ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №611/1093/18 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1258/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України
12 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Барвінківського районного суду Харківської області від 21.11.2018р. відносно ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Барвінкового Харківської області, громадянин України, з професійно - технічною освітою, неодружений, непрацюючий, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 18.09.2009р. Барвінківським районним судом Харківської області за ч.1 ст.185, ст.198 КК України до 3 років позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням с іспитовим строком 3 роки;
- 20.01.2011р. Барвінківським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ст.71КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 21.04.2015р. Барвінківським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 22.01.2018р. на підставі постанови Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 12.01.2018р. умовно-достроково на не відбутий строк 05 місяців 8 днів,
засуджений за ч.2 ст.185 КК України, за епізодом крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_8 , і призначено покарання до 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання за цим епізодом крадіжки частково приєднати невідбуте покарання за вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 21.04.2015р. у розмірі 2 місяці позбавлення волі і до відбування призначено 2 роки 2 місяці позбавлення волі.
Визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за епізодом крадіжки и майна у потерпілого ОСОБА_9 . Призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань до відбування призначено 3 роки позбавлення волі.
Цим же рішенням суду вирішена доля процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за злочини проти власності, маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, знову, повторно, вчинив злочини, передбачені ч.2 ст.185 КК України, за таких обставин.
Близько 05 06.06.2018р., ОСОБА_7 прийшов у гості до свого знайомого ОСОБА_8 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , де вони вдвох почали розпивати спиртні напої. Через деякий час спиртні напої закінчилися, і ОСОБА_8 пішов до магазину, щоб купити горілки. ОСОБА_7 з дозволу господаря залишився в будинку сам та помітив, що в зальній кімнаті будинку на тумбочці лежить мобільний телефон. У цей момент у ОСОБА_7 раптово виник умисел на крадіжку вказаного телефону.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, діючи умисно, протиправно, з корисливого мотиву, повторно, впевнившись у тому, що його дії не будуть ніким помічені, ОСОБА_7 таємно викрав мобільний телефон «SAMSUNG GALAXY Grand Prime SM-G530H» без сім-картки, що був у використанні, вартість якого становить 1581грн. 00коп.
В результаті зазначених злочинних дій ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 29.06.2018р. о 14год. 00 хв. ОСОБА_7 прийшов у гості до свого знайомого ОСОБА_9 , який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , де вони вдвох почали розпивати спиртні напої. Через деякий час ОСОБА_9 заснув. У цей час у ОСОБА_7 раптово виник умисел на крадіжку особистих речей ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на крадіжку чужого майна, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, діючи умисно та протиправно, з корисливого мотиву, повторно, скориставшись тим, що ОСОБА_9 спить, ОСОБА_7 , впевнившись у тому, що його дії не будуть ніким помічені, таємно викрав таке майно, вартість якого визначена висновком товарознавчої експертизи від 11.10.2018р. №3411: зі спальної кімнати квартири: - рюкзак «Swissgear 8810», вартістю 399грн.; - кросівки «Аdidas Barricade Club», вартістю 500грн.; - штани «Пума» від спортивного костюму «FTBLPLAY Tracksuit Jr», вартість яких встановити не видалось можливим, які матеріальної цінності для потерпілого не становлять; - спортивну кофту «Slazenger Full Zip Hoody Mens», вартістю 300грн.; з кухні квартири: - секцію колосників (8 чавунних колосників), вартістю 42грн. 64коп. - демонтував з печі для спалювання твердого палива; - 10 кг лому чорного металу, вартістю 53грн. 30коп.
В результаті зазначених злочинних дій ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1294грн. 94коп.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню ч.1 ст.70 КК України та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінально правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 21.04.2015р. у виді 5 місяців позбавлення волі. Та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянта в підтримку апеляційної скарги, вислухавши думку обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію прокурора слід задовольнити частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку колегії суддів, зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, кваліфікація його дій у апеляційній скарзі прокурора не піддаються сумніву.

Вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 21.11.2018р. ОСОБА_7 визнаний винним у скоєнні злочинів, що були вчинені: близько 5-6 червня 2018 року кваліфікований за ч.2 ст.185 КК України та 29 червня 2018 року - кваліфікований за ч.2 ст.185 КК України.
Крім того, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 21.04.2015 року за ч.3 ст.185 КК України, яким йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Аналізуючи обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню ч.1 ст.70 КК України, апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що дії обвинуваченого за даним кримінальним провадженням за епізодами злочинної діяльності близько 5-6 червня 2018 року та 29 червня 2018 року - кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України.
Відповідно до ст.33 КК України сукупністю злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.
Оскільки ОСОБА_7 вчинив 2 тотожних злочинів, які кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, у суду відсутні підстави для окремого призначення покарання за ч.2 ст.185 КК України, так як й не має підстав для призначення покарання за сукупністю цих окремих епізодів відповідно до ч.1 ст.70 КК України.
За таких обставин, колегія суддів дійшла до висновку про безпідставність застосування судом першої інстанції ч.1 ст.70 КК України при визначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, оскільки сукупність злочинів у даному кримінальному провадженні відсутня.
Так, ч.1 ст.71 КК України встановлено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції мав призначити ОСОБА_7 остаточне покарання лише на підставі положень ст.71 КК України за сукупністю вироків.
Правильність вказаної позиції підтверджується й правовим висновком колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеним у Постанові від 22.05.2018 у справі № 187/1354/15.
Зазначені обставини при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції не враховано, покарання за сукупністю злочинів, відповідно до положень ст.70 КК України призначено невірно, що свідчить про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та згідно з п.4 ч.1 ст.409, ст.413 КПК України є підставою для зміни судового рішення та часткового задоволення апеляційної скарги прокурора.
Відповідно до вимог ч.ч.1 та 2 ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно вироку (т.1 а.с.27-31), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Дії ОСОБА_7 суд правильно кваліфікував за ч.2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Колегія суддів уважає, що така юридична оцінка дій обвинуваченого відповідає фактичним обставинам, встановленим по справі.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції достатньою мірою врахував характер, ступінь суспільної небезпеки злочину, дані про особу обвинуваченого.

Так, судом ураховано, що ОСОБА_7 вчинив злочин середньої тяжкості, раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, не працює, обставинами, що пом`якшують його покарання, суд визнав щире каяття, сприяння розкриттю злочинів, відшкодування потерпілому ОСОБА_8 збитків шляхом повернення викраденого у нього майна, обставиною, що обтяжує його покарання, суд визнав вчинення злочинів в стані алкогольного сп`яніння.

Таким чином, суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо виду та розміру призначеного обвинуваченому покарання, враховуючи наведені дані про особу обвинуваченого та конкретні обставини справи, а також приймаючи до уваги, що викрадений телефон повернуто потерпілому, а другому потерпілому добровільно відшкодовано 800грн.

Стосовно доводів апеляції прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, слід зазначити наступне.

Відповідно до ч.ч.2, 3 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню суспільної небезпечності, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації; є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Доводи апеляцій прокурорів про м`якість призначеного обвинуваченому покарання є непереконливими, спростовуються викладеними у вироку районного суду та даній ухвалі обставинами, у зв`язку з чим задоволенню не підлягають.

Підстав для застосування до обвинуваченого більш суворого, зазначеного в апеляційній скарзі прокурора, покарання, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Барвінківського районного суду Харківської області від 21.11.2018р. відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити посилання на застосування ч.1 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 21.04.2015р. та остаточно призначити 2 роки 2 місяці позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий

Судді