Справа № 450/1628/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/460/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,
засудженої: ОСОБА_7 ,

захисника засудженої ОСОБА_7 адвоката: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах захисту засудженої ОСОБА_7 , на ухвалу Сихівського районного суду м. Львова від 23 листопада 2018 р.,

ВСТАНОВИЛА:
Оскаржуваною ухвалою задоволено клопотання Сихівського РВ з питань пробації філії ДУ «Центр пробації» у Львівській області про скасування ст.75 КК України та направлено засуджену ОСОБА_7 в місця позбавлення волі для відбуття основного покарання, призначеного вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 01 листопада 2017 р.
Таке рішення обґрунтоване тим, що вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 01 листопада 2017 р. ОСОБА_7 засуджена за ч.2 ст.15 - ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробовуванням та призначено іспитовий строк 1(один) рік. Згідно ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено наступні обов`язки: не виїзджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу пробації; повідомляти ці органи про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтись в ці органи для реєстрації. З 15.12.2017 р. засуджена ОСОБА_7 перебуває на обліку в Сихівському районному відділі з питань пробації. 27.12.2017 р. ОСОБА_7 з`явилася для постановки на облік, її було ознайомлено з умовами відбування покарання та обов`язками, покладеними судом згідно ст.76 КК України. Також було винесено постанову про встановлення днів явки на реєстрацію: 1 та 3 понеділок кожного місяця. Однак, засуджена 02.01.2018 р., 21.05.2018 р., 04.06.2018 р. та 18.06.2018 р. не з`явилася на реєстрацію, при цьому, жодних поважних причин неявки не встановлено. У зв`язку із цим їй було винесено застереження у вигляді письмового попередження. Крім того, на засуджену вироком суду покладено обов`язок повідомляти уповноважений орган пробації про зміну місця проживання та роботи. Однак, як встановлено при виконанні постанови про привід, засуджена змінила місце проживання, оскільки ані у квартирі АДРЕСА_1 , ані за місцем реєстрації в с. Татаринів Городоцького району Львівської області остання не проживає. Про зміну місця проживання засуджена орган пробації не повідомляла. З наведеного місцевим судом зроблено висновок, що засуджена ОСОБА_7 систематично не з`являється для реєстрації в Сихівський районний відділ з питань пробації, без повідомлення органу з питань пробації змінила місце проживання, а це свідчить про невиконання обов`язків, покладених на неї вироком суду.
Ухвалу суду в інтересах засудженої ОСОБА_7 оскаржено її захисником адвокатом ОСОБА_8 , який в поданій апеляційній скарзі зазначає про необґрунтованість і незаконність такої ухвали. Зокрема, звертає увагу на те, що відповідно до положень ч.1 ст.165 КВК України іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку, а після закінчення такого строку, якщо особа не вчинила нового злочину, вона підлягає звільненню від призначеного покарання. Як стверджує апелянт, у даному випадку ОСОБА_7 засуджена вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 01 листопада 2017 р. із встановленням іспитового строку 1 рік, а тому, на момент постановлення оскаржуваної ухвали, а саме 23 листопада 2018 р., іспитовий строк, на який ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, закінчився і вона не могла бути направлена у місця позбавлення волі, а підлягала звільненню від відбування покарання, як особа, яка позитивно характеризується і не вчинила нового правопорушення. Крім цього, захисник акцентує увагу на порушенні місцевим судом норм процесуального права, адже справа розглянута без участі засудженої ОСОБА_7 , за його твердженнями остання не отримувала повідомлень про виклик до суду. Заперечуються в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_8 також фактичні обставини справи, адже, як вказує захисник, у 2018 р. ОСОБА_7 , з`являлася для реєстрації до відповідного органу пробації, однак в подальшому була відряджена по роботі до м. Червоноград і не могла повідомити про зміну місця перебування, адже не знала, як це зробити. На думку захисника, орган пробації належно не виконував свої обов`язки щодо ОСОБА_7 , адже остання надала цьому органу номер свого мобільного телефону і працівники служби пробації в будь-який час могли викликати її по телефону. Також апелянт наполягає на тому, що суд безпідставно не врахував дані про особу засудженої, а саме те, що вона у травні 2018 р. завагітніла і ІНФОРМАЦІЯ_1 народила дитину дочку Віру, крім цього, у неї є ще двоє малолітніх дітей від першого шлюбу, а саме: ОСОБА_9 , 2007 р.н., та ОСОБА_10 , 2004 р.н., який хворіє з діагнозом помірна розумова відсталість, потребує нагляду психіатра і лікування. За таких обставин суд повинен був застосувати положення ч.1 ст.83 КК України і звільнити засуджену від відбування покарання, однак, цього не було зроблено. З урахуванням наведеного апелянт наполягає на тому, що оскаржувана ухвала постановлена без врахування фактичних обставин справи та з порушенням вимог процесуального закону, а тому просить її скасувати і постановити нову, якою звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням у зв`язку з тим, що вона має на утриманні трьохмісячну дочку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Заслухавши доповідача, доводи адвоката ОСОБА_8 на підтримання поданої апеляційної скарги, пояснення засудженої ОСОБА_7 про поважність причин нез`явлення для реєстрації до органу пробації у зв`язку з особливим станом, зумовленим вагітністю, думку прокурора про наявність підстав для скасування оскаржуваної ухвали, вивчивши матеріали судової справи, ознайомившись із особовою справою засудженої, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
За змістом ч.3 ст.75 КК України суд вправі за наявності для того відповідних підстав ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно з ч.2 ст.78 КК України, якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.
Відповідно до ч.3 ст.166 КВК України у разі невиконання засудженим, звільненим від відбування покарання з випробуванням, обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом, систематичного вчинення правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації застосовує до нього письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання. При цьому, ч.4 ст.166 КВК України визначає, що письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання застосовується у разі невиконання засудженим хоча б одного з обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом, за відсутності об`єктивних обставин, що фактично позбавляють засудженого можливості їх виконувати і документально підтверджені.
Таким чином, внесенню до суду подання про скасування звільнення засудженого від відбування покарання обов`язково передує письмове попередження про можливість такого скасування. При цьому, закон пов`язує можливість такого попередження не лише з фактом невиконання засудженою особою покладених на неї обов`язків, але й з відсутністю об`єктивних обставин, що перешкоджають особі такі обов`язки виконати.
З матеріалів справи слідує, що вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 01 листопада 2017 р. ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та звільнено на підставі ст.75 КК України від відбування зазначеного покарання з випробуванням іспитовим строком 1 рік і покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК України, зокрема, щодо необхідності періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації для реєстрації.
Вказаний вирок суду набрав законної сили 02 грудня 2017 р., у зв`язку з чим Пустомитівським районним судом Львівської області 08 грудня 2017 р. до Сихівського РВ м. Львова з питань пробації було надіслано розпорядження про його виконання. У зв`язку з цим засуджену ОСОБА_7 було постановлено на облік у вказаному органі пробації та постановою від 27 грудня 2017 р. визначено їй обов`язкові дні для явки перший і третій понеділок кожного місяця.
Згідно внесеного органом пробації клопотання засуджена ОСОБА_7 21 травня 2018 р., 04 червня 2018 р. та 18 червня 2018 р. не з`явилася для реєстрації без поважних причин. 23 травня 2018 р. засудженій було надіслано виклик на 04 червня 2018 р., однак за викликом вона не з`явилася, в телефонному режимі повідомила, що хворіє та 18 червня 2018 р. зобов`язується з`явитися до Сихівського РВ з питань пробації. 18 червня 2018 р. в телефонному режимі було зобов`язано ОСОБА_7 зявитись 19 червня 2018 р. для надання пояснень з приводу неявок 21 травня 2018 р., 04 червня 2018 р. та 18 червня 2018 р. Однак, 19 червня 2018 р. ОСОБА_7 також не з`явилась і в подальшому на дзвінки із Сихівського РВ з питань пробації не відповідала.
Вивчивши вказане клопотання, колегія суддів вважає, що воно не відповідає вимогам закону та фактичним обставинам справи.
Так, згідно вимог ч.1 ст.166 КВК України якщо засуджений не виконує обов`язки, встановлені цим Кодексом, Законом України "Про пробацію", а також покладені на нього судом, або систематично вчиняє правопорушення, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації вносить до суду подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання. Таким чином, питання про скасування звільнення засудженої особи від відбування покарання повинне ініціюватися шляхом внесення до суду відповідного подання, а не клопотання, що має місце у даному випадку.
Крім цього, у матеріалах клопотання органу пробації, всупереч вимогам ч.3 ст.166 КВК України, відсутні будь-які вказівки про винесення засудженій ОСОБА_7 письмового попередження про скасування звільнення її від відбування покарання.
Як встановлено апеляційним судом, матеріали особової справи засудженої містять попередження, однак таке не підписане жодною службовою особою органу пробації та не містить дати його складення (особова справа, а.с.18), а, крім того, стосується неявки засудженої для реєстрації 02 січня 2018 р., тобто у день, про який жодної згадки у внесеному клопотанні органу пробації немає.
Крім цього, в клопотанні зазначається, що 04 червня 2018 р. засуджена ОСОБА_7 за викликом не з`явилася і телефоном повідомила, що хворіє та зобов`язується прибути до органу пробації 18 червня 2018 р. Однак, згідно рапорту ст. інспектора Сихівського РВ з питань пробації ОСОБА_12 від 05 червня 2018 р. засуджена ОСОБА_7 04 червня 2018 р. повідомила, що хворіє і прибуде, коли одужає, тоді надасть листок непрацездатності (матеріали особової справи, а.с. 26). Таким чином, у рапорті нічого не вказано про зобов`язання засудженої з`явитися власне 18 червня 2018 р., як про це зазначено у клопотанні, внесеному до суду.
На зазначені обставини суд першої інстанції уваги не звернув. Більше того, розгляд справи у місцевому суді без участі засудженої, позбавило його можливості перевірити дані про дійсні причини неявки засудженої до органу пробації для реєстрації. Стороною захисту надано апеляційному суду документально підтверджені докази поважності причин такого неприбуття. Зокрема, свідоцтвом від 20 лютого 2019 р. підтверджено, що ІНФОРМАЦІЯ_1 у засудженої ОСОБА_7 народилась донька ОСОБА_13 (а.с.62). Згідно з обмінною картою Червоноградської міської лікарні пологи відбулись на 40-41 тижні вагітності (а.с.64). За таких обставин, доводи засудженої про перебування її у стані вагітності станом на кінець травня початок червня 2018 р., коли й мали місце випадки її неявки до Сихівського РВ з питань пробації, відповідають дійсності. Крім цього, документально підтверджено, що у засудженої наявні ще двоє дітей ОСОБА_14 , 2004 р.н., та ОСОБА_15 , 2007 р.н. (а.с.60, 61). Син ОСОБА_14 згідно лікарського висновку хворіє на помірну розумову відсталість, потребує лікарського нагляду та лікування (а.с.65-67). Згідно характеристики за місцем проживання ОСОБА_7 позитивно характеризується, до адміністративної відповідальності не притягалася, зауважень на її поведінку не надходило (а.с.63). Також відповідно до наявних в матеріалах особової справи засудженої даних, остання у період іспитового строку до кримінальної відповідальності не притягалася (матеріали особової справи, а.с.19, 25).
За клопотанням сторони захисту апеляційним судом допитана в якості свідка ОСОБА_16 , яка підтвердила обставини, наведені в апеляційній скарзі захисника, і зазначила про відсутність в ОСОБА_7 умислу на уникнення реєстрації в органах пробації.
З урахуванням наведеного, а також беручи до уваги, що клопотання про скасування звільнення від відбування покарання за формою не відповідає вимогам ст.166 КВК України, внесене без належно оформленого попередження засудженої про таке скасування і містить відомості, не підтверджені матеріалами особової справи засудженої, підстав для задоволення внесеного клопотання немає. У зв`язку з цим оскаржувана ухвала місцевого суду підлягає скасуванню, як така, що містить висновки, які не відповідають фактичним обставинам справи, а в задоволенні клопотання органу пробації про скасування звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням слід відмовити.
При цьому, апеляційна інстанція позбавлена можливості прийняти рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ч.1 ст.83 КК України у зв`язку з наявністю на її утриманні трьохмісячної доньки, адже така вимога сторони захисту не може бути розглянута в межах одного провадження із клопотанням органу пробації про скасування звільнення засудженої від відбування покарання з випробуванням. Відповідно до положень ст.ст.537, 539 КПК України вирішення такого питання здійснюється за клопотанням, зокрема, засудженого та його захисника, місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання.
Скасування ухвали про направлення ОСОБА_7 в місця позбавлення волі для відбуття покарання тягне за собою необхідність негайного звільнення останньої з-під варти, як такої, підстав для подальшого утримання якої в умовах ізоляції немає.
Керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 задоволити частково.

Ухвалу Сихівського районного суду м. Львова від 23 листопада 2018 р. про направлення засудженої ОСОБА_7 в місця позбавлення волі скасувати, в задоволенні клопотання Сихівського районного відділу з питань пробації філії Державної установи «Центр пробації» відмовити.

ОСОБА_7 звільнити з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4