Рівненський апеляційний суд
________________________________________________копія:______
У Х В А Л А
Іменем України

23 травня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001688 відносно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась у м.Херсон, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої вироком Комсомольського районного суду м.Херсона від 15 липня 2008 року за ч.2 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців, обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України;

За участі:
секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

перекладача ОСОБА_10 ,

за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_4 на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 17 серпня 2018 року;

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачена ОСОБА_4 просить вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 17 серпня 2018 року відносно неї скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно оскаржуваного вироку суду першої інстанції, ОСОБА_4 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців із конфіскацією майна. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою. Строк покарання встановлено рахувати з 22 жовтня 2017 року. Судом також було вирішено питання щодо речових доказів.

Обгрунтовуючи доводами вимоги поданої апеляційної скарги обвинувачена ОСОБА_4 зазначає, що в порушення положень ст.216 КПК України органом досудового розслідування були порушені правила підслідності, оскільки згідно вимог ч.6 цієї статті, здійснювати досудове розслідування за фактом вчинення злочину, у якому вона обвинувачується, повинні були слідчі органів Державної кримінально-виконавчої служби, а не слідчі СВ Рівненського РВП Рівненського ВП ГУНП в Рівненській області, які після внесення змін до ст.216 КПК України не передали провадження за підслідністю. Вважає дану обставину як істотне порушення кримінального процесуального закону як органом досудового розслідування, так і судом першої інстанції у ході ухвалення обвинувального вироку відносно неї. Крім того обвинувачена додає, що суд першої інстанції неналежним чином зарахував їй строк попереднього ув`язнення у строк відбування призначеного покарання, у зв`язку із чим просить перерахувати його на підставі ч.5 ст.72 КК України, врахувавши при цьому позицію Верховного Суду по даному питанню.

За вироком суду, ОСОБА_4 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та передачу у місця позбавлення волі, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги і прекурсори», на ринку в м.Херсон у циган придбала з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. У подальшому вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який згідно таблиці 1 списку 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, зберігала у невстановленому місці з метою збуту.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_4 перевезла у невстановлений спосіб з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс для засудженого ОСОБА_11 , який відбуває покарання у Державній установі «Городищенська виправна колонія (№96)», та 08 жовтня 2016 пронесла наркотичний засіб до вказаної установи. Так, о 13-й год. 30 хв. 08 жовтня 2016 року у ході проведення особистого огляду ОСОБА_4 , яка перебувала за адресою: с.Городище, Рівненського р-ну, Рівненської обл., у приміщенні прийому та видачі передач Державної установи «Городищенська виправна колонія №96» в одязі ОСОБА_4 було виявлено та вилучено згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 32,427 грамів та з порожнини тіла ОСОБА_4 вилучено згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 47,918 грамів, загальною масою канабісу 80, 345 грамів.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченої ОСОБА_4 та її захисника адвоката ОСОБА_9 , які повністю підтримали апеляційну скаргу обвинуваченої та просили її задовольнити, пояснення прокурора, який просив відхилити апеляційну скаргу та залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку залишити оскаржуваний вирок без змін, зарахувавши обвинуваченій строк попереднього ув`язнення у строк відбування призначеного покарання із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з таких підстав.

Як встановлено із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуваний вирок відносно обвинуваченої ОСОБА_4 , у повному обсязі дотримався вимог ст.370 КПК України, що стосується законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення

Із оскаржуваного вироку колегією суддів встановлено, що обвинувачена ОСОБА_4 свою вину у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, не визнала та пояснила, що вона дійсно проносила на територію Городищенської ВК (№96) наркотичний засіб - канабіс, у тому вигляді і тій кількості, як зазначено в обвинувальному акті, який добровільно видала при її огляді. Такі її дії були зумовлені тим, що вона вже багато років постійно вживає (шляхом паління) даний наркотичний засіб і потребує його регулярного вживання. В судовому засіданні пояснила, що канабіс проносила виключно для себе і не мала на меті збувати його будь-кому на території Городищенської ВК (№96).

У ході апеляційного розгляду скарги обвинувачена ОСОБА_4 , підтримавши апеляційну скаргу висловила аналогічну позицію, а також наполягала на тому, що вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, не заперечуючи, що пронесла наркотичний засіб на територію ДУ «Городищенська ВК (№96)», який зберігала для власного вживання.

Як закріплено у ч.1 ст.94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На думку колегії суддів, надані пояснення обвинуваченої щодо відсутності умислу на передачу 08 жовтня 2016 року наркотичного засобу, а саме канабісу загальною масою 80, 345 грамів для засудженого ОСОБА_11 , який відбуває покарання у ДУ «Городищенська ВК (№96)», спростовуються матеріалами кримінального провадження, зібраними у ході досудового розслідування, а саме показаннями свідків, допитаних у суді першої інстанції, та іншими доказами, що були досліджені та оцінені судом, у відповідності до вимог кримінально-процесуального законодавства.

Диспозицією ч.2 ст.307 КК України передбачена кримінальна відповідальність за незаконну передачу наркотичних засобів, в тому числі і у місця позбавлення волі.

Згідно, ч.ч. 1, 2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі обвинуваченою ОСОБА_4 не порушується питання щодо неправильної кваліфікації її дій за ч.2 ст.307 КК України, то апеляційний суд у цій частині вирок суду першої інстанції не переглядає та вважає, що дії обвинуваченої, з урахуванням вищенаведеного, як органом досудового розслідування, так і судом першої інстанції за ч.2 ст.307 КК України кваліфіковані вірно.

Що ж стосується доводів та вимог обвинуваченої ОСОБА_4 про скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції з підстав порушення органом досудового розслідування правил підслідності, а також неврахування такого порушення судом першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного вироку, то колегія суддів враховує наступне.

Згідно із Законом №1798-VIII «Про вищу раду правосуддя» від 21 грудня 2016 року, який набрав чинності 05 січня 2017 року, статтю 216 КПК України було доповнено новою частиною 6, згідно якої слідчі органів Державної кримінально-виконавчої служби України здійснюють досудове розслідування злочинів, вчинених на території або в приміщеннях Державної кримінально-виконавчої служби України. Положення вказаного Закону не зобов`язують слідчі органи, в тому числі і Національної поліції, передавати до слідчих органів Державної кримінально-виконавчої служби кримінальні провадження, які перебували у їхньому провадженні, по яким відомості про кримінальне правопорушення були внесені в ЄРДР до введення в дію цих змін.

У зв`язку із внесенням вказаних доповнень до кримінального процесуального закону, обвинувачена ОСОБА_4 зазначає, що старший прокурор групи прокурорів у даному кримінальному провадженні прокурор Рівненської місцевої прокуратури ОСОБА_12 , який також був уповноважений здійснювати процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні, зобов`язаний був відреагувати на внесені доповнення законодавцем та передати дане кримінальне провадження за підслідністю - слідчим органів Державної кримінально-виконавчої служби України, однак фактично кримінальне провадження було передано слідчому відділу Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України - аж 15 листопада 2017 року, що підтверджується постановою начальника слідчого відділу вказаного органу досудового розслідування про створення групи слідчих ОСОБА_13 від 15 листопада 2017 року.

Главою 19 КПК України визначені загальні положення досудового розслідування, які ні прокурором, який здійснював процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні, ані іншими прокурорами, які входили до складу групи прокурорів, на думку колегії суддів, під час проведення досудового розслідування порушені не були.

Водночас, у відповідності до п.п. 3, 4 ч.2 ст.36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням уповноважений доручати органу досудового розслідування проведення досудового розслідування, у тому числі проведення у встановлений ним строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом.

З урахуванням положень ст.36 КПК України суд апеляційної інстанції вважає, що доводи обвинуваченої ОСОБА_4 про те, що прокурор зобов`язаний був передати дане кримінальне провадження за підслідністю - слідчим органів Державної кримінально-виконавчої служби України одразу після внесення змін до ст.216 КПК України, згідно Закону №1798-VIII «Про вищу раду правосуддя» від 21 грудня 2016 року, не ґрунтуються на вимогах процесуального закону, а прокурор, передавши 15.11.2017 р. вказане кримінальне провадження до слідчих органів Державної кримінально-виконавчої служби України, діяв у межах наданих йому кримінально-процесуальним законодавством повноважень.

Між тим, колегія суддів також зазначає, що висловлене обвинуваченою прохання про скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд у зв`язку з порушенням, на її думку, правил підслідності, не ґрунтується на законі, оскільки відповідно до вимог п.6 ч.2 ст.412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо порушено правила підсудності. Жодних інших доводів, визначених у ст.412 чи ст..415 КПК України, які регулюють порядок та встановлюють підстави для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_4 не містить.

Пунктом першим ч.1 ст.407 КПК України суду апеляційної інстанції надано право залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Разом з тим, як слідує із доводів скарги обвинуваченої ОСОБА_4 щодо зарахування їй строку попереднього ув`язнення у строк відбування призначеного покарання до дня набрання вироком законної сили з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, на думку колегії суддів, такі підлягають до задоволення.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України, судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

У зв`язку із цим, вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 17 серпня 2018 року відносно ОСОБА_4 вступає в законну силу 23 травня 2019 року, тобто з моменту проголошення ухвали апеляційного суду.

Так, Велика Палата Верховного Суду в абз.106 постанови від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17 зазначила, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Із вироку суду слідує, що строк покарання обвинуваченій ОСОБА_4 суд першої інстанції встановив рахувати, починаючи з 22 жовтня 2017 року.

За таких обставин, колегія суддів уважає за необхідне постановити рішення про зарахування обвинуваченій ОСОБА_4 , на підставі ч.5 ст.72 КК України, у строк відбування призначеного покарання за даним вироком строк її попереднього ув`язнення з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 22 жовтня 2017 року до дня набрання вироком законної сили, тобто по 23 травня 2019 року.

Оскільки рішення Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року щодо застосування положень ч.5 ст.72 КК України було постановлено після ухвалення оскаржуваного вироку Рівненського районного суду Рівненської області від 17 серпня 2018 року відносно ОСОБА_4 , то підстав для зміни вироку, внаслідок зарахування цього строку обвинуваченій у даному випадку, колегія суддів не убачає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 17 серпня 2018 року відносно ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України у кримінальному провадженні №0001688 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_4 без задоволення.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_4 у строк відбування призначеного покарання за даним вироком строк її попереднього ув`язнення, починаючи з 22 жовтня 2017 року по 23 травня 2019 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення цим судом, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою ОСОБА_4 - у той самий строк з дня вручення їй копії даної ухвали.

Суддя-доповідач - підпис ОСОБА_1

Судді: підписи ОСОБА_2

ОСОБА_3

З оригіналом згідно: суддя-доповідач: ОСОБА_1