Номер провадження: 11-кп/813/1375/19
Номер справи місцевого суду: 522/7506/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м.Одеси, від 09 липня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Євпраксіно Нариманського району Астраханської області Російської Федерації, громадянина України, росіянина, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого, обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.259 КК України,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскарженим вироком ОСОБА_7 , засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислюється з 22 березня 2019 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз у сумі 5024 гривень 00 копійок.

Вирішено питання, щодо речових доказів.

Відповідно до оскарженого вироку, 22 березня 2019 року о 14 годині 31 хвилині ОСОБА_7 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння за місцем свого мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , за допомогою належного йому мобільного телефону торгової марки «Nokia», моделі: «1280», IMEI: НОМЕР_1 , обладнаного сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» за абонентським номером: НОМЕР_2 , здійснив виклик на спеціальну лінію оператора «102» Головного управління Національної поліції в Одеській області, достовірно знаючи, що повідомлена ним інформація є неправдивою та порушить громадську безпеку, вирішив та навмисно, з хуліганських мотивів, повідомив завідомо неправдиві відомості про мінування Міжнародного автовокзалу «Центральний», розташованого за адресою: місто Одеса, вулиця Колонтаївська, 58.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
1. На зазначений вирок першим заступником прокурора Одеської області ОСОБА_8 була подана апеляційна скарга, в якій він стверджує, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції є необґрунтованим та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст. 259 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до ст.ст.96-1, 96-2 КК України, застосувати до ОСОБА_7 спеціальну конфіскацію у виді конфіскації мобільного терміналу марки «Nokia 1280», ІМЕІ - НОМЕР_1 ; сім карту оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_2 - у власність держави.

На обґрунтування апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.ст.96-1, 96-2 КК України, не вмотивувавши свого рішення, не застосував до ОСОБА_7 спеціальну конфіскацію знарядь вчинення злочину, а саме мобільного терміналу марки «Nokia 1280», ІМЕІ - НОМЕР_1 ; сім картки оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_2 /, за допомогою якої обвинувачений скоїв злочинні дії.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 та просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора з викладених в ній підстав.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та застосування спеціальної конфіскації.

Мотиви апеляційного суду.
Вислухавши пояснення учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені злочину, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався у вироку на його показання, у яких він повністю визнав свою вину і підтвердив фактичні обставини справи.

Після цього, суд 1-ої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

У апеляційному порядку, сторони також не заперечують наведені вище обставини.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок в межах апеляційної скарги прокурора, вважає обґрунтованими зазначені ним доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Спеціальна конфіскація застосовується на підставі, зокрема, обвинувального вироку суду.

Санкція ч. 1 ст. 259 КК передбачає покарання за вчинення цього злочину у виді позбавленням волі на строк від двох до п`яти років з конфіскацією майна або без такої.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Таким чином, з огляду на вказані законодавчі норми спеціальна конфіскація може бути застосована до майна засудженого чи у передбачених КК випадках - до майна іншої особи, яке використовувалося як знаряддя вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України

Згідно із встановленими судом у вироку фактичними обставинами кримінального провадження, мобільний термінал марки «Nokia 1280», ІМЕІ НОМЕР_1 та сім карта оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_2 належать обвинуваченому ОСОБА_7 та останнім були використанні, як знаряддя вчинення злочину.

Відповідно до постанови від 23.03.2019 року зокрема зазначені предмети були визнані речовими доказоми (а.с.31) та ухвалою Приморського районного суду м. Одеси, від 04.04.2019 року, на них було накладено арешт, тому вищевказані речові докази підлягають спеціальній конфіскації.

Разом з тим, обговорюючи доводи прокурора, щодо необхідності ухвалення апеляційним судом свого вироку по справі, апеляційний суд констатує наступне.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає у передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Вичерпний перелік видів покарань, які можуть бути застосовані судом щодо особи, визнаної винуватою у кримінальному правопорушенні, наведено у ст. 51 КК України.

Встановлена ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація, у силу положень Розділу Х у системному зв`язку з нормами Розділу ХІV Загальної частини «Інші заходи кримінально-правового характеру», за своєю правовою природою не є покаранням, а відноситься до інших заходів кримінально-правового характеру.

Свої вимоги щодо скасування вироку суду першої інстанції апелянт аргументує наступним: суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.3,4 ч1 ст. 409, ч.1 ст. 413 є підставою для зміни або скасування вироку. Водночас прокурор вимагаючи ухвалення апеляційним судом свого вироку, при цьому не посилається на вимоги ст. 420 КПК України, де наведений вичерпний перелік випадків, коли апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, а саме у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Жодний із перелічених випадків не може бути застосований по даному кримінальному провадженні, в контексті вирішення питання яке ставить в своїй апеляційній скарзі прокурор, а отже апеляційний суд за відсутності підстав для ухвалення вироку постановляє ухвалу, яка також є засобом усунення порушень закону допущених судом першої інстанції.

Окрім того, апеляційний суд бере до уваги і думку обвинуваченого який пояснив, що не заперечує проти спеціальної конфіскації мобільного терміналу марки «Nokia 1280», ІМЕІ НОМЕР_1 та сім карти оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_2 .

Як зазначено в ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини застосування конфіскації майна буде відповідати вимогам ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції не просто за умови, якщо така конфіскація формально ґрунтується на вимогах закону, але й за умови, що така законна конфіскація у даній конкретній ситуації не порушує «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб».

Зокрема, порушення ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції через застосування конфіскації, яка формально ґрунтувалася на положеннях національного закону, але за обставин конкретної справи була визнана «неспівмірною», оскільки покладала на заявника «надмірний індивідуальний тягар», було встановлено у справі «Ісмайлов (Ismayilov) проти Російської Федерації». У той же час у деяких інших випадках, які згадуються у цьому ж рішенні, ЄСПЛ вважав конфіскацію такою, що не порушує ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції.

Апеляційний суд вважає, що в цьому випадку застосування спеціальної конфіскації в даному випадку не становитиме непропорційного втручання в право особи на мирне володіння майном, гарантованого ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування судового рішення, з матеріалів справи і апеляційної скарги не вбачається.

Отже, виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України необхідно змінити, у зв`язку з незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Застосувати до ОСОБА_7 спеціальну конфіскацію на підставі ст.ст.96-1, 96-2 КК України, конфіскувати речові докази, а саме: мобільний термінал марки «Nokia 1280», ІМЕІ НОМЕР_1 ; сім карту оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_2 , як знаряддя вчинення злочину.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк, з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4