Справа № 130/241/19
Провадження №11-кп/801/892/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

потерпілої ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000027 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 28.05.2019, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, військовозобов`язаного, працюючого, одруженого, раніше судимого вироком Жмеринського міськрайонного суду від 20.12.2018 року за частиною першою статті 185 КК України до двох місяців арешту, звільненого 23.03.2019 року по відбуттю строку покарання,
-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки.

У відповідності зі статтею 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Жмеринського міськрайонного суду від 20.12.2018 у виді двох місяців арешту з розрахунку один день арешту за один день позбавлення волі і обрано остаточне покарання шляхом поглинення одного покарання іншим у вигляді трьох років позбавлення волі.
Згідно зі статтею 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю два роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до частини першої статті 76 КК України покладено на обвинуваченого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Відповідно до пункту 2 частини другої статті 76 КК України додатково покладено на обвинуваченого обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено долю речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, 14 січня 2019 року, в період часу між 6 та 7 год., обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи у будинку своєї матері ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 , з метою таємного викрадення грошових коштів шляхом вільного доступу з телефону матері витягнув сім-картку оператора «Київстар», яка була прикріплена до її банківської картки «Приватбанк». Приблизно через годину обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись у м.Гнівань Тиврівського району Вінницької області, за допомогою банкомату по вул.Леніна, 85 повторно умисно таємно шляхом зняття з банківської картки своєї матері ОСОБА_8 вчинив крадіжку грошових коштів в сумі 4002 грн., сплативши комісію з цих же коштів в розмірі 160 грн., заподіявши таким чином потерпілій матеріального збитку на загальну суму 4162 грн., які привласнив.

Своїми діями обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений частиною другою статті 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо винуватості обвинуваченого, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
На думку прокурора, суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений хоч і визнав вину, але будучи раніше судимим за вчинення корисливого злочину, вчинив новий злочин, що свідчить про його стійку антигромадську позицію.

На думку прокурора, обвинувачений не надав критичну оцінку своїй злочинній поведінці, не усвідомив суспільну небезпеку вчиненого правопорушення та не бажає ставати на шлях виправлення, а тому слід призначити покарання з реальним позбавленням волі.

Тому просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді арешту строком 4 місяці.

Також звертає увагу, що суд при визначенні покарання неправильно застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки обвинувачений раніше судимий вироком Жмеринського міськрайонного суду від 20.12.2018 до покарання у вигляді арешту строком 2 місяці. Злочин, за яким його засуджено оскаржуваним вироком, вчинено 14.01.2018, тобто до ухвалення попереднього вироку (20.12.2018).

Тому просить відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду від 20.12.2018 більш суворим у виді арешту строком 4 місяці, зарахувати повністю відбуте покарання за попереднім вироком.

В решті вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів дійшла наступного

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки місцевого суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведеності вини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України ніким не оспорюється.

Згідно ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Пунктом 2 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою у вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Згідно мотивувальної частини вироку Жмеринського міськрайонного суду від 28.05.2019, обвинувачений ОСОБА_7 засуджений за злочин вчинений ним 14.01.2019 року, в період часу між 6 та 7 год.

Однак, відповідно до обвинувального акту, злочин обвинувачений ОСОБА_7 вчинив 14.01.2019, а не 14.01.2018, тобто суд не вірно зазначив дату його скоєння.

З огляду на вказане, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду від 28.05.2019 шляхом виключення з його мотивувальної частини відомості про те, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, 14.01.2018. Натомість слід вказати, що злочин вчинено 14.01.2019.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині безпідставного застосування судом першої інстанції ст. 71 КК України при визначенні остаточного покарання, Суд приходить такого висновку.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Вироком Жмеринського міськрайонного суду від 20.12.2018 ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 до покарання у вигляді арешту строком 2 місяці.

Згідно довідки про звільнення №015853 на момент постановлення вироку від 20.12.2018 ОСОБА_7 відбув покарання у вигляді арешту з 22.01.2019 по 22.03.2019.

Оскільки злочин за ч. 2 ст. 185 КК України за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 вчинив 14.01.2019, тобто після вироку Жмеринського міськрайонного суду від 20.12.2018 та фактично відбув покарання, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про необхідність призначення покарання за сукупністю вироків згідно правил ч. 1 ст. 71 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині призначеного покарання, Суд зазначає наступне.

Згідно вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів вважає, суд першої інстанції вимоги ст. 65 КК України виконав, врахував наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння у розкриттю злочину та часткове відшкодування шкоди, всебічно дослідив особу обвинуваченого, в тому числі факт його працевлаштування та вірно призначив розмір покарання.
Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції належним чином мотивував можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України.

З огляду на вказане, апеляційна скарга прокурора обґрунтована в частині невірного застосування судом правил ст. 71 КК України, однак безпідставна в частині необхідності призначення покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції.
Зважаючи на викладене, керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 28.05.2019 змінити.

Зазначити у мотивувальній частині вироку час скоєння злочину ОСОБА_7 14.01.2019.

Виключити з резолютивної частини вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 28.05.2019 застосування ст. 71 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3