ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/197/19Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа № 711/514/19 Категорія: ч.1 ст.307 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретарів прокурора обвинуваченого захисника ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 30.05.2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Красносілля, Олександрівського району, Кіровоградської області, громадянина України, українця, освіта середня, непрацюючого, відомостей про реєстрацію шлюбу та батьківство щодо дітей учасниками кримінального провадження не надано, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, до 4 років позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у строк покарання за період з 28.11.2018 по 30.05.2019 з розрахунку: один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України,

встановила:

Вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, маючи умисел на незаконне придбання наркотичних засобів, з метою подальшого їх збуту, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх протиправних дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, 27.11.2018 близько 16 години, знаходячись біля аптеки № 300, що розташована по вул. Сумгаїтській, 38 в м. Черкаси, незаконно придбав з метою збуту у невстановленої в ході досудового розслідування жінки, а саме купив за гроші в сумі 1600 гривень, через так звану «закладку», пакунок з наркотичним засобом, який, незаконно зберігаючи при собі, переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де незаконно зберігав з метою подальшого збуту.
Продовжуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи наслідки своїх незаконних дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, 28.11.2018 близько 12.20 год., перебуваючи біля будинку № 33 по вул. Смілянська в м. Черкаси, керуючись корисливим мотивом та метою власного збагачення, незаконно збув ОСОБА_11 за грошові кошти в сумі 200 гривень один п/е пакетик з порошкоподібною речовиною, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №2/1833 від 29.11.2018 містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,087 г.
Разом з тим, 28.11.2018 близько 12.30 год. біля будинку №285 по вул. Гоголя в м. Черкаси в ході особистого обшуку у ОСОБА_8 було виявлено в кишені правого рукава куртки та вилучено три п/е пакетики з кристалічними речовинами білого кольору, які він умисно продовжував незаконно зберігати з метою збуту та, які згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/1863 від 13.12.2018 містять в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,450 г.
Суд першої інстанції перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.2 ст.307 КК України, яка було пред`явлена органом досудового розслідування, на ч.1 ст.307 КК України, з тих підстав, що епізод збуту наркотичних засобів 27.11.2018 в супермаркеті «Малинка», що розташований за адресою: м. Черкаси, вул. 30 річчя Перемоги, 30, залишився недоведеним. Крім того, суд виключив із обвинувачення кваліфікуючу ознаку «повторність» в зв`язку тим, що обвинувальні акти, які направлені до суду стосовно ОСОБА_8 , зокрема й за ч.2 ст.307 КК України, не дають підстав вважати останнього винуватим у вчиненні злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів до винесення у справах обвинувального вироку.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник подав апеляційну скаргу в якій, вважаючи його незаконним в частині призначеного покарання, просив змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України та звільнити від відбування покарання з випробуванням.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що обвинувачений свою вину визнав повністю та щиро розкаявся. Судом першої інстанції визнано недопустимими ряд доказів по справі, що трактується на користь обвинуваченого.

В апеляційній скарзі прокурор, вважаючи вирок суду незаконним, просив його скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.ст. 7,9,21,22,23,370,374 КПК України упереджено підійшов до доказів сторони обвинувачення, не надавши їм належну оцінку з точки зору належності допустимості, достовірності та взаємозв`язку, не зазначив мотивів з яких відкидає докази обвинувачення та приймає до уваги доводи сторони захисту. В рішенні суд не вказав - чому взяв до уваги одні докази та відкинув інші.

На думку прокурора судом першої інстанції не вірно змінено кваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 307 КК України, та виключено кваліфікуючу ознаку - повторність.

Вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 повинні кваліфікуватись за ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки 30.09.2017 відносно нього до суду було скеровано обвинувальний акт за ч. 2 ст. 307 КК України.

Крім того, судом з обвинуваченого стягнуто процесуальні витрати в розмірі 1430 грн., що не відповідає обвинувальному акту та матеріалам кримінального провадження, відповідно до яких витрати на проведення експертиз складають 2145 грн.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_12 , яка підтримала подану апеляційну скаргу, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, думку захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти апеляційних вимог прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 30.05.2019 року повністю відповідає вказаним вимогам.

Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, а саме, у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, та незаконному збуті наркотичних засобів, суд першої інстанції обґрунтовано послався на такі докази, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, як: показання обвинуваченого, який визнав себе винним у вчиненні даного злочину; результати проведеного обшуку затриманого ОСОБА_8 28.11.2018, під час якого у нього було вилучено 200 грн., за які ОСОБА_11 придбав наркотичний засіб метадон; дані висновку експерта №2/1833 від 29.11.2018, згідно якого кристалічна речовина білого кольору, яку ОСОБА_8 збув ОСОБА_11 , містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон 0,087 г; дані висновку експерта №2/1863 від 13.12.2018, згідно якого вилучена під час обшуку у ОСОБА_8 речовина білого кольору в трьох пакетах мітить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон 0,450 г.

Вказані обставини ніким з учасників кримінального провадження не оскаржуються в суді апеляційної інстанції.

Доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність перекваліфікації судом дій обвинуваченого з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.307 КК України колегія суддів оцінює критично, через наступне.

Виходячи із змісту положень ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим 1950) та ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється при умові, коли в ході судового розгляду винність особи у вчиненні злочину доведена об`єктивними доказами, одержаними законним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Так, епізод незаконного збуту наркотичного засобу, а саме одного п/е пакетику з метадоном, який відбувся 27.11.2018 в супермаркеті «Малинка», що розташований за адресою: м. Черкаси, вул. 30 річчя Перемоги, 30, наглядно знайомому хлопцю за грошові кошти в сумі 150 грн., в якому орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_8 , залишився недоведеним в суді першої інстанції належними, допустимими та достатніми доказами.

На підтвердження вчинення даного злочину орган обвинувачення посилався на протокол допиту ОСОБА_8 від 17.01.2019 в якості підозрюваного, як на доказ його винуватості. Інших доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні даного епізоду злочину зі сторони обвинувачення суду не було надано.

Натомість, в суді був безпосередньо допитаний обвинувачений ОСОБА_8 , який не визнав факт збуту наркотичної речовини 27.11.2018 в супермаркеті «Малинка».

Керуючись принципом безпосередності дослідження доказів, який закріплений у ст. 23 КПК України, суд першої інстанції обґрунтовано прийняв покази обвинуваченого, надані ним в судовому засіданні, та критично віднісся до даних протоколу його допиту від 17.01.2019.
Таким чином, суд, оцінивши у відповідності до вимог ст. 94 КПК України докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності, дійшов вірного висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_8 по епізоду збуту наркотичних засобів у супермаркеті «Малинка».
Крім того, вмотивованим є рішення суду щодо виключення з обвинувачення такої кваліфікуючої ознаки злочину за ст. 307 КК України, як повторність.
Згідно ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Епізод збуту наркотичних засобів у супермаркеті «Малинка», в якому обвинувачувався ОСОБА_8 , обґрунтовано виключений з обвинувачення за наведених вище підстав.
Доводи прокурора про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки 30.09.2017 відносно нього до суду було скеровано обвинувальний акт за ч. 2 ст. 307 КК України, колегія суддів вважає неприйнятними.

Згідно ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Вказане положення узгоджується з ст. 2 КК України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим 1950), та практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, справа «Грабчук проти України».

Тобто, направлення обвинувального акту до суду ще не свідчить про винуватість особи у вчиненні злочину, в якому вона обвинувачується, до вирішення справи по суті.

Тому, протилежні доводи прокурора про наявність у діях ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки - повторність, внаслідок перебування інших обвинувальних актів стосовно ОСОБА_8 , зокрема за ч.2 ст. 307 КК України, на розгляді в суді першої інстанції , є безпідставними та суперечать принципам презумпції невинуватості особи.

Крім того, як встановлено під час апеляційного розгляду даного провадження, обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 за обвинувальними актами за ч.2 ст. 307 КК України на даний час відсутній.

Посилання прокурора на практику Верховного Суду, зокрема, на постанову Верховного Суду від 04.04.2019, як на підтвердження необхідності кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України, є, на переконання колегії суддів, безпідставним, оскільки вказана постанова винесена в іншій справі, за інших фактичних обставин, містить позицію касаційної інстанції в даній справі з приводу вирішення питання кваліфікації дій обвинуваченого і висновки, викладені в цій постанові, стосуються безпосередньо вказаної справи.

Обґрунтованим та вмотивованим є рішення суду і в частині визначення розміру процесуальних витрат.
Згідно ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
Так, визначаючи суму процесуальних витрат за проведення експертиз в розмірі 1430 грн. 00 коп., яку належить стягнути з ОСОБА_8 на користь держави, суд враховував лише ті експертизи, висновки яких були визнані судом допустимими доказами, що узгоджується з положеннями КПК України.
У відповідності до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , судом першої інстанції достатньо виконано вимоги статей 50,65,66,67 КК України, враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких злочинів, характеризуючі дані про особу обвинуваченого, які також досліджено під час апеляційного розгляду, згідно яких обвинувачений за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, за наявності обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, відсутності обтяжуючих покарання обставин, - обґрунтовано призначив ОСОБА_8 мінімальне покарання, передбачене ч.1 ст.307 КК України, яке за своїм розміром та видом є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Підстав для пом`якшення покарання та застосування положень ст. 75 КК України, як на цьому наполягає захисник, колегія суддів не вбачає, оскільки при призначенні покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочинів в сфері обігу наркотичних засобів, які створюють небезпеку для здоров`я суспільства, особу обвинуваченого, наявність обставини, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, що обтяжує покарання, та прийшов до вірного висновку про необхідність призначення покарання у виді реального позбавлення волі.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено.
Згідно з ч.1 п.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 30.05.2019 року стосовно ОСОБА_8 є законним, обґрунтованим і вмотивованим, будь-яких підстав передбачених ст.ст. 408, 409, 411, 412 КПК України для його зміни чи скасування не встановлено.

Керуючись ст. 404, ч.1 п.1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 30 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий
Судді