ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/86/19 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.109 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 липня 2019 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 в спеціальному судовому провадженні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 05 грудня 2018 року у кримінальному провадженні №0000002 від 07.02.2017 року по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.109 КК України,-

Даним вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Ростовської області Російської Федерації, громадянин України, з вищою освітою, до 24 січня 2017 року зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст. 109 КК України до покарання у виді двох років позбавлення волі без конфіскації майна.

Згідно з вироком суду, відповідно до ст.1 Конституції України, Україна є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава.

Згідно зі ст. 2 Конституції України, суверенітет України поширюється на всю її територію. Україна є унітарною державою. Територія України в межах існуючого кордону є цілісною і недоторканною.

Відповідно до ст. 5 Конституції України, Україна є республікою. Носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ. Народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Право визначати і змінювати конституційний лад в Україні належить виключно народові і не може бути узурповане державою, її органами або посадовими особами. Ніхто не може узурпувати державну владу.

Згідно зі ст. 6 Конституції України, державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Стаття 8 Конституції України визначає, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Протягом періоду з 12 травня по 22 червня 2015 року обвинувачений ОСОБА_8 , у соціальній мережі Інтернет «Вконтакте» створив особистий обліковий запис за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_2 » під іменем « ОСОБА_9 », через який свідомо розміщував публічні заклики до повалення конституційного ладу в Україні.

Так, ОСОБА_8 , використовуючи в соціальній мережі Інтернет, сторінку сайту «Вконтакте» - « ІНФОРМАЦІЯ_2 », на «стіні» свого облікового запису умисно поширив для ознайомлення необмеженим колом осіб -учасників соціальної мережі «Вконтакте» публікації, у яких містяться заклики до Російської Федерації здійснити військову агресію щодо України та таким чином повалити її конституційний лад. Вказані висловлювання спрямовані до свідомості необмеженого кола громадян України і мають ціль повалення конституційного ладу України.

У розміщених публікаціях від 22 червня 2015 року на «стіні» облікового запису « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який належить ОСОБА_8 , є висловлювання, виражене у формі прямого заклику, а саме: «Россия должна бороться за то, чтобы никакой украины на ее границах не было, а была Новороссия и Малороссия», що є публічним закликом до повалення конституційного ладу України. Вказані заклики є публічними, доступними для широкого кола осіб.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.109 КК України, тобто публічні заклики до повалення конституційного ладу.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 у скоєні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.109 КК України.

Вказує на те, що суд першої інстанції у вироку лише формально перерахував докази на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.109 КК України, проте всупереч вимогам ст.94 КПК України не дав цим доказам оцінки з точки зору їх належності та допустимості.

Зазначає, що стороною обвинувачення не надано жодних доказів, які б підтверджували, що відповідний акаунт у соціальній мережі Вконтакте належить ОСОБА_8 , і що саме він там розмістив публічні заклики до повалення конституційного ладу України, а наявні в матеріалах справи скріншоти із сторінки в соц. мережі, яка створена під іменем ОСОБА_10 є недопустимими доказами у справі, оскільки їх дійсність неможливо перевірити.

Вважає, що суд першої інстанції не врахував порушення вимог ст.290 КПК України, оскільки на момент відкриття матеріалів досудового розслідування 21.08.2017 року ні захиснику, ні підозрюваному не надавалася для ознайомлення постанова слідчого про проведення негласної слідчої розшукової дії зняття інформації з електронних інформаційних систем від 20 лютого 2017 року. Із змістом вказаної постанови захисник ознайомився лише 19.03.2018 року під час судового розгляду після долучення прокурором вказаної постанови до матеріалів кримінального правопорушення, що, вважає, є порушенням вимог ст. 290 КПК України.

Крім цього, посилається на недопустимість як доказу висновку експерта Експертного сектору Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБУ в Управлінні СБУ у Волинській області №59/205 від 05.04.2017 року, оскільки вказаний доказ отриманий за допомогою відомостей, джерелом яких були недопустимі докази.

22 травня 2019 року колегією суддів Тернопільського апеляційного суду постановлена ухвала про здійснення спеціального судового провадження з підстав, ст. 297-1, ч.3 ст. 323 КПК України, п.20-1 Перехідних положень розділу ХІ КПК України в зв`язку з переховуванням ОСОБА_8 від суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

Надіслані ОСОБА_8 судові повістки за останнім відомим місцем його проживання : АДРЕСА_1 , повернуті без вручення у зв`язку із закінченням строку зберігання.

Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи повідомленим про розгляд справи відповідно до вимог ст. 323 КПК України, шляхом опублікування оголошення про виклик на офіційному сайті Тернопільського апеляційного суду і в газеті Урядовий кур`єр, в судові засідання не з`явився, що не перешкоджає розгляду кримінального провадження при здійсненні спеціального судового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах захисника ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу, просить її задовольнити, в судових дебатах прокурора, який вважає вирок суду законним та обґрунтованим, просить його залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи, визнаних судом доведеними, ґрунтуються на сукупності зібраних і належно оцінених доказах.

Суд дійшов вірного висновку про те, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.109 КК України підтверджується показами допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ..

Так, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 вказав, що з обвинуваченим разом навчались у вищому навчальному закладі в м.Тернополі та йому відомо, що ОСОБА_8 користувався програмою «Вконтакте, негативно відносився до українців, вважав модель радянського союзу найкращою.

Те, що ОСОБА_8 навчався у Тернопільському національному педагогічному університеті імені В.Гнатюка підтвердив свідок ОСОБА_12 , який, працюючи викладачем у Тернопільському національному педагогічному університеті імені В.Гнатюка, консультував ОСОБА_8 під час написання дипломної роботи по технічним питанням.

Як пояснив свідок ОСОБА_13 він познайомився із обвинуваченим у 2005 році під час походу у гори. Йому відомо, що ОСОБА_8 користувався програмою «Вконтакте», де на своїй сторінці розмістив антиукраїнську інформацію. Вказав, що будь-хто інший, крім ОСОБА_8 , не міг зайти на сторінку останнього в програмі «Вконтакте» для розміщення антиукраїнських постів, оскільки він був програмістом та міг заблокувати свою сторінку, чи спростувати розміщену на ній інформацію.

Пояснення вищевказаних свідків є послідовними, логічними, належними та допустимими, суд підставно послався на них у вироку, оскільки вони підтверджуються іншими доказами та узгоджуються між собою.

Так, суд вірно послався на повідомленням начальника ВКІБ УСБУ в Тернопільській області підполковника ОСОБА_14 від 06.02.2017 №69/30-325 про отримання в установленому законом порядку даних щодо розміщення мешканцем м.Тернополя у мережі Інтернет матеріалів деструктивного характеру, направлених на підбурювання користувачів соціально-орієнтованого ресурсу "ВКонтакте" до дій, спрямованих на насильницьку зміну чи повалення конституційного ладу або на захоплення державної влади.

Відповідно до здійсненого аналізу інформаційного контенту мережі Інтернет судом встановлено, що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець селища Заводське Каменського району Ростовської області, РФ, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , за фахом програміст, використовуючи профіль " ОСОБА_9 " соціальної мережі «Вконтакте» за електронним посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в 2014-2015 p.p., активно поширював провокаційні матеріали, що пропагують й схвалюють сепаратистські ініціативи т.зв. "ДНР/ЛНР", виправдовують агресивну політику Російської Федерації у відношенні України, а також дискредитують внутрішню та міжнародну політику держави.

Суд дослідив, що відповідно до протоколу про результати зняття інформації з електронних інформаційних систем від 20 лютого 2017 року з 11 год. 00 хв. до 15 год. 20 хв. за допомогою службового ноутбука Lenovo моделі G555, під`єднаного до мережі Інтернет з використанням інтернет браузера Opera, пошукової системи Google, із використанням відповідної функції операційної системи шляхом натискання кнопки PrtSc та подальшого копіювання збереженого цифрового зображення з пам`яті (буферу обміну) комп`ютера у текст протоколу, що виключає можливість спотворення, зміни або перекручування інформації, проводилось зняття інформації зі сторінки користувача соціальної мережі «Вконтакте» з іменем « ОСОБА_9 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 якою користується ОСОБА_8 , а також Інтернет-сторінки загальнодоступного ресурсу « ОСОБА_15 » ( ІНФОРМАЦІЯ_4 |fuk-evgenij-mixajlovich|), та зроблено відповідні скріншоти (додаються за текстом у вигляді зображення екрану №№1-5), з яких вбачається обліковий запис ІНФОРМАЦІЯ_5 , вказана кількість друзів (70 осіб) користувача облікового запису, сумарна кількість яких є загальною аудиторією при розміщенні повідомлень та розміщення ОСОБА_8 статтей, в яких містяться публічні заклики до дій, спрямованих на насильницьку зміну чи повалення конституційного ладу України.

Так, ІНФОРМАЦІЯ_6 о 22 год. 10 хв. розміщена публікація користувача ОСОБА_9 , у якій він поширює допис спільноти соцмережі Вконтакте Сводки от ополчения Новороссии ( ІНФОРМАЦІЯ_7 із статтею, в якій зазначено: ...Победа Новороссии над Украиной необходима, полная и безоговорочная, «…Необходимо действовать быстро и решительно...», ІНФОРМАЦІЯ_8 россия должна бороться за то, чтобы никакой украины на ее границах не было, а была Новороссия и ОСОБА_16 »; ІНФОРМАЦІЯ_9 о 08 год.31 хв. розміщена публікація, користувача облікового запису ОСОБА_9 », у якій він поширює допис спільноти соцмережі Вконтакте « ІНФОРМАЦІЯ_10 ( ІНФОРМАЦІЯ_11 з текстом: Смотрим на это и думаем, будет ли мир на Украине, и почему ОСОБА_17 не вводит войска...»

Окрім того, ОСОБА_8 повідомив про вступ до лав ополчення, база яких знаходиться в м.Ростов (Росія) з метою участі у воєнному конфлікті на ОСОБА_18 .

Зокрема, на вказаній Інтернет-сторінці загальнодоступного ресурсу ОСОБА_15 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ) розміщене фотозображення електронного листування користувачів соціально-орієнтованого ресурсу Вконтакте ОСОБА_19 » ( ІНФОРМАЦІЯ_12 та ОСОБА_20 ( ІНФОРМАЦІЯ_13 з текстом: ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_21 31 декабря звонил Хрусталику по поводу вступления в ополчение. (я так понимаю, это Ваша почта). Вы мне дали номер и адрес старшего по базе в Ростове. 2 января я прибыл на базу. Броня дал мне заполнить анкету добровольца, снял копию паспорта. Так как я с Украины и имею тернопольскую прописку, сказал, что меня надо проверить. Я сказал, что у меня при себе есть телефон... Броня сказал, что смартфон надо проверить нет ли в нем передатчиков для наводки украинской артилерии... Также сказал, что меня без формы не пропустят и продал мне старую горку и разгрузку за 3200...»

Судом вірно взято до уваги як належний та допустимий доказ у справі висновок судово-лінгвістичної експертизи №59/205 від 05 квітня 2017 року, яким встановлено, що у наданих на дослідження матеріалах містяться публічні заклики до повалення конституційного ладу України, висловлювання, спрямовані на розпалювання ворожнечі та ненависті у росіян щодо українців, на посилення протистояння між Сходом України і рештою її регіонів, на приниження національної честі та гідності українців, а також інформація пропагандистсько-агітаційного характеру.

Відповідно до ч.1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Колегія суддів вважає, що висновки, яких дійшов суд, зроблені на підставі ретельного, повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх фактичних обставин справи. Матеріали справи не містять обставин, що можуть викликати сумніви в правильності рішення суду, а досліджені судом докази, стороною захисту, жодним чином не спростовані, тому посилання захисника на те, що стороною обвинувачення не доведено, що саме ОСОБА_8 розповсюджував в мережі Інтернет заклики до повалення конституційного ладу України, є необґрунтованими.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.109 КК України є правильною.

Обираючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст. 50, 65-67 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за відсутності обтяжуючих та пом`якшуючих покарання обставин суд обґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованої йому статті, що є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Необґрунтованим є посилання апелянта на те, що недопустимими доказами є постанова слідчого про проведення негласної слідчої розшукової дії зняття інформації з електронних інформаційних систем від 20 лютого 2017 року, яка на момент відкриття матеріалів досудового розслідування 21.08.2017 року, стороні захисту не надавалася для ознайомлення та висновок експерта №59/205 від 05.04.2017 року, який отриманий внаслідок недопустимого доказу з огляду на наступне.

Відповідно до звукозапису судового засідання від 04.05.2018 року, вказана постанова слідчого не була відкрита стороні захисту під час ознайомлення з матеріалами провадження в силу об`єктивних причин пов`язаних з процедурою її розсекречення.

Проте, у вказаному в судовому засіданні, під час розгляду справи судом першої інстанції, зазначена постанова була надана прокурором, за згодою сторони захисту, яка мала можливість з нею ознайомитися та викласти свої заперечення. Тому функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, в тому числі і висновку експерта №59/205 від 05.04.2017 року, отриманого за результатами проведення таких дій, перевірялися та враховувалися судом під час оцінки доказів.

Виходячи із цільової спрямованості положень ч.12 ст. 290 КПК України, визначеної у постановах Верховного Суду України від 12 жовтня 2017 року та від 16 березня 2017 року, а також висновку Великої Палати Верховного Суду щодо можливості відкриття на стадіях судового розгляду процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення НСРД і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що відомості, які містяться у відкритих таким чином процесуальних документах, котрі стали правовою підставою проведення НСРД, в даному випадку постанова слідчого, яка відкрита під час судового розгляду в суді першої інстанції, є допустимим доказом, оскільки судом першої інстанції були створені належні умови для реалізації права на захист, положень засад рівності сторін, презумпції невинуватості та забезпечило у цій частині справедливість судового розгляду та виконання завдань кримінального провадження (постанова ВС від 05.02.2019 р., справа № 607/11498/15-к).

При цьому, згідно з принципом рівності сторін змагального процесу як однієї зі складових справедливого суду стороні захисту було надано розумну можливість представити свої аргументи на умовах, які не ставлять її у гірше становище порівняно з опонентом.

Враховуючи вищенаведене, підстав для скасування вироку суду та закриття провадження - немає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 05 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи