ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 651/ 42/17
Номер провадження : 11-кп/819/509/19 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.191 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2019 року червня місяця 04 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5
З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника: ОСОБА_8

Представника потерпілого: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції з Великолепетиським районним судом Херсонської області кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000022 від 01.12.2015, за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_10 на ухвалу Великолепетиського районного суду Херсонської області від 01 квітня 2019 року щодо: ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.2 ст.191 КК України,
в с т а н о в и л а :

Ухвалою Великолепетиського районного суду Херсонської області від 01 квітня 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Айриванк району ім. Камо, Республіки Вірменія, вірменина, громадянина України, працездатного, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого, звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, на підставі ст.48 КК України у зв`язку із зміною обстановки. Кримінальне провадження № 0000022 від 01.12.2015 року відносно ОСОБА_7 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.2 ст.191 КК України, закрито у зв`язку із звільненням ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності. Вирішено питання щодо речових доказів.
Так, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 366 КК України на підставі ст. 49 КК України в зв`язку із закінченням строків давності, суд першої інстанції вказав, що цей злочин ОСОБА_7 вчинив у період з 06.06.2013 року по 10.04.2014 року, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді штрафу або обмеження волі і з дня вчинення якого минув трьох річний строк давності.
Обґрунтовуючи свій висновок про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.191 КК України на підставі ст.48 КК України в зв`язку зі зміною обстановки, суд першої інстанції зазначив, що цей злочин, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості, є злочином ідеальної сукупності зі злочином, передбаченим ч.1 ст.366 КК України, який він вчинив вперше і на час вчинення дане діяння не вважалося корупційним. Відповідно до ст.48 КК України ( в редакції від 28.03.2014 року) особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.
На вказану ухвалу прокурор подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій винного, вважає, що ухвала Великолепетиського районного суду Херсонської області від 01.04.2019 року стосовно ОСОБА_7 є незаконною і такою, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Просить призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд першої інстанції під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, згідно положень ст.49 КК України, мав призначити останньому покарання за ч.1 ст.366 КК України, після чого звільнити обвинуваченого від призначеного покарання в зв`язку із закінченням строків давності.
Вказує що обвинуваченим скоєно два умисних кримінальних правопорушення, які утворюють реальну сукупність, то рішення суду про закриття кримінального провадження відносно обвинуваченого на підставі ст. 48 КК у зв`язку із зміною обстановки є незаконним та підлягає скасуванню. Також зазначає що суд в порушення вимог ч. 3ст. 363 КПК думку прокурора та потерпілого щодо можливості звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, судом першої інстанції з`ясовано не було та це клопотання захисником було заявлено під час судових дебатів.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора, який підтримав апеляцію, представника потерпілого, захисника та обвинуваченого які не підтримали апеляцію, просили звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Як убачається з матеріалів провадження, досудовим розслідуванням установлено, що в ОСОБА_7 , являючись засновником та директором Приватного підприємства «Перемога», розташованого за адресою: Херсонська область, смт. Верхній Рогачик, вул. Кірова. 214, на якого згідно Статуту підприємства покладено обов`язки: управління підприємством, самостійного вирішення всіх питань діяльності ПП, дій від його імені, здійснення керівництва поточною діяльністю в рамках компетенції та прав, визначених законодавством, визначення порядку найму та звільнення працівників, та маючи у своєму підпорядкуванні найманих працівників, тобто являючись службовою особою юридичної особи, який наділений функціями адміністративно-господарського та організаційно-розпорядчого характеру, з метою привласнення бюджетних коштів, шляхом зловживання своїм службовим становищем скоїв кримінальні правопорушення за наступних обставин.
Так, засновник та керівник ПП «Перемога» ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою заволодіння бюджетних коштів, переслідуючи корисливий мотив, 06.06.2013 року в с. Ушкалка Верхньорогачицького району Херсонської області уклав договір підряду № 11 з Ушкальською сільською радою Верхньорогачицького району в особі голови ОСОБА_11 зі здійснення поточного внутрішнього ремонту приміщень бібліотеки будинку культури в с. Ушкалка на загальну суму 54 902 гривень.
У подальшому, з указаною корисливою метою реалізації свого наміру привласнення коштів, ОСОБА_7 , шляхом зловживання своїм службовим становищем, умисно вчинив службове підроблення офіційних документів шляхом внесення до них неправдивих відомостей, а саме вніс до офіційного документу - акту приймання виконаних будівельних робіт № 80 за червень 2013 року типової форми №КБ-2в, програмного комплексу АВК-5 (2.11.0) на суму 54 902 гривень, який підписаний сторонами договору, неправдиві відомості про об`єми та вартість виконаних робіт.
Цей офіційний документ - акт № 80 приймання виконаних робіт за червень 2013 року, у який ОСОБА_7 внесено недостовірні відомості, останній видав до Державної казначейської служби України у Верхньорогачицькому районі Херсонської області, які в подальшому прийнято на облік і оплачене на загальну суму 54 902 грн..
Крім того, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою заволодіння бюджетних коштів, переслідуючи корисливий мотив, 10.04.2014 року в смт. Верхній Рогачик Херсонської області уклав договір підряду № 210 з Ушкальською сільською радою Верхньорогачицького району в особі голови ОСОБА_11 зі здійснення поточного внутрішнього ремонту приміщень бібліотеки будинку культури в с. Ушкалка на загальну суму 49 997 гривень.
У подальшому, з указаною корисливою метою реалізації свого наміру привласнення бюджетних коштів, ОСОБА_7 , шляхом зловживання своїм службовим становищем, умисно вчинив службове підроблення офіційних документів шляхом внесення до них неправдивих відомостей, а саме вніс до офіційного документу - акту приймання виконаних будівельних робіт № б/н за квітень 2014 року типової форми №КБ-2в, програмного комплексу АВК-5 (2.9.2.) на суму 49 997 гривень, який підписаний сторонами договору, неправдиві відомості про об`єми та вартість виконаних робіт.
Цей офіційний документ - акт № б/н приймання виконаних робіт за квітень 2014 року, у який ОСОБА_7 внесено недостовірні відомості, останнім видано до Державної казначейської служби України у Верхньорогачицькому районі Херсонської області, і які в подальшому прийнято на облік і оплачено на загальну суму 49 997 гривень.
Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст. 366 КК України - внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою заволодіння бюджетних коштів, переслідуючи корисливий мотив, 06.06.2013 року та 10.04.2014 року в с. Ушкалка Верхньорогачицького району Херсонської області уклав договори підряду № 11 та № 210 відповідно з Ушкальською сільською радою Верхньорогачицького району в особі голови ОСОБА_11 зі здійснення поточного внутрішнього ремонту приміщень бібліотеки будинку культури в с. Верхньорогачицького району на загальну суму 54 902 гривень та 49 997 грн.
В подальшому з вказаною корисливою метою реалізації свого наміру, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою заволодіння бюджетних коштів, переслідуючи корисливий мотив, шляхом зловживання службовим становищем, умисно вчинивши службове підроблення офіційних документів акту № 80 за жовтень 2013 року приймання виконаних будівельних робіт програмного комплексу АВК-5 (2.11.0) типової форми № КБ-2в на суму 54 902 гривень, та акту б/н за квітень 2014 року приймання виконаних будівельних робіт програмного комплексу АВК-5 (2.9.2) типової форми № КБ-2в на суму 49 997 гривень, які підписані сторонами договорів, внісши завідомо неправдиві відомості до них, умисно, керуючись корисливими мотивами, згідно висновків будівельно-технічних експертиз № 15 від 13.07.2016 року та № 27 від 23.09.2016 року завищив об`єми виконаних робіт, а відповідно і їх вартість, внаслідок чого ОСОБА_7 незаконно заволодів та привласнив бюджетні кошти Ушкальської сільської ради на суму 10 328 грн. та 11 392 гривень, таким чином, спричинивши матеріальну шкоду Ушкальській сільській раді Верхньорогачицького району Херсонської області.

Своїми умисними діями, діючи з єдиним умислом ОСОБА_7 , уклавши договори підряду № 11 від 06.06.2013 року та № 210 від 10.04.2014 року з Ушкальською сільською радою Верхньорогачицького району Херсонської області в особі голови ОСОБА_11 , привласнив кошти Ушкальської сільської ради Верхньорогачицького району Херсонської області на загальну суму 21 720 гривень.

Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст. 191 КК України - за ознаками привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Таким чином, обидва суспільно-небезпечні діяння, передбачені ч.2 ст. 191,ч.1 ст. 366 КК України, які внесені до ЄРДР за № 0000022, які визнані судом доведеними обвинувачений ОСОБА_7 вчинив у період з 06.06.2013 року по 10.04.2014 року.

Обвинуваченим скоєно два умисних кримінальних правопорушення, які утворюють реальну сукупність, то рішення суду про закриття кримінального провадження відносно обвинуваченого на підставі ст. 48 КК у зв`язку із зміною обстановки є незаконним та підлягає скасуванню. Суд в порушення вимог ч. 3ст. 363 КПК думку прокурора та потерпілого щодо можливості звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, судом першої інстанції з`ясовано не було та це клопотання захисником було заявлено під час судових дебатів.
Щодо доводів прокурора про те, що суд не застосував закон України щодо звільнення засудженого від покарання, слід зазначити таке.

Правові підстави для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності передбачені у статті 49 КК України.

Порядок вирішення судом питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності визначений кримінальним процесуальним законодавством.
Зокрема, положеннями ст.285 КПК України встановлено, що особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення. Підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави.

При цьому положення ч.4 ст.286 КПК України зобов`язують суд невідкладно розглянути клопотання сторони кримінального провадження про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом.

Виходячи з положень п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, ч. 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом сторона кримінального провадження звертається до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання й, у випадку встановлення передбачених у ст. 49 КПК підстав та відсутності заперечень з боку обвинуваченого закрити кримінальне провадження, звільнивши особу від кримінальної відповідальності.

При апеляційному провадження обвинувачений заявив клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 366 КК України відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у вигляді штрафу або обмеження волі. Відповідно до п. 2ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності якщо з дня вчинення нею злочину невеликої тяжкості і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 191 КК України відповідно до ст. 12 КК України відносяться до злочину середньої тяжкості за який передбачено покарання у вигляді позбавлення до 5 років волі, на час вчинення дане діяння не вважалося корупційним. Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності якщо з дня вчинення нею злочину середньої тяжкості і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років.

Таким чином, станом на сьогоднішній день - 04.06.2019 року з дня вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України минуло більше 5 років, а тому обвинуваченого ОСОБА_7 , необхідно звільнити від кримінальної відповідальності, за вчинені ним кримінальні правопорушення, на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності а кримінальне провадження закриттю.

З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 412, 413, 415, 419 КПК України, колегія судді, -
п о с т а н о в и л :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Великолепетиського районного суду Херсонської області від 01 квітня 2019 року про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 366 КК України на підставі ст. 49 КК України в зв`язку із закінченням строків давності та за ч.2 ст. 191 КК України на підставі ст. 48 КК України в зв`язку зі зміною обстановки та закриття кримінального провадження - скасувати та ухвалити нову ухвалу.
Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч 2 ст. 191 КК України, на підставі п.2,3 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності
Кримінальне провадження № 0000022 від 01.12.2015 року відносно ОСОБА_7 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.2 ст.191 КК України, закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку із звільненням ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді : ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:
Суддя: ОСОБА_2