Дата документу 31.07.2019 Справа№ 323/1596/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 323/1596/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/557/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула 31 липня 2019року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 22 жовтня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Афіпське Сєвєрського району Краснодарського краю, громадянина України, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
26.12.2016 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75,76 КК України з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

22.03.2018 року близько 22.00 години ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів, діючи повторно, знаходячись за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , із раніше придбаних головок маку , води та підручних засобів зварив в`язку рідину темно-коричневого кольору, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб. Після цього, металевий ковш із виготовленим наркотичним засобом помістив в приміщення котельні в будинку за вказаною адресою, де зберігав без мети збуту до виявлення працівниками поліції.
23 03.2018 року у період часу із 06.40 годин до 09.22 годин під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Оріхівського районного суду Запорізької тоді від 14.03.2018 року працівниками поліції за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 в приміщенні котельні житлового будинку було виявлено та вилучено металевий ковш із в`язкою рідиною темно-коричневого кольору, яка згідно висновку експерта №7-703 від 19.04.2018 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат із макової соломи, маса якого складає 4,395 г.

Відповідно до таблиці № 1, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» - 4,395 г концентрата макової соломи не являється великим розміром.

Вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 22 жовтня 2018 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України та йому призначено покарання у виді 2(двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України покарання ОСОБА_7 призначено за сукупністю вироків, частково приєднавши до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 26.12.2016 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2-х років 3-х місяців позбавлення волі.

Заходи забезпечення кримінального провадження відносно ОСОБА_7 не застосовувались.

Строк ОСОБА_7 відраховувати з моменту затримання обвинуваченого.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судово-хімічної експертизи у розмірі 3432,00 гривень.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеність його вини, не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення покарання.

В обґрунтування свої вимог зазначає про незаконність та необґрунтованість вироку через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі, внаслідок суворості.

Вказує, що він скоїв злочин, який відповідно до ст. 12 КК України віднесений до категорії середньої тяжкості, вину у скоєнні інкримінованого злочину визнав повністю, щиро покаявся у вчиненому, своєю поведінкою активно сприяв розкриттю злочину, нічого не приховував та не намагався уникнути відповідальності, також довів своєю поведінкою, що став на шлях виправлення. На даний час він повністю соціально адаптований, загрози для суспільства не становить. Хоча неофіційно, але працює, не цурається будь якої роботи.

Крім того, зазначає про незадовільний стан здоров`я, оскільки ним перенесена операція по видаленню жовчного міхура, має захворювання гепатит С, який необхідно врахувати при призначенні покарання.

Вважає призначене судом першої інстанції покарання явно несправедливим внаслідок суворості та його виправлення можливе без ізоляції від суспільства, просить вирок суду першої інстанції змінити, максимально зменшивши призначене йому покарання, та застосувати ст.75 КК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення покарання.

В обґрунтування свої вимог зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом у вироку взагалі не зазначена невідбута частина покарання за попереднім вироком та за сукупністю вироків, у порушення ч. 4 ст. 71 КК України, призначене остаточне покарання менше ніж 3 роки позбавлення волі, яке призначене попереднім вирком Оріхівського районного суду Запорізької області від 26.12.2016 року.

Крім того, вказує, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та неврахування судом попередньої судимості ОСОБА_7 призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

Також, посилаючись на положення ст.ст. 34, 67, 89 КК України, зазначає про безпідставне визнання судом обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину, та наявності у ОСОБА_7 судимостей за вироками від 27.10.1993 та 16.04.2010 років.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, виключивши обтяжуючу обставину «рецидив злочинів», та погашені судимості обвинуваченого ОСОБА_9 за вироками від 27.10.1993 року та 16.04.2010 року, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Оріхівського районного суду від 26.12.2016 року та остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений у судовому засіданні підтримав подану апеляційну скаргу, вважав її обґрунтованою та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, а також висловив заперечення вимогам апеляційної скарги прокурора, просив дати йому останній шанс.
Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурор та висловив заперечення вимогам апеляційної скарги обвинуваченого, вказавши про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому кримінальному правопорушенні та кваліфікація дій останнього не оспорюються, отже, з урахуванням ч. 1 ст. 404 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Проте доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.

Так, відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

А згідно з ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» невідбутою частиною покарання необхідно вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (ст.ст.75, 104 КК України).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 26.12.2016 року за ч.2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строком терміном 1 рік 6 місяців.
Отже, невідбута частина покарання у вигляді позбавлення волі за попереднім вироком складає 3 роки.
З огляду на викладене, при визнанні ОСОБА_7 винним у злочині, вчиненому під час іспитового строку, встановленого попереднім вироком і призначенні йому покарання за сукупністю вироків судом правильно застосовано положення ч.1 ст. 71 КК України при визначені остаточного покарання

Разом з тим, суд першої інстанції не виконав вимоги ч.4 ст.71 КК України і визначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків менше, ніж невідбута частина покарання, призначеного ОСОБА_7 за попереднім вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 26.12.2016 року, тобто місцевий суд не застосував закон, який підлягає застосуванню, чим допустив порушення, передбачене п.1 ч.1 ст.413 КПК України.

Стосовно доводів апеляційних скарг щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі, внаслідок м`якості за апеляційною скаргою обвинуваченого та внаслідок суворості за апеляційною скаргою прокурора, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст.53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з роз`ясненнями, наведеними у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» (в редакції Постанови Верховного Суду №8 від 12 червня 2009 р.), суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

У кожному конкретному випадку при призначенні покарання, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, вказав на необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, що буде необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, призначивши його, з рахуванням позитивних даних відносно обвинуваченого, у мінімальних межах санкції ч.2 ст.309 КК України.

При цьому місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, відношення обвинуваченого до вчиненого, визнання ним провини, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше судимий, двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, позитивних висновків не зробив, антисоціальну поведінку не змінив, за місцем проживання характеризується посередньо, будучи особою працездатного віку суспільно-корисною працею не займається, відомості про постійне або хоча б тимчасове працевлаштування обвинуваченого відсутні.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано встановив відсутність відомостей, які б вказували на можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, що спростовує доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу можливості застосування до нього положень ст. 75 КК України.

Судова колегія з приводу доводів апеляції обвинуваченого звертає увагу на те, що за попереднім вироком за аналогічний злочин обвинуваченого було звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, проте ОСОБА_7 відповідних висновків не зробив та вчинив аналогічний злочин в період іспитового строку, що вказує на відсутність підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Натомість, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи стосовно невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та неврахування судом попередньої судимості ОСОБА_7 , є слушними.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що остаточне покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено з урахуванням положень ч. 4 ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки6 місяців, що буде домірним скоєному, відповідатиме визначеній ст. 50 КК України меті призначення покарання та особі обвинуваченого, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Таким чином, оскільки у кримінальному провадженні має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність через незастосування Закону, який підлягає застосуванню та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, колегія суддів відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ч.2 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 407, ст. 420 КПК України скасовує оскаржуваний вирок в частині призначення покарання з постановленням свого вироку.
Одночасно і доводи прокурора щодо відсутності рецидиву злочинів та посилання суду на судимості за вироками від 27.10.1993 року та 16.04.2010 року заслуговують на увагу,

Положеннями ч.4 ст.67 КК України визначено, що якщо будь-яка з обставин, яка обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Пленум Верховного Суду України у п.19 постанови №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» роз`яснив, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Натомість, вказавши у мотивувальній частині вироку про вчинення ОСОБА_7 незаконного зберігання, придбання наркотичних засобів без мети збуту повторно, кваліфікуючи його дії за такою кваліфікуючою ознакою ч.2 ст.309 КК України, як повторність, суд врахував її і як обставину, що обтяжує покарання у виді рецидиву злочинів (а.п. 85 зворотна сторінка).

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку про необхідність виключення з вироку посилання на визнання цієї обставини такою, що обтяжує покарання.

Крім того, у вступній частині вироку судом першої інстанції вказані дані про судимості обвинуваченого, а саме що стосується засудження останнього за вироками від 27.10.1993 року Оріхівського районного суду Запорізької області та від 16.04.2010 року Оріхівського районного суду Запорізької області.
Однак, наявність відомостей щодо звільнення ОСОБА_7 від відбуття покарання за зазначеними вироками (а.п. 64), у відповідності до положень ст. 89 КК України, свідчить про погашення даних судимостей. Тому вказівка у вироку на зазначені судимості є зайвою.
Обгрунтованність доводів апеляції прокурора щодо наявності порушень, допущених районним судом обумовлює задоволення апеляційної скарги прокурора.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задовлення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 22 жовтня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України скасувати.

Ухвалити в даній частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного даним вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 26.12.2016 рокута остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Виключити із вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_7 за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 27.10.1993 року і вироком за Оріхівського районного суду Запорізької області від 16.04.2010 року, а з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує ОСОБА_7 покарання - рецидив злочину.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4