ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 489/3568/17
Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/654/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
В И Р О К
іменем України

30 липня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 002277 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 08 травня 2019 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 10.12.2018 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 10.12.2018 року визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 9 місяців.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року ОСОБА_8 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19.08.2017 року і до набрання вироком чинності по 08.05.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 тримання під вартою з 19.08.2017 року.
Вирішено питання про речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 05.05.2017року приблизно о 15 годині 10 хвилин, знаходячись біля будинку №29 по вул. Театральній в м. Миколаєві, діючи повторно за раптово виниклим умислом направленим на відкрите викрадення чужого майна, із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої ОСОБА_9 , схопив останню правою рукою за обличчя, а лівою в цей час намагався зірвати з її шиї золотий ланцюжок. Потерпіла ОСОБА_9 стала активно чинити опір з метою завадити ОСОБА_8 , заволодіти наявними у неї золотими прикрасами. ОСОБА_8 з метою подавити опір потерпілої та відкрито заволодіти її майном, продовжив застосовувати відносно ОСОБА_9 фізичне насильство, а саме: схопив останню за волосся, силою схилив її до землі, чим спричинив фізичний біль та тілесні ушкодження у вигляді подряпин та крововиливів. ОСОБА_8 продовжуючи свій злочинний намір та застосовуючи фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, відкрито заволодів фрагментом золотого ланцюжка ОСОБА_9 , довжиною 50,6 см, вагою 7,88 г, спричинивши тим самим потерпілій матеріальну шкоду на суму 23164,15 грн. Після чого, ОСОБА_8 з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на свій розсуд.

Крім того, ОСОБА_8 , маючи не погашену і не зняту в установлений законом порядку судимість, 16.08.2017 року, приблизно об 11 годині, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , діючи по раптово виниклому умислу, направленому на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, застосував відносно своєї матері ОСОБА_10 насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, а саме: штовхнув її, в результаті чого вона вдарилась в стіну, та відкрито з шафи па кухні викрав мобільний телефон Huawei Y5II (CUN-U29) imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 134 вартістю 3000 грн., в якому було вставлене захисне скло вартістю 200 грн. та в кімнаті зі столу відкрито викрав гаманець, який не представляє матеріальної цінності для потерпілої, з грошовими коштами в сумі 2900 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 6100грн.. Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання та зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів указує, що відповідно до засад постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину. Також судом першої інстанції не прийнято до уваги стійкість злочинної поведінки ОСОБА_8 , який з 2006 року тричі був притягнений до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, відбував покарання за тяжкі злочини, передбачені ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України. Зазначає, що обвинувачений має посередню характеристику, джерелом прибутку обрав злочинну діяльність, перебуває на обліку в наркологічному диспансері як особа, що зловживає наркотичними засобами. Апелянт акцентує про те, що злочинна діяльність ОСОБА_8 спрямована виключно проти осіб жіночої статі, що вказує на підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого та схильність до вчинення злочинів. Крім того, прокурор вважає, що судом першої інстанції неправильно зараховано строк попереднього ув`язнення в строк покарання. Вказує, що розрахунок строку попереднього ув`язнення мав проводитись за прямою дією Закону № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», оскільки злочин вчинено після 21.06.2017 року. Звертає увагу, що у цьому кримінальному провадженні попереднє ув`язнення до особи не застосовувалось, строк 19.08.2017 року, є строком затримання ОСОБА_8 в рамках іншого кримінального провадження, а 16.08.2017 року кримінальні провадження було об`єднано і саме на цей час дія Закону №838-VIII, якою передбачено розрахунок строку попереднього ув`язнення день за два, не могла бути застосована. Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 10.12.2018 року, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19.08.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 не оскаржується.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора, просив ухвалити новий вирок в частині призначення покарання, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, повторно дослідивши матеріали провадження, що характеризують особу обвинуваченого, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.186 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, і ці висновки суду ніким не оспорюються.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом першої інстанції, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувались, а тому учасники судового провадження тепер позбавленні права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора вирок щодо ОСОБА_8 у частині призначення покарання у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, підлягає скасуванню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та запобіганню вчинення нею нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції в повному обсязі дотримано не було.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції послався на те, що враховує характер і ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані про особу винного, що він за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, однак, перебуває на профілактичному обліку в Миколаївському обласному наркологічному диспансері, як особа, що зловживає опіоїдами, каннабіноїдами, димедролом, раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів. Одночасно, ОСОБА_8 в судовому засіданні визнав свою вину, щиро розкаявся у скоєному правопорушенні. Обставиною, що пом`якшує покарання, є щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено. За викладеного, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що для попередження вчинення нових злочинів, а також для виправлення обвинуваченого слід обрати покарання у виді позбавлення волі, оскільки його перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів визначив йому остаточне покарання у виді позбавлення волі в найнижчих межах санкції ч.2 ст.186 КК України.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду не в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції фактично не врахував ступінь тяжкості злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних умисних тяжких злочинів проти власності із застосуванням фізичного насильства, у2013 року звільнившись з місць позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, та, маючи не зняті та не погашені судимості, знову вчинив аналогічний тяжкий злочин із застосування фізичного насильства, що свідчить про схильність ОСОБА_8 до вчинення злочинів та небажання стати на шлях виправлення.
Також суд не врахував, що ОСОБА_8 ніде не працює, є наркозалежною особою, а нетривала періодичність вчинення корисливих тяжких злочинів, свідчить про стійкість його злочинних намірів та пристосування до таких умов існування.

Крім того, як правильно вказано прокурором, і не оспорювалось у суді першої інстанції, потерпілими від злочинної діяльності ОСОБА_8 із застосуванням насильства є виключно особи жіночої статі, що свідчить про підвищену соціальну небезпечність обвинуваченого.

Під час встановлення обставин, що впливають на розмір покарання, судом першої інстанції визнано обставиною, що пом`якшує покарання, - щире каяття ОСОБА_8 , однак дійсне, відверте визнання провини у вчиненні злочину не встановлено, в результаті чого здійснено хибний висновок про те, чи наявні обставини, що пом`якшують покарання. Так, суд не переконався в тому, чи наявний у ОСОБА_8 самоосуд у вчиненому та чи є вираження жалю з приводу своєї поведінки, які дії особисто ним вчинено або як саме виражено бажання виправити наслідки, що настали в результаті його дій.

Під час перевірки матеріалів провадження встановлено, що письмові матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що ОСОБА_8 будь-яким чином сприяв усуненню негативних наслідків злочину, у судових дебатах обвинуваченим вказано про жаль з приводу вчиненого з метою уникнення суворого розміру покарання та вказано про наявність захворювань, які, на його думку, є перешкодою для тривалого відбування покарання, просив не призначати суворе покарання з метою належного отримання медичної допомоги після того, як відбуде призначене покарання, при цьому обвинувачений не вказував про такий незадовільний стан здоров`я, який є на заваді перебування особи в місцях позбавлення волі. Вказане не свідчить про наявність у обвинуваченого критичної оцінки своїх дій та реальну наявність щирого каяття або будь-якого жалю, що не прийнято судом першої інстанції до уваги.

Характер і ступінь суспільної небезпеки цього злочину, його наслідки, дані про особу ОСОБА_8 свідчать про підвищену суспільну небезпеку його особи.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що відповідно до вимог ст. ст.50, 65 КК України ОСОБА_8 має бути призначено більш суворе покарання у виді позбавлення волі, яке буде відповідати ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Так, беручи до уваги те, що обвинуваченим вчинено тяжкий злочин, що він є особою раніше судимою за вчинення аналогічних корисливих злочинів із застосуванням насильства, перебуває на обліку в наркологічному диспансері як особа, яка зловживає опіоїдами, каннабіноїдами, димедролом, що дає підстави вважати про вчинення ним злочинів на ґрунті наркоманії, ніде не працює, характеризується посередньо, обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання, колегією суддів не встановлено, а тому обвинуваченому ОСОБА_8 має бути призначене покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, розмір якого має відповідатиме не лише меті кари особи за вчинене, а і сприятиме виправленню ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів, оскільки застосування покарання у виді позбавлення волі в найнижчих межах санкції ч.2 ст.186 КК України не матиме такого дієвого впливу на особу і не сприятиме припиненню злочинної діяльності після відбування покарання.

Крім того, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині застосування ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) у зв`язку з незастосуванням закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню,підлягає скасуванню з таких підстав.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України на підставі Закону України №2046-VIII від 18.05.2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності 21.06.2017 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Пунктом 106 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року визначено, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017 року.

З матеріалів провадження вбачається, що пограбування потерпілої ОСОБА_9 вчинено ОСОБА_8 05.05.2017 року (епізод № 1), але у кримінальному провадженні № 002277 до обвинуваченого запобіжний захід не застосовувався. Тому розрахунок попереднього ув`язнення має проводитись за тим кримінальним провадженням, у якому було застосовано таке ув`язнення.

Як правильно вказано прокурором, пограбування потерпілої ОСОБА_10 вчинено ОСОБА_8 16.08.2017 року і в межах цього кримінального провадження № 004120 (епізод №2), 19.08.2017 року його було затримано, тобто застосовано попереднє ув`язнення.

Враховуючи, що злочин, за яким особу ув`язнено, вчинено після 21.06.2017 року, під час застосування ч.5 ст.72 КК України необхідно було застосувати положення цієї норми в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017 року та зараховувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тоді як суд помилково застосував ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, яка не підлягає застосуванню.

Допущені порушення кримінального закону відповідно до п.4 ч.1 ст.409,ч.2 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення в цій частині, що стосується призначення покарання та зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення та ухвалення нового вироку в цій частині.
Тому, зважаючи на доводи прокурора та заявлені ним вимоги, його апеляційну скаргу належить задовольнити.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 08 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання та зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення скасувати та ухвалити новий вирок в цій частині.
Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та попереднім вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 10.12.2018 року, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року) зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19.08.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту затримання з 19.08.2017 року.

У решті вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:( підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2