КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1823/2019 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 187 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Боярка Києво-Святошинського району Київської області, здобув середню спеціальну освіту, одружений, працює вантажником ТОВ "Імпексмет", зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 27 січня 1998 року Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 141, ч. 2 ст. 142, ч. 2 ст. 206, ст. 42 КК України 1960 року до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 11 листопада 2005 року Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч. 4 ст. 187 КК України до 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі та 11 липня 2012 року звільнений умовно-достроково на строк 1 рік 4 місяці 10 днів,
за участю: прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27 березня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, та на нього покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Також судом прийнято рішення щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Суд у вироку визнав доведеним, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення розбою, 03 березня 2017 року приблизно о 21 годині, перебуваючи в АДРЕСА_3 , маючи умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я в момент заподіяння, під час сварки із ОСОБА_10 наніс йому близько чотирьох ударів кулаком в обличчя, в результаті яких ОСОБА_10 , не втримавши рівноваги, впав на землю, спричинивши при цьому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді перелому другого зуба та сколу третього зуба на верхній щелепі зліва, синця нижньої повіки лівого ока, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, а також у вигляді забитої рани на слизовій оболонці верхньої губи зліва, наслідком загоєння якої став рубець, яка відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Далі, доводячи свої злочинні дії до кінця та діючи з корисливим мотивом, в той момент коли ОСОБА_10 перебував на землі, ОСОБА_7 відкрито заволодів його майном, а саме мобільним телефоном марки «Samsung La'Fleur GT-S 5230», вартістю 399 грн. із сім-картою мобільного оператора «Київстар», яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, чим заподіяв ОСОБА_10 матеріального збитку на суму 399 грн.

В апеляційній скарзі прокурор Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, але, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
За доводами апелянта суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання безпідставно врахував обставини, які його пом`якшують, - щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку, оскільки залишив поза увагою, що ОСОБА_7 неодноразово не з`являвся в судові засідання, був оголошений у розшук і затриманий через тривалий проміжок часу, що свідчить про ухилення від суду та справедливого покарання за висунутим обвинуваченням. Разом із цим, відшкодування матеріальної шкоди відбулося вже після смерті потерпілого його родичу, що є лише способом для пом`якшення покарання, а не бажанням ОСОБА_7 компенсувати витрати, заподіяні злочином.
Крім того, як зазначає прокурор, поза увагою суду залишилися відомості щодо суспільної небезпеки особи ОСОБА_7 , який, не маючи постійного джерела доходів та будучи раніше судимим, в тому числі за злочин, поєднаний із насильством (ч. 4 ст. 187 КК України), вчинив особливо тяжкий насильницький злочин проти власності, що свідчить про небажання обвинуваченого вести законослухняний спосіб життя.
Таким чином, як стверджує прокурор, у суду не було законних підстав для застосування як положень ст. 69 КК України, так і ст. 75 КК України, а тому призначене ОСОБА_7 покарання із звільненням від його відбування не зможе досягти мети покарання, визначеної ч. 2 ст. 50 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник, посилаючись на обґрунтованість висновку суду про те, що ОСОБА_7 став на шлях виправлення і заслуговує на довіру суспільства, просить вирок суду першої інстанції, ухвалений щодо ОСОБА_7 , залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, котрий підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечення обвинуваченого та захисника, які просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому особою, яка раніше вчинила розбій, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам провадження та підтверджений представленими у справі доказами, ніким із учасників судового провадження не оспорюється, а тому за відсутності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти в цій частині правильного висновку, не перевіряється колегією суддів, виходячи з положень ч. 1 ст. 404 КПК України.
З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості, вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції, з огляду на апеляційні доводи прокурора, лише в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно зі ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в такій санкції, а також може на цих підставах не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

У кожному випадку застосування ст. 69 КК України суд зобов`язаний у своєму рішення зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Крім того, відповідно до приписів ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому положення ст. 75 КК України вимагають обов`язково враховувати дані, які характеризують особу винного, вирішуючи питання, чи є можливим виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, й ухвалюючи рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суду необхідно навести переконливі аргументи, що ґрунтуються на конкретних обставинах справи.

Однак, суд першої інстанції цих вимог закону належно не виконав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обираючи ОСОБА_7 захід примусу, суд першої інстанції, як це слідує зі змісту вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який виходячи з положень ст. 12 КК України є тяжким; за відсутності обставин, які обтяжують покарання, визнав обставинами, що його пом`якшують - щире каяття та добровільне відшкодування завданої шкоди; а також особу винного, котрий раніше судимий за аналогічний злочин, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, має постійне місце проживання, де характеризується позитивно.

З урахуванням двох обставин, які пом`якшують покарання та істотно, на думку суду, знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, суд першої інстанції вважав можливим призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, тобто у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 187 КК України, без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна і одночасно дійшов висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе в умовах контролю за його поведінкою уповноваженим органом з питань пробації, а тому застосував положення ст. ст. 75, 76 КК України.

Зокрема, суд зазначив про те, що своїм ставленням до вчиненого, каяттям, у щирості якого сумніву не виникає, добровільним відшкодуванням шкоди ОСОБА_7 довів, що став на шлях виправлення та перевиховання і заслуговує на довіру суспільства.

Однак, на переконання колегії суддів, суд у вироку не навів переконливих мотивів на підтвердження прийнятого рішення як щодо застосування ст. 69 КК України, так і щодо можливості виправлення обвинуваченого в умовах звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки таке рішення було прийняте без урахування належним чином тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та всіх даних про особу обвинуваченого як у загально-соціальному аспекті, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки.

Зокрема, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше двічі судимий за умисні особливо тяжкий та тяжкі злочини проти власності, поєднані із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілих та після звільнення з кримінально-виконавчої установи, де ОСОБА_7 протягом тривалого часу відбував покарання у виді позбавлення волі за останнім із вироків, маючи не зняті та непогашені судимості, він знову вчинив тяжкий корисливий злочин, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я потерпілого, що вже свідчить про схильність обвинуваченого до вчинення злочинів, відсутність позитивних змін у його поведінці та небажання стати на шлях виправлення.

Отже колегія суддів визнає обґрунтованими доводи прокурора в суді апеляційної інстанції про те, що застосовані до ОСОБА_7 раніше двічі за вироками судів покарання у виді позбавлення волі, які він відбував реально, не досягли своєї мети і це в свою чергу підтверджується вчиненням нового тяжкого злочину, який є найбільш небезпечним серед злочинів проти власності.

До того ж із матеріалів справи також слідує, що ОСОБА_7 не займався суспільно-корисною працею на постійній основі, а представлена в суді апеляційної інстанції довідка свідчить про те, що він працевлаштувався лише 21 вересня 2019 року.

Без достатнього обґрунтування суд першої інстанції визнав обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку, оскільки як убачається з матеріалів справи ОСОБА_7 тривалий час ухилявся від суду, був у розшуку і лише після затримання 14 лютого 2019 року, тобто майже через два роки від часу вчинення злочину, родичами обвинуваченого була відшкодована матеріальна шкода брату потерпілого, бо потерпілий до того часу помер.

Щире каяття припускає критичну оцінку особою своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність, проте процесуальна поведінка обвинуваченого під час перебування кримінального провадження на розгляді в суді переконливо свідчить про зворотне. Водночас відшкодування шкоди через тривалий час від вчинення злочину і лише після того як ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою також не свідчить про добровільність намірів обвинуваченого по відшкодуванню потерпілому завданого збитку.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 та відсутності у справі двох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, отже застосування щодо обвинуваченого положень ст.ст. 69, 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, водночас призначене судом покарання не сприяє його меті - виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів, а тому є невиправдано м`яким заходом примусу.

Враховуючи наведене, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, ст.ст. 413, ст. 414 КПК України підлягає скасуванню з постановленням за правилами ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.

При ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 в частині покарання та вирішуючи питання про його вид та розмір, з огляду на апеляційне прохання прокурора, колегія суддів, виходячи з вимог ст. 65 КК України, враховує тяжкість, характер та спосіб вчиненого обвинуваченим злочину, його наслідки, дані про особу винного, який хоча і характеризується за місцем проживання позитивно та працевлаштувався під час перебування справи на розгляді в суді апеляційної інстанції, але раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, поєднаних із насильством і після відбуття покарання в умовах ізоляції від суспільства знову вчинив аналогічний тяжкий злочин, що свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення.
Не встановивши обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання, колегія суддів враховує відношення обвинуваченого до вчиненого, який не оспорював фактичні обставини кримінального правопорушення.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за вчинений ним злочин, передбачений ч. 2 ст. 187 КК України, у виді позбавлення волі в мінімальній межі санкції цього закону, а саме на строк 7 років із конфіскацією всього належного йому майна.

Саме таке покарання, на переконання колегії суддів, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 374, 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27 березня 2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання на виконання вироку.

На підставі ч. 5 ст.72 КК України у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 14 лютого 2019 року по 27 березня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27 березня 2019 рокузалишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3