ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/420/19 Справа № 194/830/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 червня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № №0000189, №0000331, щодо

ОСОБА_5 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Тернівка Дніпропетровської області, громадянки України, яка зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої,

обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року,

за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року ОСОБА_5 визнано винною та призначено покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано 1 рік невідбутої частини покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 12.02.2018 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів та питання про стягнення процесуальних витрат.
ОСОБА_5 визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_5 , 03 квітня 2018 року о 18-30 годині, знаходячись біля недобудованої лікарні, розташованої на території КЗ «Тернівської центральної міської лікарні» «ДОР» за адресою: Дніпропетровська область, м. Тернівка, вул. Маяковського, буд. 33, не маючи спеціального дозволу - ліцензії, на придбання та зберігання наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, незаконно, повторно, будучи особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ч. 1 ст. 310 КК України, придбала (знайшла) паперовий згорток з речовиною рослинного походження, масою 27,687 г, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 25,472 г, та маючи намір на зберігання вказаного наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту, помістила паперовий згорток з речовиною рослинного походження у праву зовнішню кишеню своєї куртки, одягнутої на неї і продовжувала умисно, незаконно, повторно зберігати для особистого вживання без змети збуту.
03 квітня 2018 року о 19-15 годині ОСОБА_5 , знаходячись біля буд. 9 по вул. І.Франка м. Тернівка Дніпропетровської області, продовжуючи умисно, незаконно, повторно зберігати при собі паперовий згорток з речовиною рослинного походження, була зупинена працівниками поліції для проведення поверхневого огляду, на підставі ст.ст. 31, 34 Закону України «Про Національну поліцію», на підставі чого в період часу з 19-15 години по 19-25 годину працівниками поліції в присутності двох понятих у правій зовнішній кишені куртки, яка була одягнена на ОСОБА_5 , було виявлено та вилучено паперовий згорток заповнений речовиною рослинного походження, масою 27,687 г, яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 25,472 г.
Крім того, ОСОБА_5 , приблизно о 15-20 годині 22 червня 2018 року, знаходячись по запрошенню в спальному приміщенні квартири, що належить ОСОБА_9 , розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , розуміючи, що за її діями ніхто не спостерігає, з корисливого мотиву, з метою самозбагачення, шляхом таємного викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, незаконно, таємно викрала чуже майно, що належить ОСОБА_9 , а саме мобільний телефон марки «Nokia» моделі «105», ІМЕІ: НОМЕР_1 з встановленою в ньому сім-карткою мобільного оператора «Vodafone». З місця скоєння злочину зникла та викраденим розпорядилася на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 262,50 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; за ч.1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2018 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_5 , не оскаржуючи фактичних обставин злочинів, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і, дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що зазначений вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вказує, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч. 4 ст. 71 КК України, призначив обвинуваченій покарання за сукупністю вироків аналогічне за розміром тому, що було призначено за попереднім вироком, а саме у виді 3 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачену, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні нею злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, та кваліфікація її дій з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України прокурором не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Надаючи оцінку доводам прокурора, зазначеним в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю вироків.
Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
В силу вимог ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
При цьому, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати частину покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_5 раніше судима вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2018 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, зі звільненням від його відбування з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки 6 місяців.
Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону України про кримінальну відповідальність, суд призначив обвинуваченій остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, яке за своїм розміром відповідає невідбутій частині покарання у виді 3 років позбавлення волі, призначеного за попереднім вироком.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів убачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного ОСОБА_5 покарання.
При визначенні обвинуваченій виду та розміру покарання, суд виходить зі ступеня тяжкості скоєних нею злочинів та особи обвинуваченої, яка раніше судима, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, з 23 жовтня 2010 року перебуває на обліку у лікаря-нарколога, за місцем мешкання характеризується посередньо. В якості обставин, що пом`якшують покарання, суд враховує активне сприяння в розкритті злочинів, щире каяття, відшкодування шкоди та в якості таких, що його обтяжують, рецедив злочинів.
При цьому, апеляційний суд погоджується з видом та розміром призначених судом першої інстанції покарань ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 309 КК України як окремо, так із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, й вважає за необхідне на підставі ст. 71 КК України частково приєднати до покарання за цим вироком невідбуту частину покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2018 року.
Отже, колегія суддів вважає обґрунтованою апеляційну скаргу прокурора і приходить до висновку, що її слід задовольнити, скасувавши вирок в частині призначеного покарання та ухваливши новий вирок в цій частині у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_5 скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців;
- за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити обвинуваченій ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2018 року та призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 обчислювати з моменту її фактичного затримання.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_10 ОСОБА_4