ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУНСС: 693/1012/15-к Номер провадження: 11-кп/821/6/19Головуючий по 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 368 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів за участю: секретарів судового засідання прокурорів обвинуваченого захисникаОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_8 на вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 02 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Баштечки Жашківського району Черкаської області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 5 (п`ять) років, з позбавленням права займати посади з виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки та з конфіскацією належного йому майна.

Цим же вироком ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та в цій частині виправдано.

Вирішено до призначеного покарання зарахувати строк перебування ОСОБА_9 під вартою з 03.04. по 06.04.2015.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення експертних досліджень в загальній сумі 1 567,5 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Органом досудового розслідування ОСОБА_9 , серед іншого, обвинувачується в прийнятті пропозиції службовою особою про одержання неправомірної вигоди у великому розмірі за вчинення такою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, тобто за ч.3 ст.368 КК України, за наступних обставин.
Так, згідно обвинувального акта, ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді завідувача сектору землеустрою та ринку земель відділу Держземагенства у Жашківському районі Черкаської області, використовуючи надане йому службове становище, 20.01.2015 року, знаходячись у приміщенні відділу Держземагенства у Жашківському районі Черкаської області за адресою: Черкаська область, м. Жашків, вул. Чапаєва, 16, запевнив ОСОБА_11 у необхідності передачі останнім йому неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 12 тисяч доларів США, що станом на день вчинення злочину згідно з офіційним курсом Національного банку України становило 189 240 грн., за погодження відділом Держземагенства у Жашківському районі Черкаської області висновку про можливість відведення земельної ділянки площею 30,5003 га, що розташована на території Шуляківської сільської ради Жашківського району Черкаської області, ОСОБА_11 на умовах оренди та в подальшому отримав згоду ОСОБА_11 на передачу вказаних грошових коштів, тим самим прийняв пропозицію про одержання неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у великому розмірі.
Аналізуючи зібрані в ході досудового слідства та перевіривши докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до переконання, що обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 368 КК України не знайшло свого підтвердження, з огляду на наведене, його визнано невинуватим в цій частині та виправдано.

Разом з цим, судом визнано винуватим та засуджено ОСОБА_9 за те, що він, перебуваючи на посаді завідувача сектору землеустрою та ринку земель відділу Держземагенсва у Жашківському районі Черкаської області, використовуючи надане йому службове становище, 24.02.2015 року, знаходячись у своєму службовому кабінеті, що розташований у приміщенні відділу Держземагенства у Жашківському районі Черкаської області за адресою: Черкаська область, м. Жашків, вул.. Чапаєва, 16, висловив вимогу до ОСОБА_11 про передачу йому неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 3 тисячі доларів США, що станом на 24.02.2015 року, згідно з офіційним курсом Національного банку України, становило 84 870 грн., за організацію ним швидкого та безперешкодного розгляду Головним управліннням Держземагенства у Черкаській області проекту землеустрою щодо відведення в оренду ОСОБА_12 земельної ділянки сільськогосподарського призначення, що розташована на території Шуляківської сільської ради Жашківського району Черкаської області, загальною площею 30,5003 га, подальше його затвердження та укладення договору оренди земельної ділянки між Головним управлінням Держземагенства у Черкаській оласті та ОСОБА_11 .
Зокрема, ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, 03.04.2015 року, біля 18 год. 10 хв, знаходячись в салоні автомобіля Volkswagen Caddy д/н НОМЕР_1 , на узбіччі перехрестя вулиць Леніна Набережна в м. Жашків Черкаської області, згідно з його попередніми вимогами, одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 3 тисячі доларів США, що станом на день злочину згідно з офіційним курсом Національного банку України, становило 70 528 грн., що є значним розміром, однак не довів свій злочинний умисел, направлений на одержання службовою особою неправомірної вигоди у значному розмірі, поєднаному із вимаганням неправомірної вигоди, з причин, що не залежали від його волі, оскільки 03.04.2015 року, приблизно о 16:00 год. був ознайомлений з наказом начальника відділу Держземагенства у Жашківському районі Черкаської області про звільнення його з займаної посади з 03.04.2015.
Судом першої інстанції кваліфіковано дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України закінчений замах на одержання службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині визнання його винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.368 КК України та закрити провадження в цій частині. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а саме, висновок суду про недоведеність злочинного умислу до кінця з причин, що не залежали від волі обвинуваченого (звільнення з посади) не відповідає дійсності, оскільки суд не зазначив, що заяву про звільнення з займаної посади саме з 03.04.2015 написано обвинуваченим особисто без будь-якого тиску та з причин, що залежали від його волі, а саме стану здоров`я. Суд першої інстанції проігнорував доводи сторони захисту стосовно того, що ОСОБА_9 , ні з використанням наданої йому влади, а тим більше організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків не міг здійснити розгляд, затвердження та укладання договору оренди земельної ділянки, а тим більше вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. Крім того, у вироку не зазначено в яких діях полягало вимагання, при цьому не враховано правову позицію Верховного Суду України, стосовно того, що вимагання хабара може бути поставлено за провину за наявності трьох основних чинників: ініціатор давання (одержання) хабару є службова особа хабароодержувач; пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється або відкритою погрозою або створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки його правам та законним інтересам, що змушує його погодитись з вимогою хабароодержувача; дії, виконанням яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем, і мають протиправний характер та спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця. До того ж, під час судового провадження адвокат ОСОБА_10 заявляв клопотання про недопустимість допущення відомостей кримінального провадження в якості доказів в зв`язку із порушенням вимог ч. 12 ст. 290 КПК України, яке належало б вирішити відповідно до вимог ст. 89 КПК України. Крім того, звертає увагу на те, що адвокату ОСОБА_10 , який є його захисником не було відкрито матеріали кримінального провадження на досудовому слідстві, що є порушенням права на захист.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Жашківського районного суду від 02.08.2016 щодо ОСОБА_9 , через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 368 КК України та призначити покарання: за ч. 3 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією належного йому на праві власності майна, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 15 ч. З ст. 368 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією належного йому на праві власності майна, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки. На підставі ст.70 КК України призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією належного йому на праві власності майна, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.
Апелянт зазначає, що суд не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_11 , згідно яких під час оформлення документів щодо продовження строку дії договору оренди він кілька разів приходив до ОСОБА_9 , який ще влітку 2014 року повідомив про необхідність передачі йому 12 000 доларів США за погодження таких документів, набравши вказану цифру на калькуляторі. ОСОБА_9 в жовтні 2014 року повторно повідомив про необхідність передачі йому 12 000 доларів США за погодження таких документів, набравши вказану цифру на калькуляторі. Проте, кожного разу ОСОБА_11 повідомляв обвинуваченого про те, що такої суми грошових коштів у нього немає, а у відповідь ОСОБА_9 зазначав, що потрібно працювати. В січні 2015 року ОСОБА_9 знову нагадував ОСОБА_11 про необхідність передачі йому грошових коштів. Свідок пояснив, що кожного разу при повідомленні ОСОБА_9 про необхідність передачі грошових коштів чітко усвідомлював, що сума грошових коштів - 12 000, валюта - долари США, для передачі ОСОБА_9 за вчинення ним дій, направлених на погодження документів щодо продовження строку дії договору орендованих свідком земельних ділянок.
На думку апелянта, жодних доказів, які б свідчили про відсутність або ж неправдивість даних обставин, та які б спростовували показання свідка, ні під час досудового розслідування, а ні під час судового розгляду не здобуто.
Крім того, прокурор зазначає, що судом було досліджено відеозапис зустрічі ОСОБА_11 та ОСОБА_9 в робочому кабінеті останнього, який повністю підтверджує показання свідка ОСОБА_11 про обставини прийняття пропозиції ОСОБА_9 щодо одержання від нього неправомірної вигоди.
До того ж, прокурор вказує на те, що покарання, призначене ОСОБА_9 судом першої інстанції, за свої розміром є несправедливим через м`якість та наголошує на повторному дослідженні судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, шляхом допиту обвинуваченого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_11 та дослідження речових доказів у кримінальному провадженні оптичних дисків № 768т та № 782т, на яких зафіксовані записи проведених оперативно-технічних заходів та негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні.

На апеляційну скаргу прокурора захисником обвинуваченого ОСОБА_9 адвокатом ОСОБА_10 подано заперечення.
13.12.2016 ухвалою колегії суддів судової палати в кримінальних справ Апеляційного суду Черкаської області вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 02.08.2016 по епізоду засудження ОСОБА_9 за ч.2 ст.15 ч.3 ст.368 КК України змінено, перекваліфіковано дії ОСОБА_9 з ч.2 ст.15 ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.190 КК України і призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.
26.10.2017 ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 13.12.2016 щодо ОСОБА_9 в частині зміни вироку суду по епізоду від 03.04.2015 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_10 про задоволення апеляційних вимог сторони захисту в повному обсязі з підстав наведених в апеляційній скарзі та відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення, міркування прокурора в підтримку апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та залишення без задоволення апеляцйних вимог обвинуваченого, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження в межах, заявлених учасниками судового провадження, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_9 про відсутність підстав для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 368 КК України та необхідність закриття провадження в цій частині, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора ОСОБА_8 належать до часткового задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

На необхідність дотримання законної процедури, принципу рівності сторін та права обвинуваченої особи на захист під час кримінального провадження неодноразово у своїх рішеннях наголошував і Європейський суд з прав людини. Зокрема, ЄСПЛ зазначав, що кримінальне провадження, у тому числі складові такого провадження, які стосуються процедури, мають бути засновані на принципі змагальності, і має бути забезпечена процесуальна рівність сторін обвинувачення і захисту. Щодо принципу змагальності зазначено, що сторонам обвинувачення і захисту має бути надана можливість ознайомитися із зауваженнями та доказами, наданими іншою стороною, і відповісти на них. За принципом рівності сторін змагального процесу, як складової справедливого суду, кожній стороні повинно бути надано розумну можливість представити свої аргументи на умовах, які не ставлять її у гірше становище порівняно з опонентом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, захист ОСОБА_9 в ході досудового розслідування здійснював адвокат ОСОБА_13 за договором № 1/04/09/2015 від 04.01.2015 про надання правової допомоги. Адвокат ОСОБА_13 залучений до участі в даному кримінальному провадженні постановою ст. слідчого відділу розслідування злочинів у сфері службової діяльності СУ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_14 від 04.04.2015. Крім того, захист ОСОБА_9 в ході досудового розслідування здійснював адвокат ОСОБА_10 за договором від 27.04.2015 про надання правової допомоги. Адвокат ОСОБА_10 залучений до участі в даному кримінальному провадженні постановою ст. слідчого СУ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_14 від 27.04.2015 в якості захисника підозрюваного ОСОБА_9 .

Разом з цим, про завершення досудового розслідування в кримінальному провадженні № 0000018 та надання доступу до матеріалів досудового розслідування було повідомлено лише підозрюваному, на той час, ОСОБА_9 та захиснику ОСОБА_13 .

Згідно протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 31.07.2015, з відповідними матеріалами досудового розслідування ознайомлені лише ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_13 , про що в протоколі слідчої дії містяться їх особисті підписи. Будь-яких об`єктивних даних, які свідчили б про те, що з захисником ОСОБА_9 адвокатом ОСОБА_10 по завершенню досудового розслідування виконані вимоги ч. 2 ст. 290 КПК України, матеріали зібрані під час досудового розслідування не містять.

Щодо відсутності даних про виконання вимог ст. 290 КПК України з захисником ОСОБА_10 , то матеріали кримінального провадження містять лише рапорт ст. слідчого в ОВС СУ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_15 від 31.07.2015 про те, що захиснику ОСОБА_10 30.07.2015 та 31.07.2015 надавалось право на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження за підозрою ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 368 КК України, на що останній реалізувати таке право відмовився, що призводить до умисного затягування термінів досудового розслідування. На підтвердження відмови в реалізації права на ознайомлення адвокатом ОСОБА_10 з матеріалами досудового розслідування, ст. слідчим ОСОБА_15 надано копію журналу відвідувачів СУ УМВС України в Черкаській області, де за 30.07.2015 в дев`ятій графі міститься посилання на виклик ОСОБА_10 о 17 год. 50 хв. та за 31.07.2015 в четвертій графі о 09 год. 55 хв.

Колегія суддів вважає, що вказаний рапорт з поясненнями ст. слідчого ОСОБА_15 не являється доказом того, що останньому, у визначений КПК України спосіб, відкрито матеріали досудового розслідування щодо ОСОБА_9 , або він об`єктивно ухилявся від виконання положень ст. 290 КПК України.

При цьому, враховується, що в суді першої та апеляційної інстанції захист обвинуваченого ОСОБА_9 здійснював саме адвокат ОСОБА_10 , який, неодноразово наголошував на недопустимість допущення відомостей кримінального провадження в якості доказів у зв`язку із порушенням вимог ч. 12 ст. 290 КПК України. З огляду на наведене, колегія суддів визнає неприйнятним посилання суду в мотивувальній частині судового рішення на те, що будь-яких порушень ст. 290 КПК України в ході досудового розслідування не вбачається, оскільки ОСОБА_9 та адвокату ОСОБА_13 матеріали кримінального провадження було відкрито.

Невиконання вимог ст. 290 КПК України з захисником ОСОБА_10 , який здійснював захист обвинуваченого ОСОБА_9 колегія суддів розцінює як порушення права на захист обвинуваченого, що, з урахуванням ухвалення в даному провадженні і обвинувального вироку, є безпосередньою підставою для скасування вироку Жашківського районного суду Черкаської області від 02.08.2016.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що оскільки судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_9 допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, вирок суду слід скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого необхідно перевірити апеляційні доводи учасників судового провадження та, за результатами розгляду яких, прийняти судове рішення, яке б відповідало критеріям, передбаченим ст. 370 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 6 ч.1 ст. 407, ст.ст. 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_8 на вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 02 серпня 2016 року задовольнити частково.

Вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 02 серпня 2016 року щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді