ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/832/19 Справа № 205/6994/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 листопада 2018 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002349 05 вересня 2018 року, № 0002319 02 вересня 2018 року, № 0002320 05 вересня 2018 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 листопада 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 серпня 2018 року і призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні незаконного придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу та у вчиненні незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту за наступних обставин.
Приблизно в кінці квітня 2018 року ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 17 по пров. Черкаському в м. Дніпрі, в кущах побачив обріз двоствольної гладкоствольної мисливської рушниці моделі «ІЖ-58» та реалізуючи раптово виниклий умисел, діючи умисно, з метою незаконного придбання вогнепальної зброї, підняв виявлений ним обріз двоствольної гладкоствольної мисливської рушниці, тим самим незаконно придбав вогнепальну зброю без передбаченого законом дозволу, яку переніс до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де став незаконно зберігати без передбаченого законом дозволу.
01 вересня 2018 року приблизно о 12:30 години, знаходячись за місцем свого мешкання, продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи умисно, з метою незаконного поводження з вогнепальною зброєю без передбаченого законом дозволу, взяв вищевказаний обріз двоствольної гладкоствольної мисливської рушниці та переніс його до будинку АДРЕСА_2 , де приблизно о 13:10 годин був зупинений співробітниками поліції, де в подальшому, в період часу з 13:30 годин до 13:45 годин поблизу вищевказаного будинку ОСОБА_7 в присутності двох понятих добровільно видав співробітникам поліції обріз двоствольної гладкоствольної мисливської рушниці моделі «ІЖ-58», який знаходився в нього в лівій руці, який він незаконно придбав, носив та зберігав без передбаченого законом дозволу.
Крім того, ОСОБА_7 01 вересня 2018 року приблизно о 08:00 годині, перебуваючи неподалік будинку № 11 по вул. Ю. Кондратюка у м. Дніпрі, на асфальтованій ділянці місцевості біля смітнику знайшов паперовий згорток, в якому містилась суха подрібнена речовина рослинного походження, яку ОСОБА_7 ідентифікував для себе як особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, та реалізовуючи раптово виниклий умисел, направлений на повторне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, поклав вказаний згорток собі за пояс штанів, які були одягнені на ньому з правого боку, тим самим незаконно придбав та почав зберігати при собі наркотичний засіб без мети збуту.
01 вересня 2018 року приблизно о 13:20 годин біля будинку № 67 по пр. Свободи у м. Дніпрі в ході проведення поверхневої перевірки ОСОБА_7 в присутності понятих з правого боку із-за поясу штанів, одягнених на ньому, дістав один паперовий згорток, всередині якого знаходилась суха подрібнена речовина рослинного походження, яку ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції.
Вилучена у ОСОБА_7 подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, масою 10,756 г, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 9,702 г.
04 вересня 2018 року приблизно о 13:20 години ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Дніпро, вул. Віктора Мерзленка, буд. 3, на землі знайшов паперовий згорток, в якому знаходився медичний шприц з рідиною коричневого кольору «опієм ацетильованим», після чого заховав вищевказаний медичний шприц із вмістом під резинку шортів, вдягнених на ньому, з правої сторони та прикрив футболкою, вдягненою на ньому, тим самим незаконно придбав та почав незаконно зберігати при собі наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту.
В подальшому, приблизно о 13:55 годині 04 вересня 2018 року поблизу будинку № 14 по вул. Авіаційній у м. Дніпрі ОСОБА_7 був зупинений співробітниками поліції, після чого в період з 14:00 години по 14:30 години в присутності двох понятих в ході проведення поверхневої перевірки добровільно видав співробітнику поліції з-під резинки шортів, вдягнених на ньому, паперовий згорток, в якому знаходився медичний шприц, який був заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 1 мл, масою 1,0003 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, а саме - «опій ацетильований».

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що відповідно до ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення 2 або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Вважає, що оскільки судом визнано доведеним те, що ОСОБА_7 вчинив злочин в сфері незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин як 01 вересня 2018 року, так 04 вересня 2018 року, його дії невірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Обвинувачений просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, відповідно до обвинувального акту № 0002319 орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_7 у вчиненні 01 вересня 2018 року кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 309 КК України.
Відповідно до обвинувального акту № 0002349 ОСОБА_7 обвинувачувався також у вчиненні 04 вересня 2018 року кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 309 КК України.
Крім того, за обвинувальним актом № 0002320 ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні 01 вересня 2018 року кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 263 КК України.
Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 листопада 2018 року обвинувальні акти, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002349 05 вересня 2018 року, № 0002319 02 вересня 2018 року, № 0002320 05 вересня 2018 року, об`єднано в одне провадження.
Суд першої інстанції у вироку перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України за епізодом від 01 вересня 2018 року як такі, що виразилися в незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинених повторно, на ч. 1 ст. 309 КК України, мотивуючи свої дії тим, що кваліфікуюча ознака «повторно» інкримінована обвинуваченому ОСОБА_7 помилково, без належних правових обгрунтувань.
Апеляційний суд погоджується з рішенням суду першої інстанції про кваліфікацію дій обвинуваченого за епізодом від 01 вересня 2018 року за ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора не заслуговують на увагу з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.
З огляду на положення кримінального закону і враховуючи роз`яснення до них, що містяться в п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду від 04 червня 2010 року № 7 Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину (кількох попередніх злочинів) особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки.
При цьому, якщо вчинені злочини, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до частини другої статті 33 КК повинні отримувати окрему кваліфікацію (наприклад, крадіжка без кваліфікуючих ознак і крадіжка, вчинена повторно, або крадіжка, поєднана з проникненням у житло). Якщо ж злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.
Як установлено судом першої інстанції у вироку, ОСОБА_7 вчинив два злочини, поєднані з незаконним придбанням та зберіганням наркотичних засобів без мети збуту, один 01 вересня 2018 року, другий 04 вересня 2018 року.
Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
Як вбачається з матеріалів провадження та технічного запису судових засідань прокурор не заявляв будь-яких клопотань про зміну обвинувачення та не надавав до суду зміненого обвинувального акту.
З огляду на зазначене та те, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом від 01 вересня 2018 року не утворюють повторності, судом першої інстанції правильно перекваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.
Та хоча в діях обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом від 04 вересня 2018 року вбачаються ознаки повторності, а прокурор не скористався наданим йому ст. 338 КК України правом зміни обвинувачення в суді, суд першої інстанції з огляду на вищезазначені вимоги закону був позбавлений можливості перекваліфікувати дії останнього з ч. 1 ст. 309 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки це погіршувало становище обвинуваченого ОСОБА_7 .
З огляду на це наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність є необгрунтованими та не є підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_7 , про що наполягав в своїй апеляційній скарзі прокурор.
Доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження не містять вказівок на порушення вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування або зміни оскаржуваного вироку, тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4