Справа №357/2519/19 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2899/2019 Суддя-доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 листопада 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
законного представника ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 26 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 26 липня 2019 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, громадянина України, освіта неповна середня, не одруженого, офіційно не працюючого, раніше не судимого, проживаючого АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно до ст.ст. 75,104 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки. Відповідно до ст. 76 ч.1,2 КК України покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання; попросити публічно вибачення у потерпілого; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Зараховано у строк покарання ОСОБА_6 строк досудового тримання його під вартою з 22 лютого 2019 р. до 25 липня 2019 р. Відносно ОСОБА_6 змінено запобіжний захід із тримання під вартою на домашній арешт із забороною цілодобово залишати місце проживання будинок АДРЕСА_1 з покладенням обов`язку з`являтися до суду за першим викликом у визначені місце, день та час, до вступу вироку в законну силу, але не більш ніж на 2 (два) місяці, тобто до 26 вересня 2019 р., звільнено з-під варти у залі суду. Стягнуто із ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 286 грн.

Згідно з вироком неповнолітній ОСОБА_6 21 січня 2019 р. близько 23 години, знаходячись на прибудинковій території, біля буд. 30, по вул. Леваневського в м. Біла Церква Київської області, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилося у нанесені одного удару кулаком в щелепу ОСОБА_10 та поштовху руками, в результаті чого потерпілий впав на землю, відкрито викрав з правої кишені штанів останнього мобільний телефон марки «S-Tell М555і», вартістю 1250 грн.
В подальшому, неповнолітній ОСОБА_6 з місця вчиненого злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 1250 грн.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, вважає вирок Білоцерківського міськрайонного суду від 26 липня 2019 року незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Апелянт вважає, що висновки суду про те, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства є безпідставними та необгрунтованими, оскільки неповнолітній ОСОБА_6 вчинив умисний тяжкий злочин. ОСОБА_6 , будучи неповнолітньою особою, вчинив вказаний злочин у нічний час доби, тобто в той час, коли неповнолітні мають знаходитись вдома під наглядом батьків. Мати та інші члени сім`ї не є для обвинуваченого авторитетами та стримуючим фактором його негативної поведінки. Обвинувачений має задовільні характеристики з місця проживання та навчання.
Крім того, судом не в повній мірі враховано і ту обставину, що в досудовій доповіді уповноважений орган з питань пробації вказав, що у ОСОБА_6 існує високий ризик вчинення повторного злочину.
Також, судом не враховано ту обставину, що неповнолітній ОСОБА_6 вчинив вказаний злочин в той час, коли йому було повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 187 КК України, тобто ОСОБА_6 усвідомлюючи, що він підозрюється у вчиненні умисного тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи та умисного насильницького злочину проти власності, повторно вичинив умисний тяжкий злочин проти власності, перебуваючи в цей час під домашнім арештом. ОСОБА_6 цинічно знехтував покладеними на нього судом обов`язками, проявив явну неповагу до вимог закону та вказаний факт не був для нього стримуючим фактором його негативної поведінки та не запобіг вчиненню ним нового злочину.
Крім того, обвинувачений почав вказувати на незадовільний стан свого здоров`я лише потрапивши в місця позбавлення волі, а перебуваючи на волі безвідповідально ставився до лікування.
Підсумовуючи апеляційну скаргу прокурор просить вирок суду від 26 липня 2019 року стосовно неповнолітнього ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, в іншій частині вирок суду залишити без змін.
Заслухавши прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити,
обвинуваченого, його законного представника та захисника, які заперечували, щодо задоволення апеляційної скарги прокурора,
перевіривши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого з останнім словом, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, його правової кваліфікації, доведеності вини ОСОБА_6 , виду і розміру призначеного йому покарання в апеляційній скарзі не оспорюються і, відповідно до приписів ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
На підставі ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог тільки, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України і невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості колегія суддів вважає необґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України та п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.
Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, дослідив в порядку ст. 349 КПК України зібрані у справі докази, надав їм належну оцінку та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, обставини злочину, особу обвинуваченого, який є неповнолітнім, раніше не судимим, характеризується за місцем проживання та колишнього навчання задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно не працює, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття та те, що він є неповнолітньою особою, відсутність обставин, які обтяжують покарання, досудову доповідь відповідно до якої існує високий ризик вчинення обвинуваченим повторного злочину, думку потерпілого щодо покарання, та прийшов до переконання про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в межах санкцій ч.2 ст. 186 КК України виді 4 років позбавлення волі.
На думку колегії суддів указаний строк покарання відповідає ступеню вчиненого кримінального правопорушення із точки зору його справедливості, розумності та достатності, а вирок в цій частині належним чином мотивований.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості не беруться судом до уваги, оскільки як вбачається з вироку, судом першої інстанції ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на той же строк, що і прокурор просить в апеляційній скарзі, а саме 4 роки позбавлення волі.
При вирішенні питання про можливість виправлення особи без відбування покарання, суд відповідно до вимог ст. 75 КК України має врахувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи.
Звільняючи обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання судом було взято до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується за місцем проживання та колишнього навчання задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно не працює та обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття та те, що він є неповнолітнім, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також врахував, що ОСОБА_6 є неповнолітнім - умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього, досудову доповідь відповідно до якої існує високий ризик вчинення обвинуваченим повторного злочину, думку потерпілого щодо покарання.
При цьому судом першої інстанції при прийнятті рішення щодо покарання обвинуваченого враховано принцип гуманізму, яким відкладене призначене покарання ОСОБА_6 за вчинений злочин, завжди може бути приведене до виконання, у випадку порушення ним умов звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Доводи, на які прокурор посилається в обґрунтування своїх вимог, а саме те, що судом не в повній мірі враховано, що в досудовій доповіді уповноважений орган з питань пробації вказав, що у ОСОБА_6 існує високий ризик вчинення повторного злочину є безпідставними, оскільки зазначені в апеляції обставини були перевірені судом першої інстанції та ним була надана оцінка, про що зазначено у вироку суду.
Посилання прокурора на те, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання не враховано того, що він вчинив вказаний злочин в той час, коли йому було повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 187 КК України, є необґрунтованим, оскільки вина особи у вчиненні злочину встановлюється вироком суду, а питання призначення покарання за сукупністю злочинів або вироків регулюються ст. ст. 70, 71 КК України та в даному випадку застосуванню не підлягають.
Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_6 вину визнав, щиро розкаюється, є неповнолітньою особою, ІНФОРМАЦІЯ_2 , що є обставинами, які пом`якшують покарання, раніше не судимий, за місцем проживання та колишнього навчання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин, які обтяжують покарання, досудову доповідь відповідно до якої існує високий ризик вчинення обвинуваченим повторного злочину, думку потерпілого, який зазначає, що завдана шкода йому відшкодована та просить призначити покарання без позбавлення волі, є учнем 11 класу Пилипчанського НВК «ЗОШ І-ІІІ ступенів дошкільний навчальний заклад» і те, що обвинувачений звільнений від відбування покарання з випробуванням та у випадку порушення ним умов звільнення він буде направлений для відбування призначеного покарання, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо можливості застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 75, 104 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Крім цього, покладення судом на обвинуваченого ОСОБА_6 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, сприятиме контролю за його поведінкою в період іспитового строку з метою встановлення факту його виправлення.
За таких обставин, вимоги апеляційної скарги прокурора про безпідставне звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання колегія суддів вважає необґрунтованими, а тому в задоволенні апеляційної скарги прокурора необхідно відмовити.
Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
За змістом статті 32 КК України, повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: 1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України; 2) передбачені різними статтями Особливої частини КК України і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.
Повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Разом із тим, вищевикладене застосовуються тоді, коли декілька епізодів злочинних діянь, у вчиненні яких обвинувачується особа, перебувають у провадженні одного суду та розглядаються одночасно.
Як вбачається з матеріалів справи, в обвинувальному акті дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, з посиланням на те, що неповнолітній ОСОБА_6 будучи повідомлений про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 187 КК України повторно вчинив новий умисний злочин, пов`язаний з відкритим викраденням чужого майна із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно.
При цьому, як вбачається з матеріалів справи, суд не досліджував матеріалів, що стосуються повідомлення про підозру ОСОБА_6 за ст. 187 КК України чи висунення йому за цим епізодом обвинувачення та не зазначив про їх наявність у вироку.
Відповідно до п. 1 примітки до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Згідно матеріалів справи ОСОБА_6 раніше не судимий.
За змістом ч. 1 ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Оскільки, кримінальні провадження розглядалися судом не одночасно та на час винесення обвинувального вироку за ч. 2 ст. 186 КК України, обвинувального вироку за ч.4 ст. 187 КК України відносно ОСОБА_6 постановлено не було, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не мав правових підстав для кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України за кваліфікуючою ознакою повторності, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає за необхідне вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 26 липня 2019 року змінити, а саме виключити із мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючу ознаку за ч. 2 ст. 186 КК України вчинення злочину повторно.
При цьому, виключення із вироку суду щодо ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки «повторність» не впливає на остаточну правову кваліфікацію дій обвинуваченого та призначене покарання.
Згідно ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадку, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 284, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 26 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України, залишити без задоволення.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 26 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючу ознаку за ч. 2 ст. 186 КК України вчинення злочину повторно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4