Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/346/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 191 (84, 86-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.09.2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
представника цивільного позивача, потерпілого ТОВ «Нью Ворлд Грейн Юкрейн» - адвоката ОСОБА_7 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні, у м. Кропивницькому, в

апеляційному порядку, у режимі відеоконференції із Дніпровським районним судом м. Києва за участі представника цивільного позивача, потерпілого адвоката ОСОБА_8 , за апеляційною скаргою представника цивільного позивача, потерпілого ТОВ «Нью Ворлд Грейн Юкрейн» - адвоката ОСОБА_8 , ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22 серпня 2019 року /у межах кримінального провадження № 0000104 про відмову у задоволенні клопотання про арешт майна, -

ВСТАНОВИЛА:

Адвокат ОСОБА_8 в інтересах потерпілого, цивільного позивача ТОВ «Нью Ворлд Грейн Юкрейн» звернувся з клопотанням про накладення арешту на майно ОСОБА_9 з метою забезпечення цивільного позову, та заборони будь-яким чином розпоряджатися чи відчужувати його у зв`язку з тим, що це може призвести до його пошкодження, псування, зникнення, втрати, чи передачі іншим особам, а саме: - квартири, загальною площею 31,4 м2, за адресою АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 10; - квартира, загальною площею 50,21 м2, за адресою АДРЕСА_2 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 11353130; - квартира, загальною площею 54,6 м2, за адресою АДРЕСА_3 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 31062361; - домоволодіння, загальною площею 666,6 м2, за адресою АДРЕСА_4 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 30845737.

В умотивування клопотання, вказано, що СУ Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000104 від 21.05.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
У даному провадженні ТОВ «Нью Ворлд Грейн Юкрейн» має статус потерпілого та цивільного позивача.
В ході досудового розслідування з`ясовано, що між ТОВ «Нью Ворлд Грейн Юкрейн» як покупцем та ТОВ «Агроконтракт 2011» як продавцем, протягом липня-серпня 2018 року, укладено ряд договорів купівлі-продажу зерна загальною кількістю приблизно 4 898 метричних тон (2 000 метричних тон пшениці 2-го класу, 1 427, 270 метричних тон пшениці 6-го класу, 1471,630 метричних тон кукурудзи 3-го класу, українського походження, врожаю 2018 року). Відповідно до умов зазначених договорів, ТОВ «Агроконтракт 2011» поставило ТОВ «Нью Ворлд Грейн Юкрейн» зерно, а воно, в свою чергу, здійснило оплату на загальну суму 25 873 200, 00 грн. за поставку.
За умовами цих договорів, зерно поставлялось на ТОВ «Долинський комбікормовий завод», перехід права власності відбувся в момент переоформлення товару.
З метою подальшого зберігання купленого товару, ТОВ «Нью Ворлд Грейн Юкрейн» укладено договір складського зберігання з ТОВ «Долинський комбікормовий завод».
Надалі, з метою організації перевезення зерна, між ТОВ «Нью Ворлд Грейн Юкрейн» та ТОВ «Агроконтракт 2011» укладено ряд договорів про перевезення.
На підставі цих договорів ТОВ «Нью Ворлд Грейн Юкрейн» було успішно відвантажено з ТОВ «Долинський комбікормовий завод» частину зерна у орієнтовній кількості 3 765 метричних тон (886,330 метричних тон пшениці 2-го класу, 1415,800 метричних тон пшениці 6-го класу, 1463,100 метричних тон кукурудзи 3-го класу, українського походження, врожаю 2018 року).
Однак, в силу протиправної поведінки посадових осіб ТОВ «Долинський комбікормовий завод» та ТОВ «Агроконтракт 2011», що полягало у протиправному привласненні та розтраті чужого майна, залишок належного ТОВ «Нью Ворлд Грейн Юкрейн» майна у кількості 1 113, 670 метричних тон пшениці 2-го класу, 11,470 метричних тон пшениці 6-го класу, 8,530 метричних тон кукурудзи 3-го класу, загальною орієнтовною вагою 1 133,670 тон зерна та загальною вартістю 7 065 804,30 грн. відвантажити не можливо в силу його фактичної відсутності на Елеваторі.
Так, під час проведення огляду місця події 26.06.2019 з`ясовано, що складські приміщення ТОВ «Долинський комбікормовий завод» взагалі не містять будь-якого зерна, хоча за умовами договорів купівлі-продажу та зберігання, воно мало перебувати на зберіганні та на вимогу бути переданим Товариству.
Відсутність зерна, що належить ТОВ «Нью Ворлд Грейн Юкрейн», на території Елеватора ТОВ «Долинський комбікормовий завод» за адресою Кіровоградська область, м. Долинська, вул. Чумацький шлях (колишня Войкова) 1 та 1а, підтверджується: протоколом огляду місця події території ТОВ «Долинський комбікормовий завод» від 26.06.2019 р. ; листом ГПУ, надісланим Товариству в рамках кримінального провадження № 0000681 від 28.03.2019, де зазначено, що проведеним оглядом на території та складських приміщеннях ТОВ «Долинський комбікормовий завод» не виявлено будь-якого зерна.
Внаслідок таких кримінально-карних дій посадових осіб ТОВ «Долинський комбікормовий завод» Товаристу було нанесено майнової шкоди на суму вартості залишкового зерна у сумі 7 065 804,30 грн.
Слідчим суддею розглянуто клопотання адвоката та за наслідками розгляду постановлено відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна.
Підставами постановленого судового рішення є наступне.
Посилаючись на положення ст. 170 КПК України, положення Протоколу № 1 до Конвенції, практику ЄСПЛ, слідчий суддя вказав, що представником потерпілого, цивільного позивача ТОВ «Нью Ворлд Грейн Юкрейн» не взято до уваги вимоги ч. 6 ст. 170 КПК України, згідно якої, у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.
Також, слідчим суддею під час розгляду клопотання встановлено, що в рамках кримінального провадження № 0000104 від 21.05.2019 року будь-яку особу повідомлено про підозру, або ж, що в рамках такого кримінального провадження будь-яка особа має статус обвинуваченого, чи є особою, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а тому слідчий суддя прийшов до висновку про відсутність правових підстав для накладення арешту майна.

Крім того слідчий суддя в ухвалі зазначив, що представником потерпілого, цивільного позивача ТОВ «Нью Ворлд Грейн Юкрейн» не додано документів, які визначають вартість майна, яке належить арештувати, з метою забезпечення цивільного позову, а відтак суд позбавлений можливості пересвідчитись у співмірності з розміром шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

З ухвалою слідчого судді не погоджується та оскаржує її в апеляційному порядку представник потерпілого, цивільний позивач ТОВ «Нью Ворлд Грейн Юкрейн» - адвокат ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання представника потерпілого, цивільного позивача ТОВ «Нью Ворлд Грейн Юкрейн» - адвоката ОСОБА_8 про арешт майна.

В обґрунтування своїх вимог наводить наступні доводи.

Вказує на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зауважує при цьому на неможливість навести мотиви незгоди з судовим рішенням, оскільки на дату подання апеляційної скарги відсутній повний текст оскаржуваної ухвали слідчого судді.

Проголошення повного тексту ухвали мало відбутися 23 серпня 2019 року, проте станом на 27 серпня 2019 року на адресу представника копія означеної ухвали суду не надходила, не оприлюднено її текст і в ЄДРСР.

У зв`язку із скороченим процесуальним строком апеляційного оскарження ухвал слідчого судді, представником подається апеляційна скарга, а мотиви незгоди із оскаржуваним судовим рішенням слідчого судді, - мають бути внесені у доповненні до апеляційної скарги.

У доповненні до апеляційної скарги вказує наступне.

Не погоджується із висновком слідчого судді про відсутність підстав для арешту майна, оскільки у даному кримінальному провадженні не повідомлено про підозру жодній особі, оскільки це суперечить вимогам ст. 132 КПК України щодо застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Дана норма закону не зобов`язує цивільного позивача доводити необхідність застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Метою застосування арешту у даному випадку є відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення.

Вказує, у конкретному випадку, договір зберігання та тристоронні акти приймання-передачі товару (зерна) підписано посадовою особою ТОВ «Долинський комбікормовий завод» - директором ОСОБА_9 , отже він є відповідальною особою за збереження майна цивільного позивача, та саме він, в розумінні ЄСПЛ, є підозрюваною особою у вчиненні злочину.

Дані обставини встановлені під час досудового розслідування, зокрема, допитом свідка ОСОБА_10 .

Зазначає, що переговори щодо укладення договору та актів від імені ТОВ «Долинський комбікормовий завод» вів саме директор підприємства ОСОБА_9 ,, а отже він несе відповідальність за виконання цього договору і схоронність зерна на території підприємства.

Звертає увагу, що під час досудового розслідування ОСОБА_9 відмовився від надання за обставинами справи буд-яких пояснень.

Крім того, вказує, що ОСОБА_9 вже розпочав процедури відчуження належного йому майна третім особам, а також майна, належного на праві власності підконтрольній йому компанії.

Також, не погоджується із наступним.

Слідчим суддею в судовому рішенні зазначено, що цивільний позивач не надав до суду документів, що визначають вартість майна, яке належить арештувати, що дозволило б пересвідчитись у співмірності арешту із розміром шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Таке твердження слідчого судді не відповідає дійсності, оскільки цивільним позивачем надано ряд інформаційних довідок з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, щодо майна ОСОБА_9 .

Крім того, представниками цивільного позивача в судовому засіданні наголошувалося, що точної вартості майна наразі встановити неможливо, а його загальна ринкова вартість значно менша, ніж завдана кримінальним правопорушенням шкода.

Представниками цивільного позивача підраховано приблизну вартість нерухомого майна, на яке мав бути накладений арешт, що становить 37 440 доларів США, що у 7,5 разів менш, ніж розмір завданої кримінальним правопорушенням шкоди.

Проте, доводи цивільного позивача залишені слідчим суддею поза увагою.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах думку представника особи, яка подала апеляційну скаргу, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, думку прокурора, який заперечив задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Як встановлено ч. 6 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Як регламентовано ст. 62 КПК України: 1. Цивільним відповідачем у кримінальному провадженні може бути фізична або юридична особа, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану злочинними діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, та до якої пред`явлено цивільний позов у порядку, встановленому цим Кодексом. 2. Права та обов`язки цивільного відповідача виникають з моменту подання позовної заяви органу досудового розслідування або суду. 3. Цивільний відповідач має права та обов`язки, передбачені цим Кодексом для підозрюваного, обвинуваченого, в частині, що стосуються цивільного позову, а також має право визнавати позов повністю чи частково або заперечувати проти нього. Цивільний відповідач повідомляється про прийняті процесуальні рішення в кримінальному провадженні, що стосуються цивільного позову, та отримує їх копії у випадках та в порядку, встановлених цим Кодексом для інформування та надіслання копій процесуальних рішень підозрюваному, обвинуваченому.

Статтею 173 КПК України, ч. 2, регламентовано: При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Вказана норма також узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, згідно якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Як встановлено матеріалами клопотання, у провадженні СВ СУ ГУНП в Кіровоградській області перебувають матеріали кримінального провадження № 0000104 від 21.05.2019 року, за фактом привласнення зерна пшениці та кукурудзи, належного ТОВ «Нью Ворлд Грейн Юкрейн», в особливо великих розмірах, вчиненого протягом 2019 року службовими особами ТОВ «Агроконтракт 2011» за попередньою змовою зі службовими особами ТОВ «Долинський комбікормовий завод».

Правова кваліфікація кримінального правопорушення органом досудового розслідування визначена як ч. 5 ст. 191 КК України.

ТОВ «Нью Ворлд Грейн Юкрейн» у даному кримінальному провадженні є потерпілим, а також і цивільним позивачем (розмір позовних вимог 7 065 804 гривні 30 копійок).

Як встановлено матеріалами клопотання, між ТОВ «Нью Ворлд Грейн Юкрейн» /покупець/ в особі Генерального директора Філуза Жан-Марка та ТОВ «Агроконтракт 2011» /продавець/ в особі Директора ОСОБА_11 укладено договори купівлі-продажу, предметом яких є пшениця та кукурудза врожаю 2018 року.

Згідно з умовами поставки договорів, продавець виконує поставку товару до ТОВ «Долинський комбікормовий завод» /»Зерновий склад»/.

З метою зберігання купленого товару, покупцем, ТОВ «Нью Ворлд Грейн Юкрейн», укладено з ТОВ «Долинський комбікормовий завод» договір складського зберігання.

У подальшому, ТОВ «Нью Ворлд Грейн Юкрейн» відвантажено з ТОВ «Долинський комбікормовий завод» частину придбаного товару.

Однак, залишок товару ТОВ «Нью Ворлд Грейн Юкрейн» відвантажити з ТОВ «Долинський комбікормовий завод» не вдалось, оскільки цей залишок відсутній у ТОВ «Долинський комбікормовий завод» (юридично факт встановлений під час проведення огляду місця події 26.06.209 року).

Договір зберігання № 25 та тристоронні акти приймання-передачі товару з боку ТОВ «Долинський комбікормовий завод» підписано директором даного товариства ОСОБА_9 .

Згідно із договором складського зберігання, приймання, сушіння, очищення та відпуску зерна № 25, ТОВ «Долинський комбікормовий завод» в особі директора ОСОБА_9 укладено даний договір із ТОВ «Нью Ворлд Грейн Юкрейн».

За змістом договору, предметом даного договору є сільськогосподарські культури врожаю 2018 року, які ТОВ «Долинський комбікормовий завод» /»Зерновий склад»/ приймає на зберігання від поклажодавця, яким є ТОВ ТОВ «Нью Ворлд Грейн Юкрейн».

Крім того, як встановлено договором, ТОВ «Долинський комбікормовий завод» /»Зерновий склад»/ не має права розпоряджатися майном (або частиною майна) поклажодавця, а надає послуги із його зберігання.

Відповідно до складських квитанцій ТОВ «Долинський комбікормовий завод» прийняло на зберігання товар, належний покупцю ТОВ «Нью Ворлд Грейн Юкрейн», - пшеницю та кукурудзу. Складські квитанції підписані особисто директором ТОВ «Долинський комбікормовий завод» - ОСОБА_9 .

Майнова відповідальність за неналежне виконання або невиконання умов договору (в тому числі у разі пошкодження, знищення якості зерна, тощо) з вини ТОВ «Долинський комбікормовий завод», передбачалась розділом 6 договору зберігання.

Тобто, ТОВ «Долинський комбікормовий завод» в особі директора ОСОБА_9 зобов`язалось зберігати належне покупцю (поклажодавцю) ТОВ «Нью Ворлд Грейн Юкрейн» майно, було відповідальним за таке зберігання, мало на вимогу поклажодавця видати належне майно.

Відтак, зважаючи на наведені вище норми закону й зазначені вище обставини, відповідальним за втрату товару, належного ТОВ «Нью Ворлд Грейн Юкрейн», є ТОВ «Долинський комбікормовий завод» в особі директора ОСОБА_9 .

Саме за фактом привласнення зерна пшениці та кукурудзи, належного ТОВ «Нью Ворлд Грейн Юкрейн», до якого причетні, зокрема, службові особи ТОВ «Долинський комбікормовий завод», наразі й провадиться досудове розслідування (тобто наявне кримінальне провадження).

Тож, заслуговують на увагу і є слушними доводи апеляційної скарги представника з приводу необхідності накладення арешту на майно директора ТОВ «Долинський комбікормовий завод» ОСОБА_9 , оскільки метою арешту майна у конкретному кримінальному провадженні є забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Належність майна ОСОБА_9 , на яке накладається арешт, підтверджується витягами з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно.

З приводу вимог особи, яка подала апеляційну скаргу, щодо заборони користування майном, на яке накладається арешт, - зауважується, відповідно до ч. 12 ст. 170 КПК України заборона використання житлового приміщення особам, які на законних підставах проживають у такому житловому приміщенні, не допускається.

За таких обставин, оскільки об`єкти нерухомого майна, на яке накладається арешт, є житловими приміщеннями (квартири та домоволодіння), заборона використання такого майна суперечить вимогам кримінального процесуального закону.

Разом із тим, як те встановлено ч. 11 ст. 170 КПК України, у конкретному випадку є доцільним заборона розпорядження майном, на яке накладається арешт, з метою перешкоджання приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, перетворення, передачі третім особам такого майна.
З огляду на зазначене вище, апеляційна скарга представника цивільного позивача підлягає задоволенню частково, ухвала слідчого судді скасуванню, із постановленням нової ухвали.
Керуючись статтями 376, 405, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника цивільного позивача, потерпілого ТОВ «Нью Ворлд Грейн Юкрейн» - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22 серпня 2019 року /у межах кримінального провадження № 0000104 про відмову у задоволенні клопотання про арешт майна, скасувати.
Клопотання представника цивільного позивача, потерпілого ТОВ «Нью Ворлд Грейн Юкрейн» - адвоката ОСОБА_8 про арешт майна задовольнити частково.
Накласти арешт на майно цивільного відповідача ОСОБА_9 (паспорт серії НОМЕР_1 ):
-квартира загальною площею 31, 4 квадратних метри, за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 10;
-квартира загальною площею 50, 21 квадратних метри, за адресою: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 11353130;
-квартира загальною площею 54, 6 квадратних метри, за адресою: АДРЕСА_3 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 31062361;
-домоволодіння загальною площею 666, 6 квадратних метрів, за адресою: АДРЕСА_4 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 30845737.
Заборонити розпорядження даним майном, а саме його відчуження, з метою перешкоджання приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, перетворення, передачі третім особам такого майна.
Зобов`язати відповідальних осіб Слідчого управління Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області провести відповідні реєстраційні дії, пов`язані з накладенням арешту на перелічене майно.
Ухвала Кропивницького Апеляційного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3