УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №:755/11561/19

Провадження №: 1-кс/755/5384/19

"06" серпня 2019 р.

м. Київ

слідчий суддя Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , секретар судових засідань ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві скаргу ОСОБА_3 на бездіяльність слідчого у рамках кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000664 від 17.07.2018, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 Кримінального процесуального Кодексу України, встановив :

ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді із даною скаргою на бездіяльність слідчого у рамках кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000664, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 Кримінального процесуального Кодексу України, а саме пункту 3 частини першої цієї статті, тобто наявністю випадків, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу.

Скарга умотивована тим, що 18 квітня 2018 року за адресою: АДРЕСА_1 , у рамках проведення досудового розслідування кримінального провадження №0001325 працівниками слідчого управління Головного управління Національної поліції у м. Києві було проведено обшук, під час якого вилучено колекційний макет пістолету «Маuser К96» та інше майно.

Вказаний макет пістолету, як указує особа, яка подала скаргу, ним було придбано, як макет зброї часів Другої світової війни, оскільки він займається колекціонуванням військових атрибутів пов`язаних з II Світовою війною.

Крім цього, як указує, ОСОБА_3 , наскільки йому відомо, слідчим відповідно до КПК України на вилучене майно не накладено арешт та проведеною експертизою встановлено, що вказаний вилучений макет пістолету «Маuser К96» є макетом та для стрільби не придатний.

У світлі чого, ОСОБА_3 просить дану скаргу задовольнити та зобов`язати орган досудового розслідування повернути йому вилучене у нього під час обшуку майно.

Слідчий суддя, вивчивши скаргу, дослідивши матеріали судового провадження за скаргою, та матеріали самого кримінального провадження, які надав слідчий наручно на запит суду, приходить до наступного.

Як убачається з матеріалів скарги та даних самого кримінального провадження, у провадженні СВ Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві перебуває кримінальне провадження № 0000664.

Дане кримінальне провадження є об`єднаним у порядку ст. 217 КПК, зокрема включає у себе кримінальне провадження № 0001325 від 28.12.2017, яке розслідувалося слідчим управлінням Головного управління Національної поліції у м. Києві за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, з урахування того, що в ході такого досудового розслідування було встановлено, що протягом 2015-2017 років на території міста Києва та Київської області ОСОБА_4 разом з ОСОБА_5 , ОСОБА_3 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та іншими невстановленими досудовим слідством особами організували зберігання та збут вогнепальної зброї та бойових припасів до неї, без передбаченого законом дозволу.

Ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва ОСОБА_14 від 13.04.2018 у справі № 752/7365/18, № 1кс/752/3088/18 надано дозвіл на обшук за місцем проживання особи, яка подала скаргу, а саме за адресою: АДРЕСА_1 з метою виявлення та вилучення вогнепальної зброї, конструктивних елементів, складових частин, механізмів та комплектуючих до вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв, терміналів мобільного зв`язку з сім картами мобільних операторів зв`язку, які використовувались у кримінально-протиправній діяльності, записників та (або) нотатків з відомостями про кримінально-протиправну діяльність.

18.04.2018 цим же слідчим суддею надо довзіл на обшук в автомобілі марки "BMW 320D" д.н.з. НОМЕР_1 , що на праві власності належить ОСОБА_3 з метою відшукування тотожних речей і документів.

18.04.2018 за адресою: АДРЕСА_1 було проведено обшук та вилучено предмет схожий на пістолет «Маuser К96» та конструктивні елементи, складові частини, механізми та комплектуючі до пістолету «Маuser К96».

Ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва ОСОБА_14 від 02.05.2018 у цій же справі призначено судово-балістичну експертизу.

Згідно висновку експерта № 8-5/465 від 12.06.2018 предмет схожий на пістолет «Маuser К96» є короткосвольною нарізною вогнепальною зброєю пістолетом курково-ударникового типу центрального бою, виготовлений саморобним способом з використанням основних частин та деталей бойової вогнепальної зброї промислового виробництва. Найближчим аналогом є пістолет «Маuser К96», модель 1926 р.

Тим самим, аналізуючи доводи скарги по суті слідчий суддя відмічає таке.

Кримінальний процесуальний Кодекс України розділяє поняття «тимчасово вилученого майна» та «майна до якого прямо надано дозвіл на відшукування в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку».

Так, згідно ст. 167 КПК України тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

В свою чергу, відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України майном до якого прямо надано дозвіл на відшукування в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку є вилучені речі та документи, які входять до переліку майна, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та/або відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу.

Особа, яка подала скаргу, у ній посилається на неповернення тимчасово вилученого майна згідно з вимогами Кримінального процесуального Кодексу України.

Але, стаття ст. 303 КПК України, яка містить в собі виключний перелік дій та бездіяльності слідчого, що може бути оскаржена під час досудового розслідування, вказує на те, що під час досудового розслідування може бути оскаржена лише бездіяльність слідчого, яка полягає у неповерненні саме тимчасово вилученого майна, подання ж скарги на неповернення «майна до якого прямо надано дозвіл на відшукування в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку» цією статтею Кодексу не передбачено.

У відповідності до положень ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

З норм ст. 26 КПК України випливає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

За таких умов, враховуючи те, що в ухвалі суду про надання дозволу на проведення обшуку зазначено на необхідності відшукання та вилучення, зокрема, вогнепальної зброї, конструктивних елементів, складових частин, механізмів та комплектуючих до вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв, терміналів мобільного зв`язку з сім картами мобільних операторів зв`язку, які використовувались у кримінально-протиправній діяльності, записників та (або) нотатків з відомостями про кримінально-протиправну діяльність,та згідно висновку експерта пістолет Маузер є короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю,інше вилучене майно є комплектуючими деталями до такої зброї, тобто тим самим відповідає критеріям ст. 98 КПК України, останнє, на переконання слідчого судді, не є тимчасово вилученим майном в розумінні положень ч. 7 ст. 236 КПК України, а тому посилання в скарзі на положення ст.ст. 169, 171, 173 КПК України є безпідставним.

Також, слід відмітити, що з копії протоколу обшуку убачається, що зброя на яку ОСОБА_3 мав відповідний дозвіл у нього не вилучалася (5 видів найменувань зброї відмічені у протоколі). Вилучено було тільки предмет схожий на пістолет «Маuser К96», який, як виявилося, згідно висновку експерта № 8-5/465 від 12.06.2018, є саме короткосвольною нарізною вогнепальною зброєю пістолетом курково-ударникового типу центрального бою, виготовлений саморобним способом з використанням основних частин та деталей бойової вогнепальної зброї промислового виробництва, тобто відповідно з огляду на те, що він виготовлений саморобним способом на нього у особи, яка подала скаргу був відсутній відповідний дозвіл.

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 04.12.2018 у справі № 161/3885/16-к указав, що диспозицію частини першої статті 263 КК не можна вважати бланкетною, оскільки вона не посилається на інші закони чи нормативні акти у визначенні заборонених діянь, а визначає їх у своєму тексті. Відповідно до цього положення забороняються: «носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв». Власне ця заборона і є диспозицією частини першої статті 263 КК, яка супроводжується визначеними в цьому ж положенні санкціями. Відсилка до іншого «закону» міститься не в диспозиції цієї норми, а у формулюванні умови, яка визначає, коли її диспозиція може бути застосована: «без передбаченого законом дозволу». Якщо «дозвіл» відсутній - умова виконана, і діє диспозиція частини першої статті 263 КК, тобто заборона «носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв». Навпаки, наявність відповідного дозволу свідчить про відсутність передбаченої законом умови, за якої диспозиція цього положення може бути застосована. Умови, що визначають застосування диспозиції норми, в теорії права відносять до гіпотези норми. Таким чином, слова у частині першій статті 263 КК «без передбаченого законом дозволу» визначають один із елементів гіпотези норми, який - поряд із загальними елементами умов настання кримінальної відповідальності, що містяться в Загальній частині Кримінального кодексу України, - визначає можливість застосування диспозиції і, відповідно, санкції частини першої статті 263 КК. В цій частині положення частини першої статті 263 дійсно відсилає за своїм змістом до інших законів, вимагаючи, щоб дозвіл, який виключає кримінальну відповідальність за дії зі зброєю, був передбачений законом.

За таких обставини, слідчий суддя враховуючи вищезазначене, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку вважає, що скарга не підлягає задоволенню, як необґрунтована, тобто являється за своєю суттю такою, що є сумнівною, однак наявність сумнівів не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом».

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 1-29, 167-169, 171, 173, 236, 303-307, 309, 310, 369-372, 376, 395 КПК України слідчий суддя п о с т а н о в и в :

у задоволенні скарги ОСОБА_3 на бездіяльність слідчого у рамках кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000664 від 17.07.2018, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 Кримінального процесуального Кодексу України, відмовити.

Ухвала оскарження не підлягає та є обов`язковою до виконання на всій території України.

Слідчий суддя: ОСОБА_1