Справа № 461/9737/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/359/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 05 липня 2017 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,

з участю прокурорів: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним за ч.2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його особистою власністю.
Початок строку відбуття покарання ухвалено обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.
У строк призначеного покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано строк досудового ув`язнення з 11 червня 2015 року по 15 червня 2015 року з розрахунку один день досудового ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_7 задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 2287 матеріальної шкоди, 587,29 витрат на лікування та 100 000 гривень морального відшкодування, а всього 102 874 (сто дві тисячі вісімсот сімдесят чотири) гривні 29 коп.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній у виді внесеної застави.
Згідно з вироком, ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 22 травня 2015 року близько 03 години 30 хвилин, перебуваючи навпроти будинку №34 на вул. Замарстинівській у м. Львові, за попередньою змовою в групі з невстановленою слідством особою, маючи умисел на заволодіння чужим майном, скоїв розбійний напад на потерпілого ОСОБА_7 , а саме: наніс удар кулаком в голову, повалив на землю, де лежачому продовжував наносити удари до втрати ним свідомості. Після чого заволодів мобільним телефоном марки «Sony Xperia», вартістю 2 222 гривня, в якому знаходилась сім карта оператора «Лайф», вартістю 25 гривень та сім карта оператора «Київстар», вартістю 40 гривень, а всього заволоділи майном потерпілого на загальну суму 2 287 гривень.
Не погоджуючись з даним вироком, обвинувачений ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.
Обвинувачений ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі, з урахуванням доповнень до неї, просить вирок Галицького районного суду м.Львова від 05 липня 2017 року змінити, визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, та призначити йому мінімальне покарання за санкцією ч.1 ст.187 КК України із застосуванням вимог статті 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням. Зменшити суму на відшкодування моральної шкоди, стягнувши з нього на користь потерпілого ОСОБА_7 10 000 грн. відшкодування моральної шкоди.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог обвинувачений покликається на те, що жодним доказом у кримінальному провадженні не підтверджується скоєння ним злочину за попередньою змовою групою осіб.
З огляду на наведене, вважає, що висновок суду в цій частині не відповідає наявним у справі доказам, показанням потерпілого, свідків, письмовим доказам у справі.
На його переконання, суд не встановив форму співучасті у справі та не навів доказів, якими підтверджується така співучасть, не обґрунтував, чому вважає, що мала місце така форма співучасті як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
Також, на його думку, судом при призначенні йому покарання не враховано вимоги ст.65 КК України, невірно зазначено, що він не оцінює свої дії критично, оскільки він щиро покаявся у вчиненому та розуміє, яку шкоду він заподіяв.
В обґрунтування можливості призначення покарання із застосуванням положень ст.75 КК України обвинувачений покликається на те, що він визнав свою вину, має захворювання, які потребують стаціонарного лікування, одружений, має сина, повністю відшкодував матеріальну шкоду потерпілому.
Окрім цього, в обґрунтування своїх апеляційних вимог обвинувачений ОСОБА_6 звертає увагу й на те, що судом першої інстанції неправильно визначено розмір моральної шкоди, який, на його думку, надмірний.
Потерпілий ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі з урахуванням уточнень до неї, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, просить вирок Галицького районного суду м.Львова від 05 липня 2017 року скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на дев`ять років з конфіскацією майна, що є його особистою власністю. Цивільний позов ОСОБА_7 задоволити та стягнути з ОСОБА_6 на його користь 2287 грн. матеріальної шкоди, 587 грн. 29 коп. витрат на лікування та 100 000 грн. морального відшкодування, а всього 102 874 грн. 29 коп.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог потерпілий покликається на те, що судом призначено покарання, що не є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, та при визначенні виду й розміру покарання суд не обґрунтував підстав такого призначення та не врахував його думку як потерпілого.
04 травня 2018 року на адресу апеляційного суду надійшла заява ОСОБА_7 (а.с.п.193), в якій останній відмовляється від поданої ним апеляційної скарги та зазначає, що з доводами апеляційної скарги обвинуваченого погоджується та апеляційну скаргу визнає в повному обсязі.
У своїх заявах (а.с.п.194), ОСОБА_7 просить обвинуваченого суворо не карати та обрати покарання без позбавлення волі.
Окрім цього, у заяві від 04 травня 2018 року (а.с.п.195), потерпілий, вказуючи на те, що йому відшкодована матеріальна та моральна шкода, просить прийняти відмову від цивільного позову про стягнення з ОСОБА_6 грошових коштів та закрити провадження у справі.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника на підтримання поданої апеляційної скарги, потерпілого, який підтримав свою апеляційну скаргу в частині апеляційних вимог щодо призначення міри покарання, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення.
Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_6 підтримав свою апеляційну скаргу, однак з приводу обставин вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення зазначив, що такі не пам`ятає. Натомість його захисник на підтримання поданої апеляційної скарги в частині невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого звернув увагу на те, що стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_6 є незадовільним, останній має низку захворювань, які потребують стаціонарного лікування, однак ані обвинувачений, ані його захисник не зазначили, яке саме захворювання у ОСОБА_6 та відповідних документів на підтвердження цього апеляційному суду не надали.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_6 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, зокрема в частині вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_7 саме за попередньою змовою в групі з невстановленою слідством особою, така спростовується сукупністю зібраних та перевірених судом доказів, яким надано належна правова оцінка.
Зокрема, як у суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_7 пояснив, що 22.05.2015 року біля 03 години 30 хвилин, повертаючись додому по вулиці Замарстинівській у м. Львові, почув, що за ним хтось біжить. Обернувшись, побачив двох хлопців, один з яких наніс йому удар в обличчя, потім удар в грудну клітку, від чого він впав на землю. Лежачому обидва нападники продовжували наносити йому удари ногами до втрати ним свідомості. Через деякий час, прийшовши до тями, виявив відсутність свого мобільного телефона марки «Sony Xperia», який знаходився у зовнішній кишені куртки. В результаті отриманих тілесних ушкоджень перебував у лікарні, де був прооперований.

Вказані показання потерпілого узгоджуються із даними протоколу пред`явлення осіб до впізнання від 05.06.2015 року (т.2 а.с.п.13), згідно з яким серед осіб, пред`явлених для впізнання, потерпілий ОСОБА_7 чітко вказав на ОСОБА_6 , як на особу, що в групі з невстановленою слідством особою скоїв напад на нього, спричинивши тілесні ушкодження, та заволодів його мобільним телефоном марки «Sony Xperia», чорного кольору із сенсорним екраном.

Відповідно до висновку експерта (т.2, а.с.п.12) від 08.06.2015 року у потерпілого ОСОБА_7 виявлено такі ушкодження, як: перелом лівої виличної кістки, синяк у лівій підорбітальній ділянці, рубець слід загоєної рани тім`яної ділянки зліва, які утворились від контакту з тупими предметами, могли бути спричиненні 22.05.2015 року, відносяться: перелом виличної кістки до тілесного ушкодження середньої тяжкості по ознаці тривалого розладу здоров`я, синяк, рана - до легкого тілесного ушкодження.

Допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 зазначили, що їм невідомі обставини нападу на потерпілого ОСОБА_7 , однак, показали, що саме ОСОБА_6 передав мобільний телефон потерпілого для здачі його в ломбард.

Згідно з апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , останній не заперечує факту вчинення відносно потерпілого ОСОБА_7 протиправних дій, а саме нанесення такому тілесних ушкоджень та заволодіння його мобільним телефоном, поряд з тим, заперечує факт вчинення таких дій за попередньою змовою із іншою, не встановленою слідством, особою. Однак, такі доводи апеляційної скарги колегія суддів апеляційного суду вважає безпідставними, оскільки оцінені судом першої інстанції докази вказують на узгодженість дій обвинуваченого з іншою, не встановленою слідством, особою, під час виконання об`єктивної сторони розбою, які діяли як співвиконавці злочину, кожен з них виконував певні протиправні дії, що в сукупності свідчить про попередню змову між ними, яка може бути досягнута в різний спосіб, включаючи і мовчазну згоду.

Про домовленість до початку злочину про спільне його вчинення вказує те, що обвинувачений ОСОБА_6 та інша особа бігли слідом за потерпілим ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_6 вчинив початкові дії, а саме наніс удар кулаком в голову потерпілого, повалив на землю, після чого разом із іншою особою лежачому потерпілому продовжували наносити удари до втрати ним свідомості, що дало можливість ОСОБА_6 заволодіти мобільним телефоном марки «Sony Xperia», що свідчить про те, що кожний з них виконав виконавчу дію, внаслідок чого вони заволоділи мобільним телефоном ОСОБА_7 .

Висновки суду щодо вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою відповідають обставинам кримінального провадження, а тому відсутні підстави для перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України

Ураховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо того, що дії відносно потерпілого ОСОБА_7 обвинуваченим ОСОБА_6 охоплюються складом кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України.

Не вбачає колегія суддів й підстав для задоволення вимог обвинуваченого та потерпілого в частині зміни призначеного покарання.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно зі ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

В силу вимог ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

При аналізі норми ст. 75 КК України вбачається, що звільнення від відбування покарання з випробуванням можливе лише у тому випадку, якщо встановлені по справі обставини, зокрема, що пом`якшують покарання, та характеризують особу-винного, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що свідчать про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, характер та обставини скоєння злочину, його наслідки, відсутність в обвинуваченого критичної оцінки своїх дій, спроби вплинути на свідків щодо зміни ними своїх показань, що підтверджується твердженнями останніх, дані про особу винного, який характеризується позитивно, працює, нещодавно створив сім`ю, висловив каяття щодо скоєного ним та готовність відшкодувати заподіяну шкоду, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за своєю суворістю відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів. Судом детально проаналізовано поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, наслідки суспільно-небезпечного діяння, обставини кримінального провадження в їх сукупності, відтак доводи апеляційних скарг в цій частині є безпідставними.

Колегія суддів вважає, що встановлені судом першої інстанції обставини не свідчать про істотне зниження ступені тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування покарання у виді позбавлення волі.

За положеннями ч.1 ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Відповідно до ст.23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.
Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.
Згідно зі ст.1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Приймаючи рішення про задоволення цивільного позову, суд першої інстанції, взявши до уваги позицію обвинуваченого щодо визнання цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди (т. 2 а.с.п.66), в повному об`ємі урахував моральні та фізичні страждання потерпілого від вчиненого кримінального правопорушення, та вирішив цивільний позов у повній відповідності з вимогами законодавства та принципами розумності, виваженості й справедливості.

На день розгляду апеляційних скарг, як зазначив потерпілий у судовому засіданні, йому відшкодовано заподіяну шкоду у повному обсязі, про що не заперечила сторона захисту, і претензій майнового характеру до обвинуваченого у нього немає, а тому підстав для скасування чи зміни оскаржуваного вироку в цій частині, як про це просить обвинувачений у своїй апеляційній скарзі, колегія суддів апеляційного суду не вбачає.

Ураховуючи вищенаведене, на переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого та потерпілого немає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:
вирок Галицького районного суду м. Львова від 05 липня 2017 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, апеляційні скарги ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4