Номер провадження: 11-кп/813/689/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 07.02.2018 року, у кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за №№0001066 від 24.04.2017 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця хутору Калиново, Мясниківського району, Ростовської області, Російської федерації, громадянина Республіки Білорусь, росіянина, з неповною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , без постійного місця мешкання у м. Одесі, раніше не судимого,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України,

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 07.02.2018 року задоволено клопотання прокурора та зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 04.05.2017 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в строк відбування покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 02.02.2018 року.

Постановляючи ухвалу, районний суд виходив з того, що Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року були внесені зміни до ч.5 ст. 72 КК України, а тому у строк відбування покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі належить на підставі зазначеної норми закону зарахувати строк попереднього ув`язнення, тобто час перебування його під вартою та затримання, а саме період з 04.05.2017 року по 20.06.2017 року включно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
Не погодившись з ухвалою суду обвинувачений звернувся з апеляційною скаргою на неї, у якій просить змінити ухвалу, зарахувавши строк його попереднього ув`язнення з 04.05.2017 року до набрання вроком законної сили, оскільки районним судом не вірно враховано період застосування ч.5 ст. 72 КК України.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, просили ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 07.02.2018 року змінити та звільнити ОСОБА_8 з-під варти в залі суду негайно, у зв`язку з відбуттям покарання; думку прокурора, який просив змінити ухвалу та звільнити ОСОБА_8 з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям покарання; дослідивши матеріали судового провадження, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Апеляційним судом встановлено, що 06.02.2019 року прокурор звернувся до суду з клопотанням про зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_8 у строк покарання та ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 07.02.2018 року зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 04.05.2017 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в строк відбування покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 02.02.2018 року.

Постановляючи ухвалу, районний суд виходив з того, що Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України (щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання)» від 26.11.2015 року були внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України, тому у строк відбування покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі належить на підставі зазначеної норми закону зарахувати строк попереднього ув`язнення, тобто час перебування його під вартою та затримання, а саме період з 04.05.2017 року по 20.06.2017 року включно, що становить 48 днів, з розрахунку: одному дню попередньому ув`язненню відповідає два дні позбавлення волі, оскільки Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року були внесені зміни до ч.5 ст. 72 КК України.
Разом з тим, районним судом не було враховано наступне.

Частиною 6 ст.9 КПК України встановлено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 119 КК України та йому призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі. ОСОБА_8 тримається під вартою з 04.05.2017 року і від цієї дати відраховується строк його покарання.
Згідно з статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
За приписами ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року № 2046 -VIII, який набрав чинності 21.06.2017 року, частину п`яту ст. 72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Статтею 58 Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
У відповідності до вимог ч.2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
За приписами ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Суд апеляційної інстанції враховує, що Конституційний Суд України у своїх Рішеннях наголошує, що суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності. Зазначені положення дають змогу говорити про межі зворотної дії закону про кримінальну відповідність у часі. Межами дії закону про кримінальну відповідність у часі визнаються початковий та кінцевий моменти певного проміжку часу вчинення злочину, протягом якого мають місце кримінально-правові відносини в результаті дії того самого закону про кримінальну відповідальність (Рішення КСУ від 13.05.1997 року № 1-зп у справі щодо несумісності депутатського мандату, Рішення КСУ від 09.02.1999 року №1-рп/99 у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів, Рішення КСУ від 19.04.2000 року №6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).
Кримінально-правові відносини - це специфічний вид суспільних відносин, які виникають між державною і особою у зв`язку із вчиненням останньою кримінального правопорушення. Вони виникають з моменту вчинення особою злочину і закінчуються в момент набуття обвинувальним вироком законної сили. Попереднє ув`язнення, в свою чергу, є складовою частиною кримінально-правових відносин.
При вирішенні питання щодо правильності застосування ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-VIII, суд апеляційної інстанції, керується принципом верховенства права.
Суд апеляційної інстанції також враховує, що відповідно до ч. 4 ст. 17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність системи судоустрою забезпечується в тому числі і єдністю судової практики.
Відповідно до вимог ст.36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом забезпечується Верховним Судом, як найвищим судом у системі судоустрою України.
Суд апеляційної інстанції враховує висновок щодо правозастосування, який міститься у постанові Верховного Суду від 29.08.2018 року в справі справа №663/537/17, провадження №13-31кс18 про те, що «попереднє ув`язнення» та «зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» не тотожні поняття. Норма ч.5 ст.72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України; зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч.2 ст.4 КК України, який впливає на становище особи за ст.5 КК України (поліпшує або погіршує його); Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону; якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
На час попереднього ув`язнення обвинувачений ОСОБА_8 , станом на 20.06.2017 року, мав право на застосування до нього положень, передбачених ч.5 ст.72 КК в редакції згідно з Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-VIII, оскільки суд першої інстанції повинен застосовувати положення закону в редакції, яка діяла на момент вчинення ним інкримінованих йому злочинів на підставі вимог статей 4, 5 КК України.
Враховуючи положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», суд апеляційної інстанції вважає необхідним зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою, як запобіжного заходу, обраного під час досудового слідства і судового розгляду кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення, за два дні позбавлення волі, і такий строк необхідно зарахувати з дня фактичного затримання обвинуваченого до дня набрання вироком законної сили.
З ухвали суду першої інстанції випливає, що строк відбування покарання обвинуваченим обрахований з дати його фактичного затримання 04.05.2017 року, а вирок суду першої інстанції набирає законної сили 21.11.2019 року (дня постановлення апеляційним судом ухвали про закриття апеляційного провадження по апеляційній скарзі ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 02.02.2018 року).
Отже, попереднє ув`язнення засудженого ОСОБА_8 має бути зараховане у строк покарання з 04.05.2017 року по 21.11.2019 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що означає, що на день ухвалення судового рішення апеляційним судом, засуджений відбув покарання повністю і підлягає звільненню з-під варти.
Відповідно до припису п. 2 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом четвертим ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції - зміні з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.

Керуючись ст. 376, 392 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 07.02.2018 року - задовольнити.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 07.02.2018 року змінити.

Зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 04.05.2017 року до набрання вроком законної сили, тобто до 21.11.2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в строк відбування покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 02.02.2018 року.

Звільнити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з-під варти в залі суду негайно, у зв`язку з відбуттям покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 02.02.2018 року.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3