ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/7625/17 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1599/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч 2 ст.121, ч.1 ст.122, ч.1 ст.127 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілого - ОСОБА_7 ,
захисників - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження №0001921 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , адвоката ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 09 жовтня 2018 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел.Пуровськ, Тюменської обл. РФ, з неповною середньою освітою, не працюючого, перебуваючого у незареєстрованому шлюбі, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:
1) 29.01.2004 р. за ст.ст.140 ч.2,215-3 ч.2,44 КК України (1960р.),ст.ст.185 ч.3,289 ч.2,187 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі;
2) 25.05.2006 р. за ч.1 ст.309,ст.71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
3) 22.08.2006 р. за ст.ст.395,72,70 ч.4 КК України до 2 років 7 місяців позбавлення волі;
4) 21.06.2011р. за ст.ст. 185 ч.2, ч.3,70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 3 роки;
5) 21.08.2014 р. за ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ст.185 ч.3, ст.70, ст.71 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 23.02.2016 з ВК №43 Харківської області за відбуттям строку покарання,
визнано винним та засуджено:

- за ч.2 ст.121 КК України - 10 років позбавлення волі;
- за ч.1 ст.122 КК України - 3 років позбавлення волі;
- за ч.1 ст.127 КК України - 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_10 остаточне покарання у вигляді 10 років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_10 постановлено рахувати з 27.09.2017 року.
та
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м.Харкова, із середньо-спеціальною освітою, яка працює в ТОВ «Укрекологія-Харків», перебуваючої у цивільному шлюбі, ніде не зареєстрована, фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
визнано винною та засуджено:
-за ч.2 ст.121 КК України - 8 років позбавлення волі;
-за ст.166 КК України - 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_11 остаточне покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_11 постановлено обчислювати з моменту фактичного затримання, тобто з 09.10.2018 року.
Згідно вироку, ОСОБА_10 , звільнившись 23.02.2016 з ВК №43 Харківської області після відбуття строку покарання, на шлях перевиховання та виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та скоїв ряд нових умисних злочинів у відношенні свого малолітнього сина - ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , батьком якого він біологічно являється, за місцем їх сумісного проживання у кв. АДРЕСА_2 за наступних обставин.
Так, ОСОБА_10 , розуміючи суть покладених на нього вимог щодо забезпечення нормального розвитку і виховання дитини, а також піклування про його здоров`я та безпеку життя, необхідність їх реального виконання, проживаючи разом зі співмешканкою ОСОБА_11 , прийомним сином ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та зі своїм малолітнім сином ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 за вищевказаною адресою у період з листопада 2016 року по кінець серпня 2017 року свідомо і навмисно, завдавав сильних фізичних та психологічних страждань останньому, з метою обмеження дитини в можливості нормального відпочинку та сну, користуючись своєю безкарністю через неможливість вчинити спротив чи повідомити про вчинення протиправних дій до правоохоронних органів його сином в силу малолітнього віку, неодноразово, в присутності та з мовчазної згоди співмешканки ОСОБА_11 , у нічний час доби, застосовуючи фізичну силу, здійснював його неодноразове побиття ременем, долонями рук по різним частинам тіла, а також здавлювання його шиї руками, завдаючи малолітньому потерпілому ОСОБА_12 фізичного болю, а також фізичного та морального страждання.
Таким чином, ОСОБА_10 у зазначений вище період часу виконав всі дії, які вважав за необхідне для досягнення своєї злочинної мети, спрямованої на заподіяння сильного фізичного болю, фізичного та морального страждання, шляхом нанесення побоїв своєму малолітньому сину ОСОБА_12 з метою його покарання.
Крім того, ОСОБА_10 , продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на застосування фізичного насильства щодо малолітньої дитини, приблизно наприкінці серпня 2017 року, більш точну дату встановити в ході досудового розслідування не виявилося за можливе, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , за мовчазної згоди та в присутності співмешканки ОСОБА_11 , в нічний час доби, вирішив спричинити своєму сину ОСОБА_14 тілесні ушкодження будь-якого ступеня тяжкості.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 , застосовуючи фізичну силу, спочатку підняв малолітнього ОСОБА_12 з ліжка, поставивши його на підлогу, після чого правою ногою наступив йому на ліву стопу, а лівою ногою наніс удар по внутрішній поверхні лівої гомілки дитини. Після цього ОСОБА_10 , продовжуючи діяти агресивно, проявляючи лють та ненависть до свого малолітнього сина, наніс ще один удар правою ногою по зовнішній поверхні лівої гомілки, чим спричинив малолітньому ОСОБА_12 перелом обох кісток лівої гомілки, який має ознаки СЕРЕДНЬОГО ступеню тяжкості, що підтверджено висновком судово-медичної експертизи трупу №349-Ат/17 від 24.10.2017 та комісійної судово-медичної експертизи № 498-КЕ/2017 від 20.12.2017.
Надалі ОСОБА_10 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на спричинення тілесних ушкоджень будь-якого ступеня тяжкості своєму малолітньому сину, приблизно наприкінці серпня 2017 року, більш точну дату встановити не виявилося за можливе, перебуваючи за місцем свого проживання за вищевказаною адресою, в присутності та за мовчазливої згоди своєї співмешканки ОСОБА_11 , у нічний час доби, застосовуючи фізичну силу, спочатку поклав сина животом на ліжко. Після цього, ОСОБА_10 , притискаючи його лівою рукою за потилицю, діючи зі злістю, проявляючи агресію та лють, нехтуючи тим, що потерпілим є його малолітній син, наніс кулаком правої руки в хаотичному порядку декілька ударів по спині дитини. Надалі ОСОБА_10 перевернув малолітнього ОСОБА_12 на спину, та наніс ще декілька ударів кулаком правої руки в ділянку грудної клітини, завдавши йому тілесні ушкодження у вигляді зрощеного перелому 9-го ребра справа по середньо-пахвовій лінії та зрощеного перелому 11-го ребра справа по лінії лопатки, які мають ознаки СЕРЕДНЬОГО ступеню тяжкості, що підтверджено висновком судово-медичної експертизи трупу №349-Ат/17 від 24.10.2017 та комісійної судово-медичної експертизи № 498-КЕ/2017 від 20.12.2017.
Таким чином, ОСОБА_10 у зазначений вище період часу виконав всі дії, які вважав за необхідне для досягнення своєї злочинної мети, спрямованої на спричинення своєму малолітньому сину умисних тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості.
Крім того, ОСОБА_10 , приблизно наприкінці серпня 2017 року, більш точно дату встановити не виявилося за можливе, не припиняючи чинити насилля щодо свого малолітнього сина ОСОБА_12 , вирішив спричинити останньому тяжкі тілесні ушкодження, що мають характер особливого мучення, у групі зі своєю співмешканкою ОСОБА_11 , без попередньої змови між собою.
Так, ОСОБА_15 , починаючи приблизно з кінця серпня 2017 року, діючи узгоджено з ОСОБА_11 , бажаючи заподіяти малолітньому ОСОБА_12 особливого мучення у вигляді страждань шляхом тривалого позбавлення останнього їжі, перебуваючи за місцем спільного мешкання всіх членів сім`ї за адресою: АДРЕСА_1 , зважаючи на вік дитини, а також відсутність у останнього можливості самостійного забезпечення харчуванням, в умовах обмеження вільного пересування у зв`язку з раніше отриманими тілесними ушкодженнями середньої тяжкості, умисно обмежували доступ малолітнього потерпілого до їжі майже протягом місяця, а саме до 26.09.2017.
При цьому, ОСОБА_15 у зазначений вище період часу, маючи умисел, направлений на сукупне спричинення тяжких тілесних ушкоджень, перебуваючому у стані зовнішнього обмеження харчування малолітньому ОСОБА_12 , діючи узгоджено, в присутності співмешканки ОСОБА_11 , усвідомлюючи той факт, що може заподіяти тяжку шкоду здоров`ю дитини і свідомо припускаючи можливе настання смерті у зв`язку з отриманням тяжких тілесних ушкоджень, спочатку приблизно в кінці серпня, а потім в середині вересня 2017 року, застосовуючи фізичну силу, завдавав неодноразово руками удари, удари-стиснення в ділянку голови малолітнього потерпілого, внаслідок чого у нього в подальшому виникла тяжка черепно-мозкова травма.
Таким чином, ОСОБА_15 у групі з ОСОБА_11 у зазначений вище період часу вчинили всі дії, які вважали за необхідне щодо заподіяння їх малолітньому сину ОСОБА_12 , тяжких тілесних ушкоджень, вчинених способом, що має характер особливого мучення, і лише 26.09.2017, після того, як сусідка ОСОБА_16 викликала бригаду швидкої медичної допомоги, до Харківської міської клінічної лікарні швидкої та невідкладної медичної допомоги ім. проф. О.І. Мещанінова потерпілого було доставлено з діагнозом: кома, кахексія, гіповалемія, де йому було надано адекватну кваліфіковану спеціалізовану медичну допомогу.
На час госпіталізації до медичного стаціонару ОСОБА_12 знаходився у стані критичної аліментарної кахексії (голод). Про це свідчать макроморфологічні дані, викладені вище, а також дані мікроскопії щодо фактичної відсутності жирової клітковини («виражена гіпоплазія жирової клітковини»), дистрофія та гіпоплазія внутрішніх органів, субатрофічний ентерит та коліт. Окрім того, за зміни у організмі дитини, що виникли внаслідок харчової недостатності із відповідними змінами обміну за рахунок, як енергетичної недостатності, авітамінозу, білкової недостатності та ін., свідчать зміни зубів, суглобів та кісток (карієс, набряк та деформація суглобів), хронічний гастрит, склеротичні зміни судин, фіброз підшлункової залози.
Однак, малолітній ОСОБА_12 , не приходячи до свідомості ІНФОРМАЦІЯ_5 о 06 годині 30 хвилин помер.
Причиною смерті ОСОБА_12 , 3 років, стала аліментарна дистрофія (голод) внаслідок зовнішнього обмеження харчування.
Будь-яких захворювань, патологічних змін, які б могли, хоча б теоретично, внутрішньо перешкоджати процесу харчування у дитини ОСОБА_17 не виявлено.
Наявність повторних тяжких черепно-мозкових травм у дитини ОСОБА_12 погіршила й без того негативні, незворотні наслідки нестачі харчування.
В ході судово-медичного дослідження у ОСОБА_12 , 3 років, виявлено відсутність підшкірно-жирового шару, відсутність жирової тканини у великому сальнику та внутрішніх органах, загальний кахектичний вигляд трупа дитини.
Зважаючи на вік дитини (відсутність можливості самостійного забезпечення харчуванням та ще й в умовах обмеження вільного пересування), обмеження доступу дитини ОСОБА_12 до їжі, вважається, як ушкодження, що потягло за собою тяжкі наслідки у вигляді розвитку аліментарної дистрофії кахексії й керуючись п.4.8. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом №6 Міністерства охорони здоров`я України від 17 січня 1995 р., визначити, як ТЯЖКІ тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя згідно з п.2.1.1. «а» та п.2.1.3 «о» даних правил.
Формування патологічних змін у дитини ОСОБА_12 внаслідок нестачі їжі відбувалося на протязі тривалого часу. За умови повного голодування через зовнішнє обмеження харчування цей термін мав складати не менш ніж 1 місяць.
Також встановлено наявність крововиливів під тверду мозкову оболонку головного мозку, які сформувалися, як мінімум, у два етапи, тобто внаслідок двох подій, термін виникнення яких обчислюється не менш ніж 3-4 тижнями та 7-10 діб. Крім того, встановлено наявність ішемічних некрозів головного мозку в стані вираженої організації. Ці зміни за давністю можуть відповідати найдавнішому з крововиливів під тверду мозкову оболонку, з тих що виявлені, як результат набряку-набубнявіння головного мозку. Виключити формування цих ішемічних уражень головного мозку внаслідок травматичної дії, що не пов`язана із формуванням давнішнього крововиливу під тверду мозкову оболонку, а виникли внаслідок прямого травматичного ушкодження головного мозку (забій головного мозку) також неможна. Виявленні мікроскопічно після ішемічні дрібні кісти більш ймовірно є віддзеркаленням наслідків набряку-набухання головного мозку, як ускладнення черепно-мозкової травми, давністю не менш ніж 7-14 діб.
Продуктивно-проліферативні зміни в м`яких оболонках головного мозку є результатом динамічних змін, пов`язаних як із крововиливами у м`які оболонки головного мозку, так і з неодноразовим механічним подразненням внаслідок післятравматичного набряку-набухання головного мозку, не виключаючи й вплив дисциркуляторних післятравматичних крововиливів у м`які мозкові оболонки головного мозку.
Зважаючи на встановлені мікро- та макроморфологічні зміни з боку головного мозку та його оболонок, комісія експертів приходить до висновків про те, що черепно-мозкові травми у дитини ОСОБА_12 сформувалися внаслідок не менш ніж 2-4 подій від впливу тупих предметів. Найближчий за часом факт травмування голови дитини ОСОБА_12 відбувся приблизно за 7-10 діб до настання смерті дитини.
Ознаки забою головного мозку, крововиливів під тверду та м`які мозкові оболонки головного мозку, що виникли на протязі тривалого часу у різні терміни, свідчать про те, що механізми формування цих ушкоджень, могли бути різними удар, стиснення, та ін.
Синці і садна на щоках є результатом дії тупого предмету з обмеженою площею поверхні, що травмує за механізмом удар-ковзання, удар. Наявність гнійних ран слизових оболонок обох щік в проекції названих зовнішніх ушкоджень можна розцінити як еквівалент удару, удару-стиснення в ділянку голови, внаслідок якого виникла тяжка черепно-мозкова травма у дитини ОСОБА_12 .
Зважаючи на характер після травматичних змін головного мозку та його оболонок у дитини ОСОБА_12 , кожне з ушкоджень, що привело до формування крововилив під тверду мозкову оболонку, окремо, є таким, що могло привести до набряку-набубнявіння головного мозку. Про це свідчать виявлення рентгенологічних ознак розходження сагітального шву на 6мм разом із макроморфологічним винайденням слідів вираженого вклинення мозочка у великий потиличний отвір. Цей стан є небезпечним для життя. Таким чином, відповідно до п.4.8 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених Наказом № 6 МОЗ України від 17.01.1995г, черепно-мозкова травма у дитини ОСОБА_12 за ступенем тяжкості (п.2.1.3. «г», п.2.1.3.«о» даних правил) має ознаки ТЯЖКОГО тілесного ушкодження, що підтверджено висновками судово-медичної експертизи №349-Ат/17 від 24.10.2017 та комісійної судово-медичної експертизи № 498-КЕ/2017 від 20.12.2017.
Крім того, ОСОБА_11 , будучи фізично та юридично матір`ю ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживаючи сумісно з цією дитиною на протязі всього терміну її розвитку та росту, у тому числі й до пологів та станом на день смерті останньої, скоїла злісне невиконання встановлених законом обов`язків по догляду за дитиною, за наступних обставин :
Так, ОСОБА_11 , маючи на утриманні малолітнього сина ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , починаючи з 31.08.2016р. стала перебувати у шлюбних відносинах зі своїм співмешканцем ОСОБА_10 , від якого раніше, а саме ІНФОРМАЦІЯ_3 народила сина ОСОБА_12 , та, здійснюючи з ним спільне ведіння господарства за місцем їх сумісного проживання з малолітніми дітьми за адресою: АДРЕСА_1 , достовірно усвідомлювала, що регуляція сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів наявних у них малолітніх дітей.
При цьому, ОСОБА_11 , як мати двох дітей, відповідно до вимог ст. 7 Сімейного кодексу України, мала і має на теперішній час рівні права і обов`язки у сімейних відносинах, шлюбі та сім`ї, а її кожна дитина повинна бути забезпечена можливістю здійснення своїх прав, які встановлені Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними правовими актами, визнаними в Україні.
Також вона, як мати, несла і несе основну відповідальність за виховання і розвиток дитини (дітей), а інтереси дитини (дітей) є предметом її основного піклування, що передбачено також ст. 18 міжнародної Конвенції про права дитини, яка була підписана Україною 21 лютого 1990 року та набула чинності для України 27 вересня 1991 року, тобто державою визнано право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку, а особи, які виховують дитину, несуть основну відповідальність за забезпечення в межах своїх здібностей і фінансових можливостей умов життя, необхідних для розвитку дитини, що передбачено ст. 27 Конвенції.
Крім того, ОСОБА_11 , як мати, відповідно до вимог діючого Сімейного кодексу України, повинна була здійснювати забезпечення кожної своєї дитини сімейним вихованням, можливістю духовного та фізичного розвитку (ст. 1), піклуватися про здоров`я кожної дитини, про фізичний, духовний та моральний розвиток, поважати дитину ( ст. 150), а здійснення прав та виконання обов`язків нею, як одним із батьків, мають ґрунтуватися на повазі до прав кожної дитини та її людської гідності.
Однак, ОСОБА_11 , будучи зобов`язаною, і, маючи реальну можливість здійснювати свої правові функції, як мати, та виконувати при цьому покладені на неї законодавством України обов`язки по вихованню та догляду за своїм, в тому числі малолітнім сином ОСОБА_12 , усвідомлюючи, і, розуміючи суть, покладених на неї вимог щодо забезпечення нормального розвитку і виховання дитини, а також піклування про його здоров`я та безпеку життя, необхідність їх реального виконання, проживаючи разом,в тому числі малолітнім сином ОСОБА_12 та співмешканцем за вищевказаною адресою у період з листопада 2016 року по вересень 2017 року свідомо і навмисно не виконувала їх.
Так, ОСОБА_11 , починаючи з листопада 2016 року, поступово, свідомо опустившись до рівня особи з примітивною соціальною відповідальністю, зволікаючи своїми батьківськими обов`язками, не забезпечувала належного харчування, нагляду за станом здоров`я, виховання, а також не забезпечувала малолітньому сину ОСОБА_12 рівень життя, необхідний для його фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку.
При цьому ОСОБА_11 , бажаючи догодити своєму співмешканцю ОСОБА_10 , систематично зволікала тим, що останній б`є їх трирічного сина ОСОБА_12 .
Так, ОСОБА_10 , відчуваючи зволікання батьківськими обов`язками з боку ОСОБА_11 у період з листопада 2016 року до кінця серпня 2017 року свідомо і навмисно, завдавав сильних фізичних та психологічних страждань малолітньому сину ОСОБА_12 , шляхом нанесення побоїв своєму малолітньому сину з метою його покарання.
В подальшому ОСОБА_10 , продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на застосування фізичного насильства щодо малолітньої дитини, приблизно наприкінці серпня 2017 року, більш точну дату встановити не виявилося за можливе, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , за мовчазної згоди та в присутності співмешканки ОСОБА_11 , в нічний час доби, застосовуючи фізичну силу, піднявши малолітнього ОСОБА_12 з ліжка та поставивши його на підлогу, правою ногою наступив йому на ліву стопу, а лівою ногою наніс удар по внутрішній поверхні лівої гомілки дитини,а потім наніс ще один удар правою ногою по зовнішній поверхні лівої гомілки, чим спричинив малолітньому ОСОБА_12 перелом обох кісток лівої гомілки, який має ознаки СЕРЕДНЬОГО ступеню тяжкості, що підтверджено висновками судово-медичної експертизи трупу №349-Ат/17 від 24.10.2017 та комісійної судово-медичної експертизи № 498-КЕ/2017 від 20.12.2017.
В подальшому ОСОБА_10 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на спричинення тілесних ушкоджень будь-якого ступеня тяжкості своєму малолітньому сину, приблизно наприкінці серпня 2017 року, більш точну дату встановити не виявилося за можливе, перебуваючи за місцем свого проживання за вищевказаною адресою, в присутності та за мовчазливої згоди своєї співмешканки ОСОБА_11 , у нічний час доби, застосовуючи фізичну силу, поклавши малолітнього ОСОБА_12 животом на ліжко, притискаючи його лівою рукою за потилицю, навмисно наніс кулаком правої руки в хаотичному порядку декілька ударів по спині дитини, а потім перевернувши малолітнього ОСОБА_12 на спину, наніс ще декілька ударів кулаком правої руки в ділянку грудної клітини, завдавши йому тілесні ушкодження у вигляді зрощеного перелому 9-го ребра справа по середньо-пахвовій лінії та зрощеного перелому 11-го ребра справа по лінії лопатки, які мають ознаки СЕРЕДНЬОГО ступеню тяжкості, що підтверджено висновками судово-медичної експертизи трупу №349-Ат/17 від 24.10.2017 та комісійної судово-медичної експертизи № 498-КЕ/2017 від 20.12.2017.
В результаті ОСОБА_10 , відчуваючи зволікання батьківськими обов`язками з боку співмешканки ОСОБА_11 та безкарність за систематичні побиття малолітнього ОСОБА_12 , у зазначений вище період часу спричинив своєму малолітньому сину умисні середньої тяжкості тілесні ушкодження.
Таким чином, ОСОБА_11 , у період з листопада 2016 року до кінця серпня 2017 року, тобто протягом тривалого часу, злісно не виконувала свої батьківські обов`язки з догляду за малолітньою дитиною ОСОБА_12 , що призвело до тяжких наслідків, під якими слід розуміти фізичну та моральну шкоду, завдану дитині, так як вона ( ОСОБА_11 ) нехтувала фізичним та психологічним станом свого трирічного сина, не перешкоджала фізичному насиллю з боку свого співмешканця ОСОБА_10 , який у зазначений період часу вчинив умисне заподіяння сильного фізичного болю, фізичного та морального страждання, шляхом нанесення побоїв з метою покарання малолітнього сина, а також спричинення останньому середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_11 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 за ч.2 ст.121 КК України 10 років позбавлення волі; за ст.166 КК України - 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_11 остаточне покарання у вигляді 10 років позбавлення волі.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_11 змінити: за ч.2 ст.121 КК України закрити кримінальне провадження за відсутності составу злочину в діях ОСОБА_11 , за ст..166 КК України пом`якшити покарання та застосувати ст..75 КК України. В обґрунтування посилається на те, що ОСОБА_11 не наносила малолітньому сину тілесних ушкоджень, а навпаки перешкоджала ОСОБА_18 бити дитину, однак була вагітна та не могла йому перешкодити, оскільки він міцніше за неї. Також зазначає, що судом не обґрунтовано не взято до уваги пояснення ОСОБА_19 про те, що вона боялася свого чоловіка ОСОБА_18 , оскільки він бив її та погрожував. Крім того, вона була залежна від нього, оскільки мешкала у його квартирі, свого житла не мала. Водночас зазначає про те, що ОСОБА_11 на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має двох неповнолітніх дітей, офіційно працює, де позитивно характеризується, раніше не судима, має постійне місце проживання. Сина виховувала належним чином, завжди його годувала і не могла передбачити тих тяжких наслідків, що сталися з дитиною.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_11 просить оскаржуваний вирок стосовно неї змінити, та призначити за ст.166 КК України більш м`яке покарання, а за ч.2 ст.121 КК України закрити кримінальне провадження за відсутності в її діях складу злочину. Посилається на те, що вона постійно заступалася за дитину, коли ОСОБА_18 жорстоко його бив, але нічого не могла зробити, оскільки він і її бив. Просить врахувати те, що в неї залишився син, та в нього нікого нема окрім неї.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_10 просить оскаржуваний вирок стосовно нього скасувати, як незаконний та винесений з рядом порушень кримінально-процесуальних вимог. Зазначає проте, що він був затриманий 26.09.2017 року співробітниками Жовтневого ВП без присутності понятих та адвоката; йому не були роз`яснені його права, чим були порушені вимоги ст.20, ч.3 ст.42, ч.1 ст.52, п.3 ч.1 ст.87 КПК України. Копія обвинувального акту, яка була йому вручена на руки винесена з порушенням ч.4 ст.110, п.5 ч.2 ст.291 КПК України. Також зазначає, що з моменту його затримання йому не було надано захисника, чим порушено його право. Жоден документ, який міститься в матеріалах справи ним не підписаний та він повноцінно не ознайомлений з матеріалами справи. Матеріали, вилучені під час обшуку, не можуть бути враховані під час досудового розслідування з огляду на процесуальні порушення. Заперечує спричинення тілесних ушкоджень малолітньому ОСОБА_20 . Водночас просить застосувати до нього положенняч.5 ст.72 КК України.
Заслухавши доповідь судді, думку обвинувачених та їх захисників на підтримку апеляційних скарг, пояснення прокурора та потерпілого, які заперечували проти їх задоволення та просили задовольнити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Оскільки висновок суду про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст..166 КПК України підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому порядку та не оскаржується апелянтами, вирок в цій частині, відповідно до ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не переглядається.
Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні докази, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, суд першої інстанції обґрунтовано вирішив, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
Апеляційні доводи обвинуваченої ОСОБА_11 та її захисника щодо недоведеності винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, викладені в апеляційній скарзі, а також апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_10 щодо недоведеності винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочинів передбачених за ч.2 ст.121, ч.1 ст.122, ч.1 ст.127 КК України, викладені в апеляційній скарзі, були предметом розгляду у суді першої інстанції та перевірені у судовому засіданні апеляційного суду, який визнає їх такими, що не відповідають зібраним у кримінальному провадженні доказам.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, вчинене способом, що має характер особливого мучення, групою осіб, що спричинило смерть потерпілого, а також про доведеність вини ОСОБА_10 в заподіянні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження та умисного заподіяння сильного фізичного болю, фізичного та морального страждання, шляхом нанесення побоїв з метою покарання малолітнього потерпілого, що встановлені судом і детально викладені у вироку, ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні показаннях обвинувачених, потерпілого ОСОБА_21 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , експерта ОСОБА_30 , а також відомостях, які містяться в матеріалах справи.
Обвинувачена ОСОБА_11 під час свого допиту в суді першої інстанції, підтвердила, що її співмешканець ОСОБА_18 в її присутності спричиняв тілесні ушкодження їх малолітньому сину ОСОБА_31 , бо таким чином його виховував та наказував. Ці докази, надані обвинуваченою, суд належним чином проаналізував, що відобразив у вироку.
Що стосується доводів апелянтів про те, що обвинувачена ОСОБА_19 не мала умислу на вчинення злочину, то суд першої інстанції дав їм належну оцінку, і колегія суддів погоджується з нею, виходячи з наступного.
Під час допиту у судовому засіданні лікар та член експертної комісії ОСОБА_32 пояснив, що причиною смерті дитини ОСОБА_17 , стала аліментарна дистрофія (голод) внаслідок зовнішнього обмеження харчування. Будь-яких захворювань, патологічних змін, які б могли, хоча б теоретично, внутрішньо перешкоджати процесу харчування у дитини не виявлено. Наявність повторних тяжких черепно-мозкових травм у дитини ОСОБА_17 погіршила й без того негативні, незворотні наслідки нестачі харчування. Вчинені відносно малолітньої дитини тяжкі тілесні ушкодження були вчинені способом, що мали характер особливого мучення.
Обвинувачена ОСОБА_11 , будучи матір*ю ОСОБА_17 , на яку законом покладається обов`язок піклуватися про дитину, обмежувала доступ його до їжі. До того ж, хоча і безпосередньо не заподіювала малолітньому сину тілесних ушкоджень, однак після численних випадків побиття дитини, вона протягом тривалого часу не вживала заходів щодо виклику швидкої медичної допомоги, тривалий час приховувала стан дитини від сторонніх, залишалася проживати разом із співмешканцем в одній квартирі, що свідчить про той факт, що вона, діючи у групі з ОСОБА_10 , своєю бездіяльністю свідомо допускала можливість настання спричинення тяжких тілесних ушкоджень малолітньому потерпілому.
Отже, версія та доводи апелянтів про незгоду з оскаржуваним вироком суду першої інстанції, а також щодо суперечливості та відсутності достовірних доказів на підтвердження їх вини у вчиненні ОСОБА_11 злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, ОСОБА_10 злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.1 ст.122, ч.1 ст.127 КК України, мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні поданих апеляційних скарг.
Достовірність та об`єктивність загальної сукупності наведених у вироку суду першої інстанції доказів не викликають сумнівів, оскільки вони отримані без порушень кримінального процесуального закону, узгоджуються один з одним, їх належність та допустимість визнана судом.
Версія ОСОБА_10 щодо вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.2 ст. 121 КПК України ОСОБА_33 була предметом перевірки суду першої інстанції та не знайшла свого підтвердження, з чим погоджується і апеляційний суд.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_18 на недотримання положень КПК під час проведення обшуку є надуманими та спростовуються матеріалами справи (т.2 а.с. 12-14,18).
Доводи обвинуваченого ОСОБА_18 щодо порушення права на захист є безпідставними та спростовуються матеріалами справи, згідно яких судовий розгляд справи судом першої інстанції відбувався за участі захисника, який, починаючи зі стадії досудового розслідування, належним чином виконував свої обов*язки.

Що стосується призначеного ОСОБА_11 покарання, то воно цілком відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки призначаючи покарання, суд у повному обсязі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини, які обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченої та призначив їй покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Враховуючи, що початком періоду вчинення злочинів є листопад 2016р., апеляційний суд вважає за необхідне застосувати положення ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) та зарахувати ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 09 жовтня 2018 рокуу відношенні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишити без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27.09.2017 року по 15.10.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а стосовно ОСОБА_11 з 09.10.2018 року по 15.10.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: