У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2019 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 420 180 000 000 001 23 від 22 січня 2018 року ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 30 липня 2019 року,
за участі прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 30.07.2019 задоволена заява адвоката ОСОБА_8 , подана в інтересах ОСОБА_10 , та відведений прокурор відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_11 від здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 420 180 000 000 001 23 та зобов`язано керівника органу, який здійснює процесуальне керівництво, в разі необхідності призначити іншого прокурора у кримінальному провадженні № 420 180 000 000 001 23.
В обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя, виконуючи функцію судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, прийшов до висновку про необхідність відвести прокурора ОСОБА_11 від участі у досудовому розслідуванні кримінального провадження № 420 180 000 000 001 23, оскільки вважає наявними у справі обставини, які викликають сумніви в його об?єктивності та неупередженості, посилаючись на приписи ст.ст. 77, 80 КПК України.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням прокурор у кримінальному провадженні № 420 180 000 000 001 23 від 22.01.2018 ОСОБА_5 першочергово поставив питання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 30.07.2019, оскільки про існування вказаного рішення стало відомо лише 06.08.2019.
В самій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_5 просить ухвалу слідчого судді скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою розгляду та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні заяви адвоката ОСОБА_8 про відвід прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_11 .
На обґрунтування апеляційних вимог прокурор ОСОБА_5 вказує, що не відповідає дійсності обставина, яка зазначена в оскаржуваній ухвалі про те, що прокурор, який про розгляд провадження повідомлявся належним чином, в судове засідання не з`явився, причини неявки суду не пояснив, оскільки згідно рапорту прокурора ОСОБА_12 , який мав брати участь у розгляді відводу 30.07.2019, помічники та секретарі слідчого судді ОСОБА_13 повідомили, що засідання проводитися не буде і про дату та час наступного судового засідання буде повідомлено у встановленому законом порядку.
Таким чином, на переконання прокурора ОСОБА_5 , слідчим суддею порушено такі загальні засади кримінального провадження як законність (ст. 9 КПК України), доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень (ст. 21 КПК України),змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (ст. 22 КПК України), диспозитивність (ст. 26 КПК України).
Адвокатом ОСОБА_9 в інтересах підозрюваних ОСОБА_34 , ОСОБА_31 , ОСОБА_35 подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 , з обґрунтуванням своїх доводів.
Від адвоката ОСОБА_8 надійшла заява з вимогою відмови у відкритті провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні № 420 180 000 000 001 23 від 22.01.2018 ОСОБА_5 з обґрунтуванням того, що апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку.
Заслухавши доповідь головуючої судді ОСОБА_1 , пояснення прокурорів у провадженні № 420 180 000 000 001 23 від 22.01.2018 ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на підтримку доводів апеляційної скарги та клопотання про поновлення строків на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 30.07.2019, пояснення адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 про законність рішення слідчого судді та необхідності відмови у відкритті провадження за апеляційною скаргою прокурора у провадженні ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді від 30.07.2019, вивчивши матеріали судового провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги з додатками, колегія суддів дійшла наступних висновків.
З матеріалів судового провадження вбачається, що на адресу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва надійшла заява адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_10 у кримінальному провадженні № 420 180 000 000 001 23 від 22.01.2018 про відвід прокурора у вказаному провадженні ОСОБА_11 з обґрунтуванням підстав для відводу прокурора.
Слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва, розглянувши дану заяву, за викладених у судовому рішенні від 30.07.2019 підстав, постановив ухвалу про задоволення заяви та відвів прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_11 від здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 420 180 000 000 001 23, при цьому керівника органу, який здійснює процесуальне керівництво, зобов`язано, у разі необхідності, призначити іншого прокурора у кримінальному провадженні № 420 180 000 000 001 23.
Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, прокурор у кримінальному провадженні № 420 180 000 000 001 23 від 22.01.2018 ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, посилаючись на можливість оскарження вказаного судового рішення, зокрема на підставі п. 8 ч. 3 ст. 129 Конституції України, який регламентує забезпечення права на апеляційний перегляд справи.
Згідно закону, право на суд, одним з аспектів якого є право доступу до суду, не є абсолютним; воно може бути обмеженим, особливо щодо умов прийнятності скарги. Однак право доступу до суду не може бути обмежене таким чином або у такій мірі, що буде порушена сама його сутність. Ці обмеження повинні мати законну мету та дотримуватися пропорційності між використаними засобами та досягнутими цілями (рішення ЄСПЛ Воловік проти України, Креуз проти Польщі, Подбіельські та ППУ Полпуре проти Польщі).
Забезпечення права на апеляційний перегляд справи є однією з основних засад судочинства як визначено п. 8 ч. 3 ст. 129 Конституції України, ст. 14 Закону України від 02.06.2016 № 1402-VIII Про судоустрій і статус суддів.
Наведені правові норми конкретизовано в п.п. 1, 2 та 17 ст. 7 КПК України, де вказано, що зміст та форма кримінального провадження повинні узгоджуватися із загальними засадами кримінального провадження, і, зокрема, з забезпеченням права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Відповідно до ч. 3 ст. 392 КПК України, в апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом.
Тобто зміст зазначеної норми закону дає підстави для висновку про те, що ухвала слідчого судді може бути оскаржена в апеляційному порядку лише тоді, коли в Кримінальному процесуальному кодексі України є норма, якою це дозволено.
Приписи ч.ч. 1, 2 ст. 309 КПК України встановлюють перелік ухвал слідчого судді, які під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку.
Даний перелік є вичерпним і не передбачає можливості оскарження рішення, як у даному випадку, про відвід прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_11 від здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 420 180 000 000 001 23 від 22.01.2018.
Водночас, ч. 3 ст. 309 КПК України декларує, що скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.
За наведеним слідує, що у випадку незгоди сторони з ухвалами слідчого судді, що не входять до переліку ухвал, визначених ч.ч. 1, 2 ст. 309 КПК України, у тому числі з ухвалою про задоволення клопотання про відвід прокурора, законність такої ухвали підлягає перевірці судом першої інстанції під час підготовчого провадження.
Отже, оскільки апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, то у відкритті за нею провадження слід відмовити на підставі ч. 4 ст. 399 КПК України, а апеляційну скаргу з усіма доданими до неї матеріалами - повернути особі, яка їх подала, як на це вказують приписи ч. 5 ст. 399 КПК України.
На правильність даного рішення не можуть вплинути доводи апеляційної скарги прокурора у провадженні № 420 180 000 000 001 23 від 22.01.2018 ОСОБА_5 щодо порушення норм процесуального права при вирішенні слідчим суддею питання про відвід прокурора від здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні, які до того ж свого підтвердження не знайшли.

Так, як видно з матеріалів провадження, Генеральна прокуратура України була сповіщена про дату, час та місце розгляду слідчим суддею заяви про відвід прокурора у кримінальному провадженні № 420 180 000 000 001 23 ОСОБА_11 на 25.07.2019 та 30.07.2019, відповідними повідомленнями від 22.07.2019 та 25.07.2019 (а.п. 24, 26).
Про те, що прокурор у провадженні знав про дату, час і місце розгляду провадження свідчать і доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_5 щодо того, що в судове засідання до слідчого судді прибув прокурор ОСОБА_12 , якого начебто повідомили про відкладення розгляду заяви, що нічим документально не підтверджується, крім рапорту означеного прокурора, на що послався в апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_5 .
На противагу вказаному в матеріалах провадження за заявою про відвід прокурора міститься клопотання адвоката ОСОБА_8 від 30.07.2019 про розгляд вказаної заяви про відвід прокурора у його відсутність, що свідчить про розгляд заяви про відвід прокурора ОСОБА_11 слідчим суддею саме 30.07.2019.
Водночас є незрозумілим, чому при розгляді заяви про відвід мав брати участь прокурор ОСОБА_12 , як указано в апеляційній скарзі, тоді як приписами ч. 3 ст. 81 КПК України регламентовано, що при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, тобто тільки прокурор ОСОБА_11 , а не інший прокурор у провадженні, а також є невмотивованим те, що апеляційну скаргу, навіть за умови, що досліджуване рішення слідчого судді окремому оскарженню не підлягає, подав не прокурор ОСОБА_11 , якого відведено, а прокурор ОСОБА_5 , який має однаковий процесуальний статус у кримінальному провадженні № 420 180 000 000 001 23 від 22.01.2018, що і прокурор ОСОБА_11 .
Як пояснив суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_5 , прокурор ОСОБА_11 не бере участь у судовому провадженні суду апеляційної інстанції, оскільки його відведено, - тим самим погоджуючись, що прийняте рішення слідчого судді про відвід прокурора ОСОБА_11 набрало законної сили, а отже не може бути переглянуто в апеляційному порядку, яке, за інших умов, зупинило б набрання ухвали законної сили та її виконання, як регламентують положення ч. 1 ст. 400 КПК України.
Крім того слід послатися на те, що прохання прокурора ОСОБА_5 , який подав апеляційну скаргу, не відповідає вимогам ч. 3 ст. 407 КПК України щодо можливості судом апеляційної інстанції скасувати ухвалу і постановити нову, якою, розглянувши по суті заяву про відвід прокурора у кримінальному провадженні, відмовити в її задоволенні, оскільки дане прохання не відноситься до компетенції суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційних скарг.
Приймаючи рішення про відмову у відкритті провадження за апеляційною скаргою прокурора, колегія суддів звертає увагу і на наступне.
Згідно з нормою ст. 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань.
Положеннями ч. 2 ст. 19 Конституції України закріплено чітке додержання вимог норм законодавства з боку держави, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб на основі спеціально дозвільного типу правового регулювання - заборонено все, крім дозволеного законом.
Як задекларовано приписами п. 20 ч. 2 ст. 36 КПК України, прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений оскаржувати судові рішення в порядку, встановленому цим Кодексом.
Отже, оскільки ухвала слідчого судді про відвід прокурору не підлягає оскарженню відповідно до вимог кримінального процесуального закону, тобто законом таке оскарження не дозволено, прокурор не мав права на оскарження судового рішення, у тому числі з посиланням на п. 8 ч. 3 ст. 129 Конституції України.
Прийняття рішення про відмову у відкритті провадження не дає колегії суддів підстав для перегляду ґрунтовності клопотання про поновлення прокурору строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді.
Керуючись ст. 399 КПК України, колегія суддів, -
Відмовити у відкритті провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні № 420 180 000 000 001 23 від 22 січня 2018 року ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 30 липня 2019 року, якою задоволена заява адвоката ОСОБА_8 , подана в інтересах ОСОБА_10 , та відведений прокурор відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_11 від здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 420 180 000 000 001 23 та зобов`язано керівника органу, який здійснює процесуальне керівництво, в разі необхідності призначити іншого прокурора у кримінальному провадженні № 420 180 000 000 001 23.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців.

С У Д Д І:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3