ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1349/19 Справа № 204/6256/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_9 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 21 лютого 2019 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001896, №0001898, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кореновська Краснодарського краю Росії, громадянина України, який має середню освіту, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:

-27 січня 2012 року вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України з застосуванням ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, звільненого 01 квітня 2014 року з Синельниківської ВК №94 Дніпропетровської області на підставі ухвали Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 березня 2014 року умовно-достроково,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, який має середньо-технічну освіту, не працюючого, розлученого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого:

-10 квітня 2012 року вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська за ч.3 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, звільненого 05 травня 2017 року з Солонянської ВК №21 по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення.

За вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 21 лютого 2019 року засуджено:
- ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України до покарання:
* за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
* за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
- ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Запобіжний захід ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кожному окремо до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк відбуття покарання кожному окремо вирішено рахувати з 07 листопада 2018 року.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні придбання, носіння вибухових речовин та боєприпасів без передбаченого законом дозволу та таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.
Як установив суд, ОСОБА_7 06 вересня 2017 року приблизно о 18:00 годині, знаходячись на автовокзалі за адресою: м. Дніпро, вул. Курчатова, 10, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах незаконно придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи вибуховий пристрій без передбаченого законом дозволу і став носити його при собі по вулицях м. Дніпра без передбаченого законом дозволу.
Того ж дня, 06 вересня 2017 року приблизно о 19.30 годині біля будинку № 22Б по вул.Криворізькій в м.Дніпрі співробітниками поліції за вчинення адміністративного правопорушення був зупинений ОСОБА_7 . Після чого, на тому ж місці у присутності двох понятих було проведено огляд речей ОСОБА_7 , під час якого в лівому кармані одягненої на ньому спортивної куртки було виявлено в сукупності предмети, які являються: конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини тротил, а саме спорядженим корпусом ручної, осколкової, наступальної гранати РГД-5 промислового виготовлення, який відноситься до категорії вибухових речовин; запалом типу УЗРГМ промислового виготовлення, який відноситься до категорії боєприпасів. Конструктивно оформлений заряд вибухової речовини тротил, а саме споряджений корпус ручної, осколкової, наступальної гранати РГД-5 промислового виготовлення, яка відноситься до категорії вибухових речовин, та запал типу УЗРГМ промислового виготовлення, який відноситься до категорії боєприпасів, безперешкодно з`єднуються між собою різьбовим з`єднанням, утворюючи осколкову гранату РГД-5, яка придатна для проведення вибуху. Корпус гранати РГД-5 та запал типу УЗРГМ, які безперешкодно з`єднуються між собою різьбовим з`єднанням, утворюючи осколкову гранату РГД-5, яка відноситься до виду ручних наступальних гранат, приводиться в дію механічним способом, відноситься до категорії боєприпасів, та виготовлений промисловим способом, чим порушив ст. 2 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про дозвільну систему» № 576 від 12 жовтня 1992 року, наказ МВС України № 622 від 21 серпня 1998 року про затвердження «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення і використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими або аналогічними по своїх властивостях метальними снарядами несмертельної дії, і вказаних патронів, а також боєприпасів до зброї і вибухових матеріалів», який ОСОБА_7 незаконно носив про собі без передбаченого законом дозволу.

Крім того, ОСОБА_7 07 листопада 2018 року приблизно о 05:00 годині маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, знаходячись поблизу будинку №38 по пр.Б.Хмельницького у м. Дніпрі, вступив у попередню злочинну змову з раніше йому знайомим ОСОБА_8 на вчинення умисного кримінального правопорушення проти власності.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, із корисливих мотивів та особистої зацікавленості, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 , знаходячись у вказаний час поблизу буд. № 38 по пр.Б.Хмельницького у м. Дніпрі, побачили відкритий люк телефонної каналізації, визначивши кабельно-провідникову продукцію, що знаходиться в середині люку за вищевказаною адресою, як об`єкт свого злочинного посягання, та продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. ОСОБА_7 спільно з співучасником злочину ОСОБА_8 , знаходячись у вказаний час поблизу буд. № 38 по пр.Б.Хмельницького у м. Дніпрі, впевнившись, що поряд нікого не має та за злочинними діями ніхто не спостерігає, користуючись тим, що вони залишаться таємними для оточуючих, діючи повторно, умисно, із корисливих мотивів та особистої зацікавленості, за попередньою змовою групою осіб, таємно, шляхом вільного доступу спустилися в середину люка за вищевказаною адресою та шляхом зрізу заволоділи майном, що належить ПрАТ «Фарлеп-Інвест», а саме: телефонним кабелем ТПП 50*2*0,4 загальною довжиною 96,05 метрів, ринкова вартість якого за умови, що він перебував у справному та робочому стану без пошкоджень та придатного до користування на момент вчинення кримінального правопорушення, становила 5282 грн. 75 коп., спричинивши ПрАТ «Фарлеп-Інвест» матеріальну шкоду на вказану суму.

ОСОБА_8 07 листопада 2018 року приблизно о 05:00 годині, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись поблизу будинку № 38 по пр.Б.Хмельницького у м.Дніпрі, вступив у попередню злочинну змову з раніше йому знайомим ОСОБА_7 на вчинення умисного кримінального правопорушення проти власності, та реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, із корисливих мотивів та особистої зацікавленості, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_7 , знаходячись у вказаний час поблизу буд. № 38 по пр.Б.Хмельницького у м. Дніпрі, побачили відкритий люк телефонної каналізації, визначивши кабельно-провідникову продукцію, що знаходиться в середині люку за вищевказаною адресою, як об`єкт свого злочинного посягання.

Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 спільно з співучасником злочину ОСОБА_7 , знаходячись у вказаний час поблизу буд. № 38 по пр.Б.Хмельницького у м. Дніпрі, впевнившись, що поряд нікого не має та за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, користуючись тим, що вони залишаться таємними для оточуючих, діючи повторно, умисно із корисливих мотивів та особистої зацікавленості, за попередньою змовою групою осіб, таємно, шляхом вільного доступу спустилися в середину люка за вищевказаною адресою та шляхом зрізу, заволоділи майном, що належить ПрАТ «Фарлеп-Інвест», а саме: телефонним кабелем ТПП 50*2*0,4 загальною довжиною 96,05 метрів, ринкова вартість якого за умови, що він перебував у справному та робочому стану без пошкоджень та придатного до користування на момент вчинення кримінального правопорушення, становила 5282 грн. 75 коп., спричинивши ПрАТ «Фарлеп-Інвест» матеріальну шкоду на вказану суму.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання:
- ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці, на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
- ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги зазначає, що судом під час прийняття рішення не враховано низки обставин, а саме: ОСОБА_7 та ОСОБА_8 притягалися до кримінальної відповідальності, у тому числі за злочини проти власності, мають схильність до вчинення злочинів проти власності, а також відсутність жалю з приводу скоєного та бажання виправити ситуацію, що склалася.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, шляхом його пом`якшення, призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги зазначає, що судом під час прийняття рішення не в повній мірі враховано ту обставину, що обвинувачений свою вину визнав повністю, щиро розкаявся в скоєному злочині, активно сприяв у розкритті злочину, завірив суд, що більше вчиняти злочини не буде, стане на шлях виправлення. А також вказує, що судом не прийнято до уваги той факт, що ОСОБА_8 вчинив злочин середньої тяжкості, за місцем проживання характеризується виключно позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, обставин, що обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України не встановлено.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Захисник ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_10 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кожного окремо у вчиненні кримінальних правопорушень, за які їх засуджено, правильність кваліфікації їх дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційних скаргах, тому перегляду не підлягають.
Що стосується доводів апеляційних скарг прокурора та захисника, то апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно з вимогами ст. 50 КК України покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Під час апеляційного провадження суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України. Зокрема, у вироку судом першої інстанції не в повній мірі враховано тяжкість вчинених кримінальних правопорушень та особи обвинувачених, які вже притягувалися до кримінальної відповідальності, у тому числі за злочини проти власності.

Вирішуючи питання про призначення покарання суд зазначив, що врахував ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчинених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кожним окремо злочинів, а також ті обставини, що:

- ОСОБА_7 вчинив умисний тяжкий злочин та повторно вчинив умисний злочин середньої тяжкості проти власності, за обставинами, викладеними у вироку, раніше судимий, має не зняту і непогашену у встановленому законом порядку судимість, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно. Крім того, суд врахував і обставини, які, на його думку, пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття. Обставиною, що обтяжує покарання, відповідно до ст.67 КК України суд визнав рецидив злочину.
- ОСОБА_8 вчинив злочин середньої тяжкості, раніше судимий, має не зняту і непогашену у встановленому законом порядку судимість, повторно вчинив умисний корисливий злочин проти власності за обставинами, викладеними у вироку, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, розлучений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей. Суд врахував і обставини, які, на його думку, пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, відповідно до ст.67 КК України, судом не встановлено.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кожному окремо суд першої інстанції зазначив у вироку, що детально проаналізував сукупність зазначених обставин, виходячи з поняття покарання та його цілей, з урахуванням обставин скоєння злочинів, осіб обвинувачених та їх ставлення до вчиненого, а тому дійшов висновку призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, ОСОБА_8 - у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Разом з тим, суд фактично не навів у вироку переконливих доказів про необхідність та достатність застосування до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кожного окремо такої міри покарання, а посилання у вироку на те, що суд врахує характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, є формальним і фактично не враховує характер вчинених обвинуваченими злочинів, способу та характеру їх вчинення, їх суспільної небезпеки.

При цьому суд не в повній мірі врахував те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кожний окремо притягалися до кримінальної відповідальності, у тому числі за злочини проти власності, мають схильність до вчинення злочинів проти власності, а також відсутність жалю з приводу скоєного та бажання виправити ситуацію, що склалася.
Посилання захисника на повне визнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї винуватості, та те, що він вчинив злочин середньої тяжкості, за місцем проживання характеризується виключно позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, обставин, що обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України не встановлено, мають місце, але вони були враховані судом першої інстанції при постановленні вироку.
Щодо посилання захисника в апеляційній скарзі на щире каяття обвинуваченого ОСОБА_8 , то згідно зі ст. 66 КК України щире каяття може бути визнано обставиною, що пом`якшує покарання винного, щирим каяття вважається тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася. Даних про таку оцінку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кожним окремо своїх дій у матеріалах провадження не має.
Таким чином, зважаючи на характер та тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особи обвинувачених, призначене за оскаржуваним рішенням місцевого суду покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кожному окремо є необгрунтованим та невмотивованим. Це покарання є недостатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

За таких обставин відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд визнає вирок щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання за м`якістю призначеного їм покарання з постановленням нового вироку в частині призначення ОСОБА_7 покарання, передбаченого санкціями ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 185 КК України, з урахуванням вимог ст. 70 КК України, та ОСОБА_8 покарання, передбаченого санкціями ч. 2 ст. 185 КК України, що буде справедливим та достатнім для виправлення обвинувачених і попередження скоєння ними нових злочинів. З цих підстав апеляційна скарга прокурора про необхідність скасування вироку щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кожного окремо внаслідок м`якості призначеного покарання та призначення ним більш суворого покарання підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного обвинуваченим покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4