Житомирський апеляційний суд
Справа №276/691/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 15 травня 2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Погребище Погребищенського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, раніше судимого:

-17.04.2015 року Корольовським районним судом м. Житомир за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

-04.03.2016 року Овруцьким районним судом за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці, звільнений з місць позбавлення волі 02.06.2016 року по відбуттю покарання,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.186 ч.2, ст.190 ч.2, ст.353 ч.1 КК України, та призначено йому покарання:

- за ст.186 ч.2 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

- за ст.190 ч.2 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ст.353 ч.1 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст.70 ч.1 КК України при сукупності злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Речові докази:

- відро білого кольору з синьою ручкою, яке знаходиться на зберіганні у ОСОБА_9 - залишено їй як власнику;

- мобільний телефон марки «Samsung» моделі «GT-E1080I» в корпусі чорного та червоного кольору, сумку чорного кольору та хустину червоного кольору, які знаходяться на зберіганні у ОСОБА_10 вирішено залишити їй як власнику;

- мобільний телефон марки «Нокія 220», який знаходяться на зберіганні у ОСОБА_11 вирішено залишити їй як власнику;

- банку курячої тушонки, яка знаходяться на зберіганні у ОСОБА_12 вирішено залишити їй як власнику.

Згідно вироку суду Повторно, 23 червня 2017 року близько 13 години у ОСОБА_7 , на території ділянки в лісовому масиві, поблизу ІГЗК, що розташований в смт. Іршанськ Хорошівського району Житомирської області, виник злочинний умисел направлений на відкрите заволодіння чужим майном, а саме жіночою сумочкою потерпілої ОСОБА_10 , всередині якої знаходився мобільний телефон марки «Samsung» та пластмасове відро, всередині якого знаходилось 9 літрів ягід чорниці.

Так, у вказаний день та час, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 перебуваючи на ділянці місцевості лісового масиву, який розміщений неподалік ДП ІГЗК ОГХК, що в смт. Іршанськ Хорошівського району Житомирської області, підійшов до жіночої сумочки чорного кольору, яка стояла біля дерева та в якій знаходився мобільний телефон марки «Samsung» моделі GТ-Е10801, ІМЕІ НОМЕР_1 в корпусі чорного та червоного кольору та пластикове відро, в якому знаходилось 9 літрів чорниці, належної ОСОБА_10 , яка знаходилась неподалік від останньої, після чого їх відкрито викрав. На вимоги ОСОБА_10 повернути майно не реагував, викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Вартість 1 л. чорниці, відповідно до наданої довідки про вартість чорниці становить 50 гривень. Згідно звіту про проведення незалежної оцінки, вартість мобільного телефону марки «Samsung» моделі GТ-Е10801, ІМЕІ НОМЕР_1 в корпусі чорного та червоного кольору, становить 231 гривню.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 681 гривню.

Повторно, 04 липня 2017 року близько 14 години у ОСОБА_7 , який знаходився в лісовому масиві неподалік від смт. Іршанськ, Хорошівського району Житомирської області, виник злочинний умисел направлений на заволодіння майном ОСОБА_11 .

Так, у вищевказаний день та час, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів з метою викрадення ягід чорниці та сумки, шляхом вільного доступу, підійшов до велосипеда, який знаходився поблизу дерева у вищевказаному лісовому масиві, звідки з його руля зняв та в подальшому викрав господарську сумку в середині якої знаходились мобільний телефон торгівельної марки «Nokia» модель «220 dual sim» IMEI №1: НОМЕР_2 IMEI №2: НОМЕР_3 вартістю 719 грн., в якому знаходився стартовий пакет мобільного оператора «Київстар», вартістю 30 грн., а також ягоди чорниці в кількості 6 літрів, які стояли в відрі поруч з вищезазначеним велосипедом.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 взявши до обох рук вищевказане майно з місця пригоди почав втікати в напрямку смт. Іршанськ Хорошівського району Житомирської області, однак в цей час останній був помічений потерпілою ОСОБА_11 , яка почала бігти за ним та висловлювала заклики повернути викрадене майно. Незважаючи на це, ОСОБА_7 усвідомлюючи, що його злочинні дії були виявлені власницею та розуміючи, що він був викритий у скоєнні злочину і його дії мають відкритий характер з місця пригоди зник.

Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

Повторно, 10 липня 2017 року близько 12 години у ОСОБА_7 , який перебував на ділянці місцевості лісового масиву, який розміщений неподалік адміністративного корпусу ДП ІГЗК ОГХК, що в смт. Іршанськ Хорошівського району Житомирської області, виник злочинний умисел на відкрите заволодіння п`ятилітровим відром з чорницями, належними ОСОБА_9 .

Так, у вказаний день та час, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 перебуваючи на ділянці місцевості лісового масиву, який розміщений неподалік адміністративного корпусу ДП ІГЗК ОГХК, що в смт. Іршанськ Хорошівського району Житомирської області, підійшов до п`ятилітрового пластикового відра, яке стояло біля дерева, всередині якого знаходилось 5 літрів чорниці, належного ОСОБА_9 , яке знаходилось поблизу останньої, після чого відкрито їх викрав на вимоги ОСОБА_9 повернути майно не реагував, та зник у невідомому напрямку. Вартість 1 л чорниці, відповідно до наданої довідки про вартість чорниці становить 50 гривень.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_13 матеріального збитку на загальну суму 250 гривень.

Повторно, 29 липня 2017 року близько 22 години ОСОБА_7 маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, прийшов до квартири АДРЕСА_2 , яка належна на праві власності ОСОБА_12 , де представившись працівником поліції, чим ввів останню в оману відносно свого дійсного статусу, після чого під приводом не притягнення її до адміністративної відповідальності за самогоноваріння, заволодів належними останній грошовими коштами в сумі 350 грн., курячою тушонкою в кількості двох банок об`ємом 0,5 літра, вартістю 27 грн. за одну банку на загальну суму 54 грн., а також напівкопченою ковбасою «Фермерська» вагою 100 грам, вартістю 10 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 шляхом обману заволодів грішми, курячою тушонкою та ковбасою, які належні потерпілій ОСОБА_12 , після чого з місця пригоди зник, завдавши потерпілій майнової шкоди на загальну суму 414 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_14 просить скасувати вирок Володарсько-Волинського районного суду від 15.05.2019 року і направити кримінальне провадження по епізоду щодо потерпілої ОСОБА_12 на додаткове розслідування.

Стверджує, що він не представлявся працівником міліції. Більш того потерпіла знала його в лице. З ОСОБА_12 його, обвинуваченого, познайомила ОСОБА_15 (сусідка потерпілої і знайома його дружини - ОСОБА_16 ). ОСОБА_15 сказала, що ОСОБА_12 продає самогонку. Він, обвинувачений, купляв самогон і брав у борг у ОСОБА_12 і раніше (розраховувався ягодами - ОСОБА_17 просила чорниць). Ще вона давала варення його дітям. ОСОБА_12 була судима за статтею 176 КК України (вона сплатила штраф і у неї був вилучений самогонний апарат). У своїх показах вона зазначала, ніби тримала горілку на смерть, плуталась у показах разом зі своїм хрещеником свідком ОСОБА_18 - коли його, обвинуваченого, адвокат ОСОБА_19 задавав їм уточнюючі запитання. Але це взагалі не було взято до уваги суддею ОСОБА_1 . Свідок ОСОБА_15 приїхала на судове засідання, але допитана в залі суду не була. Також суддя не надав можливість виступити його, обвинуваченого, дружині по цьому епізоду справи, нічим не мотивувавши своє рішення, хоча її свідчення є важливим елементом для розкриття цього епізоду кримінального провадження. Також судом при винесенні вироку не була врахована 66 ст. ч .2 КК України, а саме наявність у його сім`ї двох малолітніх дітей (були надані всі необхідні документи). У зв`язку з наявністю у цьому епізоді справи значних порушень, що спричинила незаконність і необґрунтованість рішення або ухвали (неповнота встановлення обставин, які мають значення для справи, та (або) неправильність встановлення обставин, які мають значення для справи, внаслідок необгрунтованої відмови у прийнятті доказів, неправильного їх дослідження чи оцінки, та неправильне визначення відповідно до встановлених судом обставин правовідносин).

В поданих запереченнях прокурор ОСОБА_20 просить апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Володарсько-Волинського районного суду від 15.05.2019 року відносно ОСОБА_7 - без змін. Зазначає, що доводи апеляційної скарги суперечать дослідженим фактичним обставинам справи. Так, будучи допитаною судом як потерпіла ОСОБА_12 чітко вказала у своїх показаннях, що раніше, тобто перед вчиненням щодо неї протиправних дій, ОСОБА_7 вона не знала. Крім того, вказала, що вночі 29.07.2017 року ОСОБА_7 , подзвонивши у двері кварти, де вона мешкає, одразу представився працівником поліції та вказав, що знає про її самогоноваріння, почав вимагати гроші, погрожуючи, що в іншому випадку їй буде погано. На прохання показати документи на підтвердження повноважень працівника поліції ОСОБА_7 сказав, що покаже їх як вона вийде до під`їзду будинку на вулицю. Потерпіла чітко вказала, що не видавала б безпідставно свої продукти харчування та гроші будь-яким особам. В даному випадку вона їх дала ОСОБА_7 лише у зв`язку з тим, що той представився працівником поліції і погрожував їй відповідальністю за самогоноваріння. Після того, як вона видала на вимоги ОСОБА_7 гроші в сумі 350 грн., курячу тушонку в кількості двох банок об`ємом 0,5 літра, а також ковбасу «Фермерська», ОСОБА_12 зателефонувала ОСОБА_18 та повідомила його, що невідомий працівник поліції вчиняє щодо неї протиправні дії, потім звернулась із відповідною заявою до Хорошівського ВП Коростишівського ВП ГУНП в області. Допитаний судом свідок ОСОБА_18 чітко вказав, що близько 23 години 29.07.2017 року йому повідомила його хрещена ОСОБА_12 про те, що невідомий працівник поліції під приводом не притягнення її до відповідальності за самогоноваріння, забрав у неї гроші та майно. Допитаний судом дільничний інспектор поліції в смт. Іршанськ ОСОБА_21 також підтвердив, що виїзджав на виклик ОСОБА_12 за її повідомленням про протиправні дії невідомого працівника поліціїі. Потерпіла повідомила, йому що за не притягнення її до відповідальності за самогоноваріння вона віддала невідомому чоловіку гроші та майно. В подальшому було встановлено, що наведені дії вчинені ОСОБА_7 , який спочатку заперечував свою вину, а потім зізнався у скоєному.

Таким чином, показання допитаних судом осіб є чіткими, логічними та правдивими, оскільки не суперечать між собою та фактичним обставинам справи.

Разом з тим, доводи апеляції ОСОБА_7 суперечать його визнанню вини за ч. 2 ст. 190 КК України, за якою ОСОБА_7 шляхом обману заволодів грошима ОСОБА_12 в сумі 350 грн., та майном курячою тушонкою в кількості двох банок об`ємом 0,5 літра, вартістю 27 грн. за одну банку на загальну суму 54 грн., а також ковбасою «Фермерська» вагою 100 грам, вартістю 10 грн. Яким саме чином відбувався обман ОСОБА_12 , а також заволодіння її грошима та майном, ОСОБА_7 чітко не повідомив ні в суді першої інстанції, ні в апеляційній скарзі.

Доводи ОСОБА_7 про те, що потерпіла раніше знала його, продавала йому самогонну горілку і усвідомлювала, що він не працівник поліції, спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_12 , яка вказала, що безпричинно не давала б гроші та майно іншим особам, а вночі 29.07.2019 року вона їх видала ОСОБА_7 за непритягнення її до відповідальності за самогоноваріння, у зв`язку з тим, що обвинувачений представився працівником поліції. Крім того, вона просила ОСОБА_7 пред`явити документи працівника поліції, на що той запросив її вийти з квартири.

У своїх показаннях в суді допитані свідки підтвердили, що ОСОБА_12 одразу після візиту ОСОБА_7 вказувала, що протиправні дії стосовно неї вчинив невідомий правник поліції.

Крім того, під час проведення слідчого експерименту 11.08.2017 року ОСОБА_7 показав, де мешкає ОСОБА_12 , а також обставини отримання у неї грошей та майна. У протоколі наведеної слідчої дії зазначені встановлені досудовим розслідуванням обставини введення ОСОБА_7 в оману ОСОБА_12 шляхом представлення працівником поліції. Вказаний протокол підписаний обвинуваченим без будь-яких зауважень.

Також ОСОБА_7 ознайомлювався із матеріалами досудового розслідування кримінального провадження у т. ч. по епізоду вчинення кримінальних правопорушень щодо ОСОБА_12 , відповідні протоколи надані прокурором суду в якості доказів. Зауважень з приводу зібраних під час розслідування доказів, а також заяв, клопотань про виклик свідків які можуть спростувати його вину за ч.1 ст. 353 КК України, ОСОБА_7 не подавав. Сторона захисту в порядку ст. 290 КК України жодних доказів, які б спростовували вину ОСОБА_7 за ч.1 ст. 353 КК Україна не надавала.

Стосовно доводів апеляційної скарги про неповноту судового слідства прокурор зазначає, що ОСОБА_7 упродовж розгляду кримінального провадження не вказував свідків, які можуть підтвердити його показання не суді, їх прізвищ та імен не зазначав, їх явку до суду не забезпечував. Клопотань про виклик до суду конкретних осіб не заявляв.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, зазначив про необхідність скасування вироку суду за епізодом щодо ОСОБА_12 та призначити новий розгляд провадження в цій частині в суді першої інстанції з підстав, наведених в апеляційній скарзі, уточнивши таким чином свої апеляційні вимоги.

Захисник ОСОБА_8 в судовому засіданні підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги обвинуваченого. Додатково зазначила про те, що судом безпосередньо не досліджувалися письмові докази, надані прокурором в судовому засіданні, що привело до неповноти судового розгляду, яку неможливо усунути в суді апеляційної інстанції, оскільки фактично судом зазначені докази досліджені не були. У зв`язку з цим захисник просила вирок суду скасувати у повному обсязі, та призначити новий розгляд всього кримінального провадження в суді першої інстанції.

Прокурор в судовому засіданні заперечила проти задоволення апеляційної скарги та доводів сторони захисту, просила вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників апеляційного розгляду, , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого з уточненнями підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів вважає, що вирок суду в повній мірі зазначеним вимогам не відповідає, оскільки судом при розгляді даного кримінального провадження було допущено неповноту такого розгляду, яка не може бути усунута апеляційним судом та такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду прийняти законне і обгрунтоване рішення.

Так відповідно до положень ст. ст. 2, 7, 9, 20, 22, 23 КПК України, завданнями кримінального провадження є, зокрема, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини та жодний невинуватий не був засуджений. Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: законність та безпосередність дослідження доказів.

Під час здійснення кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог цього Кодексу. Зберігаючи об`єктивність та неупередженість, суд створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, зобов`язаний безпосередньо дослідити докази. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були безпосередньо досліджені судом, крім випадків, передбачених КПК України.

При цьому згідно положень ст. ст. 317, 358 КПК України, під час судового розгляду документи та інші матеріали, що мають значення для цього кримінального провадження, надаються суду під час судового провадження його учасниками, долучаються судом до обвинувального акту та оголошуються, після чого вони стають матеріалами кримінального провадження (кримінальною справою).

Разом з тим з матеріалів кримінальної справи, а саме з журналів судових засідань та звукозаписів даних судових засідань вбачається, що під час судового засідання 26.07.2019 року прокурором було заявлено клопотання про долучення до матеріалів справи матеріалів кримінального провадження та оголошено, які саме матеріали необхідно долучити. При цьому судом вказані матеріали було долучено, однак в подальшому в порушення вимог наведених вище норм КПК України не було безпосередньо досліджено в судовому засіданні за участю всіх учасників судового розгляду, що позбавило учасників кримінального провадження права на участь в їх дослідженні та наданні свої доводів та міркувань щодо вказаних матеріалів як доказів в даному кримінальному провадженні.

Таким чином судом першої інстанції письмові докази, надані прокурором, безпосередньо досліджені в судовому засіданні не були, що є безумовною підставою стверджувати про наявність істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що в свою чергу потягло неповноту судового розгляду, яка не може бути усунута апеляційним судом з огляду на положення ст. 404 КПК України.

Крім того апеляційний суд звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_7 на протязі всього судового розгляду як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді не визнавав своє вини у вчиненні злочинів щодо ОСОБА_12 , зазначаючи про невірне встановлення обставин даної події, посилався на наявність відповідної інформації у свідка ОСОБА_22 , на допиті якої наполягав на протязі всього судового розгляду, заявляючи про це клопотання, яке було задоволено судом. Разом з тим свідок, не дивлячись на її явку в судові засідання, так допитана і не була, та розгляд провадження було завершено без її допиту. При цьому згода ОСОБА_7 на закінчення розгляду провадження без допиту даного свідка при таких обставинах, та враховуючи відсутність на той час в обвинуваченого захисника, вбачається в значній мірі вимушеною.

Зазначені обставини свідчать про неповноту судового розгляду та наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, що у відповідності до положень ст.ст. 409, 410, 412, 415 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду кримінального провадженні в суді першої інстанції, в ході якого суду необхідно у повному обсязі встановити фактичні обставини, що мають значення для справи, у відповідності до положень КПК України дослідити усі надані учасниками судового розгляду докази, вирішивши у повному обсязі їх клопотання, в тому числі і щодо допиту відповідних свідків, тощо, та ухвалити законне і обгрунтоване рішення в даному кримінальному провадженні.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 15 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ч.1 ст.353 КК України скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності негайно, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: