Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/615/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 368 (168) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.10.2019 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9

захисника - адвоката ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000210 від 01 червня 2017 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкас від 25 лютого 2019 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Золотоноша Черкаської області, громадянку України, з вищою освітою, інваліда ІІ групи, що не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдано, у зв`язку з недоведеністю обвинувачення;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку с. Івківці Чигиринського району Черкаської області, громадянку України, з вищою освітою, інваліда ІІІ групи, приватного підприємця, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму,

визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 і ч.3 ст.368 КК України та виправдано, у зв`язку з недоведеністю складу вказаного кримінального правопорушення.

ВСТАНОВИВ:

У апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_11 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінально процесуального закону, просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_8 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити їй покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією майна.

ОСОБА_9 прокурор просить визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.3 ст.368 КК України та призначити їй покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією майна.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що під час досудового розслідування зібрано достатньо належних та допустимих доказів, які повністю доводять винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вимаганні та одержанні від директора ТОВ «Спецтрак» ОСОБА_12 50000,00 грн. неправомірної вигоди за сприяння в наданні Черкаською обласною радою дозволу на передачу в оренду ОСОБА_12 профілакторію та диспетчерської «Аеропорту Черкаси» з прилеглою територією та подальшого укладення договору оренди.

Однак суд, на думку прокурора, наявним у справі письмовим доказам не дав належної та об`єктивної оцінки, дійшов помилкового висновку про недопустимість цілого ряду доказів, зокрема протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, безпідставно та незаконно виправдав обвинувачених, свої висновки належним чином не обґрунтував, ухвалив виправдувальний вирок, зміст якого не відповідає вимогам ст. ст. 370 та 374 КПК України.

У запереченнях захисник обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_10 , з посиланням на правовий висновок ВСУ, який сформульований у постанові від 16.03.2017 року в справі № 5-364кс16 щодо наслідків не відкриття стороні захисту матеріалів кримінального провадження (ст. 290 КПК) а також показання самого заявника ОСОБА_12 , стверджує про відсутність у матеріалах справи належних, достатніх та допустимих доказів вимагання та одержання ОСОБА_8 через ОСОБА_9 неправомірної вигоди, у зв`язку з чим просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а виправдувальний вирок місцевого суду стосовно його підзахисних без змін.

Як вбачається зі змісту обвинувального акту, за версією слідства ОСОБА_8 , працюючи згідно з Розпорядженням голови Черкаської обласної ради №177-р від 30.07.2013 на посаді в.о. обов`язки директора КП «Аеропорт Черкаси Черкаської обласної ради», будучи службовою особою, наділеною організаційно - розпорядчими функціями, діючи умисно, з корисливих мотивів та переслідуючи мету незаконного особистого збагачення, за пособництвом ОСОБА_9 , одержала від директора ТОВ «Спецтрак» ОСОБА_12 неправомірну вигоду в сумі 50 000 грн. за вчинення дій на його користь, при слідуючих обставинах.
Так, ОСОБА_8 , за невстановлених слідством обставин, маючи намір отримати від ОСОБА_12 неправомірну винагороду за сприяння в наданні Черкаською обласною радою, яка є засновником КП «Аеропорт Черкаси Черкаської обласної ради», дозволу на передачу в оренду профілакторію ССТ та диспетчерської з прилеглою територією очолюваному ОСОБА_12 товариству та подальше укладення відповідного договору оренди, з метою конспірації своїх злочинних намірів, залучила до вчинення злочину як пособника - ОСОБА_9 , яка мала безпосередньо спілкуватись з ОСОБА_12 з приводу надання ним неправомірної винагороди та безпосередньо отримати її.
Для цього, в кінці травня 2017 року, більш точної дати та часу в ході слідства не встановлено, ОСОБА_12 , перебуваючи в кафе «Львівська Майстерня Шоколаду», що знаходиться за адресою: вул.Байди Вишневецького, 34, м. Черкаси, зустрівся з ОСОБА_9 , яка, сприяючи вчиненню злочину, діючи від імені ОСОБА_8 , повідомила ОСОБА_12 про необхідність надання неправомірної вигоди в сумі 70000 грн. за сприяння ОСОБА_8 в наданні Черкаською обласною радою, яка є засновником КП «Аеропорт Черкаси Черкаської обласної ради», дозволу на передачу в оренду профілакторію ССТ та диспетчерської з прилеглою територією очолюваному ОСОБА_12 товариству та подальше укладення відповідного договору оренди, при цьому зазначивши, що 50000 грн. необхідно передати до підписання договору оренди.
В подальшому, 15.06.2017 року з 15.47 год. до 15.56 год., під час розмови ОСОБА_12 з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , яка відбулась в автомобілі ОСОБА_12 та продовжилась в м. Черкаси біля палацу «Дружби Народів», розташованого за адресою: бульв. Шевченка, 249, м. Черкаси, ОСОБА_8 підтвердила умову щодо передачі через ОСОБА_9 частини неправомірної вигоди в сумі 50000 грн., при цьому ОСОБА_9 повідомила ОСОБА_12 , що лише після передачі зазначених грошових коштів заява ТОВ «Спецтрак» щодо оренди профілакторію ССТ та диспетчерської з прилеглою територією з додатками буде зареєстровано офіційно, тим самим створюючи умови, за яких ОСОБА_12 вимушений був надати неправомірну винагороду.
16.06.2017 року, близько 11.15 год., ОСОБА_9 , діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_8 , перебуваючи на паркувальному майданчику, який знаходиться в м. Черкаси по вул. Гагаріна, 83, в автомобілі ОСОБА_12 марки «Шкода», реєстраційний номер НОМЕР_1 , одержала від нього для ОСОБА_8 частину неправомірної вигоди в сумі 50000 грн., після чого повідомила останню про необхідність реєстрації заяви ТОВ «Спецтрак».
При таких обставинах, дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища, вчиненого за попередньою змовою групою осіб та поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.
Дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, як пособництво в одержанні службовою особою, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища, вчиненого за попередньою змовою групою осіб та поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.
Виправдовуючи ОСОБА_8 , суд дійшов висновку про те, що надані стороною обвинувачення докази не доводять її вини у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення (п.2 ч.1 ст. 373 КПК України) а у діянні ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, в якому вона обвинувачується ( п.3 ч.1 ст. 373 КПК України)
Крім того, суд визнав недопустимими цілий ряд доказів.
Заслухавши доповідача, у дебатах думку, прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити, обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їх захисника - адвоката ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку (ч.2 ст. 412 КПК України).

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.
Пленум Верховного Суду України в п.22 та п.25 постанови пленуму №5 від 29 червня 1990 року роз`яснив, що у мотивувальній частині виправдувального вироку належить, зокрема, викласти мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях обвинуваченого складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину.
Резолютивна частина виправдувального вироку повинна містити рішення суду про визнання обвинуваченого невинним у вчиненні злочину, передбаченого статтею (пунктом, частиною статті) кримінального закону, за якою його було віддано до суду, із зазначенням передбаченої законом підстави виправдання.
Виходячи зі змісту мотивувальної частини вироку, місцевий суд дійшов висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_8 інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України (п.2 ч.1 ст. 373 КПК України) а у діянні ОСОБА_9 не доведено наявність складу кримінального правопорушення, в якому вона обвинувачується ( п.3 ч.1 ст. 373 КПК України)
На обгрунтування таких висновків суд послався на показання обвинуваченої ОСОБА_8 , яка під час розгляду справи пояснила суду, що декілька раз спілкувалась з ОСОБА_12 з приводу оренди приміщення аеропорту та процедури підписання договору, будь-які розмови про отримання від ОСОБА_12 неправомірної вигоди, ОСОБА_8 заперечувала.

Крім того суд вказав, що з показань ОСОБА_9 вбачається, що вона погодилась за винагороду у розмірі 70000 грн. підготувати ОСОБА_12 пакет документів для участі у конкурсі щодо отримання в оренду приміщення аеропорту Черкаси. Крім того ОСОБА_9 зазначила, що з ОСОБА_12 була домовленість про повернення коштів, у разі його програшу на конкурсі.
Згідно показань ОСОБА_12 - ОСОБА_8 від нього ніяких коштів не вимагала та не отримувала, фактично умови отримання в оренду приміщення та сплати коштів в сумі 70 тис. грн. для вирішення його питання він обговорював виключно з ОСОБА_9 . Не оспорює, що був зацікавлений в отриманні приміщення на території аеропорту, деталі використання коштів, його не цікавили.
Свідок ОСОБА_13 , підтвердила в суді, що надання будь-якого приміщення КП «Аеропорт Черкаси Черкаської обласної ради» є виключною компетенцією Черкаської обласної ради, а тому жодних повноважень щодо прийняття рішення в частині надання чи ненадання приміщення в оренду ні ОСОБА_9 ні ОСОБА_8 не приймали та приймати не могли.
Крім того, суд з посиланням на правовий висновок Верховного Суду (Постанова Великої палати ВС у справі № 751/7557/15-к від 16.01.2019 року) визнав недопустимими доказами дані, отримані в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: відомості протоколу за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи від 29.06.2017 (т.3 а.с. 19-25), за якими такий контроль проведено 15.06.2017 за розмовами між ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у в приміщенні КП «Аеропорт Черкаси ЧОР» (ухвала апеляційного суду №1838т); відомості протоколу за результатами НСРД аудіо-, відеоконтроль особи від 29.06.2017 (т.3 а.с. 26-44), за якими такий контроль проведено 12.06.2017 за розмовами між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 в автомобілі ОСОБА_12 на території КП «Аеропорт Черкаси ЧОР» (ухвала апеляційного суду №1839т); відомості протоколу за результатами НСРД, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 29.06.2017 (т.3 а.с. 45-61), за якими була знята інформація з абонентського номеру, яким користується ОСОБА_8 (ухвала апеляційного суду №1837т); відомості протоколу за результатами НСРД, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 29.06.2017 (т.3 а.с. 62-84), за якими була знята інформація з абонентського номеру, яким користується ОСОБА_9 (ухвала апеляційного суду №1840т).
Мотивуючи своє рішення про недопустимість вищевказаних протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, суд також послався на правовий висновок ВС (Постанова Великої Палати Верховного Суду у справі №751/7557/15-к від 16.01.2019) про те, що відповідно до вимог ст. ст. 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру розсекречення ухвал слідчого судді одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.
Як зазначив прокурор у своїй апеляційній скарзі, суд не повно виклав фабулу обвинувачення, не врахував, що досягнення кінцевого результату, а саме підписання та передача в оренду майна обласної ради, входило до компетенції ОСОБА_8 , як директора аеропорту, а тому мотиви та висновки суду про недоведеність винуватості, при отриманні ОСОБА_9 для ОСОБА_8 імітаційних грошових коштів, йому незрозумілі.

Крім того прокурор стверджує, що суд, безпідставно та необґрунтовано, з порушенням балансу змагальності сторін, визнав недопустимими доказами матеріали НСРД, оскільки суд, на думку прокурора повинен був пересвідчитись, що ухвали слідчого судді Черкаського апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій по даному кримінальному провадженню були у розпорядженні прокурора.

На спростування доводів апеляційної скарги прокурора, колегія суддів апеляційного суду відмічає.

Згідно ч. 1 ст. 458 КПК України, висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи на підставах, передбачених пунктами 1 і 2 ч. 1 ст. 445 цього Кодексу, є обов`язковим для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням ВСУ. Однак, суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках ВСУ, навівши відповідні мотиви.
У постановах № 5-364кс16 від 16 березня 2017 року та № 50237кс(15)17 від 12 жовтня 2017 року, Верховний Суд України сформулював правову позицію про те, що відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази ( частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).

Отже, з вищенаведених положень вбачається, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази.

При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що на момент відкриття (11 вересня 2017 року) слідчим ОСОБА_14 матеріалів досудового розслідування, обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також їх захиснику, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області ОСОБА_15 від 06 червня 2017 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій не надавалася, не надано їх і під час розгляду справи в суді.
Водночас дані протоколів, в яких зафіксовано результати проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій, покладено в основу обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вимаганні та отриманні від ОСОБА_12 неправомірної вигоди ( т.3 а.с. 11-92).

Крім того, дані постанови слідчого судді про проведення негласної слідчої (розшукової) дії встановлюють обставини процесуального характеру, що мають значення при оцінці допустимості використання отриманих у результаті негласних слідчих (розшукових) дій фактичних даних, як доказів у кримінальному провадженні.
Такі відомості підтверджують законність (або свідчать про незаконність) проведення тієї чи іншої негласної слідчої (розшукової) дії, і відповідно, мають оцінюватися судом за участю сторін кримінального провадження у сукупності із протоколами негласних слідчих (розшукових) дій.
Колегія суддів вважає, що при наявності у матеріалах справи постанов прокурора ОСОБА_16 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, протоколів про результати їх проведення, стенограм телефонних розмов, а також протоколів контролю, прокурор відділу обласної прокуратури ОСОБА_17 , не був позбавлений права та можливості, на стадії відкриття або підготовчого провадження, ознайомити всіх учасників процесу з відповідними ухвалами слідчого судді, які по суті знаходились у розпорядженні слідчого ОСОБА_14 , який у свою чергу доручав оперативним підрозділам ОВС провести конкретні негласні слідчі (розшукові) дії, результати яких зафіксовані у процесуальних документах (т.1 а.с.117-130)
Ухвали слідчого судді, які зазначені у переліку (т.1 а.с.122) повинні бути предметом дослідження, а не приховування, у зв`язку з чим місцевий суд, правильно та цілком обгрунтовано, визнав недопустимими доказами дані протоколів негласних заходів ( аудіо-, відеоконтроль, зняття інформації з комунікаційних мереж та ін.)
Таким чином, висновки місцевого суду про недопустимість доказів грунтуються на правових висновках Верховного Суду, які в силу ч. 1 ст. 458 КПК України є обов`язковими для всіх судів загальної юрисдикції, а тому колегія суддів вважає їх законними та обґрунтованими, а доводи прокурора, які викладені у апеляційній скарзі про порушення балансу змагальності сторін, безпідставними.
Також колегія суддів відмічає, що навіть відкриття прокурором в умовах публічного і гласного апеляційного судового розгляду ухвал слідчого судді Черкаського обласного суду про надання відповідного дозволу, які не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, оскільки за КПК критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а і попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді.
На необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, йдеться у рішенні Європейського суду «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства» від 27 жовтня 2004 року, в якому зазначено, що, відповідно до вимоги справедливості, передбаченої статтею 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про неприйнятність доводів апеляційної скарги прокурора про порушення судом принципу рівності та змагальності сторін, а також невмотивованості судового рішення в частині недопустимості доказів, оскільки відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок.
Це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинуваченому.
Що стосується інших доводів апеляційної скарги прокурора про відсутність обгрунтованих підстав для виправдання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , то апеляційний суд зазначає.

Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01 грудня 2004 року № 18-рп/2004, роз`яснив, що для правильного визначення меж вимагання хабара необхідно з`ясувати зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою хабара, законність чи незаконність дій службової особи, якими вона погрожує, у разі відмови від давання хабара, а також спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.
Найбільш значущою ознакою вимагання є те, що примушування до хабара може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи. При цьому під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону (до яких можна застосувати нормативний критерій), а також ті, що не суперечать чинному законодавству.
За законодавчим визначенням, не може розглядатися як вимагання хабара погроза з боку хабароодержувача вчинити відносно хабародавця законні дії, хоча вони й зачіпають законні інтереси останнього.
Тобто, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності, одержати незаконні пільги або переваги тощо, то вимагання хабара виключається.
В цій справі факт вимагання ОСОБА_8 через ОСОБА_9 неправомірної вигоди, крім показань обвинувачених, спростовується показаннями самого ОСОБА_12 , який чітко пояснив, що грошові кошти у нього ніхто не вимагав, а передача ОСОБА_9 - ОСОБА_12 несправжніх імітаційних грошей, взагалі ставить під сумнів наявність самого предмету - неправомірної вигоди, тобто об`єктивної сторони злочину з матеріальним складом.

Більш того, суд у мотивувальній частині оскаржуваного вироку правильно та цілком обґрунтовано зазначив, про те, що з урахуванням функціональних та посадових повноважень ОСОБА_8 , слідством не встановлено в якій спосіб, через кого ОСОБА_8 , за допомогою ОСОБА_9 , шляхом отримання неправомірної винагороди, могла «сприяти» ОСОБА_12 у наданні Черкаською обласною радою дозволу на передачу в оренду відповідних приміщень та прилеглої території, при тому, що сам ОСОБА_12 в суді зазначив, що не знав в який спосіб і через кого буде вирішуватись його питання щодо отримання в оренду цих приміщень, однак був зацікавлений бути єдиним претендентом у конкурсі на отримання права бути орендарем.
При таких обставинах та конкретних даних, апеляційний суд погоджується з висновками місцевого суду про те, що версія слідства про «сприяння» ОСОБА_8 ґрунтується на суб`єктивних припущеннях ОСОБА_12 , які залишились нічим не підтвердженими, а така кваліфікуюча ознака як «вимагання неправомірної вигоди» в діяннях обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відсутня.
Згідно ст.9 Конституції України та ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.

У відповідності до положень ст. 62 Конституції України, винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на слідчого, прокурора.

Як зазначено у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі № 4291498 «Капо протии Бельгії» від 13.01.2005 року, тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.
У п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
В контексті застосування на практиці вимог ст. 62 Конституції України, ст.ст. 3, 6 Конвенції, вищевказаних рішень ЄСПЛ, а також рекомендацій, викладених в п.п. 21 - 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами законодавства і постановлення вироку» колегія суддів апеляційного суду погоджується з виправдувальним вироком місцевого суду, як таким, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин даної справи.

З урахуванням вищевикладеного колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про необ`єктивність та неповноту у дослідженні судом першої інстанції представлених доказів, невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинами цієї справи та неправильне застосування судом кримінального закону, констатуються формально, по суті спростовується змістом оскаржуваного вироку та матеріалами кримінального провадження.

Підстав для скасування законного та обгрунтованого виправдувального вироку місцевого суду стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Випровдувальний вирок Придніпровського районного суду м. Черкас від 25 лютого 2019 року в кримінальному провадженні № 0000210 від 01 червня 2017 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4