодою про примирення між останнім та потерпілою ОСОБА_9 , суд першої інстанції, встановивши, що вказані учасники судового провадження відмовилися від раніше укладеної угоди, не ухвалив з цього приводу відповідного судового рішення згідно вимог КПК, призначивши натомість судовий розгляд на підставі обвинувального акту.

Крім того, згідно ст. 337 КПК, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації злочину, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

З метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини злочину, у вчиненні якого обвинувачується особа. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст. 341 КПК складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження. Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі (ч. 1-3 ст. 338 КПК).

Відповідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а згідно ч. 1 ст. 412 цього Кодексу істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, після з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження та перевірки їх доказами, зокрема допиту обвинуваченого, потерпілої ОСОБА_9 та дослідження письмових документів, прокурором було заявлене усне клопотання про зміну обсягу пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення в частині зменшення розміру викрадених у потерпілої грошових коштів з 19688 грн на ту суму, які обвинувачений витратив, без урахування повернутої частини, тобто на 6106 грн.

Разом з тим, судом першої інстанції не було з`ясовано у прокурора підстави зміни обвинувачення не у передбачений КПК спосіб, не відкладено розгляд кримінального провадження для складання нового обвинувального акту з метою виконання вимог закону (за необхідністю), не роз`яснено потерпілій право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі щодо розміру завданої їй шкоди, а також не роз`яснено обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення

Крім того, при формулюванні обвинувачення в мотивувальній частині вироку суд, незважаючи на те, що прокурор фактично змінила обвинувачення шляхом зменшення його обсягу, визнав доведеним вчинення ОСОБА_10 крадіжки грошових коштів в сумі 19688 грн, вийшовши тим самим за межі обвинувального акта і погіршивши становище обвинувачення, не виклавши у вироку з цього приводу жодних мотивів, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законне є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як неодноразово вказував ЄСПЛ, «право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони» (п. 29-30 рішення від 09.12.1994 у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain); інші рішення ЄСПЛ у справах «Ван де Гурк проти Нідерландів» (Van de Hurk v. the Netherlands); «Гарсія Руїс проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain); «Кузнєцов та інші проти Росії» (Kuznetsov and Others v. Russia).

ЄСПЛ у багатьох аспектах удосконалив право на справедливий судовий розгляд, встановивши як непрямі вимоги щодо «справедливого розгляду» ряд гарантій або умов, що прямо не зазначені в Конвенції. Однією з таких вимог є вимога судів обґрунтовувати свої рішення. Суди повинні «вказати з достатньою ясністю підстави, на яких базується їхнє рішення» (рішення від 16.12.1992 у справі «Хаджіанастасіу проти Греції» (Hadjianastassion v. Greece).

Конвенція не гарантує захисту теоретичних та ілюзорних прав, а гарантує захист прав конкретних та ефективних (рішення від 13.05.1980 у справі «Артіко проти Італії» (Artico c. Italie). Право може вважатися ефективним, тільки якщо зауваження сторін насправді «заслухані», тобто належним чином вивчені судом (рішення від 21.03.2000 у справі «Дюлоранс проти Франції» (Dulaurans c. France); рішення від 07.03.2006 у справі «Донадзе проти Грузії»).

Таким чином, допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, на переконання колегії суддів, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК та, у разі визнання особи винуватою, зазначити у своєму рішенні докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування інших окремих доказів, оскільки фактично були обмежені процесуальні права обвинуваченого, зокрема права на справедливий суд, тому апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, то вони також заслуговують на увагу, оскільки ухваливши рішення про звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не поклав на обвинуваченого обов`язку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, який передбачений п. 1 ч. 1 ст. 76 КК та має бути покладений судом в усякому разі при ухваленні рішення про звільнення особи від покарання з випробуванням, тобто є обов`язковим при застосуванні ст. 75 КК. При цьому судом на підставі ст. 76 КК зобов`язано обвинуваченого не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу КВІ та повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, що не передбачено законом в частині уповноваженого органу, яким є орган з питань пробації.

Інші доводи апеляційної скарги в частині того, що суд не призначив ОСОБА_10 остаточне покарання за сукупністю вироків, а лише зазначив про їх самостійне виконання, є необгрунтованими, оскільки призначаючи остаточне покарання суд застосував положення ч. 1 ст. 71 і ч. 3 ст. 72 КК, згідно яких основне покарання у виді штрафу при призначенні покарання за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно, про що і зазначено в резолютивній частині цього судового рішення з урахуванням покарання, призначеного обвинуваченому за попереднім вироком суду.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки під час апеляційного розгляду будь-яких клопотань з приводу дослідження доказів щодо зазначених вище обставин від учасників судового провадження не надходило, а апеляційний суд позбавлений можливості їх дослідити за власною ініціативою (ст. 404 КПК), внаслідок чого позбавлений можливості усунути вказані в апеляційній скарзі та встановлені під час апеляційного розгляду порушення, дослідивши докази, і ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Сумського районного суду Сумської області від 13.12.2018 відносно ОСОБА_13 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4