Постанова

Іменем України

04 червня 2019 року
м. Київ

судова справа № 484/1197/18
провадження № 51-10137км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000200, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мала Мечетня Кривоозерського району Миколаївської області, зареєстрованого в цьому АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 січня 2018 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 127, ч. 1 ст. 129 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 25 вересня 2018 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 червня 2018 року, залишеним без зміни ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 25 вересня 2018 року, ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 1 ст. 127 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 1 ст. 129 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового приєднання призначеного покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 січня 2018 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 цього Кодексу ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він влітку 2017 року, перебуваючи за місцем свого проживання у будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, без передбаченого законом дозволу, за допомогою наявних у нього інструментів та матеріалів, а саме металевої труби та руків`я, виготовив дубинку, яка відповідно до висновку експертизи № 57 від 22 лютого 2018 року є холодною зброєю ударно-дробильної дії, виготовленої саморобним способом з використанням деталей промислового виготовлення.
Крім того 19 січня 2018 року, близько 18:00 ОСОБА_7 перебуваючи за місцем свого проживання в будинку своєї співмешканки ОСОБА_8 , діючи умисно, на ґрунті особистих неприязних відносин, висловлюючи погрози, змусив останню стати на коліна, після чого заподіяв їй сильного фізичного болю та фізичних страждань шляхом насильницьких дій, які полягали в нанесенні близько 10 ударів палицею по ногам, тулубу та рукам, внаслідок чого потерпіла отримала легкі тілесні ушкодження.
Крім того 22 січня 2018 року, близько 16:00 ОСОБА_7 перебуваючи за місцем свого проживання де в нього виник прямий умисел направлений на погрозу вбивства своєї співмешканки ОСОБА_8 , оскільки остання запізнилася повернутися додому, вийшов на вулицю біля свого будинку і взявши з собою пістолет, який відповідно до висновку судової експертизи є придатним до стрільби, проте до вогнепальної зброї не відноситься, зустрів потерпілу та почав погрожувати їй вбивством, шляхом застосування зброї направляючи в її сторону ствол пістолета, а також приставляючи його до голови потерпілої, вказані дії ОСОБА_8 сприйняла як реальну погрозу її вбивством.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки цей суд не здійснив належної перевірки доводів скарги прокурора в частині безпідставності застосування до ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України. Крім того вказує, що суд першої інстанції неправильно призначив ОСОБА_8 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки повинен був ухвалити рішення про самостійне виконання покарань за вироками Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 січня 2018 року та від 13 червня 2018 року з огляду на правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 27 березня 2018 року в провадженні № 51-717км18 (справа № 754/2749/17). Зазначає, що апеляційний суд не виправив вказаного порушення.
Позиції учасників судового провадження
До початку касаційного розгляду прокурор Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 звернувся із клопотанням, у якому просить передати кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 на розгляд об`єднаної палати Верховного Суду на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК України, оскільки вважає за необхідне відступити від висновків, що містяться у постановах Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 27 березня 2018 року (справа № 754/2749/17), від 18 вересня 2018 року (справа № 752/4026/17) та від 19 березня 2019 року (№ 644/4677/17) щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

У судовому засіданні прокурори підтримали заявлене клопотання. При цьому вважали доводи касаційної скарги з доповненнями обґрунтованими.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку злочинів та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 127, ч. 1 ст. 129 КК України у касаційній скарзі не оспорюється.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно зі ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
За ст. 419 КПК України у мотивувальній частині апеляційного суду має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляції без задоволення - підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Як убачається з ухвали апеляційного суду, зазначених вимог закону в цьому провадженні належним чином не було виконано.
З матеріалів кримінального провадження видно, що апеляційний розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 проводився за апеляційною скаргою прокурора.
При цьому апеляційний суд, залишаючи цю скаргу без задоволення, усупереч ст. 419 КПК України не надав вичерпної відповіді про те, на яких підставах, передбачених процесуальним чи матеріальним законами, він визнав наведені у ній доводи неспроможними.
Як видно зі змісту апеляційної скарги прокурора, він порушував питання про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_7 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність покарання, призначеного обвинуваченому, тяжкості вчинених злочинів та особі винного унаслідок м`якості, у зв`язку з чим просив апеляційний суд постановити новий вирок.
При цьому основною тезою апеляційної скарги прокурора були безпідставність та недоцільність застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, оскільки дані, що характеризують особу, фактично не можуть свідчити про можливість його виправлення та перевиховання без відбування покарання.
Проте залишаючи цю скаргу прокурора без задоволення, суд апеляційної інстанції належним чином на зазначив підстав, на яких він визнав цю скаргу необґрунтованою, не спростував наведених у ній доводів щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставного застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України.
Суд апеляційної інстанції фактично проігнорував вказівки прокурора на те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності та йому надавалась можливість виправитися, тобто до нього вже застосовувались положення ст. 75 КК України, однак ОСОБА_7 не зробив для себе належних висновків і знову вчинив злочини, що вказує на відсутність у нього реального бажання стати на шлях виправлення.
Таким чином, з огляду на наведене рішення апеляційного суду через порушення ним вимог ст. 419 КПК України не можна вважати законним та обґрунтованим, тому воно підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового апеляційного розгляду суд повинен урахувати наведене в цій постанові, перевірити всі доводи, викладені в поданій апеляційній скарзі прокурора, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність із точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.
Якщо у результаті нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції суд не встановить нових позитивних даних про особу винного чи нових обставин, що пом`якшують його покарання, то рішення про звільнення ОСОБА_7 , від відбування покарання з випробуванням з огляду на дані, що характеризують його особу і свідчать про його схильність до вчинення протиправних діянь, слід вважати незаконним та необґрунтованим.
Крім того, при новому апеляційному розгляді суд повинен урахувати правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 27 березня 2018 року в провадженні № 51-717км18 (справа № 754/2749/17) щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК України.
При цьому, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання прокурора, оскільки не вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в зазначеній постанові Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 25 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_9