Справа № 676/3229/15-к
Провадження № 1-кп/676/4/19
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 липня 2019 року м. Кам`янець-Подільський
Кам`янець-Подільський міськрайонний суд Хмельницької області у складі
головуючого судді ОСОБА_1 ,
з участю секретарів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
прокурорів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_12 , його захисника, адвоката ОСОБА_13 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщені Кам`янець-Подільського міськрайонного суду кримінальне провадження за ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України, щодо ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, розлученого, має на утриманні двох малолітніх дітей, непрацюючого, раніше судимого:
-06.10.2014 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, -
Досудовим розслідування ОСОБА_12 обвинувачується у тому, що за невстановлених в ході досудового розслідування обставин, в порушення вимог ст. 27 ЗУ від 15.02.1995 року № 60/95-ВР «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», з метою подальшого збуту, незаконно придбав психотропну речовину - бупренорфін, який відповідно з переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженим постановою № 770 Кабінету міністрів України від 06.05.2000 року, є психотропною речовиною, обіг якої обмежено та який незаконно збув при викладених нижче обставинах.
Так, 03 березня 2015 року о 16 год. 41 хв. у м. Кам`янець-Подільському, ОСОБА_12 , знаходячись поблизу кіоску під назвою «Молочні вироби», що по вул. Червоноармійська (Героїв небесної сотні), 49 переслідуючи мету незаконного збагачення, зустрівся із особою під оперативним псевдонімом ОСОБА_14 , з яким попередньо домовлявся про збут психотропної речовини та отримав від останнього раніше обумовлені ним 600 грн. за збут ОСОБА_14 психотропної речовини бупренорфін.
По даному епізоду, дії обвинуваченого ОСОБА_12 , органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 307 КК України, як умисне незаконне придбання, зберігання з метою збуту та в збуті психотропних речовин.
Крім того, 11 березня 2015 року о 16 год. 57 хв. ОСОБА_12 перебуваючи у м. Кам`янці-Подільському, біля першого під`їзду будинку № 37 по вул. Пушкінська, з метою збагачення, зустрівся із особою під оперативним псевдонімом ОСОБА_14 , з яким попередньо домовлявся про збут психотропної речовини та отримав від останнього раніше обумовлені ним 300 грн. за збут ОСОБА_14 психотропної речовини бупренорфін.
По даному епізоду, дії обвинуваченого ОСОБА_12 , органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, як умисне незаконне придбання, зберігання з метою збуту та у збуті психотропних речовин, вчинено повторно.
Допитавши обвинуваченого та свідків, дослідивши та проаналізувавши надані сторонами кримінального провадження докази відповідно до вимог ст. 94 КПК України в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, суд приходить до переконання, що дане обвинувачення не знайшло свого підтвердження достатніми та допустимими доказами, а відтак обвинувачений підлягає виправданню за цим звинуваченням на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Так, ОСОБА_12 вину в пред`явленому обвинуваченні не визнав, суду пояснив, що дійсно в період 2013-2015 років вживав наркотичні засоби, які давав йому його знайомий ОСОБА_15 . В час, зазначений в обвинувальному акті, дійсно перебував разом з ОСОБА_15 та з незнайомими йому людьми, від яких отримував кошти, взамін їм нічого не передавав. Отримані гроші передавав ОСОБА_15 , за які останній давав йому наркотичні засоби. Вважає дії з боку працівників міліції помстою, з приводу того, що відмовлявся з ними співпрацювати.
На підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_16 на стороні обвинувачення були допитані свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 які дали наступні покази.
Так, в судовому засіданні свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , що на час події оперуповноважені ГБНОН Кам`янець-Подільського РВ УМВСУ в Хмельницькій області кожен окремо суду пояснили, що ними 03.03.2015 року було зафіксовано оперативну закупку наркотичного засобу у ОСОБА_12 . Так, оперативними заходами ними було отримано інформацію від легендованої особи ОСОБА_14 про продаж наркотиків ОСОБА_12 . В рамках заведеної оперативно-розшукової справи 03.03.2015 року близько 16 год. ними в с. Кам`янка по вул. Аеропортній, проведено огляд легендованої особи ОСОБА_14 , яким надано добровільну згоду на проведення оперативної закупки наркотичного засобу «субітек» в ОСОБА_12 . ОСОБА_14 було вручено грошові купюри в сумі 600 грн., а також засекреченими особами отз №№ 1, 6 (спеціальні технічні засоби для фіксації аудіо та відео інформації). Після чого, легендована особа пішла в напрямку будинку «Сільгаз», що знаходиться за адресою вул. Леніна (Шевченка), с. Кам`янка. В подальшому, ОСОБА_14 повернувся до працівників міліції, та у нього з кишені виявлено та вилучено згорток із фольги якому містилась частина таблетки. Зазначили, що дані оперативні заходи були задокументовані у протоколі про результати проведення контролю за вчинення злочину, шляхом проведення оперативної закупки, які було проведено в рамках відкритої оперативно-розшукової справи, будь-якої інформації до ЄРДР перед проведенням даної дії не було внесено. За аналогічних обставин 11.03.2015 року було зафіксовано повторну оперативну закупку наркотичного засобу у ОСОБА_12 , що була проведена біля магазину «Авіс» по вул. Пушкінська в м. Кам`янець-Подільському.
Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні пояснив, що в справі по обвинуваченню ОСОБА_12 брав участь в якості слідчого, у зв`язку з чим звертався до суду з клопотанням про проведення обшуку квартири останнього, в чому йому було відмовлено. Однак, беручи до уваги те, що з отриманої оперативної інформації, в помешканні ОСОБА_12 могли зберігатись наркотичні засоби, ним за участю понятих 15.03.2015 року було проведено обшук квартири АДРЕСА_2 . За наслідками даної процесуальної дії було складено протокол огляду місця події. Підставою для проведення даної слідчої дії була добровільна згода ОСОБА_12 . В процесі даного огляду було виявлено та вилучено пластикову пляшку із фольгою на горловині.
Свідок ОСОБА_14 (анкетні дані якого змінено, допит проводився з використанням технічних засобів з іншого приміщення), суду повідомив, що раніше був знайомий з ОСОБА_12 , за вказаних в обвинувальному акті обставин проводив закупівлі наркотичних засобів в останнього, при цьому, не міг конкретизувати коли, де саме та за яких обставин ним було здійснено відповідні дії зіславшись на тривалий проміжок часу між даними подіями та допитом його в судовому засіданні.
Свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_12 знає з дитинства. Про вживання та збут обвинуваченим наркотичних засобів у 2013-2015 роках йому нічого не відомо.
Свідок ОСОБА_21 суду пояснив, що участі у будь-яких слідчих діях по даному кримінальному провадженні не приймав. Будь-яка інформація з приводу чого обвинувачується ОСОБА_12 йому не відома.
Свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні пояснив, що з ОСОБА_12 перебуває в дружніх відносинах, однак обставини за якими останній обвинувачується йому не відомо. Також зазначив, що під час досудового розслідування слідчими не допитувався, тим самим протокол допиту свідка не підписував.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_23 , який в протоколі огляду місця події записаний понятим пояснив, що не брав участі під час огляду місця події, квартири АДРЕСА_2 в якості понятого та не підписував будь-яких протоколів. Підписи зазначені в протоколах могли бути підроблені працівниками міліції або були ним підписані як чергові документи по справах, в яких на той час він виступав в якості порушника. Також зазначив, що обвинуваченого ОСОБА_12 бачить перший раз, раніше не зустрічались.
По епізоду від 03.03.2015 року прокурор надав, а суд дослідив наступні докази:
-Протокол про результати проведення контролю за вчинення злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 03.03.2015 з додатками (т.3 а.с.9-12), відповідно до якого, в період часу з 16.35 по 17.35 03.03.2015 року о/у ГБНОН Кам`янець-Подільського РВ УМВСУ в Хмельницькій області ОСОБА_17 та ОСОБА_18 в с. Кам`янка по вул. Аеропортній, провели огляду легендованої особи ОСОБА_14 , який надав добровільну згоду на проведення оперативної закупки наркотичного засобу «субітекс» в ОСОБА_12 . ОСОБА_14 вручено грошові купюри в сумі 600 грн. Після чого, ОСОБА_14 в телефонній розмові домовився про зустріч з ОСОБА_12 біля будинку «Сільгаз», що знаходиться за адресою вул. Леніна (Шевченка), с. Кам`янка. Через деякий час ОСОБА_14 повернувся, та у нього з кишені виявлено та вилучено згорток із фольги якому містилась частина таблетки. З пояснень ОСОБА_14 вбачається, що він її придбав в ОСОБА_12 за 600 грн.;
-Протокол про результати здійснення негласної слідчо-розшукової дії від 20.03.2015 року з долученим до нього флеш-накопичувачем (т. 3 а.с. 106-107), складеного о/у ГБНОН Кам`янець-Подільського РВ УМВСУ в Хмельницькій області ОСОБА_17 (розсекреченого 02.04.2015 року), де зазначається, що 03.03.2015 року у ОСОБА_12 , було проведено оперативну закупівлю наркотичного засобу «субітекс» на суму 600 гривень, інформація міститься на флеш-карті «Micro SD №14т»;
-Відеозапис збережений на флеш-накопичувачі «Micro SD №14т» (т. 3 а.с. 107), з перегляду якого вбачається, що 03.03.2015 року о 16 год. 35 хв. розпочинається відеозапис та легендована особа ОСОБА_14 починає рух по вул. Леніна (Шевченка) с. Кам`янка Кам`янець-Подільського району в напрямку залізничного вокзалу м. Кам`янця-Подільського. Близько 16 год. 41 хв., на перехресті вул. Привокзальної та вул. Червоноармійській (Героїв небесної сотні), зустрічається з ОСОБА_12 та разом рухаються по вул. Червоноармійській (Героїв небесної сотні), в напрямку проспекту Грушевського, об 16 год. 42 хв. легендована особа передає грошові купюри ОСОБА_12 та залишається на місці, а ОСОБА_12 продовжує рух в напрямку просп. Грушевського (зникає із зони дії прихованої відеокамери). В 17 год. 18 хв. 55 сек. легендована особа підходить до прилавку кіоску розміщеного на перехресті вул. Червоноармійській (Героїв небесної сотні) та проспекту Грушевського та одразу повертається в напрямку вул. Привокзальної, при цьому в період часу з 17 год. 20 хв. 05 сек. до 17 год. 20 хв. 33 сек. легендована особа ОСОБА_14 намагається на приховану відеокамеру розгорнути згорток із фольги, який на вищевказаний період відеозапису знаходився у його руках. В 17 год. 26 хв. 55 сек. ОСОБА_14 по вул. Леніна (Шевченка) с. Кам`янка, підходить до особи, що зафіксована на відеозаписі та яка тримає у руках файл для документів та кладе в його середину згорток з фольги, одразу відеозапис завершується.
Досліджуючи ці докази та оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, суд приходить до наступного.
Так, відповідно до протоколу про результати проведення контролю за вчинення злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 03.03.2015 з додатками (т.3 а.с.9-12), зазначено час його початку (16 год. 35 хв.) та час закінчення (17 год. 35 хв.), що відповідає відеозапису збереженого на флеш-накопичувачі «Micro SD №14т» (т. 3 а.с. 107).
Відеозапис починається з того, що легендована особа ОСОБА_14 починає рух по вул. Леніна (Шевченка) с. Кам`янка Кам`янець-Подільського району в напрямку залізничного вокзалу м. Кам`янець-Подільського.
Це суперечить протоколу про результати проведення контролю за вчинення злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 03.03.2015 з додатками (т.3 а.с.9-12), в якому зазначено, що в період часу з 16.35 хв. до 17.35 хв. 03.03.2015 року, оперативними працівниками було проведено ряд процесуальних дій, а саме проведення огляду ОСОБА_14 , який надав добровільну згоду на проведення оперативної закупки наркотичного засобу «субітекс» в ОСОБА_12 , вручення йому грошових купюр в сумі 600 грн. та домовленості останнього про зустріч з ОСОБА_12 біля будинку «Сільгаз», що знаходиться за адресою вул. Леніна (Шевченка) с. Кам`янка.
Всі зазначені вище процесуальні дії не було зафіксовано на відеозапису з прихованої відеокамери, а тому суд вважає, що протокол про результати проведення контролю за вчинення злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 03.03.2015 з додатками (т.3 а.с.9-12), складений з порушенням фактичних обставин справи, порушення вбачається в часових розбіжностях між проведеними процесуальними діями працівників міліції та часом зафіксованим на прихованій відеокамері.
Враховуючи вищезазначене, суд констатує, що стороною обвинувачення, не надано суду відповідних доказів які б підтверджували факт проведення огляду легендованої особи ОСОБА_14 , його письмової згоди на проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_12 а також вручення ОСОБА_14 грошових купюр в сумі 600 грн., при цьому вищевказані слідчі (процесуальні) дії були проведені без участі понятих, та приходить до висновку, що вищевказаних процесуальних дій із легендованою особою ОСОБА_14 взагалі не було проведено.
Відповідно до обвинувального акту місцем вчинення кримінального правопорушення по епізоду від 03.03.2015 року є вул. Червоноармійська (Героїв небесної сотні) м. Кам`янець-Подільський, а відповідно до протоколу про результати проведення контролю за вчинення злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 03.03.2015 з додатками (т.3 а.с.9-12), місце проведення оперативної закупівлі, магазин «Сільгаз» с. Кам`янка, що суперечить обставинам зазначеним в обвинувальному акті.
З переглянутого відеозапису про результати проведення контролю за вчинення злочину не можливо достеменно встановити хто (яка особа) залишив наркотичний засіб на місці з якого його, в подальшому, забрав ОСОБА_14 .
По епізоду від 11.03.2015 року прокурор надав, а суд дослідив наступні докази:
-Протокол про результати здійснення негласної слідчо-розшукової дії від 20.03.2015 року з долученим до нього флеш-накопичувачем (т. 3 а.с. 104-105), складеного о/у ГБНОН Кам`янець-Подільського РВ УМВСУ в Хмельницькій області ОСОБА_17 (розсекреченого 02.04.2015 року), де зазначається, що 11.03.2015 року у ОСОБА_12 , було проведено оперативну закупівлю наркотичного засобу «субітекс» на суму 300 гривень, інформація міститься на флеш-карті «Micro SD №16т».
-Відеозапис збережений на флеш-накопичувачі «Micro SD №16т» (т. 3 а.с. 105), з перегляду якого вбачається, що 11.03.2015 року о 16 год. 47 хв. розпочинається відеозапис та легендована особа ОСОБА_14 виходить із автомобіля розміщеного в дворі по вул. Пушкінська, 44 м. Кам`янець-Подільського, починає рух по вул. Пушкінській в сторону вул. Гагаріна та певний проміжок часу знаходиться біля магазину на перехресті вул. Пушкінська та вул. Гагаріна. Після телефонного дзвінка ОСОБА_14 направляється у двір по вул. Гагаріна, де о 16 год. 56 хв. 55 сек. зустрічається з ОСОБА_12 , вони спілкуються між собою та о 16 год. 57 хв. 04 сек. легендована особа передає грошові купюри ОСОБА_12 та залишається на місці біля будинку, а ОСОБА_12 о 16 год. 58 хв. 20 сек. зникає із зони дії прихованої відеокамери. В період часу з 17 год. 50 хв. легендована особа знаходиться біля житлових будинків по вул. Драгоманова, поблизу магазину «Еталон» та о 17 год. 52 хв. 18 сек. підходить до будинку з якого падає на землю пачка від цигарок, при цьому на відео не видно з якого саме поверху, вікна та ким викинуто пачку. ОСОБА_14 одразу рухається по вул. Драгоманова в напрямку просп. Грушевського, при цьому в період часу з 17 год. 52 хв. 20 сек. до 17 год. 52 хв. 49 сек. намагається на приховану відеокамеру розкрити пачку. В 17 год. 59 хв. 12 сек. 22 сек. ОСОБА_14 , по вул. Тімірязєва на перехресті з просп. Грушевського, підходить до двох осіб, що зафіксовані на відеозаписі, один з яких тримає у руках пакет та кладе в його середину пачку з під сигарет в якій знаходиться згорток з фольги, одразу відеозапис завершується.
Досліджуючи ці докази та оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, суд приходить до наступного.
Так, відповідно до протоколу про результати проведення контролю за вчинення злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 03.03.2015 з додатками (т.3 а.с.24-26), вказано, що час його початку (16 год. 47 хв.) та час закінчення (18 год. 00 хв.) повністю співпадають з часом початку та закінчення відеозапису збереженого на флеш-накопичувачі «Micro SD №16т» (т. 3 а.с. 105).
Відеозапис починається з того, що легендована особа ОСОБА_14 виходить з автомобіля в дворі будинку по АДРЕСА_3 . Даний факт суперечить протоколу про результати проведення контролю за вчинення злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 11.03.2015 з додатками (т.3 а.с.24-26), в якому зазначено, що в період часу з 16.47 хв. до 18.00 хв. 11.03.2015 року, оперативними працівниками було проведено ряд процесуальних дій, а саме проведення огляду ОСОБА_14 , який надав добровільну згоду на проведення оперативної закупки наркотичного засобу «субітекс» в ОСОБА_12 , вручення йому грошових купюр в сумі 300 грн. та домовленості останнього про зустріч з ОСОБА_12 біля будинку «АВІС», що знаходиться за адресою вул. Пушкінська м. Кам`янець-Подільський.
Всі зазначені вище процесуальні дії не було зафіксовано на відеозапису з прихованої відеокамери, а тому суд вважає, що протокол про результати проведення контролю за вчинення злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 11.03.2015 з додатками (т.3 а.с.24-26), складений з порушенням фактичних обставин справи, порушення вбачається в часових розбіжностях між проведеними процесуальними діями працівників міліції та часом зафіксованим на прихованій відеокамері.
Враховуючи вищезазначене, суд констатує, що стороною обвинувачення, не надано суду відповідних доказів які б підтверджували факт проведення огляду легендованої особи ОСОБА_14 , його письмової згоди на проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_12 а також вручення ОСОБА_14 грошових купюр в сумі 300 грн., при цьому вищевказані слідчі (процесуальні) дії були проведені без участі понятих, та приходить до висновку, що вищевказаних процесуальних дій із легендованою особою ОСОБА_14 взагалі не було проведено.
Відповідно до обвинувального акту місцем вчинення кримінального правопорушення по епізоду від 11.03.2015 року є перший під`їзд будинку АДРЕСА_4 , а відповідно до протоколу про результати проведення контролю за вчинення злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 11.03.2015 з додатками (т.3 а.с.24-26), місце проведення оперативної закупівлі магазин «Авіс», що знаходиться на перехресті вул. Пушкінської та вул. Гагаріна, що суперечить обставинам зазначеним в обвинувальному акті.
З переглянутого відеозапису про результати проведення контролю за вчинення злочину не можливо достеменно встановити хто (яка особа) викинув наркотичний засіб на прибудинкову територію до будинку по вул. Драгоманова, з якого його, забрав ОСОБА_14 .
Крім того, судом були досліджені наступні докази сторони обвинувачення:
-Постанова про проведення оперативної закупки від 19.02.2015 року № 436т на 2 арк. прим №1, складеного начальником Кам`янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_24 , погодженого прокурором Кам`янець-Подільського району ОСОБА_25 (т.2 а.с. 83-84);
-Клопотання про дозвіл на проведення оперативно-технічних заходів від 19.02.2015 року № 437т на 2 арк., прим. № 2, складеного заступником начальника Кам`янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_26 , погодженого прокурором Кам`янець-Подільського району ОСОБА_25 (т.2 а.с. 79-80);
-Ухвала щодо надання дозволу на проведення оперативно-технічних заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи від 23.02.2015 року за підписом слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області ОСОБА_27 (т.2 а.с. 87-88);
-Протокол про результати здійснення негласної слідчої дії від 30.04.2015 року (т. 3 а.с. 146-153) з долученими до нього CD-R диск №27м та роздруківками.
-Протокол про результати здійснення оперативно-технічного заходу від 20.03.2015 року (т.3 а.с. 102-103) в умовах ІТТ.
З безпосередньо досліджених судом письмових доказів було встановлено, що стороною обвинувачення ці докази сформовані в результаті проведених НСРД на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області ОСОБА_27 , від 23.02.2015 року, щодо надання дозволу на проведення оперативно-технічних заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи ОСОБА_12 .
Вказана ухвала слідчого судді була розсекречена 07.09.2018 року (т.2 а.с. 82) та надана суду в судовому засіданні разом з протоколом про надання стороні захисту доступу до додаткових матеріалів досудового розслідування від 11.01.2019 року.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК України встановлюється презумпція невинуватості, відповідно до якої особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
При цьому, ч.ч. 2 та 4 зазначеної статті 17 КПК України передбачають, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), як джерело права.
Відповідно до п. 43 рішення ЄСПЛ «Кобець проти України», Суд повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (див. вищенаведене рішення у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
А згідно з ч.12 ст.290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
За висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у п.63 постанови від 16.01.2019 року у провадженні №13-37кс18, «за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК, оскільки їх тоді не було в розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази».
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування, ухвала слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області ОСОБА_27 , від 23.02.2015 року, на підставі якої були проведені негласні слідчі (розшукові) дії не була розсекречена, стороні захисту не надавалась, а була розсекречена тільки 07.09.2018 року (т.2 а.с. 79-80) та надана стороні захисту 11.01.2019 року.
В судовому засіданні сторона захисту заперечувала щодо допустимості результатів НСРД (документів, аудіозаписів), а тому у суду були належні підстави для перевірки прийнятих у ході досудового розслідування процесуальних рішень та дослідженні дозволів на проведення НСРД.
При цьому суд приймає до уваги вимоги ст.92 КПК України, відповідно до яких обов`язок доказування обставин, передбачених у ст.91 цього кодексу, та доказування належності й допустимості результатів НСРД покладається на прокурора.
Відкриття в умовах публічного та гласного судового розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, бо, за ч.12 ст.290 КПК України, критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а й попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження в суді.
Таким чином, визначальними доказами, на які посилається прокурор є матеріали, складені за результатами негласних слідчих (розшукових) дій на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області ОСОБА_27 , від 23.02.2015 року, а тому суд визнає недопустимими доказами дані, отримані в ході проведення негласних слідчих розшукових дій за цим процесуальним рішенням, зокрема:
-Протокол про результати проведення контролю за вчинення злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 03.03.2015 з додатками (т.3 а.с.9-12);
-Висновок експерта від 12.03.2015 року № 239 (т.3 а.с. 16-17);
-Протокол про результати здійснення негласної слідчо-розшукової дії від 20.03.2015 року з долученим до нього флеш-накопичувачем (т. 3 а.с. 106-107);
-Відеозапис збережений на флеш-накопичувачі «Micro SD №14т» (т. 3 а.с. 107);
-Протокол про результати проведення контролю за вчинення злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 11.03.2015 року з додатками (т.3 а.с. 24-26);
-Висновок експерта № 271 від 16.03.2015 року (т. 3 а.с. 30-31);
-Протокол про результати здійснення негласної слідчо-розшукової дії від 20.03.2015 року з долученим до нього флеш-накопичувачем (т. 3 а.с. 104-105);
-Відеозапис збережений на флеш-накопичувачі «Micro SD №16т» (т. 3 а.с. 105);
-Протокол про результати здійснення негласної слідчої дії від 30.04.2015 року (т. 3 а.с. 146-153), вчиненої в період з 07.03.2015 по 11.03.2015 року;
-Протокол про результати здійснення оперативно-технічного заходу від 20.03.2015 року (т.3 а.с. 102-103).
Вищевказані докази, на які посилається прокурор, не можуть бути прийняті судом з точки зору допустимості, у відповідності до ст.94 КПК України, оскільки, матеріали, які стосувались санкціонування відповідних заходів судом стороні захисту у повному обсязі не відкривались, у судовому засіданні з достатньою повнотою не з`ясовано правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи обвинуваченого ОСОБА_12 , що становить основний критерій допустимості їх результатів, як джерела доказів, так як, згідно положень діючого КПК України, критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а і попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді, оскільки, зазначені відомості підтверджують законність (або свідчать про незаконність) проведення тієї чи іншої негласної слідчої (розшукової) дії, і, відповідно, мають оцінюватися судом за участю сторін кримінального провадження у сукупності із протоколами негласних слідчих (розшукових) дій.
Крім того, відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок, це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року, і таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем.
В зв`язку з ненаданням цих процесуальних документів стороною обвинувачення стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України, суд вказану інформацію не використовує при ухваленні вироку (ч.12 ст. 290 КПК).
Крім вищезазначених порушень Закону, судом встановлено невідповідність пред`явленого обвинувачення ОСОБА_12 фактичним обставинам справи.
Зокрема, органами досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_28 сформульовано у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та в збуті психотропних речовин, а саме бупренорфіну.
Предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК України є наркотичні засоби, психотропні речовини та їх аналоги.
Відповідно до Постанови КМУ № 770 від 06.05.2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (в редакції 27.12.2014 року) бупренорфін відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено (таблиця ІІ списку 1), а не до психотропних речовин по якому висунуто обвинувачення.
Главою 21 КПК України визначено порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Так, відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчинення злочину. Таке рішення відповідно до вимог ст. 251 КПК України приймається у формі постанови. Одним з обов`язкових реквізитів постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії є найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер, як це передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 251 КПК України.
На порушення вказаної норми Закону постанову про проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_12 від 19.02.2015 року, прийняв начальник Кам`янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області, підполковник міліції ОСОБА_24 .
Суд не бере доводи прокурора про те, що апеляційний суд Хмельницької області своєчасно не розсекретив ухвалу слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області ОСОБА_27 , від 23.02.2015 року, оскільки за змістом статей 85, 92, 290 КПК України прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру її розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.
Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.
Суд констатує, що сторона обвинувачення не довела перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що ОСОБА_12 вчинив злочини в яких він обвинувачується та приходить до переконання, що його слід визнати невинуватим та виправдати.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_12 у вигляді застави залишити до набрання вироком законної сили.
Долю речових доказів та процесуальних витрат необхідно вирішити відповідно до ст.ст.100, 124 КПК України.
Керуючись ст.ст. 373-375 КПК України,
ОСОБА_12 визнати невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України, та виправдати його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_12 у вигляді застави залишити до набрання вироком законної сили.
Речові докази згідно постанови про зберігання речових доказів та вирішення питання про них від 28.03.2015 року (т.3 а.с. 122-123), що здані в камеру зберігання Кам`янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельниьцькій області знищити.
Процесуальні витрати на проведення судово-хімічної експертизи в сумі 1105, 92 грн. (т. 3 а.с. 15, 29), віднести на рахунок держави.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Хмельницького апеляційного суду через Кам`янець-Подільський міськрайонний суд Хмельницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Копія вироку може бути отримана в суді учасниками судового провадження. Обвинуваченому та прокурору вручити копію вироку негайно після його проголошення.

Суддя