УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 , який дії в інтересах засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Корабельного районного суду м. Миколаєва від 19 грудня 2017 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, одруженого, з середньо-професійною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого 07.10.2016 року Ленінським районним судом м. Астрахані РФ за ч.3 ст. 30, ч. 5 ст. 228-1 КК Російської Федерації до 9 років місяців позбавлення волі

-якою задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації стосовно ОСОБА_6 у відповідність із законодавством України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
засуджений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_5

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі захисник просить ухвалу Корабельного районного суду м. Миколаєва від 19.12.2017р., змінити.

Привести у відповідність із законодавством України вирок Ленінського районного суду м. Астрахані РФ від 07.10.2016р., яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228-1 КК РФ та засуджено до 9 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, без штрафу у виправній колонії суворого режиму з обрахуванням строку покарання з 07.10.2016р.

Визначити засудженому ОСОБА_6 покарання, що підлягає відбуванню за вироком Ленінського районного суду м. Астрахані РФ від 07.10.2016р. за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 307 КК України відповідно до ч.3 ст. 68, 69 КК України.

В решті ухвали Корабельного районного суду м. Миколаєва від 19.12.2017р. залишити без змін.

Короткий зміст ухвали.
Клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України задоволено.

Приведено у відповідність із законодавством України вирок Ленінського районного суду міста Астрахані Російської Федерації від 07 жовтня 2016 року, яким громадянин України ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації та засуджено до 9 (дев`яти) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, без штрафу, з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму з обрахуванням строку покарання з 07 жовтня 2016 року та зарахуванням в строк покарання строку перебування під вартою з 10 березня до 07 жовтня 2016 року включно.

Визначено, що кримінальна відповідальність за вчинений ОСОБА_6 злочин, передбачена ч.2 ст.15, ст.307 ч.3 КК України.

Визначено засудженому ОСОБА_6 покарання, що підлягає відбуванню за вироком Ленінського районного суду міста Астрахані Російської Федерації від 07 жовтня 2016 року, за ч.2 ст.15, ст.307 ч.3 КК України у виді позбавлення волі на строк дев`ять років без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з дня ухвалення вироку Ленінським районним судом міста Астрахані Російської Федерації, а саме з 07 жовтня 2016 року.

На підставі ст.72 Кримінального кодексу України в строк відбування ОСОБА_6 покарання зараховано строк його перебування під вартою з 10 березня 2016 року до 07 жовтня 2016 року включно із розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі.
Питання про виконання вироку Ленінського районного суду міста Астрахані Російської Федерації від 07 жовтня 2016 року про стягнення з ОСОБА_6 процесуальних витрат залишено без розгляду.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі захисник зазначає, що суд першої інстанції при приведенні у відповідність до чинного законодавства України вирок Ленінського районного суду м. Астрахані РФ від 07.10.2019р. відносно ОСОБА_6 не врахував приписи ч.3 ст. 68, ст. 69 КК України.

Вважає, що суд першої інстанції при вирішенні питання приведення вироку РФ у відповідності із законодавством України, повинен був врахувати приписи національного законодавства та обґрунтувати належним чином розмір призначеного покарання у вигляді 9 років позбавлення волі, яке, на думку сторони захисту, є занадто суворим та не відповідає приписам ст. 65, ч.3 ст.68 КК України та визначити покарання відповідно до зазначених приписів.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
22 листопада 2017 року до Корабельного районного суду м. Миколаєва надійшло клопотання Міністерства юстиції України про приведення у відповідність до чинного законодавства України вироку Ленінського районного суду м. Астрахані Російської Федерації від 07 жовтня 2016 року для подальшого відбування покарання засудженим ОСОБА_6 на території України відповідно до Конвенції про передачу засуджених осіб від 21 березня 1983 року.

Як слідує з клопотання, вироком Ленінського районного суду м. Астрахані Російської Федерації від 07 жовтня 2016 року ОСОБА_6 засуджений за вчинення замаху на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений з використанням інформаційно-телекомунікаційних мереж (включаючи мережу «Інтернет»), групою осіб за попередньою змовою, в особливо великому розмірі, тобто за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 КК Російської Федерації) до 9 (дев`яти) років позбавлення волі без позбавлення права займати певні посади чи займатися певною діяльністю, без штрафу, із відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму. Судом постановлено обраховувати строк покарання ОСОБА_6 з 07 жовтня 2016 року, в строк відбування покарання зарахувати період тримання під вартою з 10 березня до 07 жовтня 2016 року включно. 21 жовтня 2016 року вирок набрав законної сили та звернутий до виконання. ОСОБА_6 відбуває покарання у Федеральній казенній установі «Виправна колонія №6» Управління Федеральної служби виконання покарань Росії в Астраханській області; кінець строку відбування покарання 09 березня 2025 року.

27 червня 2017 року ОСОБА_6 звернувся із заявою про переведення його в Україну для подальшого відбування покарання, і Міністерством юстиції України прийнято рішення про прийняття останнього в Україну для подальшого відбування покарання, призначеного вироком суду РФ.

Ухвалою Корабельного районного суду м. Миколаєва від 19.12.2017р. Клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України задоволено.

Приведено у відповідність із законодавством України вирок Ленінського районного суду міста Астрахані Російської Федерації від 07 жовтня 2016 року, яким громадянин України ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації та засуджено до 9 (дев`яти) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, без штрафу, з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму з обрахуванням строку покарання з 07 жовтня 2016 року та зарахуванням в строк покарання строку перебування під вартою з 10 березня до 07 жовтня 2016 року включно.

Визначено, що кримінальна відповідальність за вчинений ОСОБА_6 злочин, передбачена ч.2 ст.15, ст.307 ч.3 КК України.

Визначено засудженому ОСОБА_6 покарання, що підлягає відбуванню за вироком Ленінського районного суду міста Астрахані Російської Федерації від 07 жовтня 2016 року, за ч.2 ст.15, ст.307 ч.3 КК України у виді позбавлення волі на строк дев`ять років без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з дня ухвалення вироку Ленінським районним судом міста Астрахані Російської Федерації, а саме з 07 жовтня 2016 року.

На підставі ст.72 Кримінального кодексу України в строк відбування ОСОБА_6 покарання зараховано строк його перебування під вартою з 10 березня 2016 року до 07 жовтня 2016 року включно із розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі.

Питання про виконання вироку Ленінського районного суду міста Астрахані Російської Федерації від 07 жовтня 2016 року про стягнення з ОСОБА_6 процесуальних витрат залишено без розгляду.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_5 , на підтримку доводів апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_7 , який вважав, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ч.l ст.602 КПК України, вирок суду іноземної держави може бути визнаний і виконаний та території У країни у випадках і в обсязі, передбачених міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Пунктом b) частини 1 статті 9 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, встановлено, що компетентні власті держави виконання вироку визнають вирок з використанням судової або адміністративної процедури своєї держави і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі винесення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями ст.11 Конвенції.

Пунктами а), d) статті 11 цієї Конвенції зазначено, що замінюючи вирок, компетентний орган повинен врахувати зроблені щодо фактів висновки, які ясно викладені або припускаються в рішенні, ухваленому державою винесення вироку, а також не повинен посилювати кримінальне покарання засудженої особи.

Крім того, умови передачі засуджених осіб і їх прийняття для відбування покарання визначені у ст. 606 КПК України, а порядок розгляду судом питання про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України регламентований положеннями ст. 610 КПК України, відповідно до яких під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави. При призначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків:
1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим аніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України;
2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, аніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті КК України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.

При цьому суд, як це визначено у ч.3 ст.603 КПК України, не перевіряє фактичні обставини, встановлені вироком суду іноземної держави, та не вирішує питання щодо винуватості особи.

Так, відповідно до вироку Ленінського районного суду м. Астрахані РФ, дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.3 ст. 30, ч. 5 ст. 228-1 КК РФ як замах на незаконний збут наркотичних засобів, скоєний з використанням інформаційно телекомунікаційного мереж (включаючи мережу «Інтернет»), групою осіб за попередньою змовою, в особливо великих розмірах. Санкція за вчинення зазначеного злочину передбачає покарання від 15 років до 20 років із призначенням додаткового покарання чи без них. Засудженому ОСОБА_6 призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі, без позбавлення права займати відповідні посади або займатися відповідною діяльністю та штрафу.

Ухвалою Корабельного районного суду м. Миколаєва від 19.12.2017р. приведено у відповідність із законодавством України вирок Ленінського районного суду міста Астрахані Російської Федерації від 07 жовтня 2016 року, яким громадянина України ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації та засуджено до 9 (дев`яти) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, без штрафу, з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму з обрахуванням строку покарання з 07 жовтня 2016 року та зарахуванням в строк покарання строку перебування під вартою з 10 березня до 07 жовтня 2016 року включно.

Визначено, що кримінальна відповідальність за вчинений ОСОБА_6 злочин, передбачена ч.2 ст.15, ст.307 ч.3 КК України. Визначено засудженому ОСОБА_6 покарання, що підлягає відбуванню на території України, за вироком Ленінського районного суду міста Астрахані Російської Федерації від 07 жовтня 2016 року, за ч.2 ст.15, ст.307 ч.3 КК України у виді позбавлення волі на строк дев`ять років без конфіскації майна.

Проте, апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо визначеного розміру покарання у виді позбавлення волі строком 9 років, яке слід відбувати ОСОБА_6 на території України.

Так, при визначенні розміру покарання суд першої інстанції хоча і посилається на положення ч.3 ст. 68, ст. 69-1 КК України, проте не застосовує їх, на що обґрунтовано звертає увагу захисник в апеляційній скарзі.

Так, ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні замаху на незаконний збут наркотичних засобів, та його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України, тобто вчинення замаху на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений з використанням інформаційно-телекомунікаційних мереж (включаючи мережу «Інтернет»), групою осіб за попередньою змовою, в особливо великому розмірі, не доведений до кінця з незалежних від цієї особи обставин.

Відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Санкція ч. 3 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 9 до 12 років.

З урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України, максимальне покарання, яке повинно бути визначене судом ОСОБА_6 , становить 8 років позбавлення волі, що складає дві третини максимального строку покарання, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України. Таким чином, судом першої інстанції допущено помилку при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, яке ОСОБА_6 слід відбувати на підставі вироку Ленінського районного суду міста Астрахані Російської Федерації.

Разом з тим, відсутні процесуальні підстави для застосування до засудженого положень ст. 69 КК України, як того просить апелянт. Відповідно до положень ч.4 ст. 610 КПК України, вирішуючи питання про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України, суд не приймає рішення про призначення покарання, а визначає строк покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, при цьому суд зобов`язаний дотримуватись тривалості призначеного таким вироком покарання, за виключенням обставин, які визначені п.1,2 ч.4 ст. 610 КПК України.

Також є неприйнятним клопотання захисника ОСОБА_5 про зарахування ОСОБА_6 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі, терміну перебування його під вартою в ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» відповідно до Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року. Оскільки, ч.5 ст. 72 КК України в редакції зазначеного Закону, в строк відбування покарання у виді позбавлення волі підлягав зарахуванню термін тримання особи під вартою як запобіжний захід. Тоді як ОСОБА_6 на даний час перебуває в установі попереднього ув`язнення як засуджена особа стосовно якої вирішується питання про приведення вироку, постановленого відносно нього судом іноземної держави, у відповідність із законодавством України. Тому, час перебування Чернова в ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» не є попереднім ув`язненням та не може бути зарахований в строк відбування покарання у виді позбавлення волі відповідно до редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд приходить до висновку, що при визначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, ухвала суду в частині визначенні ОСОБА_6 покарання підлягає зміні, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424, 425, 426, 532, 610 КПК України колегія суддів,-
постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Корабельного районного суду м. Миколаєва від 19 грудня 2017 року відносно засудженого ОСОБА_6 змінити.

Визначити засудженому ОСОБА_6 покарання, що підлягає відбуванню за вироком Ленінського районного суду м. Астрахані РФ від 7 жовтня 2016 року, за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна.

В іншій частині ухвалу залишити без змін.

Копію ухвали направити до Міністерства юстиції України та Центральному органу виконавчої влади у сфері виконання покарань в Україні.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді