КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-сс/824/5285/2019 Слідчий суддя в суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст. ст. 170-173 КПК України Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами ДФС України Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 27 серпня 2019 року,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
представника власника майна ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 27 серпня 2019 року відмовлено у задоволенні клопотання прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення департаменту нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 , про арешт майна.
Вилучене під час обшуку 16 серпня 2019 року, за адресою: м. Харків, вул. Суздальські Ряди, 12, майно, а саме: грошові кошти у сумі 1 933 236 грн; копія витягу № 14290851 на 1 арк; копія договору оренди нежилого приміщення № 04/17 від 01.07.17 на 4 арк; копія наказу № б/н від 05.01.2018 на 1 арк; копія розрахунку № 3 встановлення ліміту залишку готівки в касі за період з 01.08.17 по 31.08.2017 на 1 арк; копія технічного паспорту на громадський будинок від 13.07.10 на 16 арк; копія договору поставки № 55-ДП/17/КК від 15.09.17 на 6 арк; залишки товару на кінець дня 16.08.2019 на 2 арк; чорнові записи; видаткова накладна № 2113 від 14.08.2019 на 1 арк; чорнові записи на 5 арк; лист від 14.08.2019 від ОСОБА_8 на 1 арк; видаткова накладна № 2210 від 14.08.2019 на 2 арк; рахунок на оплату по замовленню № 1951 від 09.08.2019 на 1 арк; видаткова накладна № 2222 від 15.08.2019 на 2 арк; рахунок на оплату по замовленню № 1983 від 13.08.2019 на 1 арк; лист з написом «Заявки на наличную оплату» на 1 арк; лист з написом «Административный департамент Бизнес-групп Дигма» на 2 арк - повернуто власнику.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 27 серпня 2019 року та постановити нову ухвалу, якою накласти арешт на майно (речові докази), яке було вилучено 16 серпня 2019 року в ході проведення обшуку нежитлових приміщень, за адресою: м. Харків, вул. Суздальські Ряди, 12, а саме: грошові кошти у сумі 1 933 236 грн; копія витягу № 14290851 на 1 арк; копія договору оренди нежилого приміщення № 04/17 від 01.07.17 на 4 арк; копія наказу № б/н від 05.01.2018 на 1 арк; копія розрахунку № 3 встановлення ліміту залишку готівки в касі за період з 01.08.17 по 31.08.2017 на 1 арк; копія технічного паспорту на громадський будинок від 13.07.10 на 16 арк; копія договору поставки № 55-ДП/17/КК від 15.09.17 на 6 арк; залишки товару на кінець дня 16.08.2019 на 2 арк; чорнові записи; видаткова накладна № 2113 від 14.08.2019 на 1 арк; чорнові записи на 5 арк; лист від 14.08.2019 від ОСОБА_8 на 1 арк; видаткова накладна № 2210 від 14.08.2019 на 2 арк; рахунок на оплату по замовленню № 1951 від 09.08.2019 на 1 арк; видаткова накладна № 2222 від 15.08.2019 на 2 арк; рахунок на оплату по замовленню № 1983 від 13.08.2019 на 1 арк; лист з написом «Заявки на наличную оплату» на 1 арк; лист з написом «Административный департамент Бизнес-групп Дигма» на 2 арк, які вилучені у службових осіб ТОВ «Стормак».

На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що оскаржувана ухвала винесена внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме ст. ст. 167, 170 КПК України та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Також апелянт зазначає, що в резолютивній частині ухвали Дніпровського районного суду м. Києва 27.08.2019 зазначено, що «вилучене під час обшуку 16.08.2019, майно за адресою: м. Харків, вул. Суздальські Ряди, 12 повернути власнику», але суд не ідентифікував в тексті вищевказаної ухвали дану особу, що унеможливлює виконання вказаної ухвали.

Апелянт вважає, що у досудового розслідування є достатні підстави вважати, що службові особи ТОВ «Стормак» здійснюють незаконну діяльність з конвертації (обготівкування) грошових коштів за підробленими документами з метою їх подальшого виводу в тіньовий сектор економіки.
Адвокатом ОСОБА_7 , яка діє в інтересах власника майна ТОВ «Стормак», подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких остання просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 27.08.2019 року без змін.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу в повному обсязі, думку представника власника майна, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, Генеральною прокуратурою України здійснюється процесуальне керівництво досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №0000866 від 29.03.2016 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 205, ч. 2 ст. 205-1, ч. 3 ст. 209 КК України.
Під час досудового розслідування встановлено, що до схеми з неправомірного формування податкового кредиту з ПДВ а також виведення безготівкових грошових коштів у тіньовий, не контрольований державою обіг залучені ряд підприємств , що мають ліцензію на оптову торгівлю тютюновими виробами (цигароками), в тому числі: ТОВ «Іст Груп Україна» 42020658, ТОВ «Інтер Галич Торг» 40400967, ТОВ «Ірінком» 41843800, ТОВ «СМ-ОК» 41933149, ТОВ «Кріс Сервіс» 42097647, ТОВ «ТМ «Доступна Ціна» 42198039, ТОВ «ТМ-Стиль» 39072340, ТОВ Торгова група «Антей» 42122380, ТОВ «Компанія Екоінвест» 37544503, ТОВ «Волиньтабак» 21736857, ТОВ «Галичина - Табак» 36497264, ТОВ «Східна тютюнова компанія» 41206751, ТОВ «Глобал Трейд Компані» 39169302, ТОВ «Гайдер» 42388580, ТОВ «Гермес Гранд Волмор» 37975921, ТОВ «Гермес Гранд Волтім» 39790471, ТОВ «Гермес Суми» 41510281, ТОВ «Брік Вест Україна» 42061432, ТОВ «Мегаполіс +» 42187520, ТОВ «Іст - Рівер» 42181597, ТОВ «Сплендінг» 42238763, ТОВ «Мазаль ЛТД» 41558433, ТОВ ТД «Крето» 24388807, ТОВ НВП «Енерготехніка»22678151, ТОВ «Мегаторг ЛТД» 42492033, ТОВ ТД «Аштон» 42221189, ТОВ «Омега Трейд Дистрибьюшн» 42599575, ТОВ Компанія Вірджінія 41858842, ТОВ «Експансія» 32294905, ПП «ФТФ» 41933751, ТОВ «Дайм Україна» 42081815, ТОВ «Марвел Інтернешнл Тобакко Груп» 40299515, ТОВ «Альфа Тім» 41834947, ТОВ «Імперія. Табак. ЛТД» 42267033, ТОВ Компанія «Кафрун» 34349065, ТОВ «Ферментаційний завод № 1» 39789769, ТОВ «Стінг Трейд» 42360146, ТОВ «Олекс Інвест» 41773853, ТОВ «Альта Торг» 42676806, ТОВ «Норікс Трейд» 42108475, ТОВ «Ранг Груп» 42393522, ТОВ «Новотех Опт» 42536782, ТОВ «ТД «Болтон» 41811816, ТОВ КС «Алфавіт» 42817985, ТОВ «Смоукстар Корпорейт» 42847412, ТОВ «Еріка ЛТД» 42869572, ТОВ «Дефапрайд» 42946283, ТОВ «Бенефіт Гранд» 42536520, ТОВ «Фалькон - Ізмаїл» 41769022, ТОВ Урбан Іф 41296049, ТОВ «Кисет» 33561090, ТОВ «Укрпромторг» 34634887, ТОВ «Босфор Групп Трейд Лимитед» 42069824, ТОВ Торгівельний Альянс «Лізинг» 42644135, ТОВ «Єпонія» 42729695, ТОВ «Конкорн - Н» 42561054, ПП «Аталан - ІФ» 42416256, ТОВ «Тривейт» 42225817, ТОВ «Оптімус Рітейл ЗК» 41720377, ТОВ Компанія «Пітлайн» 40976252, ТОВ «Табакко Інвест» 42153596, ТОВ «Ерідан - Макс» 40244438, ТОВ «Дейліз Інвест» 40733469, ТОВ «Грилайн Плюс» 41146698, ТОВ ТД «Союз Трейд» 41037964, ТОВ «Лендмакс Торг» 41103193, ТОВ «Проджект Десіжн» 41799562, ТОВ «Інвест Прайд Групп» 40796644, ТОВ «Бізтрейд ЛТД» 40998488, ТОВ «Аденс» 42448838, ТОВ «Вайрен - Торг» 42645846, ТОВ «Прайм Вайнері» 42744671, ТОВ «Радічіо» 42796613, ТОВ «Бареті» 42797681, ТОВ «Делстрой Груп» 42802900, ТОВ «Стартап Торг» 42811150, ТОВ «Ювент Груп» 42941344, ТОВ «Абсолют Опт» 42941454, ТОВ «Котяра» 42928758, ТОВ «Етель Плюс» 42745958, ТОВ «Крамниця добра - А» 42626582, ПП «Пангеон» 42599711, ТОВ «Авалон Трейдгруп» 42586854, ПП «РС Точка» 42566403, ПП «Фудзмарт» 42580831, ТОВ «Міськпреса» 42475767, ТОВ «Інтергеоком» 42447221, ТОВ «Делвей» 42387461, ТОВ «Про Системз» 42250272, ПП «Онвард Трейд» 42286162, ТОВ «Мейк Апест» 42191151, ТОВ «Ретей Груп» 42197193, ТОВ «Медіссон» 42200771, ТОВ «Фудстаф Транс» 42218312, ТОВ «Антоній плюс» 41866099, ТОВ «Парк 2» 41773277, ТОВ «Східторг 2018» НОМЕР_1 , ТОВ «Баскет 11» НОМЕР_2 , ТОВ Торгівельна мережа «РМК» 41870021, ТОВ «Ігніс Трейд» 41011422, ТОВ «Арекон Плюс» НОМЕР_3 , ТОВ «Нортвест» НОМЕР_4 , ТОВ «Баккомторг» 41748649, ТОВ «Массмарт» 41747891, ТОВ «Роніс Груп» 42154956, ТОВ «Сумін Компані» 42788745 та ін.
При цьому, організаторами злочинної групи розроблена протиправна схема, що дає можливість роздрібним продавцям тютюнових виробів ухилятись від сплати до державного бюджету обов`язкових платежів та податків, в даному випадку податку на акциз з роздрібних продаж, що становить 5% від максимальної роздрібної ціни (відповідно до Податкового кодексу України, а саме ст. 215 пп.215.3.10 при роздрібній реалізації тютюнових виробів, суб`єкти господарювання сплачують ставку акцизного збору до бюджету у розмірі 5%).
Суть протиправної схеми полягає у наступному: зазначені підприємства, що мають ліцензію на оптову торгівлю тютюновими виробами здійснюють придбання ТМЦ у виробників та у подальшому відображають документальну реалізацію тютюнових виробів в адресу підприємств з ознаками «фіктивності», що входять до складу «конвертаційних центрів», в тому числі: ТОВ «Єпонія» 42729695, ТОВ «Конкорн - Н» 42561054, ПП «Аталан - ІФ» 42416256, ТОВ «Тривейт» 42225817, ТОВ «Оптімус Рітейл ЗК» 41720377, ТОВ Компанія «Пітлайн» 40976252, ТОВ «Табакко Інвест» 42153596, ТОВ «Ерідан - Макс» 40244438, ТОВ «Дейліз Інвест» 40733469, ТОВ «Грилайн Плюс» 41146698, ТОВ ТД «Союз Трейд» 41037964, ТОВ «Лендмакс Торг» 41103193, ТОВ «Проджект Десіжн» 41799562, ТОВ «Інвест Прайд Групп» 40796644, ТОВ «Бізтрейд ЛТД» 40998488, ТОВ «Аденс» 42448838, ТОВ «Вайрен - Торг» 42645846, ТОВ «Прайм Вайнері» 42744671, ТОВ «Радічіо» 42796613, ТОВ «Бареті» 42797681, ТОВ «Делстрой Груп» 42802900, ТОВ «Стартап Торг» 42811150, ТОВ «Ювент Груп» 42941344, ТОВ «Абсолют Опт» 42941454, ТОВ «Котяра» 42928758, ТОВ «Етель Плюс» 42745958, ТОВ «Крамниця добра - А» 42626582, ПП «Пангеон» 42599711, ТОВ «Авалон Трейдгруп» 42586854 та ін. У подальшому, зазначені підприємства відображають реалізацію товарів не підакцизної групи, ланцюг реалізації тютюнових виробів обривається не доходячи до роздрібного продавця. Фактично, тютюнові вироби реалізуються кінцевому споживачу за готівковий розрахунок без відображення в бухгалтерському та податковому обліках діючих підприємств. Отримані від реалізації готівкові грошові кошти передаються представникам та організаторам «конвертаційних центрів», які в свою чергу забезпечують надходження безготівкових грошових коштів на розрахункові рахунки підприємств виробників. Вказана протиправна схема надає можливість не надходження до державного бюджету України щомісяця не менш ніж 700 млн. грн.
Проведеним аналізом 5 го додатку декларацій з ПДВ податкової звітності вказаних ФСГД, а також підприємств від яких здійснюється придбання ТМЦ (робіт, послуг) встановлено, що має місце так зване «пересортування» товарів: придбання товарів з номенклатурою «цигарки», а реалізація з номенклатурою «будівельні роботи, послуги, будівельні матеріали та ін.», що вказує на обрив в ланцюгу постачання конкретного товару, послуги тощо для СГД реального сектору економіки.
16 серпня 2019 року, на підставі ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 12.08.2019 року, проведено обшук нежитлових приміщень, за адресою: м. Харків, вул. Суздальські Ряди, 12, у результаті якого вилучено наступні документи, предмети та грошові кошти, а саме: грошові кошти у сумі 1 933 236 грн; копія витягу № 14290851 на 1 арк; копія договору оренди нежилого приміщення № 04/17 від 01.07.17 на 4 арк; копія наказу № б/н від 05.01.2018 на 1 арк; копія розрахунку № 3 встановлення ліміту залишку готівки в касі за період з 01.08.17 по 31.08.2017 на 1 арк; копія технічного паспорту на громадський будинок від 13.07.10 на 16 арк; копія договору поставки № 55-ДП/17/КК від 15.09.17 на 6 арк; залишки товару на кінець дня 16.08.2019 на 2 арк; чорнові записи; видаткова накладна № 2113 від 14.08.2019 на 1 арк; чорнові записи на 5 арк; лист від 14.08.2019 від ОСОБА_8 на 1 арк; видаткова накладна № 2210 від 14.08.2019 на 2 арк; рахунок на оплату по замовленню № 1951 від 09.08.2019 на 1 арк; видаткова накладна № 2222 від 15.08.2019 на 2 арк; рахунок на оплату по замовленню № 1983 від 13.08.2019 на 1 арк; лист з написом «Заявки на наличную оплату» на 1 арк; лист з написом «Административный департамент Бизнес-групп Дигма» на 2 арк.
18.08.2019 року вилучене майно визнано речовими доказами.
18.08.2019 року прокурор відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення департаменту нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на майно, тимчасово вилучене під час обшуку 16.08.2019 року за адресою: м. Харків, вул. Суздальські Ряди, 12, перелічене в резолютивній частині клопотання.
27.08.2019 року ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва у задоволенні клопотання прокурора було відмовлено.
Колегія суддів звертає увагу, що наведені в клопотанні доводи про накладення арешту на майно, перевірялись судом першої інстанції, при цьому були досліджені матеріали справи, а також з`ясовані обставини, які мають значення при вирішенні питання щодо арешту майна.
Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.
Відмовляючи у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно, слідчий суддя суду першої інстанції послався на вимоги статті 170 КПК України та вказав, що відсутні правові підстави для арешту майна.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, з огляду на наступне.
Кримінальний процесуальний кодекс України вимагає обов`язкового дотримання вимог закону при оформленні всіх процесуальних документів, надаючи цим вимогам принциповий характер. Отже, якщо закон визначив, що клопотання слідчого про накладення арешту повинно відповідати вимогам статті 171 КПК України, то слідчий повинен неухильно їх дотримуватися. Так, згідно статті 171 КПК України у клопотанні слідчого повинно бути зазначено правові (законні) підстави, у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт майна. Вказана норма також узгоджується з статтею 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Разом з цим, прокурором не доведено та слідчим суддею не встановлено жодної з підстав, визначених ч. 2 ст. 170 КПК України для накладення арешту на майно.
Так, жодних об`єктивних підстав вважати, що вилучене під час обшуку майно, відповідає критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України, а тому є речовими доказами в даному кримінальному провадженні немає.
Твердження прокурора про те, що майно відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України є помилковим, з огляду на те, що постанова прокурора від 18.08.2019 року про визнання вилучених предметів речовими доказами у кримінальному провадженні не містить за своїм змістом жодних доказів того, що майно було знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегло на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.Вказане свідчить про формальність винесеної постанови.
Іншої мети накладення арешту на майно органом досудового розслідування не доведено та слідчим суддею не встановлено.
Колегія суддів вважає, що слідчий суддя, встановлюючи наявність правових підстав для арешту майна, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність таких підстав у цьому кримінальному провадженні.
Отже, клопотання прокурора не містить за своїм змістом правових підстав, за якими арешт майна в даному випадку є необхідним з метою виконання завдань в даному кримінальному провадженні, визначених ч. 1 ст. 170 КПК України.
З огляду на зазначене, вказані в апеляційній скарзі доводи та підстави, з яких прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду, не є визначеними законом підставами для скасування оскаржуваного рішення та спростовуються викладеним.
Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді, по справі не вбачається.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що підстав для скасування ухвали слідчого судді, як про це просить прокурор, немає, а тому ухвалу слідчого судді слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора, з викладеними у ній доводами без задоволення.
Керуючись ст. ст. 170-173, 309, 404, 405, 407 ч. 3 п. 2, 418 ч. 1, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 27 серпня 2019 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення департаменту нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 , про арешт майна та вилучене під час обшуку 16 серпня 2019 року, за адресою: м. Харків, вул. Суздальські Ряди, 12, майно, а саме: грошові кошти у сумі 1 933 236 грн; копія витягу № 14290851 на 1 арк; копія договору оренди нежилого приміщення № 04/17 від 01.07.17 на 4 арк; копія наказу № б/н від 05.01.2018 на 1 арк; копія розрахунку № 3 встановлення ліміту залишку готівки в касі за період з 01.08.17 по 31.08.2017 на 1 арк; копія технічного паспорту на громадський будинок від 13.07.10 на 16 арк; копія договору поставки № 55-ДП/17/КК від 15.09.17 на 6 арк; залишки товару на кінець дня 16.08.2019 на 2 арк; чорнові записи; видаткова накладна № 2113 від 14.08.2019 на 1 арк; чорнові записи на 5 арк; лист від 14.08.2019 від ОСОБА_8 на 1 арк; видаткова накладна № 2210 від 14.08.2019 на 2 арк; рахунок на оплату по замовленню № 1951 від 09.08.2019 на 1 арк; видаткова накладна № 2222 від 15.08.2019 на 2 арк; рахунок на оплату по замовленню № 1983 від 13.08.2019 на 1 арк; лист з написом «Заявки на наличную оплату» на 1 арк; лист з написом «Административный департамент Бизнес-групп Дигма» на 2 арк - повернуто власнику, -залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3