ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1575/19 Справа № 196/1796/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень № 0000552 та № 0000546 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_10 на вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Вилок Виноградівського району Закарпатської області, українця, громадянина України, маючого вищу освіту, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітнього сина, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого
- 21 грудня 2018 року вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області за ч.2 ст.190, ст.75, ст.76 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,
В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2018 року у вигляді 3 років позбавлення волі, остаточно призначено до відбування ОСОБА_7 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України від призначеного покарання ОСОБА_7 звільнено з випробуванням із визначенням іспитового строку терміном 2 (два) роки.
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 :
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК України, за ознаками шахрайства вчиненого повторно.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 , у відношенні якого 31 серпня 2018 року направлено до Царичанського районного суду Дніпропетровської області обвинувальний акт за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, які вчинені останнім на початку жовтня 2017 року, 23.11.2017 року, 30.07.2018 року та 16.08.2018 року, та за вчинення яких 21 грудня 2018 року засуджений вироком вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області за ч.2 ст.190, ст.75, ст.76 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, на шлях виправлення не став, відповідних висновків для себе не зробив та повторно, умисно вчинив нові корисливі злочини.
18.06.2018 року, точного часу слідством не встановлено, ОСОБА_7 з метою заволодіння чужим майном, а саме - грошовими коштами шляхом обману, прибув до території домоволодіння, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_9 .
ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном, а саме: грошовими коштами, шляхом обману, повідомив ОСОБА_9 неправдиві відомості, про те, що він являється працівником газової служби, та під приводом ремонту газового обладнання, якого заздалегідь не мав наміру проводити, повідомив ОСОБА_9 , що йому для цього потрібні грошові кошти у сумі 3000,00 грн., на що ОСОБА_9 , будучи введеною в оману, добровільно передала грошові кошти у вказаній сумі ОСОБА_7 .
В результаті вказаних дій, ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами, належними ОСОБА_9 у сумі 3000,00 грн., заздалегідь не маючи наміру їх повернення та виконання взятих на себе зобов`язань, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.
Також, 19.06.2018 року, точного часу слідством не встановлено, ОСОБА_7 з метою повторного заволодіння чужим майном, а саме - грошовими коштами, шляхом обману, прибув до території домоволодіння, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_9 .
ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне заволодіння чужим майном, а саме - грошовими коштами, шляхом обману, повідомивши раніше, 18.06.2018 року ОСОБА_9 неправдиві відомості, про те, що він являється працівником газової служби, запропонував останній провести ремонт водостічної системи на житловому будинку, якого заздалегідь не мав наміру проводити. Для проведення вказаного ремонту, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 , що йому потрібні грошові кошти у сумі 3000,00 грн., на що ОСОБА_9 , будучи введеною в оману, добровільно передала грошові кошти у вказаній сумі ОСОБА_7 .
В результаті вказаних дій, ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами, належними ОСОБА_9 у сумі 3000,00 грн., заздалегідь не маючи наміру їх повернення та виконання взятих на себе зобов`язань, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, в середині липня 2018 року, близько 10.00 год., ОСОБА_7 з метою повторного заволодіння чужим майном, а саме - грошовими коштами шляхом обману, прибув до території домоволодіння, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_11 .
ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне заволодіння чужим майном, а саме: грошовими коштами, шляхом обману повідомив ОСОБА_11 неправдиві відомості, про те, що він являється працівником газової служби, та під приводом ремонту газового обладнання, якого заздалегідь не мав наміру проводити, повідомив ОСОБА_11 , що йому для цього потрібні грошові кошти у сумі 2100,00 грн., на що ОСОБА_11 , будучи введеним в оману, добровільно передав грошові кошти у вказаній сумі ОСОБА_7 .
В результаті вказаних дій, ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами, належними ОСОБА_11 , в сумі 2100,00 грн., заздалегідь не маючи наміру їх повернення та виконання взятих на себе зобов`язань, чим було завдано останньому матеріальної шкоди на суму 2100,00 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання та звільнення від нього та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 21.12.2018 року стосовно ОСОБА_7 виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги вказує, що рішення суду про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим та невмотивованим, судом при призначенні покарання не було враховано ступінь суспільної небезпеки та способу скоєння обвинуваченим ОСОБА_7 злочинів, а також те, що останній шкоду, завдану своїми злочинним діями, не відшкодував.
Окрім того перший заступник прокурора області вказує, що обвинувачений ОСОБА_7 за місцем мешкання характеризується негативно, не працює, раніше судимий, за вчинення ним аналогічних умисних злочинів проти власності (шахрайство).
Враховуючи вищевикладене, вважає, що рішення суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання у місцях позбавлення волі є безпідставним, внаслідок чого призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, скасувати та ухвалити новий вирок.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора та вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Потерпіла в судовому засіданні наполягала на задоволенні апеляційної скарги першого заступника прокурора області.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Враховуючи, що висновки суду у вироку стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 190 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Стосовно доводів апеляції прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування судом положень ст. 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів, вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 злочину, особу винного, досудові доповідь органу пробації, те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий Царичанським районний судом Дніпропетровської обласіт за ч. 2 ст. 190, ст. 75, ст. 76 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; негативну характеристику за місцем проживання, щире каяття, на утриманні має неповнолітню дитину, що відповідно до ст. 66 КК України є обставинами, які пом`якшують покарання, вчинення злочину щодо осіб похилого віку, що є обтяжуючою покарання обставиною відповідно до ст. 67 КК України.
Разом з тим, суд, обираючи такий вид покарання, не в повному обсязі врахував визначені ст. 75 КК України умови та підстави для призначення такого покарання, які б об`єктивно вказували на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Поза увагою суду залишились ряд конкретних обставин вчинення кримінальних правопорушень та дані про особу обвинуваченого, які ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку в частині призначеного покарання.

Так, судом першої інстанції не наведено мотивів, із яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, враховуючи при цьому обставини вчинення обвинуваченим злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до злочину середньої тяжкості, ступінь суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим злочину передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, оскільки він посягає на одне із найцінніших соціальних благ - право власності, яке є непорушним, а також

З огляду на матеріали кримінального провадження ОСОБА_7 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за умисні злочини. Так, вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2018 року ОСОБА_7 було призначено покарання за ч. 2 ст. 190 у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, проте обвинувачений знову вчинив новий умисний злочин.
Наведені обставини суттєво підвищують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а призначення покарання з застосуванням вимог ст. 75 КК України не відповідає особі, що його скоїла.
Відповідно до норм п. 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В свою чергу, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність полягає в застосуванні судом закону, що не підлягає застосуванню в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 413 КК України.
Вимоги ст. 414 КПК України передбачають, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Таким чином, з урахуванням відповідних обставин і вимог закону, призначене ОСОБА_7 покарання є несправедливим внаслідок неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та його м`якості, а тому, колегія суддів вважає за необхідне вирок відносно обвинуваченого в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, установлених санкцією статті Особливою частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. У ч. 2 ст. 65 КК України зазначено, що особі яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно п.п.1, 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання, колегія суддів враховує матеріали, що характеризують ОСОБА_7 , його щире каяття та наявність на утриманні неповнолітньої дитини. Вказані обставини колегія суддів відносить до обставин, що пом`якшують покарання. Але колегія суддів, також враховує обставину, що обтяжує покарання, а саме вчинення злочину щодо осіб похилого віку; а також тяжкість та обставини вчиненого кримінального правопорушення, наявність не знятої та не погашеної судимості, відсутність офіційного працевлаштування, короткий строк вчинення кримінальних правопорушень після звільнення від відбування покарання з випробуванням. Апеляційний суд бере до уваги наявність досудової доповіді, відповідно до висновку якої ОСОБА_7 має високу ймовірність вчинення повторного правопорушення. Вказана доповідь характеризує обвинуваченого та має на меті забезпечити суд інформацією для прийняття рішення з приводу міри покарання. Тому відповідно до вимог ст. 65 КК України колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованого йому злочину, оскільки саме таке покарання буде відповідати загальним засадам призначення покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Підстав для застосування положень ст. 69, 75 КК України колегія суддів не вбачає.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним, апеляційну скаргу першого заступника прокурора області задовольнити, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати, ухваливши свій вирок.
Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, в частині призначення покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляд 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 21.12.2018 року стосовно ОСОБА_7 виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржено і на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той же строк з дня отримання копії вироку.
Копії вироку невідкладно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4