ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 474/114/19
Номер провадження № 11-кп/819/784/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження №0000440 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 20 червня 2019 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Кумарі Врадіївського району Миколаївської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, -

в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 30 листопада 2015 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахується з 19 грудня 2018 року.
Запобіжний захід у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 18 грудня 2018 року близько 18 год. разом із ОСОБА_8 рухалися по вул.Армійська в смт.Врадіївка Врадіївського району Миколаївської області. В цей час обвинувачений ОСОБА_7 помітив ОСОБА_9 , який йшов їм на зустріч, тримаючи в руках мобільний телефон, у зв`язку з чим у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на відкрите заволодіння майном, належним ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, повторно та умисно обвинувачений ОСОБА_7 підійшов до потерпілого ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та те, що його дії є очевидними, як для нього так і для оточуючих, проти волі потерпілого ОСОБА_9 , ривком вихопив з рук останнього, належний йому мобільний телефон (смартфон) торгівельної марки "Meizu" серії "M6т" моделі "М811Н", чорного кольору, який був у використанні і на момент вчинення злочину перебував в справному та працездатному стані, та, не реагуючи на зауваження ОСОБА_9 щодо припинення злочинних дій, з місця скоєння злочину зник, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на суму 1 930 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.
В апеляційній скарзі обвинувачений, посилаючись на незаконність вироку через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, просить призначити більш м`яке покарання із застосуванням ст.69 КК України, на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк покарання за даним вироком та за вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 30 листопада 2015 року строк попереднього ув`язнення з дня обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою по день набрання вироком законної сили.
Фактичні обставини кримінального провадження та доведеність його винуватості не оспорює.
Вказує, що йому має бути призначено покарання на підставі ст.69 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених ч.1, ч.2 ст.66 КК України.
Призначаючи покарання суд не взяв до уваги, що він має неповнолітню дитину, а також те, що його громадянська дружина вагітна. Крім того, представник потерпілого ОСОБА_10 в судовому засіданні просив призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Зазначає, що на підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного йому покарання за цим вироком було частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 30 листопада 2015 року, а тому строк відбуття покарання має рахуватися з дня обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, оскільки строк попереднього ув`язнення розпочався і тривав під час дії Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення» № 838-VIII від 26.11.2015 року.
Обвинувачений, захисник, потерпілий, представник потерпілого належним чином повідомлені про місце дату та час апеляційного розгляду. Клопотання про відкладення розгляду справи чи забезпечення їх участі в судовому засіданні на адресу суду не надходили.
Заслухавши доповідь судді доповідача, прокурора, в судових дебатах прокурор залишився на своїй позиції, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Згідно з ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також необхідність призначення йому більш м`якого покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, являються безґрунтовними і не підлягають задоволенню з огляду на наступне.
Згідно з ч. 2 ст. 50 цього Кодексу покарання має на меті не тільки кару, а виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів. Критерієм обрання конкретного заходу примусу, необхідного й достатнього для досягнення вказаної мети, відповідно до визначених у ст. 65 КК України правових орієнтирів є ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Так з матеріалів кримінального провадження вбачається, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд відповідно до ст. 65 КК України врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України являється тяжким, скоєння зазначеного кримінального правопорушення свідчить про підвищений ступінь суспільної небезпечності особи обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують його покарання, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, який посередньо характеризується за місцем проживання (а.п.184), на диспансерному обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває (а.п.189), раніше неодноразово судимий (а.п.171-172), проте на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та новий злочин вчинив в період умовно-дострокового звільнення, що свідчить про стійкість злочинної діяльності обвинуваченого.
Враховуючи вищезазначене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів необхідним і достатнім буде покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч. 2 ст.186 КК України.
Суд вірно призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК Українишляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, невідбутої частини покарання за вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 30 листопада 2015 року.
Судова колегія вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.50, ст.65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення нових злочинів.
Підстав для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції в цій частині колегія суддів не вбачає.
Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі про наявність підстав для призначення йому покарання з урахуванням положень ст.69 КК України є також безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу виходячи з наступного.
За змістом ст. 69 КК України призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.
Із матеріалів кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого та досліджені в ході апеляційного розгляду не встановлено обставин, які б істотно знизили ступінь тяжкості вчиненого злочину та дали б законні підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання.
Так, ОСОБА_7 щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, проте викрадений телефон був повернутий у потерпілому працівниками поліції, що не можна визнати добровільним відшкодуванням шкоди обвинуваченим, як на тому наголошує апелянт.
Наявність у обвинуваченого неповнолітньої дитини, вагітність громадянської дружини, а також факт того, що потерпілий просив призначити обвинуваченому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, то суд апеляційної інстанції хоча і приймає до уваги, проте не є визначальними підставами для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання чи застосування положень ст.69 КК України.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, особи обвинуваченого, та конкретних обставин справи, а тому підстав для скасування чи зміни вироку колегія суддів не вбачає.
Вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст. 370 КПК України. На думку колегії суддів, він ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, та вважає що саме таке покарання буде достатнім для виправлення обвинувачених.
Тобто суд першої інстанції прийняв рішення яке повністю відповідає вимогам ст.7 КПК України.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність зарахування йому на підставі ч.5 ст.72 КК України строку попереднього ув`язнення з дня обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою по день набрання вироком законної сили позбавлені правових підстав з огляду на наступне.
Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення, зокрема, включається строк: тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до правового висновку Великої палати Верховного Суду, викладеному у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року.
Враховуючи, що ОСОБА_7 інкримінований злочин вчинив 18 грудня 2018 року, тобто після 20 червня 2017 року, то враховуючи вищевикладені норми закону та правовий висновок Великої палати Верховного Суду до обвинуваченого не мають застосовуватися положення ч.5 ст.72 КК України.
Доводи апелянта про те, що строк відбуття покарання має рахуватися з дня обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, тобто за вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 30 листопада 2015 року, оскільки строк попереднього ув`язнення розпочався і тривав, являються надуманими та безґрунтовними, оскільки обвинувачений посилається на період відбування ним покарання в межах іншого кримінального провадження, а не строк, який вважається строком попереднього ув`язнення відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України, що не передбачено кримінальним законом.
Таким чином, висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, є обґрунтованим, з яким погоджується і колегія суддів.
За вищевказаних обставин, апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 20 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим з моменту отримання копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4