Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/437/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.11.2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження №0000292за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 07 червня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Капітанівка, Новомиргородського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, одруженого, військовозобов`язаного, який має на утриманні малолітню дитину, 2013 року народження, зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України такий, що не має судимостей:
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання, закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпні можливості їх отримання. Вважає, що є недопустимим доказом протокол обшуку від 22.09.2018 року у кримінальному провадженні №0000154 та висновок експерта № 876 від 27.09.2018 року, оскільки їх було проведено з істотними порушеннями прав людини. Власнику домоволодіння не було оголошено ухвалу слідчого судді про проведення обшуку та не було оголошено права. Крім того, незабезпечення стороною обвинувачення допиту в судовому засіданні свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які безпосередньо бачили у обвинуваченого ОСОБА_7 наркотичні засоби - ставить під сумнів наявність факту повідомлення вказаними особами інформації про злочинну діяльність обвинуваченого та відповідно законність внесення повідомлення про злочин. Зазначає також, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував конкретні обставини справи, що обумовило призначення її підзахисному покарання, яке є несправедливим внаслідок суворості. недостатньо врахував конкретні обставини кримінального провадження - ОСОБА_7 у даний час один утримує родину, яка складається із дружини, що перебуває у відпустці по догляду за дитиною, доньку ОСОБА_12 , 2013 року народження, займається вирощуванням птиці, яку продає на ринках Новомиргородського району.
В зміненій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок районного суду в частині призначеного покарання, призначивши покарання не пов`язане з позбавленням волі, мотивуючи тим, що він повністю визнав свою вину в скоєнні зазначеного злочину, щиро розкаюється, оскільки дійсно, знайшов у полі коноплю і привіз її додому, так як там вирощує домашню птицю для продажу і коноплю привіз, щоб скормити птиці.А оскільки повністю визнав свою провину, не бажає оспорювати докази у справі.Вказує на те, що судимість у нього погашена. Після звільнення він ніяких злочинів не скоював, до адміністративної відповідальності не притягувався. Зазначає, що у нього є дружина, малолітня донька ОСОБА_13 , 2013 року, та старша дочка, яка на теперішній час навчається в Медичному університеті в м. Одесі, а також хвора мати-пенсіонерка, які перебувають на його утриманні.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні незаконного виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, в особливо великих розмірах.

Так, 22 вересня 2018 року в період часу з 08 години 03 хвилини по 10 годину 14 хвилин на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29.08.2018 року, працівниками поліції був проведений обшук домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем постійного проживання ОСОБА_7 . В ході проведення обшуку даного домоволодіння, працівниками поліції було виявлено та вилучено: на горищі другого поверху двоповерхової будівлі, що розташована за вищевказаною адресою - речовину рослинного походження, тьмяно-зеленого кольору, які відповідно до висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить відповідно 1272,3 грама; на першому поверсі, в гаражному приміщенні, будівлі, що розташована за вищевказаною адресою - речовину рослинного походження тьмяно-зеленого кольору, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 4840,8 грама, а загальна маса канабісу, виявленого та вилученого у домоволодінні ОСОБА_14 , в перерахунку на суху речовину, становить 6113,1 грама. Вилучений у домоволодінні, особливо небезпечний наркотичний засіб, ОСОБА_7 за невстановлених під час проведення досудового розслідування обставинах незаконно придбав, перенісши до себе в домоволодіння, висушив та подрібнив його, чим здійснив незаконне виготовлення, в подальшому останній незаконно зберігав за місцем свого проживання для власного вживання без мети збуту до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_15 , які підтримали змінену апеляційну скаргу захисника, прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Обставини кримінального провадження, доведення вини обвинуваченого ОСОБА_7 в скоєнні інкримінованого йому злочині за ч.3 ст.309 КК України, а саме незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, в особливо великих розмірах та правильність правової кваліфікації його дій, обвинуваченим та його захисником в апеляції та іншими учасниками кримінального провадження не оспорюються, тому дані обставини з цього приводу перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Разом з тим, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, стосовно призначення йому більш м`якого покарання із застосуванням до нього положень ст. 75 КК України, заслуговують на увагу.
У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України - покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до загальних засад призначення покарання суд, крім іншого, має призначати покарання, максимально індивідуалізуючи його, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного і обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Дотримання судом зазначених правил в їх сукупності має гарантувати досягнення визначених кримінальним законом цілей покарання, призначення законних і справедливих покарань, адекватних суспільній небезпеці вчиненого злочину та особі винного.
Згідно вироку, суд при призначенні ОСОБА_7 покарання врахував, що ОСОБА_7 має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, не працює, на обліку психіатра не перебуває, у відповідності до довідки КЗ Кіровоградський обласний наркологічний диспансер перебував на стаціонарному лікуванні у вказаному закладі з 09.04. по 14.04.2008 року з діагнозом психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання канабіоїдів. Синдром залежності, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів.
Між тим, суд першої інстанції зазначив також, що обставин, які відповідно до ст. 66,67 КК України пом`якшують або обтяжують покарання відсутні.
З таким висновком, колегія суддів не погоджується і вважає його таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 під час досудового розслідування самостійно показав працівникам поліції під час обшуку, де він зберігав на горищі наркотичні засоби, що свідчить про сприяння розкриттю злочину самим обвинуваченим, в апеляційній інстанції вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому.
Крім того, колегія суддів вважає, що підлягає врахуванню і те, що обвинувачений має міцні соціальні зв`язки, має на утриманні дружину, малолітню доньку, 2013 року народження та старшу доньку, яка на теперішній час навчається в Медичному університеті в м. Одесі, а також хвору матір-пенсіонерку.
Також, як вбачається з досудової доповіді, складеної органом пробації, беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого ОСОБА_7 , його спосіб життя, середню ймовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.
Крім того, належить врахувати, що під час коли відбувався судовий розгляд справи, обвинувачений відвідував судові засідання, не намагався уникнути покарання, від суду не переховувався, що додатково свідчить про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.
Також, під час судового розгляду обвинувачений хворів, однак довідки надавав суду завчасно через захисника.
При таких обставинах, суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого не можливе без відбуття ним реально покарання.
Таким чином, з огляду на викладене, враховуючи тяжкість скоєного злочину, обставини кримінального провадження, наслідки, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується, як під час досудового розслідування, так і на теперішній час, в порядку ст.89 КК України судимість погашена, наявність постійного місця проживання та міцність соціальних зв`язків, а також враховуючи обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, його щире каяття, визнання повністю своєї вини, сприяння розкриттю злочину, колегія суддів, вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, оскільки його виправлення у такий спосіб слугуватиме запобіганню вчинення ним нових злочинів, а його виправлення можливе без ізоляції від суспільства, що також підтверджується досудовою доповіддю органу пробації.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Отже, колегія суддів, вважає необхідним змінену апеляційну скаргу захисника обвинуваченого задовольнити, вирок суду в частині покарання змінити, пом`якшивши обвинуваченому покарання та застосувавши до ОСОБА_7 положення ст.ст.75, 76 КК України.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Змінену апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 07.06.2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначено покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 :
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2