ВИРОК
КИЇВСЬКОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

7 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського Апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_1

Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

При секретареві ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 шляхом проведення відеоконференцзв`язку,

розглянула у відкритому судовому засіданні в розташуванні суду матеріали кримінального провадження № 0000063 відносно ОСОБА_6 , за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_7 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 7 березня 2019 року, яким

ОСОБА_6 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Біла Церква Київської області, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не працює, не одружений, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 1) 25 липня 2011 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області, за ч. 2 ст. 185 та ч.2 ст. 186 КК України із застосуванням ч.1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі; 2) 2 березня 2015 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до 3 років позбавлення волі; 3) 8 червня 2015 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України, до позбавлення волі строком на 4 роки, та був звільнений 11 жовтня 2018 року з Бучанської ВК № 85 по відбуттю строку покарання,
засуджений за ч.2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 цього ж кодексу до покарання у виді обмеження волі строком на два роки.

Вироком також вирішено долю речових доказів.

Розглянувши матеріали кримінального провадження та апеляційну скаргу прокурора, судова колегія, -

Справа № 357/1319/19 Апеляційне провадження:№ 11-кп/824/1728/2019 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_8 Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_6 засуджено за відкрите викрадення чужого майна, яке він вчинив за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_6 , 7 січня 2019 року, близько 0657 години, знаходячись в магазині - кафетерії «Пяточок», в павільйоні АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, належного потерпілому ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, повторно відкрито викрав пляшку коньяку марки «SHABO V.S.O.P» п`ять зірок об`ємом 0,5 л. - вартістю 151,87 гривень та коньяк марки «Таврія Борисфен» три зірки об`ємом 0,5 л. - вартістю 130,43 гривень, а саме; повідомивши продавця ОСОБА_10 , що це Інтернет пограбування та зайшовши за прилавок взяв з вітрини дві вищевказані пляшки коньяку та пішов в бік виходу з магазину та на крики продавця ОСОБА_10 не реагував, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди у сумі 282,30 гривень.
Кримінальне провадження розглянуте із застосуванням положень ч.3 ст. 349 КПК України.
На вказаний вирок заступник прокурора Київської області ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій, не піддаючи сумнівам правильність висновків суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, як вони описані у вироку та правильність юридичної кваліфікації скоєного за ч.2 ст. 186 КК України, не погоджується з прийнятим рішенням суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок надмірної м`якості.
На обґрунтування прокурор зазначає, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних тяжких та середньої тяжкості злочинів проти власності, був засуджений, в тому числі і до позбавлення волі, при цьому, знову вчинив умисний тяжкий злочин, що свідчить про те, що він жодних позитивних висновків не зробив, а попередні покарання не сприяли досягненню мети його виправлення.
Крім того, ОСОБА_6 офіційно не працевлаштований, будь-якою іншою суспільно-корисною працею (діяльністю) не займається.
Зауважує заступник прокурора області також і те, що сам по собі факт визнання ОСОБА_6 своєї провини не може бути підставою для визнання наявності у нього обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття.
Таким чином, на думку прокурора, вказане свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого ОСОБА_6 та неможливість його виправлення і запобігання вчинення ним та іншими особами інших злочинів без ізоляції від суспільства. У зв`язку із чим, прокурор просить вирок відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, а також виключити з вироку вказівку на визнання щирого каяття обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого.
Заслухавши доповідь судді, виступи прокурора на підтримку апеляційних вимог, а обвинуваченого - проти їх задоволення, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного розгляду в сукупності з матеріалами кримінального провадження, судова колегія визнає наступне.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_6 за описаних у вироку обставин кримінального правопорушення та правильність юридичної кваліфікації скоєного ним за ч.2 ст. 186 КК України були зроблені в порядку застосування положень ч.3 ст. 349 КПК України, порушень процедури застосування цієї процесуальної норми не встановлено і ніхто в апеляційному засіданні про такі порушення не заявляв, ніким ці висновки не були піддані сумнівам, а тому, розглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів їх не досліджує, не перевіряє, не оцінює, погоджуючись із ними.

Що ж стосується рішення щодо виду, міри покарання, можливості застосування до ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України та врахування обставини, що пом`якшує покарання - "щире каяття", справедливість якого оскаржує прокурор, то суд, і це прямо вказано у вироку, вирішуючи вказані питання послався на положення ст. ст. 50, 65, 66, 67, 69 КК України, вказав на наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, добровільне відшкодування завданої шкоди, визнав відсутність обставин, які покарання обтяжують, врахував тяжкість вчиненого злочину, віднесеного по закону до категорії тяжких злочинів; послався суд також на не перебування ОСОБА_6 на спеціальних обліках у лікарів наркологів та психіатрів і досудову доповідь, відповідно до якої ризик вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_11 оцінюється як високий, але ризик небезпеки для суспільства оцінено як середній та на цих підставах прийшов до висновку, що досягнення мети виправлення ОСОБА_6 без позбавлення або обмеження його волі неможливе, оскільки він становить високу небезпеку для суспільства, в тому числі й окремих осіб.

Водночас, враховуючи наведені у справі обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, зокрема щире каяття, добровільне відшкодування заподіяних потерпілому збитків, те, що останній в суді заявив про відсутність у нього претензій до обвинуваченого і просив суворо його не карати, молодий вік винуватця, те, що раніше ОСОБА_6 тричі був засуджений за вчинення, в тому числі й аналогічного, злочинів, відбував покарання у місцях позбавлення волі, але належних висновків із цього для себе не зробив і вчинив новий тяжкий злочин, суд визнав, що покарання ОСОБА_6 слід визначити у виді обмеження волі.

Аналізуючи вказані вмотивування прийнятого в цій частині рішення, судова колегія зауважує їх непослідовність і суперечливість, бо суд водночас визнав, що досягнення мети виправлення ОСОБА_6 неможливе без позбавлення його волі, або обмеження волі, але зрештою, пославшись фактично на ті ж обставини, призначив покарання у виді обмеження волі, застосувавши для цього положення ст. 69 КК України.

При цьому, судова колегія звертає увагу також на те, що посилання суду першої інстанції на молодий вік обвинуваченого є надуманим, бо ОСОБА_6 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , на день вчинення інкримінованого йому злочину йому виповнилося майже 26 років, він має спеціальну середню освіту, раніше тричі був засуджений, вся міра можливої відповідальності за вчинення нового злочину йому була відома, але новий, тяжкий, аналогічний, злочин він вчинив менш ніж через три місяці після звільнення з місць позбавлення волі за скінченням строку покарання, призначеного за попереднім вироком.

Уже в силу викладеного, колегія суддів, не зважаючи на активне сприяння ОСОБА_6 розкриттю злочину, добровільне повне відшкодування заподіяних збитків, відсутність у потерпілого претензій та його позицію про не призначення винуватцю суворого покарання, сам порівняно невеликий розмір вартості відкрито викраденого ним чужого майна, вважає хибним рішення суду про застосування до ОСОБА_6 більш м`якого виду покарання, ніж передбачено санкцією ч.2 ст. 186 КК України, тобто обмеження, замість позбавлення, волі.

При цьому, мається на увазі, не лише три попередніх судимості ОСОБА_6 за посягання на чуже майно та реальне відбування ним покарання у місцях позбавлення волі, на що посилається заступник прокурора області в апеляційній скарзі, а й сам зухвалий характер його дій у цьому конкретному випадку, вчинених у ранішній, фактично темний, час доби, в магазині - кафетерії, в присутності людей, не зважаючи на крики продавця - особи жіночої статі, що прямо вказує на зухвале нехтування ОСОБА_6 не лише вимогами кримінального закону, але й загально прийнятими нормами і правилами поведінки відносно осіб жіночої статі.

Враховується також і сам предмет злочинного посягання - дві пляшки спиртного, яке не може бути віднесене до предметів першої необхідності.

Отже, в цій частині апеляційні вимоги прокурора є обґрунтованими та вмотивованими, колегія суддів з ними погоджується і вважає за необхідне, скасувавши вирок в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі та в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, бо застосування у цьому випадку положень ст. 69 КК України, що помилково зробив суд першої інстанції, є явно несправедливим внаслідок надмірної м`якості.

Втім, позиція апелянта про помилковість рішення суду першої інстанції щодо визнання наявності обставини, що пом`якшує покарання - "щире каяття", фактично не обґрунтована, суперечить позиції органу досудового розслідування, процесуального керівництва прокурорів, висловленій і в обвинувальному акті, підтвердженими матеріалами кримінального провадження активним сприянням у розкриттю злочину та добровільним відшкодуванням заподіяної шкоди, і тому в цій частині апеляційні вимоги судова колегія залишає без задоволення.

Вирішуючи питання про розмір покарання у виді позбавлення волі, який належить призначити ОСОБА_6 за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України, колегія суддів бере до уваги, що санкція цієї правової норми передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від чотирьох до шести років.

Водночас, в силу ст. 691 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п. п. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України, а саме ці обставини правильно визнав наявними суд першої інстанції, відсутності обставин, що покарання обтяжують, а в цьому конкретному випадку правильним є й рішення суду першої інстанції про відсутність обставин, передбачених ст. 67 КК України, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України.

Таким чином, у цьому випадку покарання не може перевищувати чотирьох років позбавлення волі, отже в цій частині апеляційна скарга заступника прокурора області задовольняється частково.

В силу вказаного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_7 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 7 березня 2019 року відносно ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вказаний вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржений касаційним порядком до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення, а засудженим, оскільки він перебуває в місцях позбавлення волі - в той же строк від дня отримання ним копії цього вироку.

Судді: