Постанова

іменем України
19 листопада 2019 року

м. Київ
справа № 758/16518/17
провадження № 51-3303 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 на вирок Київського апеляційного суду від 11 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000107, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у с. Тараски Хмільницького району Вінницької області, зареєстрованого на АДРЕСА_1 , проживаючого на АДРЕСА_2 , ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 7 серпня 2018 року звільненого від покарання, призначеного вироком від 21 липня 2017 року у виді обмеження волі на строк 1 рік, у зв`язку із закінченням іспитового строку,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 311 Кримінального кодексу України (далі КК),
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вирокомПодільського районного суду міста Києва від 26 листопада 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 311 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК. Прийняте рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у незаконному пересиланні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, вчиненому повторно, в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб.
Так, особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, переслідуючи мету пересилання прекурсорів для виготовлення психотропних речовин, запросили ОСОБА_6 приймати участь в реалізації їхніх протиправних намірів, вчинюваних групою осіб, в якості менеджера.
4 липня 2017 року ОСОБА_6 , отримавши від ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 1500 грн на картку КБ «ПриватБанк», що належить особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, усвідомлюючи, що кристалічна речовина жовтого кольору, масою 152,80 г, яка містить у своєму складі фенілнітропропен, масою 146,688 г, використовується для виготовлення психотропних речовин, переслав вказаний прекурсор ОСОБА_8 , який отримав його 6 липня 2017 року у відділенні ТОВ «Нова пошта» № 8 на вул. Щекавицькій, 46-Б у місті Києві.
27 липня 2017 року ОСОБА_6 , отримавши від ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 1500 грн на картку КБ «ПриватБанк», що належить особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, усвідомлюючи, що кристалічна речовина жовтого кольору, масою 152,80 г, яка містить у своєму складі фенілнітропропен, масою 146,7168 г, використовується для виготовлення психотропних речовин, переслав вказаний прекурсор ОСОБА_8 , який отримав його 1 серпня 2017 року у відділенні ТОВ «Нова пошта» № 8 на вул. Щекавицькій, 46-Б у місті Києві.
Київський апеляційний суд 11 квітня 2019 року скасував вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та ухвалив у цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 311 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Як убачається зі змісту касаційної скарги, захисник ОСОБА_5 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого, просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. З урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних про особу винного виправлення ОСОБА_6 вважає можливим без відбування покарання у виді позбавлення волі. Вказує, що не застосувавши щодо засудженого положення ст. 75 КК, апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до явної несправедливості призначеного покарання внаслідок його суворості.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу, прокурор заперечив проти її задоволення.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_6 у його вчиненні, кримінально-правова оцінка діяння за ч. 3 ст. 311 КК, а також вид і розмір призначеного засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років у касаційній скарзі не оспорюються.
Разом із цим, колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги захисника щодо необґрунтованості висновків апеляційного суду щодо неможливості виправлення засудженого без відбування покарання із застосуванням положень ст. 75 КК.
Так, згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Відповідно до вимог ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
З матеріалів справи вбачається, що при обранні ОСОБА_6 покарання, суд послався на тяжкість вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК є тяжким, дані про особу винного, котрий визнав вину, розкаявся у вчиненому, одружений, має на утриманні трьох малолітніх дітей, на момент ухвалення вироку вважався таким, що не має судимості. Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.
Повною мірою врахувавши вказані обставини, зваживши на роль кари як мети покарання, а також думку прокурора, який просив застосувати щодо ОСОБА_6 положення ст. 75 КК, місцевий суд дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки, який був би достатнім для того, щоб останній в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення.
На думку колегії суддів, застосований місцевим судом щодо ОСОБА_6 захід примусу відповідає меті покарання, є справедливим, співрозмірним характеру вчиненого діяння та його наслідкам.
Натомість, скасувавши вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора в частині призначеного покарання, апеляційний суд в порушення приписів ст. 370, ст. 420 КПК свого рішення не обґрунтував, не зазначив обставин, що не були враховані при застосуванні щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК, та мотивів, з яких він не погодився з висновками суду першої інстанції, що ґрунтувалися б на вимогах норм закону України про кримінальну відповідальність, які регулюють порядок звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
Апеляційний суд послався виключно на тяжкість вчиненого ОСОБА_6 злочину, при цьому залишив без уваги дані про особу винного, його щире каяття, стійкі соціальні зв`язки, наявність на утриманні трьох малолітніх дітей.
За таких обставин, не застосувавши щодо ОСОБА_6 положення ст. 75 КК, апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок суворості.
Допущені апеляційним судом порушення можливо усунути в касаційному порядку шляхом зміни вироку.
Враховуючи викладене, касаційна скарга захисника ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у частині призначеного покарання зміні зі звільненням засудженого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника задовольнити частково.
Вирок Київського апеляційного суду від 11 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Застосувати до засудженого положення ст. 75 КК, звільнивши його від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки. Покласти на засудженого обов`язки, передбачені п. 1, п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3