ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2842/19 Справа № 209/41/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002565 за апеляційними скаргами прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 травня 2018 року щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:
- 17 травня 2013 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, звільнений умовно-достроково 19 липня 2016 року на 1 місяць 14 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, -
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 до відбуття 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 07 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, за таких обставин.
Повторно, 07.12.2016 року, приблизно о 18 год. 00 хв. ОСОБА_8 перебував біля третього під`їзду будинку № 5 по бул. Незалежності в м. Камянське (Дніпродзержинськ), де у нього виник прямий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої. Побачивши раніше йому не знайому ОСОБА_10 , яка зайшла до вказаного під`їзду, реалізуючи свій злочинний умисел, прослідував за нею до вищезазначеного під`їзду, а потім до кабіни ліфта, де для здійснення своїх злочинних намірів став тиснути на кнопки управління ліфтом, незважаючи на прохання потерпілої натиснути на кнопку четвертого поверху. В цей час кабіна ліфта зупинилась на третьому поверсі і двері ліфта відчинилися. Потерпіла ОСОБА_10 вибігла на площадку третього поверху, де її зупинив ОСОБА_8 і продовжуючи злочинний умисел, лівою рукою став прижимати за тулуб потерпілу ОСОБА_11 до стіни, а правою затуляти потерпілій рота, тобто застосував насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, та став вимагати, щоб потерпіла передала йому свої майно та грошові кошти. Після чого ОСОБА_8 скориставшись безпорадним станом потерпілої, яка сама передала йому грошові кошти у сумі 80 гривень, відкрито, із застосуваннями насилля, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, з корисливих мотивів, заволодів грошовими коштами у сумі 80 гривень, що належали останній, таким чином спричинивши ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму. Заволодівши викраденим, ОСОБА_12 з місця злочину зник, згодом використав викрадене на свій розсуд.
Крім того, 07.12.2016 року, приблизно о 19 год. 45 хв., ОСОБА_8 перебував біля першого під`їзду будинку № 29 по бул. Незалежності в м. Кам`янське, де у нього виник прямий злочинний умисел направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, що є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування такого насильства. Побачивши раніше йому не знайому громадянку ОСОБА_13 та дочекавшись, коли вона зайшла до вказаного під`їзду, реалізуючи свій злочинний умисел, прослідував за нею до вищезазначеного під`їзду, а потім до кабіни ліфта, де для здійснення своїх злочинних намірів натиснув на кнопку четвертого поверху. Перебуваючи в кабіні ліфта, з метою пригнічення волі потерпілої ОСОБА_13 , ОСОБА_8 напав на потерпілу ОСОБА_13 , обхопивши обома руками її голову та вдаривши потерпілу головою, а саме її потиличною частиною об стінку ліфта, тобто застосував насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, при цьому став вимагати, щоб потерпіла передала йому гроші. В цей час кабіна ліфта зупинилась на четвертому поверсі двері ліфту відчинилися. Потерпіла в цей час намагалась вибігти на площадку четвертого поверху, але перечепилась та впала на підлогу та закричала, намагаючись позвати на допомогу, ОСОБА_8 схопив її за шию та став душити вимагаючи, щоб вона перестала кричати та віддала гроші, тобто застосував насильство, що є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. Після цього ОСОБА_8 підняв потерпілу ОСОБА_14 та поставив навколішки і, продовжуючи свій злочинний умисел, став стискувати руки на шиї потерпілої, погрожуючи її задушити, тобто застосував насильство, що є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, а також погрозу застосування такого насильства, які потерпіла ОСОБА_13 сприймала реально, після чого продовжив вимагати, щоб потерпіла передала йому гроші. ОСОБА_13 , побоюючись за своє життя та здоров`я, сама передала ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 1500 гривень, якими останній заволодів та розпорядився на власний розсуд, таким чином спричинивши ОСОБА_13 майнову шкоду на вказану суму.

В апеляційних скаргах на вирок:
- прокурор Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України та призначити покарання:
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань, остаточно до відбуття ОСОБА_8 визначити 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано підвищену суспільну небезпеку вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, стійку протиправну поведінку обвинуваченого, який має непогашені судимості за аналогічні корисливі злочини та після відбуття покарання в місцях позбавлення волі на шлях виправлення не став, знову вчинивши розбій та грабіж. Не врахував суд і думки потерпілої ОСОБА_13 про суворе покарання ОСОБА_8 , призначивши йому мінімальне покарання за сукупністю злочинів.

- захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, засудивши його за ч. 2 ст. 186 КК України та зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 07 грудня 2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він ...став стискувати руки на шиї потерпілої, погрожуючи її задушити..., однак жодного доказу придушення стороною обвинувачення не надано. Під час проведення нового судового розгляду, стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України. Нових доказів прокурором не надано, обвинувачення ґрунтуються лише на доказах, які було покладено в основу вироку від 28 березня 2017 року, який було скасовано судом апеляційної інстанції.
Захисник вказує, що відмінності розбійного нападу і грабежу це умисел обвинуваченого. Якщо він не просто допускає використання насильства, але ще і небезпечного для життя і здоров`я, застосовує його або погрожує застосуванням, то йдеться про розбійний напад. При задушенні руками в рукавичках або через будь-який м`який предмет на шкірі шиї може не утворюватися ушкоджень, або виникають осаднення невизначеної форми, частіше в проекції хрящів гортані. Теж саме спостерігається при здавленні шиї між передпліччям і плечем, оскільки обвинувачений зазначає, що саме так тримав потерпілу. У цих випадках встановити факт здавлення шиї можна тільки при внутрішньому дослідженні по великих крововиливах в м`язах, переломах під`язикової кістки, хрящів гортані, трахеї. Однак від проходження судово-медичної експертизи потерпіла відмовилась, а в свої показаннях у суді підтвердила те, що ознак придушення у неї не було. Про це свідчить і те, що під час подання заяви про скоєний відносно неї злочин, вона не вказувала про те, що обвинувачений її душив, а кримінальне провадження було відкрито за попередньої кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Захисник зазначає, що під час слідчого експерименту потерпіла показала обставини вчинення відносно неї кримінального правопорушення, однак ці обставини не відповідають її показанням наданим у судовому засіданні, тому викликають сумнів у їх спроможності або вказує на спотворення фактів слідчим. Незважаючи на це, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_8 , суд першої інстанції послався на показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , однак відповідно до фототаблиці до протоколу проведення слідчого експерименту, ОСОБА_8 не показував те, що він придушував потерпілу, таким чином, як вона зазначала у свої показаннях. Також, що саме таким чином обвинувачений придушував потерпілу, свідки не зазначали під час надання показань у судовому засіданні.

- обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та визнати його винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України по обом епізодам пред`явленого обвинувачення. Призначити йому покарання в межах нижньої санкції, передбаченої ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. Зарахувати в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 07 грудня 2016 року по день набрання вироком законної сили відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, не вмотивованим, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.
Обвинувачений вказує, що судом першої інстанції було допущено однобічність ведення судового розгляду з обвинувальним нахилом, поверхневе дослідження фактичних обставин кримінального провадження та не застосування Закону, який підлягає застосуванню.
На думку обвинуваченого, зміст пред`явленого йому обвинувачення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, через те, що органом досудового розслідування та судом його протиправні дії відносно потерпілої ОСОБА_13 неправильно кваліфіковано. Вважає, що його протиправні дії слід правильно кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України, як грабіж, вчинений повторно.
Обвинувачений ОСОБА_8 посилається на те, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку вказав, що дослідивши інші докази у справі в їх сукупності, вважає доведеною вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України. Досліджені судом протоколи та пояснення свідків свідчать про факт пограбування потерпілої ОСОБА_13 , проте вони не спростовують показання обвинуваченого, які були надані ним під час досудового розслідування та у суді першої інстанції про те, що у відношенні потерпілої не здійснювався розбійний напад. Добровільна видача ним грошей потерпілої в розмірі 1500 гривень після затримання також не доводить його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України. З показів свідків неможливо встановити факт саме розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_13 .
Обвинувачений вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутня судово-медична експертиза про ступінь ушкоджень потерпілій та про факт здійснення саме ним будь-яких ушкоджень та удушення шиї потерпілої.
Потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_10 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явились, належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомили, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подані апеляційні скарги за відсутності потерпілих, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Оскільки обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, колегія суддів, керуючись ст. 404 КПК України, не наводить доказів на підтвердження тих фактичних обставин, що встановлені судом і не оспорюються апелянтами в поданих ними апеляційних скаргах.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються доказами, які були досліджені в суді першої інстанції та яким надана належна оцінка.
Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 про наявність у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, тобто грабежу, вчиненого повторно.
Так, вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, підтверджується наведеними у вироку доказами, зокрема поясненнями потерпілої ОСОБА_13 , яка в суді першої інстанції пояснила, що 07 грудня 2016 року близько 19 год. 00 хв. вона йшла до своєї сестри в сторону будинку за адресою АДРЕСА_2 , при цьому потерпіла звернула увагу на те, що після того як вона зняла гроші в банкоматі, за нею йшов якийсь чоловік, який, як вона пізніше дізналася був обвинуваченим ОСОБА_8 . Підійшовши до під`їзду будинку по АДРЕСА_2 , вона зателефонувала через домофон сестрі, а обвинувачений ОСОБА_8 так само підійшов до під`їзду. Сестра потерпілої через домофон відкрила двері під`їзду, і потерпіла спочатку пропустила в під`їзд обвинуваченого ОСОБА_8 , а потім зайшла сама. Після чого, потерпіла як і обвинувачений підійшли до ліфту. Коли відкрились двері ліфта, обвинувачений пропустив спочатку потерпілу до ліфту, потім зайшов сам. В ліфті, до початку руху обвинувачений запитав потерпілу на який їй поверх, на що остання відповіла на десятий. Обвинувачений ОСОБА_8 натиснув кнопку четвертого поверху, після чого раптово схопив її за голову і вдарив об стінку ліфта, при цьому сказав, щоб потерпіла віддавала гроші і затулив їй рот. В цей час ліфт досягнув четвертого поверху і потерпіла спробувала вийти, але перечепилась і випала із ліфта. В цей час обвинувачений ОСОБА_8 впав на неї і почав сильно душити. Обвинувачений не відпускав її і говорив, щоб вона зайшла до ліфта, бо там її телефон, який дзвонив. Коли потерпіла намагалась кричати, щоб її почули, обвинувачений продовжував її душити, даючи зрозуміти, щоб вона припинила кричати. Після чого, обвинувачений поставив потерпілу на коліна, продовжуючи тримати її за горло, але послабивши руки, продовжував тримати їх на шиї. Після чого потерпіла засунула руку в сумку, відкрила гаманець, дістала гроші, і віддала їх обвинуваченому, але обвинувачений, сказав: Віддай гаманець. Також потерпіла пояснила, що в банкоматі перед цим вона зняла 3000 гривень, а обвинуваченому дісталось приблизно половина, десь 1500-1600 гривень. Проте, навіть віддавши обвинуваченому гроші, він її не відпустив. Потім потерпіла почула, що по сходинах піднімається ОСОБА_17 чоловік її сестри, і обвинувачений також це почув, кинув її і став тікати з площадки по сходинах. В цей момент потерпіла закричала, щоб чоловік її сестри ОСОБА_18 , зупинив обвинуваченого, бо той тільки що забрав у неї гроші. Обвинувачений прошмигнув мимо нього, але чоловік її сестри розвернувся по сходинах вниз і почав переслідувати обвинуваченого. Після цього, потерпіла піднялась до сестри. При цьому потерпіла вказувала, що синців на шиї після дій обвинуваченого не було, але шия була красна і приблизно добу боліло горло, в лікарню вона з приводу цього не зверталася.
Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції пояснив, що він є чоловіком сестри потерпілої ОСОБА_13 і десь на початку грудня 2016 року, більш точну дату він не пам`ятає, приблизно о 19 годині приїхав із сином до будинку, дав сину ключі від під`їзду, щоб він йшов відкривати двері. Син пішов, але потім повернувся сказав, що ліфт не працює. Свідок підійшов до ліфта і впевнився, що ліфт не працює, після чого почув голоси сварки, плач дівчини, благання, наче в ліфті, а наче на поверсі. Після цього, ОСОБА_19 став підійматись із сином і біля четвертого поверху на сходинах на зустріч спускався чоловік у капюшоні. Цей чоловік пройшов мимо нього і в цей час почув крик потерпілої, яка крикнула щоб він затримав цього чоловіка, бо той забрав у неї гроші. Свідок ОСОБА_19 наздогнав його в районі третього поверху на сходинах та в них виникла коротка сутичка, обвинувачений хаотично наносив удари вбік ОСОБА_19 , а він захищався і перечепився через сходову огорожу. Після чого обвинувачений побіг по сходинах вниз, а свідок за ним, вибігши із під`їзду обвинувачений побіг наліво. Біля сусіднього під`їзду стояв рядом з машиною знайомий свідка, якому ОСОБА_19 крикнув: ОСОБА_20 тримай його. Обвинувачений побіг через полісадник, але перечепився і впав і там свідок його наздогнав і затримав. При цьому свідок пояснював, що коли затримали обвинуваченого, то спочатку не він визнавав, що забрав гроші, але потім з одного карману дістав купюри по 50 та 100 гривень і кинув на землю, а з іншого пом`яті купюри різного номіналу і сказав щоб забирали і ці, після чого вони викликали поліцію. Повертаючись до дому по сходинах в районі третього поверху свідок знайшов гаманець, а піднявшись додому побачив потерпілу ОСОБА_13 , яка була дуже перелякана, лице якої було опухле та яка повідомила йому, що її душили. При цьому свідок вказував, що шия в потерпілої була червона.
Свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що вона є рідною сестрою потерпілої ОСОБА_13 і 07.12.2016 року, приблизно о 19 год. 00 хв. вона була вдома та в домофон подзвонила її сестра ОСОБА_13 і вона відкрила їй двері. Вказувала, що чекала поки ОСОБА_13 підніметься, але її не було, після чого свідок вийшла до ліфта та побачила, що кнопка ліфта горить, а ліфт не викликається. Повернувшись назад до дому, вона зателефонувала сестрі, але остання не відповідала. Десь через 10-15 хвилин знову задзвонив домофон, це був її син, який приїхав із чоловіком і свідок відкрила їм двері під`їзду через домофон. Через деякий час по сходинах піднявся її син разом із ОСОБА_13 у якої був переляканий вигляд. Також син їй сказав, що чоловік погнався за якимось хлопцем. На запитання свідка про те, що сталось, ОСОБА_13 сказала, що на неї напали, її душили та пограбували. При цьому свідок вказувала, що ОСОБА_13 плакала і говорила, що її сильно душили. Зазначала, що шия в потерпілої ОСОБА_13 була красна спереду.
Свідок ОСОБА_22 в суді першої інстанції пояснив, що взимку 2016 року приблизно о 18.00 19.00 годині він їхав з роботи, йому зателефонував родич ОСОБА_18 та сказав, що напали на ОСОБА_13 . Після чого, десь через 5 хвилин свідок приїхав за адресою мешкання ОСОБА_19 , піднявся до нього в квартиру та побачив ОСОБА_13 , яка повідомила йому, що на неї напали і душили, на підтвердження чого показала сліди удушення припухлість шиї.
Свідок ОСОБА_15 будучи допитаною в суді першої інстанції показала, що взимку 2016 року її запросили у якості понятого під час проведення слідчого експерименту за участі обвинуваченого ОСОБА_8 , на якому останній розповідав як вчиняв злочин, показував як дівчину спочатку тримав за горло в ліфті, потім як на сходовій клітинці потерпіла стояла перед ним на колінах і він її тримав за горло, вимагаючи гроші. При цьому свідок вказувала, що пояснення обвинувачений давав добровільно, без будь якого тиску з боку інших осіб чи працівників поліції.
Показання свідка ОСОБА_15 в суді першої інстанції також підтвердив свідок ОСОБА_16 , який пояснив, що взимку 2016 року, його запросили у якості понятого під час проведення слідчого експерименту за участі обвинуваченого, на якому останній розповідав як вчиняв злочин в під`їзді біля ліфта, при цьому пояснення обвинувачений давав добровільно без будь якого тиску з боку інших осіб чи працівників поліції.
До того ж сам обвинувачений ОСОБА_8 , будучи допитаним в судовому засіданні суду першої інстанції, свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України визнав частково та пояснив суду, що 07 грудня 2016 року приблизно на початку 19 години, після першого грабежу він побачив біля магазину Велес на 4-му мікрорайоні лівого берега м. Кам`янське іншу жінку, це була потерпіла ОСОБА_13 , яка знімала гроші з банкомату та яку він також вирішив пограбувати, пішовши за нею в двір, зайшов з нею до під`їзду, зайшов з нею в ліфт і коли закрилися двері ліфта, повернувся до потерпілої ОСОБА_13 , обхопив лівою рукою її за шию та закрив цією ж рукою їй рота. Після того, як відкрилися двері ліфта, потерпіла хотіла вискочити з ліфта, але перечепилася та впала і він впав за нею, схопив її і сказав віддати йому гроші, при цьому не відпускаючи руку від її рота. Після цього, вони піднялися та пішли в кут сходової клітини, обвинувачений ОСОБА_8 вимагав від неї не кричати, та тримав її за задню частину шиї, після чого потерпіла присіла та почала просити не вбивати її. Двері ліфта не зачинилися, і обвинувачений потяг потерпілу до ліфта, що б подивитися чому двері не зачиняються. Підтягнувши потерпілу до ліфта, побачив, що закритися дверям заважали телефон та шапка потерпілої, після чого обвинувачений їх підняв та віддав потерпілій і знову почав вимагати від неї гроші. В результаті чого, потерпіла віддала обвинуваченому свій гаманець. Потім вони почули, що хтось підіймається і злякавшись обвинувачений почав спускатися сходами залишивши потерпілу та побачив, що підіймається якийсь хлопець. Потерпіла закричала, що її пограбували і обвинувачений ОСОБА_8 побіг на вулицю, а хлопець, який піднімався по сходам побіг за ним, на вулиці обвинувачений перечепився і впав, після чого його схопили.
Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпіла ОСОБА_13 чи свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого ОСОБА_8 у зазначеному кримінальному правопорушенні, а також не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання і закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності доказів.
Всі вищевикладені показання потерпілої та свідків узгоджуються з іншими належними і допустимими доказами по справі, детально проаналізованими і вказаними у вироку, які містяться в матеріалах провадження, зокрема: протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, згідно якого потерпіла ОСОБА_13 звернулася до поліції з приводу того, що 07 грудня 2016 року близько 19 год. 40 хв. невідомий чоловік із застосуванням грубої фізичної сили заволодів її грошами на суму близько 1500 гривень (т. 2, а.кп. 8); протоколом огляду місця події, відповідно до якого проведено огляд місця вчинення злочину та встановлено обставини його вчинення (т. 2, а.кп. 25-29); збережною розпискою, згідно якої потерпілій ОСОБА_13 повернуто грошові кошти в сумі 1500 гривень, якими заволодів обвинувачений (т. 2, а.кп. 31); протоколом проведення слідчого експерименту, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_13 вказала на обставини вчинення відносно неї кримінального правопорушення (т. 2, а.кп. 33-41); протоколом пред`явлення особи для впізнання, згідно якого потерпіла ОСОБА_13 впізнала особу, яка забрала в неї гроші в сумі 1500 гривень на фото № 2, на якому зображений обвинувачений (т. 2, а.кп. 45).
Підстав для того, щоб вважати докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, колегія суддів не знаходить, адже суд першої інстанції, згідно із положеннями ст. 94 КПК України, під час ухвалення вироку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом протоколу проведення слідчого експерименту за участі обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки як встановлено судом, протокол проведення слідчого експерименту за участі обвинуваченого був виготовлений в порушення вимог ст. 106 КПК України до його проведення та був проведений без участі захисника, участь якого є обов`язковою, чим було істотно порушено права обвинуваченого на захист.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого та необхідності їх перекваліфікації з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки судом першої інстанції цілком обґрунтовано не прийнято до уваги пояснення сторони захисту з приводу того, що обвинувачений ОСОБА_8 не вчиняв дій, небезпечних для життя потерпілої, зокрема, не тримав її за шию та не душив її.
Так, судом першої інстанції такі твердження сторони захисту перевірялись та обґрунтовано були відхилені, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 дійсно під час вчинення відносно потерпілої ОСОБА_13 кримінального правопорушення душив її, дані дії були небезпечними для її життя та здоров`я в момент їх вчинення, що знайшло своє підтвердження в показах потерпілої та свідків, які є послідовними та узгоджуються з іншими доказами в своїй сукупності, крім того судом не встановлено підстав потерпілій ОСОБА_13 оговорювати обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки остання давала показання однаково та послідовно, як на досудовому слідстві під час проведення слідчого експерименту за її участі, який було досліджено судом першої інстанції, так і в суді під час судового розгляду. Також свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 в суді першої інстанції вказували, що в потерпілої ОСОБА_13 після вчинення злочину була червона та припухла шия, що підтверджує достовірність показань потерпілої та наявність небезпечного для життя потерпілої насилля у вигляді душіння.
Проаналізувавши зібрані у даному кримінальному провадженні докази, приймаючи до уваги роз`яснення викладені у постанові Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року Про судову практику у справах про злочини проти власності, що розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті. Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Встановлені судом першої інстанції обставини, на думку колегії суддів дають підстави вважати, що в обвинуваченого ОСОБА_8 був прямий умисел на заволодіння майном потерпілої ОСОБА_13 , шляхом застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілої, яке обвинувачений використовував з метою утримання майна потерпілої та пригнічення її волі щодо супротиву.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про те, що в матеріалах справи відсутня судово-медична експертиза про ступінь ушкоджень потерпілій ОСОБА_13 а також про те, що під час досудового розслідування в потерпілої не були встановлені будь-які сліди душіння у вигляді саден та синців, колегія суддів не бере до уваги, так як вони перевірялись судом першої інстанції та обґрунтовано визнані як намагання уникнути більш суворого покарання за вчинене.
Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винність обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 187 КК України за встановлених у вироку фактичних обставин, є ґрунтовним, підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою, які були досліджені з дотриманням вимог закону, детально проаналізовані у вироку та дістали належну оцінку, як кожний окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про доведеність поза розумним сумнівом вини обвинуваченого ОСОБА_8 в обсязі пред`явленого обвинувачення.
Перевіривши доводи прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень внаслідок м`якості та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за корисливий аналогічний злочин, вину визнав частково, неодружений, відшкодував спричинену шкоду, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому, а саме часткове визнання вини та відшкодування шкоди, наявність обставини, що обтяжує покарання, - рецидив злочину та призначив покарання в межах санкцій частин статей Особливої частини Кримінального кодексу України за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого із застосуванням положень ст. 70 КК України.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні саме такого покарання дотримався вимог кримінального закону. Будь - яких підстав для призначення більш суворого покарання з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає, та підстав вважати таке покарання несправедливим унаслідок м`якості, немає. Колегія суддів з правильністю висновків суду першої інстанції погоджується та, з урахуванням вищенаведених обставин, вважає призначене покарання законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів. При цьому, доводи апеляційної скарги прокурора вказаних висновків суду не спростовують, оскільки обставини, на які посилається прокурор, були відомі суду першої інстанції та достатньою мірою враховані при призначенні покарання обвинуваченому, та, на думку колегії суддів, у сукупності не свідчать про необхідність призначення іншого розміру покарання.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини при розгляді справ застосовується як джерело права, зокрема у справі Скоппола проти Італії від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Разом з цим, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про зарахування ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення з 07 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, виходячи з наступного.
Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають інші кримінально-правові наслідки діяння у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що іншим чином погіршує становище особи, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення 07 грудня 2016 року, тобто до 20 червня 2017 року.
Відповідно до вироку Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 травня 2018 року - строк відбуття покарання ОСОБА_8 відраховується з 07 грудня 2016 року.
Судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 вірно зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 07 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку, передбаченого ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 р.: одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Але, разом з тим, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону зі змінами, внесеними згідно із Законом від 26.11.2015 № 838-VIII), необхідно зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 01 жовтня 2019 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання до набрання вироком законної сили.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_8 .
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 01 жовтня 2019 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, що тримається під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: