ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 659/1183/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/629/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст.186 КК України

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2019 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000180 за апеляційною скаргою прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області Кас" ОСОБА_9 на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 13 травня 2019 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з неповною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, судимого 20.01.2012 Нижньосірогозьким районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, звільненого 15.04.2016 за відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.186 КК України,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу
За ч. 2 ст. 186 КК України виправданий.
Зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання попереднє ув`язнення в період з 16 вересня 2018 року по день судового розгляду 13 травня 2019 року включно, що становить 240 днів, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою залишено без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня фактичного затримання 16.09.2018 року.
Вирішено питання про судові витрати та речові докази.
Відповідно до вироку ОСОБА_8 , повторно, в період часу з 16 год. 00 хв. до 16 год. 30 хв. 27.05.2018, перебуваючи на огородженій території подвір`я на АДРЕСА_2 , умисно, таємно, незаконно, шляхом вільного доступу, вчинив крадіжку велосипеду марки «Мінськ» темно-зеленого кольору, бувшого у використанні, який належить ОСОБА_10 , вартістю 790 грн. 51 коп., чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
Він же, в період часу з 21 год. 00 хв. 30.06.2018 до 11 год. 00 хв. 01.07.2018, перебуваючи на огородженій території господарчого подвір`я на АДРЕСА_2 , умисно, таємно, незаконно, шляхом вільного доступу, повторно, вчинив крадіжку 9 дорослих свійських курей, які належать ОСОБА_11 , вартістю 659 грн. 97 коп., чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_8 органами досудового слідства обвинувачується в тому, що повторно, 16.09.2018, приблизно о 12 год. 30 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні літньої кухні за адресою: АДРЕСА_3 , та з дозволу власника будинку ОСОБА_12 , маючи доступ до всіх приміщень за зазначеною адресою, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою незаконного заволодіння чужим майном, умисно, з корисливих спонукань, із застосуванням насильства до ОСОБА_13 , а саме схопивши за волосся останню стягнув її з канапи на підлогу та в подальшому наносив удари кулаками рук в область голови та удари ногами в область голови та тулубу, спричинивши згідно висновку судово-медичної експертизи № 32/170 від 25.09.2018 тілесні ушкодження, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не є небезпечним для життя і здоров`я момент заподіяння та відкрито викрав із кишені належної їй кофти мобільний телефон «ASTRO A242», що був у використанні, вартістю 240 грн. 00 коп. котрий на час незаконного заволодіння знаходився у користуванні ОСОБА_14 , та який на праві власності належить ОСОБА_15 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 240 грн. 00 коп.
Крім того, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що повторно, 16.09.2018 близько 12 год. 40 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на подвір`ї будинку за адресою: АДРЕСА_3 , з дозволу власника будинку ОСОБА_12 , маючи доступ до всіх приміщень за зазначеною адресою, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою незаконного заволодіння чужим майном, умисно, з корисливих спонукань, зайшов до приміщення літньої кухні, розташованої за вказаною адресою, де із застосуванням сили, шляхом ривка, заволодів мобільним телефоном, який знаходився в правій руці ОСОБА_13 марки «NOMI і177М», бувший у використанні вартістю 313 грн. 33 коп., чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор, вважає вирок в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України незаконним, з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що суд першої інстанції неправильно прийшов до висновку про відсутність корисливого мотиву в діях ОСОБА_8 . Зазначено підтверджується ти, що обвинувачений заволодів телефонами з метою неповідомлення потерпілою до органів поліції про вчинення ним кримінального правопорушення та відповідно уникнення кримінальної відповідальності. Суд дав невірну оцінку доказам, встановлених під час судового розгляду, а тому вирок не можна визнати законним та обґрунтованим. Просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 за ст. 185 ч. 2 КК України та призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, за ст. 186 ч.2 КК України 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання 5 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Вирок стосовно ОСОБА_8 в частині його засудження за ст. 185 ч.2 КК України, за епізодами викрадання майна у потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не переглядається.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

В силу ст. 374 КПК України та роз`яснень, які містяться пп. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгулі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Як указують положення ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд, а також у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Дані вимоги закону судом першої інстанції під час судового провадження та ухваленні вироку належним чином не дотримані, допустивши не конкретне формулювання обвинувачення.

Суд першої інстанції не дотримався вказаних норм кримінального процесуального закону та постановив виправдувальний вирок з порушенням норм кримінально закону, а тому підлягає скасуванню з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні кримінальних правопорушень за ст. 186 ч.2 КК України не визнав і пояснив, що потерпіла ОСОБА_13 після вживання алкогольних напоїв не могла йти. Він з потерпілою повернувся до ОСОБА_12 , потерпіла лягла спати і віддала йому два телефони на збереження. Йому відомо, що один з телефонів, що йому віддала потерпіла належить їй, а інший ОСОБА_15 . Він залишив потерпілу у ОСОБА_12 , а сам пішов додому. Через п`ять хвилин після того, як він прийшов додому, на його мобільний телефон подзвонили з поліції та запросили до поліції. Він відразу ж приніс до поліції два телефони та віддав.

З показів потерпілої ОСОБА_13 вбачається, що з обвинуваченим ОСОБА_8 виник конфлікт через те, що вона не хотіла йти додому. Обвинувачений її шарпав, ударив в обличчя, стягнув за ноги з ліжка. Вона кричала, сказала, що зателефонує до поліції. В її руках був мобільний телефон, який обвинувачений ривком забрав у неї. На її крик прийшов ОСОБА_12 , який заступився за неї. Між ОСОБА_12 та обвинувачений виникла бійка. Коли вона з другого телефону намагалась викликати поліцію, то обвинувачений вихопив у неї з рук і другий телефон, а сам пішов.

Потерпілий ОСОБА_15 підтвердив, що потерпіла ОСОБА_13 є його співмешканкою, яка повідомила його про те, що під час розпивання спиртних напоїв у ОСОБА_12 , обвинувачений стягнув з її ліжка, бив, забрав у неї два мобільні телефони, один з яких належить йому та який ОСОБА_13 забрала у нього, щоб він її не турбував.

Свідок ОСОБА_12 не підтвердив те, що обвинувачений в його присутності з правої кишені спортивної кофти відкрито заволодів мобільним телефоном. Обвинувачений вихопив у потерпілої ОСОБА_16 мобільний телефон ОСОБА_15 , в той момент, коли вона хотіла подзвонити в поліцію. За яких обставин обвинувачений заволодів другим телефоном, він не бачив.

Крім того, на підтвердження вини ОСОБА_8 органом обвинувачення було надано інші докази, а саме протокол проведення слідчого експерименту від 19.09.2018, за участі свідка ОСОБА_12 з метою уточнення механізму спричинення тілесних ушкоджень, свідок пояснив, що 16.09.2018, приблизно об 11 год. до нього додому прийшли ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , з якими він вживав алкогольні напої. Почув, що в літній кухні бійка, зайшовши в середину побачив, що ОСОБА_17 наносить удари руками та ногами в область голови та тулубу ОСОБА_18 , яка в цей час перебувала на підлозі, та почав роздіймати бійку. Під час бійки ОСОБА_12 , обвинувачений з правої кишені спортивної кофти, яка знаходилась на ліжку, відкрито заволодів мобільним телефоном марки «ASTRO A242», який на той час перебував у ОСОБА_16 , а фактично належав ОСОБА_15 . Після цього обвинувачений вийшов з приміщення літньої кухні, а через 5-10 хв. повернувся. Після того як ОСОБА_16 повідомила, що зателефонує до поліції, обвинувачений правою рукою ривком, з правої руки заволодів мобільним телефоном «NOMI І177М» потерпілої і вийшов з будинку (том 2, а.к.п.75-77).

Також, протокол слідчого експерименту від 19.09.2018, за участю потерпілої ОСОБА_16 з метою уточнення механізму спричинення тілесних ушкоджень, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_13 пояснила та показала, що 16.09.2018, приблизно об 11 год. 30 хв., в приміщенні літньої кухні ОСОБА_8 , в ході раптово виниклої сварки вхопив її за волосся руками, стягнув з ліжка та почав наносити удари руками та ногами в область голови та тулуба, з правої кишені спортивної кофти, яка знаходилась на ліжку, відкрито заволодів мобільним телефоном марки «ASTRO A242», який тимчасово перебував у її неї, але належав ОСОБА_15 . Коли вона сказала, що повідомить поліцію, обвинувачений підійшов до неї, ривком правої руки заволодів її мобільним телефоном «NOMI І177М» та покинув приміщення літньої кухні (том 2, а.к.п.69-73).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, дані слідчі дії проводилась з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, при цьому суд не взяв їх до уваги. Жодних зауважень з приводу проведеного слідчого експерименту від понятих чи потерпілої та свідка не надходило, але у вироку не наведено висновку чому суд відхилив вказані докази.

Отже, суд фактично визнав недопустимими доказами протоколи проведення слідчого експерименту від 19.09.2018, за участі потерпілої ОСОБА_16 та свідка ОСОБА_12 , на які послався у вироку, чим допустив істотні суперечності щодо оцінки доказів обвинувачення.

Крім того, виправдовуючи ОСОБА_8 за ст. 186 ч.2 КК України суд не дав оцінки показам потерпілого ОСОБА_15 , який є власником другого телефона марки «ASTRO A242», яким з правої кишені спортивної кофти заволодів обвинувачений.

Відкидаючи ці докази обвинувачення, суд першої інстанції належним чином не мотивував свого рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення в їхній сукупності, у тому числі тим, які знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо невинності обвинуваченого в пред`явленому обвинуваченні, достовірності чи недостовірності, допустимості чи недопустимості, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, і не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, яким не дав однозначної оцінки в їх сукупності.

Крім того, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення. Грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 протиправно заволодів майном потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , мав реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Обґрунтовуючи свої висновки про не винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, суд першої інстанції зазначив у вироку показання свідків, перерахував надані стороною обвинувачення докази, вказавши, що прокурором надані документи та всупереч вимог ст. 94 КІІК України, не проаналізував кожний доказ у взаємозв`язку з іншими доказами, не дав їм оцінки з точки зору їх допустимості, достовірності, достатності, законності та належності.

Незважаючи на наявність суперечливих фактичних даних щодо обставин події, наданих сторонами обвинувачення та захисту, які мають значення для правильного вирішення справи, суд ці суперечності не усунув та не дав їм однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення, чим поставів під сумнів невинність обвинуваченого в частині пред`явленого йому обвинувачення, що є недопустимим.

Тобто, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів та встановлених обставин справи, містять істотні суперечності, які не було усунуто судом при розгляді справи, а також не містять точних і категоричних суджень, які ставлять під сумнів висновки суду з приводу достовірності чи недостовірності, допустимості чи недопустимості, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Отже, висновок суду про необґрунтованість пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення є передчасним, оскільки ґрунтується на неперевірених належним чином доказах щодо їх належності, допустимості, достовірності та достатності, чим було допущено неповноту судового розгляду.

Враховуючи те, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, та порушив загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України, а саме: законність; презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини; забезпечення права на захист; змагальність сторін та свобода в подані ними своїх доказів і доведені перед судом їх переконливості, які відповідно до ч.6 ст. 9 КПК України виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, вирок суду щодо ОСОБА_8 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції згідно зі ст.ст. 410, 411, ч.1, 2 ст. 412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, виконати вказівки апеляційного суду та дослідити обставини, зазначені в даній ухвалі апеляційного суду, ретельно перевірити зібрані в справі докази щодо їх належності та допустимості, дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, постановити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.

Керуючись ст.ст.404, 407, 414, 419 КПК України суд,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_19 задовольнити частково.

Вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 13 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині виправдання його за ст. 186 ч.2 КК України скасувати та призначити новий розгляд у тому самому суді першої інстанції в іншому складі суддів.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

З оригіналом згідно:

(підпис) (підпис) (підпис)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2