ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/2348/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 610/297/15
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 серпня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 2 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 2 квітня 2019 року
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Борова Зміївського району Харківської області, громадянка України, з неповною середньою освітою, заміжня, непрацююча, проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,-
визнана винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.187, п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України та призначено їй покарання:
- за ч.4 ст.187 КК України у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна;
- за п.п.6,12 ч.2 ст.115 КК України у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_11 покарання у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, з середньою-спеціальною освітою, одружений, непрацюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 25.09.2011 року Коммунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.121 КК України на 7 років позбавлення волі,-
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.187, п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.4 ст.187 КК України у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
- за п.п.6,12 ч.2 ст.115 КК України у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Вказаним вироком встановлено, що в липні 2013 року, більш точної дати не встановлено, у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 склалося скрутне матеріальне становище та вони неодноразово стали обговорювати шляхи його покращення. В один із днів в липні 2013 року, більш точної дати не встановлено, ОСОБА_9 , яка раніше працювала листоношею у відділенні поштового зв`язку «Борова» Зміївського району ЦПЗ № 7 м. Харкова Харківської дирекції УДППЗ «Укрпошта», розповіла ОСОБА_10 , що періодично службовий автомобіль привозить до відділення грошові кошти, які в подальшому отримують листоноші і самостійно, без охорони, розносять їх громадянам. Усвідомлюючи, що листоноша буде розносити гроші без охорони і не зможе надати їм належного опору, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 домовилися між собою про заволодіння грошима шляхом розбійного нападу на листоношу відділення поштового зв`язку «Борова» Зміївського району ЦПЗ № 7 м. Харкова Харківської дирекції УДППЗ «Укрпошта».
16.07.2013 року в період часу з 08 годин 30 хвилин до 09 годин 00 хвилин, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , за попередньою змовою, готуючись реалізувати свій намір, спрямований на заволодіння грошима УДППЗ «Укрпошта» шляхом розбійного нападу на листоношу відділення поштового зв`язку «Борова» Зміївського району ЦПЗ №7 м. Харкова Харківської дирекції УДППЗ «Укрпошта», знаходячись за адресою:Харківська область, Зміївський район, с.Борова, вул.. Перемоги,35, взяли з дому розкладний ніж, господарські рукавички та змінний одяг, які поклали до жіночої сумки ОСОБА_9 .
Після цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 направилися до с. Водяне по дорозі с. Борова - с. Водяне Зміївського району Харківської області, де сховавшись в заростях чагарнику стали спостерігати за дорогою, чекаючи листоношу.
Близько 09 годин 30 хвилин того ж дня до місця переховування ОСОБА_9 та ОСОБА_10 наблизилась раніше їм не знайома листоноша відділення поштового зв`язку «Борова» Зміївського району ЦПЗ № 7 м. Харкова Харківської дирекції УДППЗ «Укрпошта» ОСОБА_12 , яка пересувалася на велосипеді, з надітими на його руль великими сумками. Упевнившись, що ОСОБА_12 є листоношею, та ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вирішили скоїти розбій саме відносно неї.
ОСОБА_10 діючи узгоджено із ОСОБА_9 , вискочив з укриття та перегородив дорогу ОСОБА_12 , та вдарив ногою по передньому колесу велосипеда, від чого остання впала на ліве коліно. Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_10 схопив руками за одяг ОСОБА_12 , яка, побоюючись за своє життя та здоров`я, стала чинити опір ОСОБА_10 завдаючи йому удари руками по різних частинах тіла.
Долаючи опір ОСОБА_12 , ОСОБА_10 завдав потерпілій два удари кулаком в обличчя, після чого стягнув її в кущі де, перевернувши потерпілу на живіт, придавив коліном в області грудної клітини до землі та почав душити, здавлюючи двома руками шию, доки ОСОБА_12 не втратила свідомість.
Даними діями ОСОБА_10 потерпілій ОСОБА_12 було заподіяно тілесні ушкодження кінцівок - ділянка травматичного набряку м`яких тканин в проекції лівого колінного суглоба, на тілі якого вбачаються множинні садна.
В цей час ОСОБА_9 , з метою уникнення втручання в їх злочинні дії сторонніх громадян, знесла з дороги в кущі велосипед потерпілої та знаходилась поруч з ОСОБА_10 , підтримуючи своїм видом дії співучасника.
Коли ОСОБА_12 почала приходити у свідомість, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що потерпіла буде продовжувати чинити їм опір, вирішили вбити її з метою подальшого заволодіння грошовими коштами УДППЗ «Укрпошта».
Продовжуючи свої протиправні дії ОСОБА_10 , діючи узгоджено з ОСОБА_9 , яка весь час знаходилася поруч та своїми діями підтримувала дії ОСОБА_10 , а саме дістала із сумки, яка знаходилася у неї в руках та передала ОСОБА_10 заздалегідь заготовлений ніж, останній наніс зазначеним ножем два удари в область шиї потерпілої, заподіявши таким чином проникаючу колото-різану рану на передній поверхні шиї, з ушкодженням судин та органів шиї, які, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, внаслідок чого ОСОБА_12 померла на місці.
Причиною смерті ОСОБА_12 стало проникаюче колото-різане поранення шиї, з ушкодженням судин і органів шиї, що привело до розвитку гострої крововтрати.
Переконавшись, що ОСОБА_12 не подає ознак життя, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за попередньою змовою, для реалізації умислу та досягнення зазначеної вище мети, заволоділи особистим майном ОСОБА_12 , а саме: сережками із сплаву золота 585 проби, вартістю 658 гривень 21 копійка; велосипедом ТМ «Україна», вартістю 180 гривень; мобільним телефоном «Алькатель 117», вартістю 123 гривень; на загальну суму 961 гривня 21 копійка.
Крім того, діючи із корисливих спонукань, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 заволоділи ввіреним ОСОБА_12 майном УДППЗ «Укрпошта», а саме: грошовими коштами для виплати пенсій у сумі 39113,44 гривень; 3 пачками вафель «Супердрайв», вартістю 2,75 гривень кожна, на суму 8,25 гривень; 7 пачок перця чорного молотого, вартістю 1,6 гривень кожна, на суму 11,2 гривень; 13 брусків мила «З морськими водоростями», вартістю 10 гривень кожна, на суму 130 гривень; 4 бруска мила «Друг», вартістю 4 гривні кожна, на суму 16 гривень; 1 пачка порошку «Лотос квітучий», вартістю 7,50 гривень; 3 пачки порошку «Сарма-Active», вартістю 9,75 гривень кожна, на суму 29,25 гривень; 2 банки «Згушенка», вартістю 12,63 гривень кожна, на суму 25,26 гривень; 2 пачки зефіру «Ванільний», вартістю 10,19 гривень кожна, на суму 20,38 гривень; 6 пачок печива « 33 корови «сметанка»», вартістю 5,10 гривень кожна, на суму 30,60 гривень; 3 пачки печива «Марія», в кількості 3 шт., вартістю 6,25 гривень кожна, на суму 18,75 гривень; 10 пачок торту вафельного глазурованого «Полюс «Фундук»», вартістю 3,38 гривень кожна, на суму 33,80 гривень; 3 пачки макаронних виробів, вартістю 6,25 гривень кожна, на суму 18,75 гривень; 1 пачка чаю «За динамо», вартістю 11,95 гривень; знаки поштової оплати на суму 23.00 грн., на загальну на суму 39498 гривень 13 копійок.
Після цього, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 , з місця скоєння злочину втекли, розпорядившись викраденим за своїм розсудом.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.4 ст.187 КК України 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна, за п.п.6,12 ч.2 ст.115 КК України 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна; ОСОБА_10 призначити покарання за ч.4 ст.187 КК України 12 років позбавлення волі, за п.п.6,12 ч.2 ст.115 КК України у виді довічного позбавлення волі. відповідно до ч.1 ст.70 КК України, призначити остаточне покарання ОСОБА_10 у виді довічного позбавлення волі. В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор послався на те, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано, що ОСОБА_10 вже був раніше судимий за злочин проти життя та здоров`я, ОСОБА_9 за місцем проживання характеризується негативно, а також незважаючи на працездатний вік обвинувачені суспільно-корисною працею не займаються, офіційного заробітку не мають.
Обвинувачена ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченої в наслідок суворості, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування своїх вимог обвинувачена зазначила, що суд першої інстанції при призначенні їй покарання не в повній мірі врахував дані про її особу, а саме те, що вона має ряд захворювань, а також неповнолітніх дітей на утриманні. Наголосила, що суд неодноразово в порушення вимог кримінального процесуального закону розглядав справу за відсутності захисників, необґрунтовано залишив без задоволення її клопотання про допит свідка, допит експерта, проведення судово-дактилоскопічної експертизи, хоча ці відомості мають істотне значення. Також зазначила, що у зв`язку із порушенням судом кримінального процесуального закону, а також безпідставні відмови в задоволенні її клопотань, вона неодноразово заявляла відводи складу суду.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування своїх доводів захисник зазначила, що свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 не були очевидцями події, а лише вказували на те, що ОСОБА_9 в цей день була разом з ОСОБА_10 , а також надавали позитивну характеристику обвинуваченій. Показання зазначених свідків не підтверджують, що ОСОБА_9 вчинила будь які злочинні дії чи мала намір їх вчинити, а лише підтверджують версію обвинуваченої щодо її непричетності до злочину. Наголосила, що злочин був вчинений ОСОБА_10 , а обвинувачена ОСОБА_9 не знала та не могла про наявність злочинного умислу в ОСОБА_10 на позбавлення життя потерпілої. Вказала, що ОСОБА_10 неодноразово змінював свої показання, однак не зрозуміло чому суд не взяв до уваги його показання, про те, що ОСОБА_9 не була обізнана про намір на вбивство, який в ОСОБА_10 виник раптово.
Обвинувачений ОСОБА_10 в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції відмовився від своєї апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь головуючого судді; доводи обвинувачених та їх захисників, які підтримали подані апеляційні скарги, вважаючи за необхідне скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд; заперечення прокурора, який вважав оскаржений вирок законним та обґрунтованим щодо встановлення фактичних обставин кримінального провадження та доведеності винуватості обвинувачених, - колегія суддів вважає, що всі подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів поданих апеляційних скарг, в тому числі і в межах доводів скарги ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_7 , колегія суддів, дотримуючись вимог ст..404 КПК України, не може погодитись з обґрунтованістю їх тверджень про неправильне встановлення судом фактичних обставин кримінального провадження.
Поряд з цим, в судовому засіданні, під час апеляційного розгляду, обвинувачена ОСОБА_9 зазначила, що при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження, а саме технічними носіями, на яких зафіксовано звукозаписи судових засідань, в матеріалах відсутні технічні носії інформації зі звукозаписами судових засідань від 08.04.2015 року, 05.05.2015 року, 28.05.2015 року, а також інші звукозаписи на 2015, 2016, 2017, 2018 роки не відтворюються.
28 серпня 2019 року на запит Харківського апеляційного суду, Комінтернівським районним судом м. Харкова були надані технічні носії інформації зі звукозаписами всіх судових засідань по справі №610/297/15-к щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Однак під час їх ретельного дослідження встановлено, що надані судом першої інстанції технічні носії інформації не містили звукозаписів судових засідань від 08.04.2015 року, 05.05.2015 року, 28.05.2015 року, у зв`язку з чим Харківським апеляційним судом було повторно надіслано запит до суду першої інстанції.
Згідно відповіді Комінтернівського районного суду м. Харкова від 29 серпня 2019 року, в архіві та інших технічних носіях інформації суду відсутні звукозаписи судових засідань від 08.04.2015 року, 05.05.2015 року, 28.05.2015 року.
Головуючим в судовому засіданні вказані відомості були оголошенні сторонам судового процесу, на що обвинувачена ОСОБА_9 та захисники наполягали, що це є безумовною підставою для скасування судового рішення, оскільки суд та учасники судового розгляду позбавлені можливості перевірити законність дій суду першої інстанції.
Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
З урахуванням зазначеного, матеріали кримінального провадження не містять технічних носіїв інформації на яких зафіксовані звукозаписи судових засідань від 08.04.2015 року, в якому вирішувалося питання призначення захисника обвинуваченому ОСОБА_10 , а також клопотання прокурора про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (арк.19-25 т.6), від 05.05.2015 року (арк.46-47 т.6), від 28.05.2015 року, під час якого вирішувалися клопотання захисника ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у задоволенні яких суд відмовив, а також вирішувалося клопотання прокурора про продовження строку запобіжного заходу, та питання про призначення обвинувального акта №0001070 до розгляду по суті (арк.67-74 т.6).
Разом з цим належить врахувати, згідно відомостей, які містяться в журналі судового засідання від 08.04.2015 року, в судовому засіданні був відсутній захисник обвинуваченого ОСОБА_10 , під час якого ОСОБА_10 було продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Відповідно до п.п.4, 7 ч.2 ст.412 КПК України, вказані порушення, що встановлені при апеляційному розгляді належить вважати істотними, а їх наявність, згідно вимог зазначеної норми, обумовлює безумовне скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що чітко передбачено п.1 ч.1 ст.415 КПК України.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України, а також суду першої інстанції належить ретельно перевірити та дослідити апеляційні доводи обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисника про її непричетність до вчиненого злочину, а також прокурора щодо необхідності призначення більш суворого покарання.
Відповідно до вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України, а саме того, що відсутні підстави вважати обвинувачення необґрунтованим, а також те, що обвинувачені можуть переховуватися від суду та правоохоронних органів, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що в свою чергу може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 28 жовтня 2019 року включно.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст.409 ч.1 п.3; ст. 412 ч. 2 п.п.4, 7; ст. 418, ст. 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні задоволити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 2 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до 28 жовтня 2019 року включно.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4