Справа № 335/1139/19
Провадження № 1-кс/331/4014/2019
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 вересня 2019 року Жовтневий районний суд м.Запоріжжя у складі: головуючого - слідчого судді ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , скаржника адвоката ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Запоріжжя скаргу адвоката ОСОБА_4 який діє в інтересах Приватного підприємства «Пріма Лекс» на постанову прокурора про закриття кримінального провадження № 0001332, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26.03.2014 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,

В С Т А Н О В И В :

Скаржник звернувся до суду зі скаргою на постанову прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_3 від 18 грудня 2018 року про закриття кримінального провадження № 0001332 від 26.03.2014 року. В обґрунтування своїх вимог заявник у своїй скарзі посилався на те, що постанова про закриття кримінального провадження винесена на його думку незаконно, безпідставно та без проведення всіх необхідних слідчих дій.

Скаржник у судовому засіданні доводи, викладені у скарзі, підтримав, та просив слідчого суддю скаргу задовольнити в повному обсязі та скасувати постанову прокурора ОСОБА_3 про закриття кримінального провадження.

Прокурор ОСОБА_3 у судовому засіданні заперечувала проти задоволення скарги, зазначивши що після винесення постанови про закриття кримінального провадження копія постанови направлена директору ПП «Прима Лекс», про що свідчить реєстр відправки поштової кореспонденції від 18.12.2018 р., копія якого долучена до матеріалів судової справи 26.07.2019 р. Крім того, представник ПП «Прима Лекс» ознайомлювався з матеріалами кримінального провадження в березні 2019 року, тому на думку прокурора на час подання скарги до суду представником підприємства ОСОБА_4 25.07.2019 р., строки на оскарження постанови про закриття кримінального провадження сплили. Постанову про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001332 від 26.03.2014 року, за фактом вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення , передбаченого ч.5 ст.191 КК України, вважала законною та обґрунтованою, підстав для скасування не вбачала.

Дослідивши надані докази, матеріали кримінального провадження № 0001332 від 26.03.2014 року, вислухавши пояснення скаржника та прокурора, слідчий суддя приходить до наступного.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.
Судом встановлено, що постановою прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_3 від 18.12.2018 року кримінальне провадження №0001332 від 26.03.2014 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, закрито оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Відповідно до вимог п.2 ч.5 ст.110 КПК України постанова слідчого повинна бути вмотивованою та містити відомості про зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови, мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення КПК України.
Оскаржуючи постанову прокурора про закриття кримінального провадження №0001332 відносно підозрюваного ОСОБА_5 , заявник не погоджується з твердженням про те, що арбітражний керуючий як фізична особа суб`єкт підприємницької діяльності, який діє на підставі ліцензії, не відповідає ознакам службової чи посадової особи і не може бути суб`єктом злочинів у сфері службової діяльності та відповідно нести кримінальну відповідальність за такі злочини.

На думку заявника, кримінальна відповідальність за ч.5 ст.191 КК України настає не лише для службової особи, що зловживала своїм службовим становищем, а для будь-якої особи, що привласнила чи розтратила чуже майно, яке було їй ввірене чи перебувало в її віданні, якщо такі дії були вчинені в особливо великих розмірах або організованою групою. Крім того, заявник наполягає на тому, що відповідальність службових осіб за зловживання своїм службовим становищем за привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном спеціально передбачена ч.2 ст.191 КК України. І якщо такі дії буди вчинені в особливо великому розмірі або організованою групою, то ці дії також кваліфікуються за ч.2 та ч.5 ст.191 КК України. Тобто, у разі кваліфікації дій ОСОБА_5 саме як службової особи, йому було б кваліфіковано вчинення сукупності злочинів, а саме - за ч.2 та ч.5 ст.191 КК України.

Втім, вказані доводи заявника є безпідставними, оскільки згідно тексту повідомлення про підозру ОСОБА_5 у формулюванні фабули вчиненого правопорушення зазначено наступне: «Таким чином, в ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_5 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою збагачення третіх осіб, а саме ТОВ «Бюро антикризового менеджменту», використовуючи організаційно-розпорядчі функції, всупереч інтересам служби, незаконно, будучи службовою особою, зловживаючи службовим становищем, здійснив розтрату майна, ввіреного йому, як ліквідатору ТОВ «Запорізька інвестиційно-торгівельна компанія», чим спричинив підприємству шкоду на суму 1 173 000 гривень».

Отже, згідно змісту повідомлення про підозру ОСОБА_5 від 25.07.2018 р., складеного слідчим СВ Вознесенівського ВП ДВП ГУ НП в Запорізькій області ОСОБА_6 за погодженням з прокурором Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 за ознаками злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, арбітражного керуючого ОСОБА_5 віднесено саме до службових осіб.

Зокрема, вірно зазначено у постанові прокурора, лише 19.01.2013 р. набрала чинності нова редакція положення вимог статті ч.2 ст.4 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", згідно якої арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) з моменту винесення ухвали (постанови) про призначення його арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) до моменту припинення здійснення ним повноважень прирівнюється до службової особи підприємства - боржника.

Натомість на момент вчинення злочину в жодній статті Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", в редакції чинній станом на 2011 рік, не вказано про те, що арбітражний керуючий є посадовою чи службовою особою. Арбітражний керуючий виконує свої повноваження лише на підставі ухвали господарського суду, тобто з ним, на відміну від керівника підприємства, не укладається трудовий договір (контракт).

Слід також зазначити, що арбітражний керуючий лише формально здійснює функції керівника підприємства, бо фактично всі рішення щодо управління майном боржника приймає комітет кредиторів, який затверджує план санації, звіт керуючого санацією, ліквідаційний баланс тощо.

Мета діяльності арбітражного керуючого зводиться не до виконання посадових чи службових функцій, а полягає в тому, щоб: на стадії розпорядження майном боржника забезпечити контроль за управлінням та розпорядженням майном боржника; на стадії санації організувати здійснення санації боржника; на стадії ліквідації організувати проведення ліквідаційної процедури боржника та забезпечити задоволення визнаних судом вимог кредиторів. Тобто арбітражний керуючий впливає на діяльність підприємства не за допомогою адміністративних актів, а керуючись можливими економічними важелями впливу. Отже, його діяльність це не відносини влади і підпорядкування. Здійснюючи покладені на арбітражного керуючого обов`язки, він стає учасником не адміністративно-правових відносин, які характерні для службових або посадових осіб, а вступає в господарсько-правові відносини.

Наведений вище аналіз чинного законодавства свідчить про те, що положення частин 16,17 статті 13, частин 4 і 5 статті 17 та частин 1, 2 статті 25 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" не дають достатніх підстав для віднесення арбітражного керуючого до числа посадових чи службових осіб.

Повідомлення про підозру ОСОБА_5 від 25.07.2018 р., складеного слідчим СВ Вознесенівського ВП ДВП ГУ НП в Запорізькій області ОСОБА_6 за погодженням з прокурором Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 за ознаками злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, не містить відомостей за якими ознаками ОСОБА_5 віднесено до службових осіб, відповідно до займаної ним посади і його службових обов`язків.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного суду №15 від 26.12.2003 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» суди зобов`язані вимагати від органів досудового слідства долучення до матеріалів кримінальних справ про перевищення влади або службових повноважень копій нормативно-правових актів, положень, інструкцій, інших документів, що розкривають характер повноважень службової особи.

Крім того, помилковими є посилання заявника на те, що у разі підозри ОСОБА_5 саме як службової особи, його дії були б кваліфіковані за сукупністю злочинів, а саме - за ч.2 та ч.5 ст.191 КК України, а не як зазначено у повідомленні про підозру - лише за ч.5 ст.191 КК України.

Захисником не звернута увага на те, що вданому випадку сукупність злочинів слід відмежовувати від конкуренції норм. Така конкуренція має місце там, де у кримінальному кодексі є дві чи більше статей чи частин статті, які рівною мірою передбачають караність даного діяння, тобто один і той же одиничний злочин підпадає під ознаки декількох норм кримінального кодексу. В даному випадку, у разі надання правової оцінки діям ОСОБА_5 як службової особи, доводи заявника про необхідність кваліфікації його дій у такому випадку за ч.2 та ч.5 ст.191 КК України, є хибними, оскільки в даному випадку має місце конкуренція частини і цілого, яка має місце там, де існують дві або більше норми, одна з яких охоплює вчинене діяння вцілому, а інші лише окрему його частину. При конкуренції частини і цілого слід застосовувати ту норму, яка найповніше охоплює собою всі фактичні ознаки вчиненого діяння.

Таким чином, постанова прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_3 про закриття кримінального провадження №0001332 відносно підозрюваного ОСОБА_5 винесена з дотриманням норм законодавства України та на підставі повного, всебічного та неупередженого дослідження матеріалів кримінального провадження у їх сукупності та взаємозв`язку, які прямо вказують на відсутність в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, вказана постанова є мотивованою та її зміст відповідає фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи.

Оскільки висновки, викладені у постанові про закриття кримінального провадження №0001332 відносно підозрюваного ОСОБА_5 , відповідають фактичним обставинам справи, а також враховуючи те, що слідчим під час досудового розслідування проведено всі необхідні та можливі слідчі дії, необхідні для об`єктивного проведення досудового розслідування, доводи скарги представника ПП «Прима-Лекс» про передчасність і необґрунтованість рішення про закриття кримінального провадження не знайшли свого підтвердження.

Крім того, скаржником не було надано суду жодного доказу на підтвердження того, що прокурором не були вжиті всі необхідні процесуальні дії для всебічного повного і об`єктивного дослідження обставин у даному кримінальному провадженні, тому оцінюючи критично доводи скаржника про безпідставність закриття провадження, слідчий суддя приходить до висновку про їх необґрунтованість, оскільки посилання скаржника носять загальний, неконкретний та оціночний характер; доказів того, що прокурором не досліджено фактичних обставин справи скаржником не надано, а судом не встановлено. Доводи скаржника не дають підстав для скасування постанови про закриття кримінального провадження та відновлення досудового слідства, а зводяться до переоцінки скаржником доказів у вказаному кримінальному провадженні.

Також прокурором Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_3 при прийнятті постанови про закриття кримінального провадження №0001332 відносно підозрюваного ОСОБА_5 , дотримано вимоги процедури прийняття рішень такої категорії, передбаченої відомчими наказами.

Зокрема, п.7.1 чинного на момент винесення оспорюваної постанови (станом на 18.12.2018) наказу Генарального прокурора України №4 гн від 19.12.2012 «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні», а саме котрим, передбачено, що при прийнятті рішення про закриття кримінального провадження, у якому особі повідомлено про підозру, упродовж п`яти днів необхідно направляти його керівнику органу прокуратури вищого рівня з мотивованим висновком. Пунктом 7.4 вказаного наказу передбачено, що у місячний строк такі провадження із затвердженим прокурором обласного рівня висновком і документами реагування (за їх наявності) надсилати до Генеральної прокуратури України.
На виконання вимог відомчого наказу ГПУ 19.12.2012 за вихідним №14552 вих19 Запорізькою місцевою прокуратурою №1 матеріаликримінального провадження №0001332 відносно підозрюваного ОСОБА_5 разом з постановою про закриття і висновком про законність прийнятого рішення направлено до прокуратури Запорізької області для перевірки.
07.02.2019 р. за вихідним №04/2/2-571вих19 матеріали зазначеного кримінального провадження повернулися з прокуратури Запорізької області без зауважень, за результатами перевірки рішення прокурора про закриття кримінального провадження відносно підозрюваного ОСОБА_5 не скасовано, його законність підтверджена.
Крім того, відповідно до ч.1 ст.304 КПК України, якщо рішення слідчого чи прокурора оформлюється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії.

Слідчим суддею встановлено, що 18 березня 2019 року в провадження слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_1 надходила скарга Приватного підприємства «Пріма Лекс» в особі директора ОСОБА_8 на постанову прокурора ОСОБА_3 про закриття кримінального провадження № 0001332, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26.03.2014 року. (провадження №1-кс/3331/1354/2019, ЄУН 331/1139/19)

В своїй скарзі директор ОСОБА_8 зазначала, що 07 березня 2019 р. представник товариства ознайомлювався з матеріалами кримінального провадження та відповідно після ознайомлення з матеріалами кримінального провадження стало відомо про постанову прокурора ОСОБА_3 від 18 грудня 2018 року про закриття кримінального провадження. У судовому засіданні прокурором ОСОБА_3 зазначено, а скаржником не спростовано те, що під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження представником підприємства було здійснено фотографування матеріалів кримінального провадження, в тому числі постанови про закриття кримінального провадження.

Ухвалою слідчого судді від 18 березня 2019 року скаргу Приватного підприємства «Пріма Лекс» в особі директора ОСОБА_8 на постанову прокурора про закриття кримінального провадження № 0001332, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26.03.2014 року, повернуто директору ОСОБА_8 .

Скаржнику ОСОБА_8 роз`яснено право на оскарження ухвали слідчого судді протягом 5 днів з моменту отримання копії ухвали.

Ухвалу слідчого судді отримано представником товариства 22 березня 2019 року, але до суду апеляційної інстанції не оскаржено.

Враховуючи вищенаведене, директору ПП «Прима Лекс» ОСОБА_8 було достеменно відомо про постанову прокурора ОСОБА_3 про закриття кримінального провадження, починаючи з 07 березня 2019 р.

Доводи адвоката ОСОБА_4 про те, що постанову прокурора ОСОБА_3 про закриття кримінального провадження ним отримано лише 19.07.2019 року, після звернення до Запорізької місцевої прокуратури №1 з адвокатським запитом, не можуть бути прийняті слідчим суддею до уваги, оскільки директору ПП «Прима Лекс» ОСОБА_8 про існування постанови про закриття кримінального провадження від 18 грудня 2018 року було достеменно відомо починаючи з 07 березня 2019 року, а укладання договору про надання правової допомоги між адвокатом ОСОБА_4 та ПП «Прима Лекс» не надає права на відновлення строків на оскарження постанови про закриття кримінального провадження.

Таким чином, оцінюючи критично, у сукупності з іншими доказами у справі доводи скаржника про безпідставність закриття провадження, суд приходить до висновку про їх необґрунтованість, оскільки належних та достатніх даних про наявність достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді сторонами провадження не надано, а слідчим суддею не встановлено.

В даній справі слідчий суддя приходить до висновку про те, що доводи скаржника не дають підстав для скасування постанови про закриття кримінального провадження та відновлення досудового слідства, а зводяться до переоцінки скаржником доказів у вказаному кримінальному провадженні.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.303-307, 318-380, 395 КПК України, слідчий суддя,-

У Х В А Л И В :

В задоволенні скарги адвоката ОСОБА_4 який діє в інтересах Приватного підприємства «Пріма Лекс» на постанову прокурора про закриття кримінального провадження № 0001332, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26.03.2014 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України - відмовити у повному обсязі.

Ухвала може бути оскаржена до апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її проголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1