У Х В А Л А Справа № 932/15514/19

Ім`ям України Провадження № 1-кс/932/9541/19

22 жовтня 2019 року м. Дніпро

Слідчий суддя Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 ,

за участі представниці заявника ОСОБА_3 ,

прокурора ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду у м. Дніпрі заяву директора товариства з обмеженою відповідальністю «Альбатрос Буд» ОСОБА_5 про відвід експерта,

В С Т А Н О В И В:

15 жовтня 2019 року до суду надійшла заява директора ТОВ «Альбатрос Буд» ОСОБА_5 про відвід судового експерта ОСОБА_6 .

Заява обґрунтована наступним чином. 24.09.2019 року слідчий суддя Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська за наслідками розгляду клопотання прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_4 , що внесено по кримінальному провадженню № 0001553 від 26.12.2018 року, яке відкрито за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, постановив ухвалу, якою призначив по справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручив судовому експерту ОСОБА_6 , який діє на підставі свідоцтва № 1676, що видане на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України. Необхідність призначення експертизи по справі слідчим суддею обґрунтована тим, що Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації проведено ряд процедур закупівель, за результатами яких протягом серпня-вересня 2018 року укладено 18 договорів із ТОВ «Альбатрос Буд» (), на виконання будівельно-монтажних робіт із будівництва амбулаторій у Софіївському, Верхньодніпровському, Криничанському, Широківському, Петриківському та Нікопольському, Томаківському, Юр`ївському, Межівському, Верхньодніпровському, Царичанському, Петропавлівському районах Дніпропетровської області. Загальна сума договорів складає 156 576 014 грн. ТОВ «АЛЬБАТРОС БУД» є особою, яка виступила генеральним підрядником при виконанні вказаних в ухвалі договорів підряду, фактично саме результати роботи ТОВ «АЛЬБАТРОС БУД» підлягають експертному дослідженню, що вплине на хід досудового розслідування та відповідно на законні права та інтереси підприємства. Крім того, 02.07.2019 року прокурором відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_4 , на підставі ухвали слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03.06.2019 року, що винесена у цьому кримінальному провадженні, здійснено виїмку оригіналів документів ТОВ «АЛЬБАТРОС БУД», без наявності на те відповідних повноважень. Ці документи створені у процесу господарської діяльності підприємства, а їх вилучення відбулось з метою забезпечення можливості проведення будівельно-технічної експертизи. Згідно із вимогами ч. 1 ст. 69 КПК України, експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України "Про судову експертизу" на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань. Відповідно до вимог ст. 7 Закону України «Про судову експертизу», судово-експертну діяльність у кримінальному провадженні здійснюють державні спеціалізовані установи, а в інших випадках - також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом. До державних спеціалізованих установ належать: науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України; науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров`я України; експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України.

В цей же час, проведення будівельно-технічної експертизи доручено судовому експерту ОСОБА_6 , який діє на підставі свідоцтва № 1676, що видано на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України. За інформацією, яка наявна у вільному доступі у Реєстрі атестованих судових експертів на сайті Міністерства юстиції України, розміщеної за посиланням http://rase.minjust.gov.ua/page/527, ОСОБА_6 не є фахівцем державної спеціалізованої установи, що виключає його можливість, як судового експерта, на проведення експертиз у кримінальних провадженнях. Отже, слідчий суддя свідомо доручив проведення судової експертизи судовому експерту, який не відповідає вимогам Закону України «Про судову експертизу» та місцезнаходження якого знаходиться у м. Городищі, Черкаської області, хоча на території м. Дніпра розташовані спеціалізовані установи, такі як Дніпропетровський НДЕКЦ МВС України. З цих підставі, у ТОВ «АДЬБАТРОС БУД» виникли обґрунтовані сумніви стосовно неупередженості такого експерта.

В судовому засіданні представниця ТОВ «Альбатрос Буд» вимоги заяви про відвід експерта підтримала та прохала їх задовольнити. Пояснення надала аналогічні її тексту. Додатково пояснила, що наразі діє нова редакція Закону України «Про судову експертизу», згідно з якою по кримінальному провадженню експертизу можуть проводити не тільки експерти державних спеціалізованих експертних установ, а і інші експерти, в тому числі і приватні. Однак, станом на 24 вересня 2019 року, тобто на момент призначення слідчим суддею згаданої судової експертизи, діяла стара редакція цього Закону, згідно з якою у кримінальних справах експертизу могли проводити лише ті експерти, які працівниками державних спеціалізованих експертних установ. Ця норма закону добре відома експерту ОСОБА_6 , а відтак, отримавши копію ухвали слідчого судді, де йому, як експерту, було доручено проведення експертизи по кримінальній справі, на здійснення якої він права не мав, йому слід було заявити про самовідвід або повідомити слідчого про неможливість здійснення експертного дослідження. При проведенні ним зазначеної експертизи його висновок був би неналежним і не допустимим доказом по справі. Внаслідок того, що ні повідомлення слідчому чи прокурору про неможливість проведення експертизи з наведених підстав він не заявив, як і не заявив собі самовідвід, у представника юридичної особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження склалась думка про його упередженість при здійсненні цієї експертизи. З цих підстав, прохала клопотання задовольнити. Повідомила, що право на звернення із заявою про відвід цьому експерту ТОВ «Альбатрос Буд» має на підставі норм ст.ст. 3, 64-1 КПК України, згідно із якими юридична особа, щодо якої здійснюється кримінальне провадження має право робити заяви та клопотання, а також заявляти відводи.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення заяви ТОВ «Альбатрос Буд» про відвід експерта. Пояснив, що ТОВ «Альбатрос Буд» не є учасником кримінального провадження та не має права заявляти про відвід експерта. Експерт визначений слідчим суддею без порушень вимог Закону України «Про судову експертизу», оскільки він є атестованим у галузі інженерно-технічної експертизи, в тому числі і за таким видом експертизи, як будівельно-технічна. Тому, підстави для відводу експерта в даній справі відсутні.

Експерт належним чином повідомлений про час та місце розгляду заяви про його відвід, проте у судове засідання не з`явився. Ухвалою слідчого судді від 21 жовтня 2019 року відмовлено у задоволенні його клопотання про проведення судового засідання у режимі відеоконференції. Інших заяв та письмових клопотань до суду не надав.

Представник заявника та прокурор не заперечували проти розгляд питання про відвід експерта у його відсутність. З цих підстав, заява про відвід експерта розглянута по суті та прийнято рішення.

Заслухавши пояснення представника ТОВ «Альбатрос Буд» та заперечення прокурора, розглянувши заяву та вивчивши наданні до неї додатки, вважаю, що заява підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Згідно із вимогами ст. 69 КПК України, експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України "Про судову експертизу" на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 79 КПК України, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, експерт, секретар судового засідання не мають права брати участі в кримінальному провадженні та відводяться за підставами, передбаченими частиною першою статті 77 цього Кодексу, з тим обмеженням, що їх попередня участь у цьому кримінальному провадженні як спеціаліста, представника персоналу органу пробації, перекладача, експерта і секретаря судового засідання не може бути підставою для відводу.

Згідно із вимогами ч. 1 ст. 77 КПК України, прокурор, слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні: якщо існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Відповідно до вимог ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.

Згідно із вимогами ст. 83 КПК України, у разі задоволення відводу експерта, спеціаліста, представника персоналу органу пробації або перекладача до кримінального провадження повинні бути залучені інші учасники у строк, визначений слідчим суддею, судом.

Відповідно до дефініції, яка міститься у п. 25 ст. 3 КПК України, учасники кримінального провадження це сторони кримінального провадження, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач та його представник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, інша особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, особа, стосовно якої розглядається питання про видачу в іноземну державу (екстрадицію), заявник, свідок та його адвокат, понятий, заставодавець, перекладач, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, секретар судового засідання, судовий розпорядник.

Згідно із вимогами ст. 64-1 КПК України, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, може бути: особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником; керівник чи інша особа, уповноважена законом або установчими документами; працівник юридичної особи. Повноваження представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, на участь у провадженні підтверджуються: 1) документами, передбаченими статтею 50 цього Кодексу, якщо представником є особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні; 2) копією установчих документів юридичної особи, якщо представником є керівник юридичної особи чи інша уповноважена законом або установчими документами особа; 3) довіреністю, якщо представником є працівник юридичної особи. Протягом кримінального провадження представник юридичної особи має право, зокрема, заявляти відводи.

Оскільки ОСОБА_3 є адвокатом та діє на підставі договору про надання правової допомоги № 1 від 09.10.2019 року, а згідно із витягом із ЄРДР, кримінальне провадження № № 0001553 від 26.12.2018 року, яке відкрито за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, здійснюється у відношенні юридичної особи ТОВ «Альбатрос Буд», вона є представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. ОСОБА_5 , як директор ТОВ «Альбатрос Буд», що підтверджено наданими копіями установчих документів, є керівником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а тому мав право на подання заяви про відвід експерта.

В судовому засіданні встановлено, що слідчим СВ ДВП ГУ НП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 здійснюється досудове розслідування по кримінальному провадженню № 0001553 від 26.12.2018 року, яке відкрито за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, за фактом зловживання службовими особами ТОВ «Альбатрос Буд», за попередньою змовою групою осіб, своїм службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди, що мало наслідком розкрадання майна, привласнення бюджетних коштів та настання тяжких наслідків.

Ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 вересня 2019 року задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_4 та призначено по цьому кримінальному провадженню судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено експерту ОСОБА_6 , який діє на підставі свідоцтва № 1676, що видано на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України.

Встановлено, що у відношенні ТОВ «Альбатрос Буд» проводились слідчі дії, зокрема виїмка документів на підставі ухвали слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська віл 03.06.2019 року, а тому в розумінні усталеної практики ЄСПЛ, ця юридична особа є такою, у відношенні якої фактично здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до змісту картки атестованого судового експерта ОСОБА_6 , останній має право у строк до 28 квітня 2020 року здійснювати будівельно-технічну експертизу на підставі свідоцтва № 1676, яке видано Центральною експертно-кваліфікаційною комісією Міністерства юстиції України 16 січня 2014 року на підставі рішення за № 18, термін дії якого продовжено рішенням від 28 квітня 2017 року за № 8. Експерт ОСОБА_6 є самозайнятою особою, оскільки здійснює свою діяльність як фізична особа-підприємець у м. Городищі, Черкаської області, тобто він не є фахівцем державної спеціалізованої установи.

Станом на день призначення експертизи слідчим суддею діяла редакція Закону України «Про судову експертизу» від 01 січня 2019 року. Так, згідно із вимогами ст. 7 цього закону, судово-експертну діяльність у кримінальному провадженні здійснюють державні спеціалізовані установи, а в інших випадках - також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом. До державних спеціалізованих установ належать: науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України; науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров`я України; експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України. Виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.

Отже, доручення проведення призначених експертних досліджень по кримінальним провадженням у строк до 17 жовтня 2019 року не у державних спеціалізованих установах, законом заборонялось. Призначення у цьому кримінальному провадженню судово-будівельної експертизи, проведення якої було доручено експерту, що не здійснює свою діяльність у складі державної спеціалізованої установи, не відповідає вимогам закону та може викликати обґрунтований сумнів у учасників кримінального провадження та сторонніх спостерігачів у неупередженості експерта.

Оскільки визначення експерта, якому доручено проведення експертизи відбулось із порушенням вимог закону, а експерт ОСОБА_6 , достовірно знаючи про те, що у кримінальному провадженні він не має права на проведення експертиз, оскільки не є працівником державної спеціалізованої експертної установи, не заявив собі самовідводу та не повідомив про цей факт ні слідчому, ні прокурору, ні слідчому судді, який призначив експертизу, у представника ТОВ «Альбатрос Буд», щодо якого здійснюється кримінальне провадження, цілком обґрунтовано виникли сумніви у неупередженості цього експерта. Через це, заява ТОВ «Альбатрос Буд» підлягає задоволенню.

Внаслідок того, що після відводу експерта є необхідність у залученні іншого експерта, у порядку, визначеному ч. 2 ст. 83 КПК України, вважаю за необхідне зобов`язати слідчого СВ ДВП ГУ НП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 , яким здійснюється досудове розслідування по кримінальному провадженню 0001553, залучити для проведення раніше призначеної судової будівельно-технічної експертизи іншого експерта.

Відповідно до вимог ст. 28 КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень.

Виходячи із змісту процесуальної дії, що має бути вчинена слідчим та з огляду на необхідність визначення розумного строку для її вчинення, спираючись на внутрішнє переконання, визначаю строк, упродовж якого слідчим має бути залучений інший експерт, до 30 жовтня 2019 року.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 64-1, 69, 79, 81, 83, 309-310 КПК України, -

В И Р І Ш И В:

Заяву директора товариства з обмеженою відповідальністю «Альбатрос Буд» ОСОБА_5 про відвід експерта ОСОБА_6 задовольнити.

Усунути експерта ОСОБА_6 від проведення судової будівельно-технічної експертизи по кримінальному провадженню № 0001553 від 26 грудня 2018 року.

Зобов`язати слідчого СВ ДВП ГУ НП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 , який здійснює досудове слідство по кримінальному провадженню № 0001553 виконати вимоги ч. 2 ст. 83 КПК України і у строк до 30 жовтня 2019 року залучити для проведення раніше призначеної судової будівельно-технічної експертизи іншого експерта.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1