ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0000407 апеляційну скаргу прокурора Доманівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 21.02.2019 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Нойштрелітц, Німеччина, українки, громадянки України, не працюючої, з професійно-технічною загальною середньою освітою, не одруженої, маючої на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованої по АДРЕСА_1 , раніше судимої:
- 25.08.2016 року Южноукраїнським міським судом за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.;
- 21.11.2016 року тим же судом за ч.1 ст.309 КК України з застосуванням ст.75 КК України на 1 рік позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
- 30.07.2018 року тим же судом за ч.2 ст.186, ст.71 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі;
- 03.10.2018 року Доманівським районним судом Миколаївської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ст.ст.70, 71 КК України на 5 років позбавлення волі, відбуваючої покарання у Державній установі Чорноморська виправна колонія (№74),
- обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,

учасники судового провадження
прокурор ОСОБА_7
обвинувачена ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8

в с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженою за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України - на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати засудженою на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 03.10.2018 року шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Виключити з вироку рішення про часткове приєднання невідбутої частини покарання за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 21.11.2016 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, і призначено їй покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі;
-за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком 4 роки.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів за цим вироком та вироками Южноукраїнського міського суду від 3 липня 2018 року та Доманівського районного суду Миколаївської області від 3 жовтня 2018 року шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Южноукраїнського міського суду від 21 листопада 2016 року та остаточно призначено покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Зараховано у строк відбуття покарання за цим вироком строк досудового тримання ОСОБА_6 під вартою за вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 3 жовтня 2018 року з 22 травня 2018 року до 2 жовтня 2018 року включно та відбуту частину покарання за вироками Южноукраїнського міського суду від 3 липня 2018 року та Доманівського районного суду Миколаївської області від 3 жовтня 2018 року з 3 жовтня 2018 року до набрання законної сили вироком у цьому провадженні.
Вирішено питання стосовно судових витрат та речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій, вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що судом при призначенні покарання ОСОБА_6 не дотримано положено ч.1 ст.71 та ч.4 ст.70 КК України.

Зазначає, що призначаючи обвинуваченій покарання за сукупністю злочинів із застосуванням вимог ч.4 ст. 70 КК України, суд помилково врахував вирок Южноукраїнського міського суду від 03.07.2018 року, який цією датою не ухвалювався, а був постановлений 30.07.2018 року, що підтверджується даними з Реєстру судових рішень.

Також апелянт не погоджується із застосуванням судом вимог ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання.

Вважає, що суд за оскаржуваним вироком безпідставно застосував вимоги ст.71 КК України і приєднав до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 21.11.2016 року, оскільки покарання за цим вироком було частково приєднано до покарання, призначеного вироками Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 30.07.2018 року та Доманівського районного суду Миколаївської області від 03.10.2018 року.

Зазначає, що ОСОБА_6 має бути призначене покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 03.10.2018 року. З огляду на визначений судом принцип складання покарань, а саме шляхом часткового складання та зважаючи на остаточне покарання визначене за вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 03.10.2018 у виді позбавлення волі 5 років, остаточне покарання має бути більшим, що потребує ухвалення нового вироку.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 13 вересня 2017 року близько 08:30 год. пішла до своєї знайомої ОСОБА_9 , яка проживає за адресою АДРЕСА_1 , щоб взяти цигарок.
Прийшовши до будинку, ОСОБА_6 , почала гукати господиню. Однак ОСОБА_9 не вийшла. Тоді ОСОБА_6 вирішила зайти до будинку у пошуках господині. Зайшовши через незачинені двері всередину будинку та не знайшовши там ОСОБА_9 , ОСОБА_6 в одній з кімнат житлового будинку на ліжку побачила мобільний телефон марки PRESTIGIO WIZEL. У цей момент у неї виник умисел на його викрадення.
ОСОБА_6 підійшла до ліжка, на якому знаходився мобільний телефон, взяла його та поклала до кишені, з яким покинула приміщення даного житлового будинку, маючи змогу розпорядитися викраденим на власний розсуд.
У результаті крадіжки ОСОБА_9 завдано шкоди на суму 1130 грн., яка відшкодована у повному обсязі шляхом повернення викраденого.
Таким чином, своїми діями ОСОБА_6 вчинила таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, тобто злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 21 травня 2018 року о 01:00 год. , взявши з собою кухонний ніж, прийшла до домоволодіння ОСОБА_10 , яке розташоване по АДРЕСА_2 з метою вчинення крадіжки металобрухту.
Зайшовши на територію вказаного домоволодіння, ОСОБА_6 попрямувала до приміщення літньої кухні, скоби дверей яких були зав`язані мотузкою, тобто двері були зачинені для доступу сторонніх осіб. Перерізавши кухонним ножем мотузку, ОСОБА_6 проникла до вказаного приміщення.
Усередині приміщення ОСОБА_6 підійшла до дерев`яного столу, на якому знаходилася мультиварка марки REDMOND RMC-М4524, вартістю 950 грн., взявши її в руки, винесла з літньої кухні.
Після цього ОСОБА_6 попрямувала до підсобного приміщення, де за допомогою кухонного ножа перерізала двожильний кабель від круподерки вартістю 400 грн, який взяла з собою та залишила приміщення.
Взявши викрадене, а саме мультиварку марки REDMOND RMC-М4524 та двожильний кабель від круподерки, покинула територію домоволодіння ОСОБА_10 , маючи реальну змогу розпорядитися викраденим на власний розсуд.
У результаті вчинення злочину потерпілій ОСОБА_10 завдано матеріального збитку на суму 1350 грн., яка повністю відшкодована шляхом відшкодування вартості викраденого.
Таким чином, своїми діями ОСОБА_6 вчинила таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням у приміщення, вчинене повторно, тобто злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку вимог апеляційної скарги, обвинувачену та її захисника, які вважають вирок суду законним, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Вирок суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжки), вчиненому повторно та у таємному викраденні чужого майна (крадіжки), поєднаному з проникненням у приміщення, вчиненому повторно, та відповідно кваліфікація її дій за ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується наведеними у вироку доказами, апелянтом не оскаржується, а тому у відповідності до вимог ст. 404 КПК України, апеляційним судом вирок в цій частині не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів та вироків, то вони заслуговують на увагу.

Згідно положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Відповідно до ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

В пункті 25 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" від 24.10.2003 №7 зазначено, що за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Разом з тим, вказані норми закону України про кримінальну відповідальність судом застосовано неправильно.

Так, призначаючи обвинуваченій покарання за сукупністю злочинів згідно положень ч.4 ст.70 КК України за даним вироком та за вироками Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 30.07.2018 року і Доманівського районного суду Миколаївської області від 03.10.2018 року, суд залишив поза увагою той факт, що покарання, призначене за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 30.07.2018 року (в оскаржуваному вироку зазначено 03.07.2018 року) враховано вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 03.10.2018 року, в якому також застосовувались положення ч.4 ст. 70 КК України до вироку Южноукраїнського районного суду.

Крім того, визначаючи остаточне покарання за оскаржуваним вироком за сукупністю злочинів із застосуванням вимог ч.4 ст. 70 КК України, суд застосував принцип часткового складання покарань та призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, що є меншим від покарання призначеного за попереднім вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 03.10.2018 року, яким обвинуваченій було призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 років, і суперечить загальним засадам призначення покарання та роз`ясненням, які зазначені в пункті 22 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" від 24.10.2003 №7. Відповідно до яких, при частковому складанні покарань за сукупністю злочинів, в тому числі і при застосуванні вимог ч.4 ст. 70 КК України, розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.

Крім того, суд необґрунтовано застосував положення ст.71 КК України та призначив остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків, частково приєднавши до призначеного покарання за даним вироком невідбуту частину покарання за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 21.11.2016 року.

Оскільки, зазначене покарання вже було враховано попередніми вироками постановленими стосовно ОСОБА_6 , в тому числі і вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 03.10.2018 року в якому зазначено про призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, а саме вироку Южноукраїнського міського суду від 30.07.2018 року, та призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню. За такого, вирок суду в частині призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом нового вироку відповідно до положень п.3 ч.1 ст. 407, ст. 420 КПК України.

Враховуючи дані про особу обвинуваченої, тяжкість та фактичні обставини вчинених нею злочинів, апеляційний суд вважає, що при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України має бути застосований принцип поглинення менш суворого покарання за оскаржуваним вироком більш суворим, призначеним за вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 03.10.2018 року.

З урахуванням наведеного апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532 КПК України , апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Доманівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 21.02.2019 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення їй покарання за сукупністю злочинів із застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України та за сукупністю вироків із застосуванням ст. 71 КК України скасувати.

Постановити новий вирок.
Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч.2 ст.185 КК України з призначеним покаранням 1 рік позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України з призначеним покаранням 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати засудженою з призначеним покаранням 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 03.10.2018 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду про призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням вимог ст. 71 КК України.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 за даним вироком рахувати з дня набрання вироком законної сили - з 27 серпня 2019 року.

Відповідно до положень ч.4 ст. 70, ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання відбуту частину покарання призначеного за вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 03.10 2018 року за період з 22 травня 2018 року по 27 серпня 2019 року.

В іншій частині оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженою, яка тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: