КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7
адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду апеляційну скаргу старшого групи прокурорів у кримінальному провадженні - прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 07 травня 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою частково задоволено скаргу адвоката ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_9 на бездіяльність посадових осіб Генеральної прокуратури України у кримінальному провадженні №00002664 та прийнято рішення про скасування постанови старшого групи прокурорів у кримінальному провадженні прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчого управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 про відмову в задоволенні клопотання від 04.06.2018 року та постанови слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 про оголошення в розшук підозрюваного від 02.12.2014 року, а в задоволенні інших вимог скарги адвоката ОСОБА_8 відмовлено.

На вказану ухвалу слідчого судді, прокурор Генеральної прокуратури України - ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій порушує питання про скасування ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 07.05.2019 року та постановлення апеляційним судом нової ухвали, якою просив відмовити в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах ОСОБА_9 , на бездіяльність посадових осіб Генеральної прокуратури України у кримінальному провадженні №0002664 від 27.11.2015 року.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на незаконність та необґрунтованість оскаржуваного судового рішення, у зв`язку із невідповідністю висновків слідчого судді фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому зазначає, що рішення слідчого судді від 07.05.2019 року є несправедливим до учасників кримінального процесу, перешкоджає кримінальному провадженню та обмежує можливість здійснювати належне подальше досудове розслідування у кримінальному провадженні в розумні строки, що на думку апелянта, є істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскільки зазначеною ухвалою слідчим суддею фактично у позапроцесуальний спосіб прийнято рішення про скасовання постанови слідчого про розшук підозрюваного, а також постанови прокурора про відмову у задоволенні клопотання, яке не ґрунтувалось на чинному законодавстві та не містило вимог сторони провадження про вчинення слідчих чи процесуальних дій, у той час як оскарження зазначених рішень прокурора та слідчого взагалі не передбачене ст. 303 КПК України, а тому, ухвалюючи вказане рішення, слідчий суддя вийшов за межі наданих йому КПК України повноважень.

Також апелянт наголошує, що однією з основних засад судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках на касаційне оскарження судового рішення (пункт 8 частини третьої статті 129 Конституції України, ст. 14 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»). Відповідно до ч.3 ст. 392 КПК України, в апеляційному порядку також можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом. Вважає, що оскільки слідчим суддею було прийнято рішення, яке виходить за межі його повноважень та не передбачене кримінальним процесуальним законодавством України, оскаржувана ухвала слідчого судді від 07.05.2019 року може бути переглянута судом апеляційної інстанції на підставі правового висновку Верховного Суду від 12 жовтня 2017 року по справі №5-142кс(15)17, відповідно до якого у разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення частини третьої статті 309 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи частини четвертої статті 399 КПК України. Право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі пункту 17 частини першої статті 7 та частини першої статті 24 КПК України, які його гарантують, з огляду на положення частини шостої статті 9 КПК України, яка встановлює, що у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 КПК України. Якщо ж оскаржене рішення прийняте поза межами повноважень, визначених законодавством для слідчого судді, то міркування, що стосуються виправданих обмежень (визначених ст. 309 КПК України) на окреме оскарження, не можуть беззастережно застосовуватися до таких рішень.

Крім того вказує, що приймаючи оскаржуване рішення, слідчий суддя не взяв до уваги, що клопотання адвоката ОСОБА_8 до Генеральної прокуратури України від 05.03.2018 не містить вимог про проведення процесуальних дій у певний строк та здійснення слідчих (розшукових) дій і негласних слідчих (розшукових) дій та виходить за межі переліку рішень, дій, бездіяльності слідчого або прокурора, які підлягають оскарженню під час досудового розслідування, у відповідності до вимог ст. 303 КПК України. Вказані обставини свідчать, що рішення слідчого судді в частині скасування постанови прокурора від 04.06.2018 прийнято необґрунтовано та не має на своїй меті а ні відновлення процесуальних прав сторони кримінального провадження, а ні реалізації слідчим суддею своїх повноважень в частині судового контролю.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор також зазначає, що слідчим суддею Печерського районного суду м. Києва при винесенні оскаржуваної ухвали від 07.05.2019 року не було дотримано вимог ч. 1 ст. 303 КПК України щодо права слідчого судді вирішувати питання про скасування постанови про оголошення підозрюваного в розшук, оскільки цим правом наділений тільки суд, під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 КПК України. Крім того, розгляд питання про скасування постанови про оголошення в розшук підозрюваного від 02.12.2014 року здійснено з порушенням строків, передбачених частиною 1 ст. 304 КПК України, яка визначає, що скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора, передбачені ч.1 ст. 303 цього Кодексу, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності. Якщо рішення слідчого чи прокурора оформлюється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії. Однак обставини отримання стороною захисту копії даної постанови слідчим суддею не досліджувались і мотиви прийняття рішення з питання, що очевидно виходить за межі ст. 303 КПК України в оскаржуваній ухвалі від 07.05.2019 слідчим суддею не наведено. При цьому, ухвалюючи рішення про часткове задоволення скарги адвоката ОСОБА_8 слідчий суддя обґрунтував його лише тим, що постанова слідчого від 02.12.2014 про оголошення в розшук підозрюваного складена з порушенням вимог ст.ст. 110, 281 КПК України (в редакції станом на 02.12.2014 року), проте такі висновки суду не відповідають вимогам КПК України.

На вказану апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 подала свої заперечення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, пояснення адвоката ОСОБА_8 , яка заперечувала проти апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 , посилаючись на ту обставину, що нормами КПК не передбачена можливість апеляційного
оскарження такого рішення слідчого судді, перевіривши матеріали судового провадження №757/30569/18-к та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що у відкритті апеляційного провадженні за апеляційною скаргою прокурора слід відмовити з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів судового провадження №757/30569/18-к, адвокат ОСОБА_8 , діючи в інтересах ОСОБА_9 , 21.06.2019 звернулась до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва в порядку ст. 303 КПК України зі скаргою на бездіяльність, рішення слідчого та прокурора Генеральної прокуратури України під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 00002664.

Вказана скарга в порядку статті 306 КПК України була розглянута слідчим суддею по суті і за результатами її розгляду 07.05.2019 року постановлено рішення, яке узгоджується з повноваженнями слідчого судді, якими він наділений згідно статті 307 КПК України.

Вказуючи на незаконність та необґрунтованість рішення слідчого судді, яке на переконання апелянта постановлено з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону та обґрунтовуючи можливість оскарження ухвали слідчого судді від 07.05.2019 року в апеляційному порядку, прокурор посилається на положення ст.ст. 8, 19, 129 Конституції України, ст.ст. 7, 9, 24 КПК України, ст. 14 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та висновок Верховного Суду України, що викладений в постанові від 12.10.2017 року.

Проте, викладенні в апеляційній скарзі прокурора доводи щодо наявності підстав для перегляду оскаржуваної ухвали слідчого судді від 07.05.2019 року в апеляційному порядку колегія суддів вважає непереконливими та не приймає їх до уваги з огляду на наступне.

Стаття 55 Конституції України гарантує кожному право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

В офіційному тлумаченні частини другої статті 55 Конституції України, викладеному в рішенні Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року №19-рп/2011, зазначено, що реалізація конституційного права на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності всіх органів влади, місцевого самоврядування, посадових і службових осіб забезпечується в порядку, визначеному процесуальним законом.

Відповідно до ст. 7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності. При цьому згідно з положеннями ст. 24, ч. 3 ст. 392 КПК України, забезпечення гарантованого права на оскарження процесуальних рішень слідчого судді здійснюється в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Оскарження ухвал слідчого судді під час досудового розслідування регламентовано §2 Глави 26 КПК України.

Так, частинами першою та другою статті 309 КПК України визначено, що під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про:

- відмову у наданні дозволу на затримання;
- застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або відмову в його застосуванні;
- продовження строку тримання під вартою або відмову в його продовженні; - застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту або відмову в його застосуванні;
- продовження строку домашнього арешту або відмову в його продовженні; - поміщення особи в приймальник-розподільник для дітей або відмову в такому поміщенні;
- продовження строку тримання особи в приймальнику-розподільнику для дітей або відмову в його продовженні;
- направлення особи до медичного закладу для проведення психіатричної експертизи або відмову у такому направленні;
- арешт майна або відмову у ньому; - тимчасовий доступ до речей і документів, яким дозволено вилучення речей і документів, які посвідчують користування правом на здійснення підприємницької діяльності, або інших, за відсутності яких фізична особа - підприємець чи юридична особа позбавляються можливості здійснювати свою діяльність;
- відсторонення від посади або відмову у ньому; - продовження відсторонення від посади; - відмову у здійсненні спеціального досудового розслідування;
- закриття кримінального провадження на підставі частини дев`ятої статті 284 цього Кодексу; відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження або на рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження на підставі пункту 9-1 частини першої статті 284 цього Кодексу; про скасування повідомлення про підозру чи відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру, а також про повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній.

Вказаний перелік є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає. При цьому частиною третьою статті 309 КПК України встановлено, що скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді. Тобто у випадку незгоди сторін з іншими ухвалами слідчого судді, їх законність підлягає перевірці судом першої інстанції під час підготовчого провадження.

Крім цього, зміст вказаної норми закону кореспондується з положеннями ч.3 ст. 307 КПК України, згідно якої ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого чи прокурора не може бути оскаржена, окрім ухвали про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, скарги на відмову слідчого, прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, визначених пунктом 9-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, про скасування повідомлення про підозру та відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру.

Отже, питання оскарження ухвал слідчого судді під час досудового розслідування чітко врегульовані статтями 307 та 309 КПК, які є спеціальними по відношенню до загальних (частина перша статті 7 КПК), і саме вони підлягають застосуванню під час розгляду апеляційних скарг на ухвали слідчого судді. У статтях 303-307, 309, ч.4 ст. 399 КПК відсутня вказівка на те, що суддя апеляційного суду відмовляє у відкритті провадження на оскаржуване судове рішення, тільки тоді, коли ухвала слідчого судді за формою і змістом відповідає вимогам закону та якщо слідчий суддя при постановленні рішення ретельно дотримався вимог статей303-307 КПК.

Відсутність у КПК України норми, яка б регулювала дії учасників кримінального провадження у разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення частини третьої статті 309 КПК, не дає підстави суду апеляційної інстанції перевірити її законність під час вирішення питання у відповідності до ч.4 ст. 399 КПК України.
При цьому слід зазначити, що ЄСПЛ неодноразово у своїх рішеннях щодо України, зокрема у справі "Чанєв проти України", вказував, що найбільш доцільним способом вирішення проблем прогалин у законодавстві є внесення змін до відповідного законодавства.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про порушення слідчим суддею вимог ст.ст. 303, 304 КПК України під час розгляду скарги адвоката ОСОБА_8 , зокрема його посилання на ту обставину, що розгляд питання про скасування постанови від 02.12.2014 року про оголошення в розшук підозрюваного, здійснено слідчим суддею з порушенням строків, передбачених частиною 1 ст. 304 КПК України, оскільки адвокат ОСОБА_8 ще у 2015 році ознайомилась з матеріалами кримінального кримінального провадження, а також його твердження проневідповідність вимогам КПК України висновків слідчого судді викладених в оскаржуваній ухвалі про те, що постанова слідчого від 02.12.2014 року про оголошення в розшук підозрюваного була складена з порушенням вимог ст.ст. 110, 281 КПК України, не можуть бути прийняті до уваги апеляційним судом, оскільки частиною третьою статті 307 КПК України визначено, що ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого чи прокурора не може бути оскаржена, окрім ухвали про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження

При цьому слід зазначити, що закон не передбачає права або обов`язку суду апеляційної інстанції давати оцінку законності чи незаконності прийнятого по суті рішення слідчим суддею, тим більше діяти в залежності від суб`єкта звернення зі скаргою на дію чи бездіяльність прокурора, враховуючи також таку загальну засаду кримінального провадження, як рівність перед законом і судом.

Отже враховуючи, що чинним кримінальним процесуальним законодавством не передбачено оскарження в апеляційному порядку ухвали слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого або прокурора під час досудового розслідування, колегія суддів вважає, що відповідно до положень ч.4 ст. 399 КПК України, у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 07 травня 2019 року слід відмовити.

Що стосується посилань прокурора на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону з тих підстав, що 03.05.2019 року в судовому засіданні, всупереч вимог ст. 81 КПК залишено без розгляду заяву прокурора про відвід слідчому судді ОСОБА_11 колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.

Так, за приписами ст. 412 КПК істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є, зокрема, таке порушення, коли судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Проте таких порушень колегією суддів встановлено не було, оскільки згідно журналу судового засідання від 03.05.2019 року та звукозапису перебігу судового засідання вбачається, що після оголошення складу суду та роз`яснення учасникам права відводу, прокурор ОСОБА_7 відвід слідчому судді ОСОБА_11 не заявляла і лише після відмови головуючого у задоволенні заявленого нею клопотання про відкладення розгляду справи з підстав того, що інший прокурор у даному кримінальному провадженні має намір долучити до справи додаткові документи, яка без пояснення причин чому інший прокурор не передав їй ці документи в дане судове засідання і які саме документи він має намір долучити, остання, вказавши, що вважає дії слідчого судді упередженими та вигукнула про його відвід без наведення жодних підстав для відводу, а тому слідчий суддя, з урахуванням вимог ч. 4 ст. 81 КПК України розцінив його як такий, що має ознаки зловживання правом з метою затягування кримінального провадження та залишив таку заяву прокурора ОСОБА_7 про відвід без розгляду.

Отже, з огляду на ту обставину, що в подальшому, під час розгляду провадження за скаргою адвоката ОСОБА_8 , прокурори не заявляли відвід слідчому судді ОСОБА_11 , колегія суддів вважає необгрунтованими доводи прокурора ОСОБА_6 про те, що судом не було розглянуто заяву про відвід в порядку передбаченому КПК України, оскільки така заява прокурора ОСОБА_7 про відвід, не може бути розцінена як відвід судді у змісті положень ст. 75 та ст. 80 КПК України.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 309, 392, 399 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Відмовити у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою старшого групи прокурорів у кримінальному провадженні - прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчого управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 07 травня 2019 року, якою частково задоволено скаргу адвоката ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_9 на бездіяльність посадових осіб Генеральної прокуратури України у кримінальному провадженні №00002664 та скасовано постанову старшого групи прокурорів у кримінальному провадженні прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчого управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 про відмову в задоволенні клопотання від 04.06.2018 року та постанову слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 про оголошення в розшук підозрюваного від 02.12.2014 року.

Копію ухвали разом з апеляційною скаргою та усіма доданими до неї матеріалами повернути особі, яка подала апеляційну скаргу.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: ___________________ ___________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3