Справа № 740/987/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/592/19
Категорія - ч. 2 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 листопада 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001692 від 05 жовтня 2015 року, за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 06 травня 2019 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Гути, Конотопського району, Сумської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 09 квітня 1996 року Конотопським міським судом Сумської області за ст. 140 ч. 3, 141 ч. 3, 44, 42 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 23 березня 1999 року Броварським міським судом Київської області за ст. 140 ч. 3, 43 КК України до 5 років позбавлення полі з конфіскацією майна,;

- 19 травня 2005 року Коростишівським районним судом Житомирської області за ст. 187 ч. 2, 263 ч. 1, 70 КК України до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого умовно-достроково 26 червня 2014 року на не відбутий термін 2 роки 5 місяців 28 днів,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених, ч. 2 ст. 15, п.6, ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 06 травня 2019 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 2 ст. 15, п.6, ч. 2 ст. 115 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років;

- ч. 4 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 визначено рахувати з 04 лютого 2019 року.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 04 лютого 2019 року по 06 травня 2019 року (включно), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 797 грн. 94 коп.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції прокурор Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та винести новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 15, п. 6,9, ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна і на підставі ст.. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією майна, та виключити з описової частини вироку посилання на пом`якшуючу покарання ОСОБА_8 обставину щире каяття. Не погоджується з рішенням місцевого суду з приводу виключення з обвинувачення п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України, так як після заволодіння майном ОСОБА_8 намагався зникнути з місця злочину, проте був виявлений потерпілим ОСОБА_10 , після чого, з метою полегшення вчинення злочину здійснив постріл в голову потерпілого, при цьому не має значення чи досяг винний злочинної мети або бажані наслідки не настали. Крім того, звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що місцевим судом було визнано пом`якшуючою покарання обставиною щире каяття, що є хибним висновком, оскільки обвинувачений навіть не в повній мірі визнавав свою вину, а визнання певних обставин скоєного злочину обумовлено лише наявністю беззаперечних доказів щодо їх підтвердження. Також, вважає що судом помилково не призначено додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, яке передбачено як обов`язкове в санкціях інкримінованих обвинуваченому статей. Також вважає, що при призначенні ОСОБА_8 покарання слід врахувати те, що він неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів із застосуванням насильства, тривалий час переховувався від органів досудового розслідування, тяжкість наслідків, що настали, після відбуття покарання через невеликий проміжок часу вчинив нові злочини.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурора Ніжинської місцевої прокуратури перший заступник прокурора Чернігівської області ОСОБА_11 просить скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 15, п. 6.9, ч. 2 ст. 115 КК України, ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією майна. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №2046-VIII від 18 травня 2017 року) зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 04 лютого 2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Звертає увагу на те, що місцевим судом під час зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання не вірно було здійснено зарахування строку тримання під вартою у строк відбування покарання, оскільки відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону №2046-VIII від 18 травня 2017 року), згідно з якою, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день. Згідно п. 106 Постанови Великої палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року , під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838 VIII у разі якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року. Однак, відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 хоча і вчинив злочини до 20 червня 2017 року, проте затриманий був лише 04 лютого 2019 року, в зв`язку з чим на нього розповсюджується дія ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону №2046-VIII від 18 травня 2017 року).

Оскаржуючи рішення суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі просить його змінити, та перекваліфікувати його дії з п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України, так як умислу на вбивство потерпілого у нього не було, та з ч. 4 ст. 187 на ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки судом не були враховані як його пояснення, так і пояснення свідка ОСОБА_12 з приводу викрадення грошових коштів у сумі 4000 грн., що також підтверджується протоколом огляду місця події від 18 травня 2015 року, протоколом про прийняття зави від 18 травня 2015 року про вчинення кримінального правопорушення та протоколом заяви про вчинення кримінального правопорушення від 18 травня 2015 року, де потерпілий ОСОБА_13 також вказував суму 4000 грн. Крім того, просить призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник-адвокат обвинуваченого ОСОБА_7 просить його змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 4 на ч. 3 ст. 187 КК України, та з ч. 2 ст. 15, п. 6, ч. 2 ст. 115 на ч. 1 ст. 121 КК України, та пом`якшити покарання, оскільки воно за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що кваліфікація дій його підзахисного по епізоду в магазині «Продтовари» за ч. 4 ст. 187 КК України є невірною, оскільки тяжкі тілесні ушкодження не настали, а тому дії ОСОБА_8 слід перекваліфікувати на ч. 3 ст. 187 КК України. Щодо перекваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, п. 6, ч. 2 ст. 115 КК України, то звертає увагу на те, що в даному випадку відсутній умисел на вбивство, в зв`язку з чим його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 121 КК України.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, 18 травня 2015 року близько 08 год. 45 хв., з метою заволодіння чужим майном, вступивши в злочинну змову з особою, яку було засуджено вироком Ніжинського міськрайонного суду від 15.12.2015 року, спрямовану на вчинення розбійного нападу, через вхідні двері проникли до приміщення продуктового магазину та його відокремлених частин, доступ до яких обмежена для сторонніх осіб, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_13 .

В подальшому, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном ОСОБА_8 з особою, яку було засуджено вироком Ніжинського міськрайонного суду від 15 грудня 2015 року, вчинили напад, погрожуючи продавцю магазину - ОСОБА_14 предметом схожим на пістолет, яку остання в обстановці яка склалась, сприйняла, як реальну та невідворотну загрозу для свого життя та здоров`я, після чого зв`язали останню, чим подолали її волю до опору та повністю позбавили можливості чинити активні дії, після чого заволоділи грошовими коштами, що знаходились в касі магазину в сумі 7000 грн., що належать ОСОБА_13 .

Після цього, ОСОБА_8 спільно з особою, яку було засуджено вироком Ніжинського міськрайонного суду від 15 грудня 2015 року, намагались зникнути з приміщення магазину, де, біля вхідних дверей були виявлені відвідувачами - ОСОБА_15 , ОСОБА_10 та ОСОБА_16 , які спробували зупинити нападників та перешкодити вчиненню злочину.

В цей час ОСОБА_8 виходячи за межі попередньої домовленості з особою, яку було засуджено вироком Ніжинського міськрайонного суду від 15 грудня 2015 року, з метою протиправного заподіяння смерті іншій людині з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяння смерті потерпілого ОСОБА_10 та бажаючи їх настання, умисно, з предмету схожого на пістолет, який володіє достатньою вражаючою силою для заподіяння смерті, здійснив постріл в область обличчя ОСОБА_10 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді: відкритої черепно - мозкової травми, сліпого проникаючого вогнепального поранення голови з вдавленим переломом лобної кістки справа і забоєм-розтрощенням головного мозку лобних долей, субкон`юнктивального розриву склери нижньої повіки правого ока, що відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння.

Після заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , ОСОБА_8 усвідомлюючи, що виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а саме позбавлення життя ОСОБА_10 , оскільки заподіяв вогнепальне поранення в область життєво важливих органів потерпілого, з місця вчинення злочину зник, завдавши матеріальної шкоди ОСОБА_13 на загальну суму 7000 гривень.

Однак смерть ОСОБА_10 не настала з причин, що не залежала від його волі, так як третіми особами, що перебували на місці події, було вжито заходів щодо забезпечення надання потерпілому своєчасної кваліфікованої медичної допомоги.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу прокурор Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 з доповненнями першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_11 з викладених в ній підстав та заперечував проти апеляційних скарг сторони захисту, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_17 , котрі просили задовольнити їх апеляційні скарги та не погоджувалися з доводами апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів, -

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, 18 травня 2015 року близько 08 год. 45 хв., з метою заволодіння чужим майном, вступивши в злочинну змову з особою, яку було засуджено вироком Ніжинського міськрайонного суду від 15.12.2015 року, спрямовану на вчинення розбійного нападу, через вхідні двері проникли до приміщення продуктового магазину та його відокремлених частин, доступ до яких обмежена для сторонніх осіб, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_13 .

В подальшому, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном ОСОБА_8 з особою, яку було засуджено вироком Ніжинського міськрайонного суду від 15 грудня 2015 року, вчинили напад, погрожуючи продавцю магазину - ОСОБА_14 предметом схожим на пістолет, яку остання в обстановці яка склалась, сприйняла, як реальну та невідворотну загрозу для свого життя та здоров`я, після чого зв`язали останню, чим подолали її волю до опору та повністю позбавили можливості чинити активні дії, після чого заволоділи грошовими коштами, що знаходились в касі магазину в сумі 7000 грн., що належать ОСОБА_13 .

Після цього, ОСОБА_8 спільно з особою, яку було засуджено вироком Ніжинського міськрайонного суду від 15 грудня 2015 року, намагались зникнути з приміщення магазину, де, біля вхідних дверей були виявлені відвідувачами - ОСОБА_15 , ОСОБА_10 та ОСОБА_16 , які спробували зупинити нападників та перешкодити вчиненню злочину.

В цей час ОСОБА_8 виходячи за межі попередньої домовленості з особою, яку було засуджено вироком Ніжинського міськрайонного суду від 15 грудня 2015 року, з метою протиправного заподіяння смерті іншій людині з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяння смерті потерпілого ОСОБА_10 та бажаючи їх настання, умисно, з предмету схожого на пістолет, який володіє достатньою вражаючою силою для заподіяння смерті, здійснив постріл в область обличчя ОСОБА_10 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді: відкритої черепно- мозкової травми, сліпого проникаючого вогнепального поранення голови з вдавленим переломом лобної кістки справа і забоєм-розтрощенням головного мозку лобних долей, субкон`юнктивального розриву склери нижньої повіки правого ока, що відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння.

Після заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , ОСОБА_8 усвідомлюючи, що виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а саме позбавлення життя ОСОБА_10 , оскільки заподіяв вогнепальне поранення в область життєво важливих органів потерпілого, з місця вчинення злочину зник, завдавши матеріальної шкоди ОСОБА_13 на загальну суму 7000 гривень.

Однак смерть ОСОБА_10 не настала з причин, що не залежала від його волі, так як третіми особами, що перебували на місці події, було вжито заходів щодо забезпечення надання потерпілому своєчасної кваліфікованої медичної допомоги.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 15, п.6, ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України судом першої інстанцій зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у вироку відповідно до ст. 374 КПК наведено докладні мотиви.

За матеріалами провадження місцевим судом ретельно перевірено доводи сторони захисту щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 . Зазначені в судовому рішенні мотиви про визнання цих доводів безпідставними, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

У процесі вивчення матеріалів кримінального провадження не було виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів, які б викликали сумніви у їх достовірності. Всі докази, на яких ґрунтується обвинувачення, відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності.

Свої висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції обґрунтував, дослідивши і проаналізувавши показання:

- обвинуваченого ОСОБА_8 який пояснив, що 18 травня 2015 року він разом з ОСОБА_12 зайшли до магазину в м.Ніжин, з метою здійснити пограбування. З собою він взяв пістолет, в якому були набої. Зайшовши до магазину він приставив до голови продавця пістолет і запитав де знаходяться гроші та провів продавця до труби, і ОСОБА_12 зв`язав їй руки. Знайшовши барсетку з грошима та забравши її, почав виходити з магазину тримаючи пістолет в руці. На сходах біля магазину вони помітили невідомого їм чоловіка, який почав до нього наближатися. З метою попередження, він здійснив постріл в гору і попросив надати їм можливість піти, але чоловік продовжив бігти до нього від чого він здійснив другий постріл, але умислу в нього убивати потерпілого не було. Гроші, які були викрадені в сумі близько 4000 гривень він поділив порівну з Кунчевським, а пістолет він викинув в річку Десна;

- засудженого ОСОБА_12 який зазначив що все, що встановлено в судовому рішенні, яким його засуджено він підтверджує;

- потерпілого ОСОБА_10 , який в судовому засіданні пояснив, що 18 травня 2015 року він з товаришами приїхав до магазину, де працювала його дружина. Оскільки магазин був закритий, він подзвонив дружині на мобільний телефон, але та не відповіла. Потім він почув її крик та побіг до дверей. В цей час з магазину вибіг ОСОБА_8 , та тримаючи в руках пістолет здійснив постріл спочатку угору, а потім коли він наблизився до нього, то ОСОБА_8 здійснив постріл в нього, після чого він впав;

- потерпілої ОСОБА_14 яка пояснила, що 18 травня 2015 року близько 8 години ранку, вона прийшла на роботу до магазину. Згодом зайшли раніше їй незнайомі ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , обличчя яких були прикриті шарфами, а у руках останнього був пістолет, який він націлив на неї та погрожував фізичною розправою. ОСОБА_12 прив`язав її до стовпа мотузкою, яку приніс з собою, а потім з каси вони забрали гроші в сумі 7000 грн. із яких чотири тисячі було крупними купюрами по 100 та 200 гривень, а решта дрібними. Оскільки, вона перебувала в шоковому стані із-за поранення чоловіка, то помилково зазначила, що було викрадено 4000 гривень, але після проведення ревізії було виявлено нестачу в розмірі 7 000 гривень. Після чого, побачивши біля магазину чоловіка, вона стала звати на допомогу. ОСОБА_12 та ОСОБА_8 побігли до виходу, після чого вона почула постріли;

- свідка ОСОБА_15 згідно пояснень якого 18 травня 2015 року, вранці, він разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_16 поїхали до магазину, де працювала дружина ОСОБА_10 . Двері в магазин були зачинені, потім вони почули крик жінки, на який до магазину побіг ОСОБА_10 . В цей час з магазину вибіг ОСОБА_12 та ще один чоловік. Він схопив ОСОБА_12 та став його утримувати. В цей час другий чоловік почав в нього стріляти з револьверу проте не влучив. ОСОБА_12 вирвався та залишивши куртку втік з іншим чоловіком.

Встановлені судом обставин щодо винуватості обвинуваченого, крім вище наведених показань, також підтверджується даними, що, зокрема, містяться у наступних доказах:

- протоколі про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 18 травня 2015 року, відповідно до якого ОСОБА_14 , повідомила, що 18 травня 2015 року близько 08.45 невідомі особи вчинили розбійний напад в магазині «Продукти», який розташований в м.Ніжин по вулиці Пролетарська,1 та заволоділи 4000 гривень;

- протоколі про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 18 травня 2015 року, відповідно до якого ОСОБА_13 , повідомив, що 18 травня 2015 року близько 08.45 невідомі особи вчинили розбійний напад в магазині «Продукти», який розташований в м.Ніжин по вулиці Пролетарська, 1 і в якому працювала продавець ОСОБА_14 та заволоділи 4000 гривень;

- заяві від 14 серпня 2015 року відповідно до якої ОСОБА_13 повідомив, що під час вчинення розбійного нападу, який відбувся 18 травня 2015 року на магазин «Продукти», який розташований в м.Ніжин по вулиці Пролетарська,1 і власником якого є він йому заподіяно шкоду розмірі 7000 гривень;

- протоколі огляду місця події від 18 травня 2015 року та фототаблицею відповідно до якого на час огляду магазину «Продукти», розташованого по вул. Пролетарській в м. Ніжині, на ганку магазину були виявлені сліди бурого кольору, в приміщенні магазину, на підлозі, знаходились розкидані речі. На місці події було виявлено та вилучено обрізки мотузки, якою нападники зв`язували руки продавцю магазину, сліди структури слідоутворюючого матеріалу, куртку нападника, в якій знаходились ніж, мобільний телефон марки «Нокіа», пачка цигарок «Прилуки», капелюх. На мобільному телефоні «Нокіа» та пачці цигарок «Прилуки» були виявлені сліди папілярних узорів;

- протоколі огляду місця події від 19 травня 2015 року з якого вбачається, що в приміщенні нейрохірургічного відділення Чернігівської обласної лікарні було вилучено два металевих предмети розміром 0,3х0,3 мм, які були виявлені під час хірургічного втручання в голові потерпілого ОСОБА_10 ;

- висновку експерта № 471 від 05 червня 2015 року, предметом дослідження якого були металеві предмети вилучені 19 травня 2015 року в приміщенні Чернігівської обласної лікарні;

- висновку судово-медичного експерта №171 від 25 травня 2015 року яким встановлено, що у ОСОБА_10 мали місце тілесні ушкодження у вигляді: відкритої черепно-мозкової травми, сліпе проникаюче вогнепальне поранення голови з вдавленим переломом лобної кістки справа і забоєм-розтрощенням головного мозку лобних долей, субконьюктивальний розрив склери нижньої повіки правого ока, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент заподіяння;

- висновку судово-медичного експерта №130 від 16 травня 2015 року яким встановлено, що у потерпілої ОСОБА_14 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді синців лівого плеча та травми м`яких тканин лівого та правого передпліччя, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень без короткочасного розладу здоров`я, за ознакою тривалості розладу здоров`я;

- протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, в якому відображено, що при пред`явленні особи для впізнання по фотознімкам потерпіла ОСОБА_14 , свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , ОСОБА_10 впізнали обвинуваченого ОСОБА_8 як особу, яка вчинила розбійний напад;

- протоколі проведення слідчого експерименту від 09 лютого 2019 року з долученим компакт диском з результатами проведення експерименту за участі ОСОБА_8 , який в деталях показав, як він разом з ОСОБА_12 заходили до магазину, яким чином від погрожував продавцю пістолетом, який був у нього з собою; показав як він провів продавця до стовпа в центрі магазину де останній ОСОБА_12 зав`язав руки; також вказав в якому місті він знайшов гаманець з грошима та яким чином при залишенні магазину він здійснив постріл в потерпілого, який намагався його затримати, а також яким чином він здійснював постріли з метою звільнення ОСОБА_12 , якого тримав свідок та після чого вказав в якому напрямку вони зникли;

- протоколі проведення слідчого експерименту від 05 жовтня 2015 року з долученим компакт диском з результатами проведення експерименту за участі ОСОБА_12 , який в деталях показав, як він разом з ОСОБА_8 здійснювали розбійний напад, яким чином заходили до магазину, та як ОСОБА_8 погрожував продавцю пістолетом, який був у нього з собою; показав в якому місці він зав`язав руки продавцю; також вказав в якому місці шукали гроші і після того, як ОСОБА_18 знайшов гроші, яким чином виходили з магазину; також вказав як ОСОБА_8 здійснив постріл в чоловіка якого зустріли на виході, а також як ОСОБА_8 здійснюючи постріли, допоміг йому звільниться від чоловіка, який його затримав та після чого вказав в якому напрямку вони зникли.

Місцевий суд з достатньою повнотою перевірив всі доводи сторони захисту в судовому засіданні, виклав критичний аналіз окремих доказів. У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень і доводи, викладені стороною захисту в апеляційних скаргах, були предметом дослідження під час судового розгляду, вони отримали об`єктивну та належну оцінку в судовому рішенні, з якою погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Також, суд дотримався вимог ст. 10 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання сторін кримінального провадження вирішені судом у відповідності до вимог КПК України.

Суд першої інстанції, з`ясувавши передбачені ст. 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування, встановив факт наявності суспільно небезпечного діяння й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених, ч. 2 ст. 15, п.6, ч. 2 ст. 115 та ч. 4 ст. 187 КК України.

Фактичні дані, які покладено в основу вироку і на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_8 , отримано в порядку, визначеному КПК України, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Тому ці дані в силу ст. 84 КПК України є доказами у кримінальному провадженні.

Крім того, колегія суддів, обґрунтовуючи вину обвинуваченого вищенаведеними доказами враховує, що згідно вироку Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області 15 грудня 2015 року ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Згідно вище вказаного вироку ОСОБА_12 визнано винуватим в тому, що він 18 травня 2015 року близько 08 години 45 хвилин, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої органом досудового розслідування виділені в окреме провадження, з метою заволодіння чужим майном, проникли до приміщення продуктового магазину, розташованого по АДРЕСА_2 , і належного ОСОБА_13 , де напали на продавця магазину ОСОБА_14 , погрожуючи при цьому останній предметом, схожим на пістолет, який остання, в обстановці яка склалась, сприйняла як реальну та невідворотну загрозу для свого життя та здоров`я, після чого зв`язали ОСОБА_14 , чим подолали її волю до опору та повністю позбавили можливості чинити активні дії, після чого заволоділи грошовими коштами в сумі 7000 гривень, що знаходились в касі магазину.

Після цього ОСОБА_12 спільно з особою, матеріали відносно якої органом досудового розслідування виділені в окреме провадження, намагались зникнути з приміщення магазину, проте біля вхідних дверей зіткнулись з відвідувачами ОСОБА_15 , ОСОБА_10 та ОСОБА_16 , які намагалися їх зупинити. Тоді особа, матеріали відносно якої органом досудового розслідування виділені в окреме провадження, користуючись предметом, схожим на пістолет, здійснила постріл в область обличчя ОСОБА_10 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження, які, згідно висновку судово-медичної експертизи, відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли;

Твердження апеляційної скарги обвинуваченого щодо заволодіння коштами в розмірі лише 4 000 гривень, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки матеріали справи містять заяву потерпілого ОСОБА_13 в якій міститься інформація про заподіяння збитків в розмірі 7 000 гривень та яка повністю узгоджується з показаннями потерпілої ОСОБА_14 , яка пояснила, що в барсетці були 4000 гривень крупними купюрами та значна кількість коштів дрібними купюрами, а першочергові повідомлення про заволодіння 4000 гривень, були зроблені нею в шоковому стані і тільки після проведення інвентаризації була встановлена реальна сума збитків, які становлять 7 000 гривень, дані обставини підтверджуються і вироком Ніжинського міськрайонного суду від 15 грудня 2015 року, яким ОСОБА_12 було засуджено за ч.4 ст.187 КК України.

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що свідок ОСОБА_15 проживає з сестрою потерпілих, колегія суддів не може врахувати, як обставину, що ставить під сумнів його показання, оскільки надані вказаним свідком пояснення узгоджуються з показаннями інших свідків щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, а також з поясненнями самого ОСОБА_8 .

Крім того, з огляду на визнання самим ОСОБА_8 фактичних обставин кримінального провадження і який лише не погодився з кваліфікацією своїх дій, колегія судів вважає, що суд першої інстанції, не допитавши свідка ОСОБА_16 не допустив неповноти судового розгляду.

Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_8 не мав за мету вбивати потерпілого були ретельно перевірені судом першої інстанції та обґрунтовано визнані судом безпідставними з чим погоджується і колегія суддів з огляду на наступне.

Оцінюючи спрямованість умислу ОСОБА_8 саме на умисне вбивство потерпілого, в ході розбійного нападу, колегія суддів враховує показання самого обвинуваченого, який не заперечував обставин пострілу в обличчя потерпілого ОСОБА_10 , зокрема того, за допомогою якого знаряддя це відбулося. Ці показання повністю узгоджуються із даними протоколу огляду місця події, даними висновків експертів щодо характеру, кількості та локалізації завданих потерпілому тілесних ушкоджень.

Тілесні ушкодження ОСОБА_10 були нанесені в результаті пострілу з пістолета, тобто знаряддям, яке об`єктивно могло спричинити смерть, оскільки постріл було здійснено тільки в життєво важливий орган потерпілого голову (обличчя) в безпосередній близкості.

Характер, послідовність і динамічність дій обвинуваченого ОСОБА_8 , його поведінка під час вчинення злочину, локалізація тілесних ушкоджень у потерпілого, застосування конкретного знаряддя злочину свідчать про те що обвинувачений в даному випадку діяв з прямим умислом на позбавлення життя потерпілого з корисливих мотивів.

Відповідно до положень п. 10 постанови Пленуму ВСУ України від 07 лютого 2003 року № 2 "Про судову практику в справах про злочин проти життя та здоров`я особи" за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України як учинене з корисливих мотивів умисне вбивство кваліфікується в разі, коли винний, позбавляючи життя потерпілого, бажав одержати у зв`язку з цим матеріальні блага для себе або інших осіб (заволодіти грошима, коштовностями, цінними паперами, майном, тощо), одержати чи зберегти певні майнові права або досягти іншої матеріальної вигоди. При цьому не має значення, чи одержав винний ту вигоду, яку бажав одержати внаслідок убивства, а також коли виник корисливий мотив до початку чи під час вчинення цього злочину. У разі вчинення умисного вбивства під час розбійного нападу, дії винного кваліфікуються за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України і статтею, якою передбачено відповідальність за злочинне заволодіння майно (ч. 4 ст. 187 КК України).

Крім того з роз`яснень, викладених у п.п. 6,11 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про злочин проти власності" від 06 листопада 2009 року № 10, якщо під час розбою було умисно заподіяно тяжке тілесне ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, або останнього було умисно вбито, дії винної особи належить кваліфікувати за сукупністю злочинів за ч. 4 ст. 187 і ч. 2 ст. 121 або п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України.

Питання про умисел необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчинення діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізація поранень та інших тілесних ушкоджень, поведінку винних і потерпілої, що передувала події, їх стосунки.

Вирішуючи питання про направленість умислу ОСОБА_8 , колегія суддів вбачає наявність прямого умислу у обвинуваченого на позбавлення життя ОСОБА_10 , що виник під час скоєння розбійного нападу, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а також показань, які свідки та обвинувачений надавали безпосередньо в суді першої інстанції, вбивство не відбулося з причин, які не залежали від волі ОСОБА_8 , оскільки смерть ОСОБА_10 не настала з причин, що не залежала від його волі, так як третіми особами, що перебували на місці події, було вжито заходів щодо забезпечення надання потерпілому своєчасної кваліфікованої медичної допомоги.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності кваліфікувати дії ОСОБА_8 додатково за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України колегія суддів визнає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки як обґрунтовано зазначено місцевим судом, ОСОБА_8 вчинив замах на умисне вбивство ОСОБА_10 під час розбійного нападу, після здійснення фактичного нападу, з метою утримання викраденого, яким заволодів під час розбійного нападу та запобіганню бути викритим та затриманим, а не з метою полегшення вчинення розбою.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 15, п.6 ч.2 ст. 115 та ч.4 ст. 187 КК України і підстави для перекваліфікації його дій на ч.3 ст. 187, ч.1 ст. 121 КК України колегія суддів не вбачає.

На думку колегії суддів, позицію обвинуваченого щодо відсутності у нього умислу на позбавлення життя ОСОБА_10 , слід розцінювати як захисну та прагненням останнього зменшити покарання, яке йому загрожує у разі визнання його винним за інкримінованими кримінальними правопорушеннями.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Положеннями ст. 65 КК України визначено, що при призначенні покарання у кожному конкретному випадку і щодо кожного обвинуваченого, суд зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини кримінального провадження, що пом`якшують та обтяжують покарання, і призначити покарання, необхідне й достатнє для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Згідно ст. 409 ч. 2 КПК України підставами для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.

На думку колегії суддів суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 вказаних вимог закону у повному обсязі не дотримався.

Обґрунтовуючи таке рішення, суд першої інстанції у вироку послався на ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: активне сприяння в розкритті злочину та щире каяття, обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.

Разом з тим, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання недостатньо враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності із застосуванням насильства, однак належних висновків не зробив, не став на шлях виправлення, і через короткий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив умисні злочини, які відносяться до категорії особливо тяжких злочинів.

Крім того згідно зі ст. 66 КК щире каяття може бути визнане обставиною, що пом`якшує покарання винного.

Щирим каяття вважається тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття характерне тим, що воно засновано на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовність нести кримінальну відповідальність.

Даних про таку оцінку ОСОБА_8 своїх дій у матеріалах справи не має.

Посилання судом першої інстанції про повне визнання вини обвинуваченим, колегії суддів вважає необґрунтованим і що таке визнання зроблено ОСОБА_8 під тиском зібраних по справі доказів та не може бути розцінений як щире каяття, оскільки останній фактично погодився та визнав лише фактичні обставини кримінального правопорушення, однак заперечував проти кваліфікації його дій, тобто не визнав вину у пред`явленому обвинуваченні.

Крім того, санкцією ч. 2 ст. 115 КК України передбачено, що у випадку засудження особи за п. 6 частини другої вказаної статті призначається покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, однак в порушення вказаної норми закону, судом першої інстанції ОСОБА_8 було призначено покарання без додаткового покарання у виді конфіскації майна, тобто не застосовано закон, який підлягає застосуванню, що свідчить неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і є самостійною підставою для скасування судового рішення. Аналогічно, при призначенні покарання за ч. 4 ст. 187 КК України судом першої інстанції не застосовано додаткове покарання у виді конфіскації майна

Враховуючи зазначене, зважаючи на характер та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені законом, але за своїм видом і розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. Це покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів та неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Колегія суддів, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, які згідно вимог ст. 12 КК України відносяться до категорії особливо тяжких, дані про особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, одружений, має неповнолітнього сина, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, має не зняті та не погашені судимості, в тому числі за злочини пов`язані із застосуванням насильства, але після відбуття покарання на шлях виправлення не став і знову вчинив корисливий злочин, ніде не працював та не займався суспільно корисною роботою, посередньо характеризується за місцем проживання, а також позицію потерпілих, які наполягали на застосуванні суворого покарання, наявність обставини, яка пом`якшує покарання активне сприяння у розкритті злочину та обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.

Таким чином, колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 можливе лише за умови ізоляції його від суспільства та вважає за можливе, враховуючи дані про його особу призначити покарання у виді реального позбавлення волі:за ч. 2 ст. 15, п.6, ч. 2 ст. 115 КК України, у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна, а за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією майна.

На переконання колегії суддів саме таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, в зв`язку з чим апеляційні скарги сторони захисту не підлягають задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Крім того, вироком суду першої інстанції неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність при зарахуванні у строк відбуття покарання терміну попереднього ув`язнення з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ( в чинній редакції Закону № 2046-VII від 18 травня 2017 року) попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Однак, суд першої інстанції зарахував ОСОБА_8 термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто, в редакції Закону від 26 листопада 2015 року з огляду на те, що він вчинив злочин до 20 червня 2017 року.

Відповідно до п. 35 Постанови Великої палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) пряма дія нормативно-правових актів у часі (в т.ч й закону про кримінальну відповідальність) полягає в тому що новий нормативно-правовий акт або нова правова норма поширюється на факти й правовідносини, що виникли або існують після набрання ним чинності.

Згідно з п. 36 цієї ж Постанови - зворотна дія полягає в тому, що новий нормативно-правовий акт або нова правова норма застосовується до фактів та правовідносин, які існували до набрання цим актом (нормою) чинності.

Відповідно до п. 106 Постанови, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ у разі якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VІИ від 18 травня 2017 року (набув чинності 21 червня 2017 року).

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 хоча і вчинив злочини до 20 червня 2017 року, однак фактично затриманий 04 лютого 2019 року, тобто після набуття чинності Законом № 2046-VІІІ.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 попередньо ув`язнений вже після внесення останніх змін до Закону, і станом на 21 червня 2017 року до нього запобіжний захід у виді тримання під вартою не застосувався, підстави зарахування йому у строк відбуття покарання терміну попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відсутні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 з доповненнями першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 06 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187 та ч.2 ст.15, п. 6. ч. 2 ст. 115 КК України та призначити йому покарання :

- за ч.4 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 12 (дванадцять) років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності;

- за ч.2 ст.15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 15 (п`ятнадцять) років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання обставиною, що пом`якшує покарання - щире каяття.

Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 04 лютого 2019 року по 25 листопада 2019 року (включно), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один позбавлення волі.

В решті цей вирок - залишити без змін.

Згідно ч. 4 ст. 532 КПК України даний вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4