УХВАЛА
КИЇВСЬКОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

26 вересня 2019 року місто Київ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

При секретареві ОСОБА_4 ,

за участю прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , їхніх захисників - адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянула матеріали кримінального провадження № 0001858 відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників-адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та прокурора у кримінальному провадженні Першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_12 , на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 3 серпня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у с.м.т. Степанівка, Сумської області, українець, громадянин України, освіта середня, не працює, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: 20 грудня 2004 року Сумським районним судом Сумської області, з урахуванням змін внесених апеляційною інстанцією, за ст.ст. 121, ч.2; 185, ч.3; 296, ч.2; 122, ч.1; 186, ч.2; 187, ч.4, КК України до позбавлення волі строком на 11 років, без конфіскації майна. 19 лютого 2015 року звільнений по відбуттю строку покарання;
ОСОБА_7 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_2 у місті Києві, українець, громадянин України, освіта середня, не працює, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , мешкає: АДРЕСА_4 , раніше судимий: 1) 24 січня 2008 року Дніпровським районним судом міста Києва за ст. 186, ч.2, КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, застосуванням, з іспитовим строком на 2 роки; 2) 10 червня 2008 рокуДніпровським
Справа № 754/8327/16-к Апеляційне провадження:11-кп/824/912/2019 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_13 Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1

районним судом міста Києва за ст. 121, ч.1, КК України до позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 70 КК України, вирок від 24 січня 2008

року виконувати самостійно; 3) 23 серпня 2011 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ст. 391,71 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців; 4) 28 листопада 2012 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 391 КК України на 1 рік 3 місяці позбавлення волі. 20 вересня 2013 року звільнений по відбуттю строку покарання;
засуджені за ч. 3 ст. 187 КК України до позбавлення волі строком на 7 років, з конфіскацією всього належного майна, кожен з них.

Вироком стягнуто із засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в рівних долях процесуальні витрати на проведення експертизи у сумі 1 583 грн. 28 коп.

Вироком також вирішено долю речових доказів.

Розглянувши матеріали справи та апеляційні скарги учасників кримінального провадження, колегія суддів, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнані винуватими у вчиненні розбійного нападу, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя особи, зпроникненням у житло, вчиненого за попередньою змовою, який вони вчинили, як встановлено вироком, 13 лютого 2016 року, приблизно о 1930 годині, коли, за попередньою змовою між собою, реалізуючи злочинний умисел, перебуваючи на п`ятому поверсі будинку АДРЕСА_5 , дочекались коли потерпілий ОСОБА_14 підніметься на п`ятий поверх та вийде з ліфтової кабіни, підійшли до нього та з метою подолання волі потерпілого до опору, ОСОБА_8 наніс останньому удар кулаком в область грудної клітки, спричинивши потерпілому легкі тілесні ушкодження, після чого проти волі потерпілого проникли до квартири АДРЕСА_6 , де проживав ОСОБА_14 .

Подолавши волю потерпілого до опору, шляхом спричиненням йому легких тілесних ушкоджень та погрозами застосуванням насильства, небезпечного для його життя, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 заволоділи чужим майном, що належало потерпілому ОСОБА_14 , а саме: грошовими коштами у розмірі 3500 грн. та 1000 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 13 лютого 2016 року становило 26 083 грн. 67 коп., мобільним телефоном «Lenovo A319» та мобільним телефоном «Bravis NOVA», загальною вартістю 2 800 грн., мобільним телефоном «Nokia», який для потерпілого матеріальної цінності не представляє, DVD Player Samsung, вартістю 500 грн., а всього на загальну суму 32 883 грн. 67 коп., після чого з місця вчинення злочину втекли, а викраденим розпорядились на власний розсуд.
Не погодившись з вироком, обвинувачений ОСОБА_7 , захисники-адвокати ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та прокурор у кримінальному провадженні Перший заступник керівника Київської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_12 , кожен окремо, подали апеляційні скарги, на обґрунтування яких зазначають наступне.

Обвинувачений ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі посилається на неповноту судового розгляду кримінального провадження відносно нього, невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що під час розгляду справи, доводи захисту, які мали істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, не були спростовані у вироку та взагалі не відображені у ньому.

Захисники ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в поданих апеляційних скаргах вказують, що суд першої інстанції обґрунтував вирок на недопустимих доказах, тобто доказах, одержаних з порушенням вимог КПК України, на які в силу ч. 2 ст. 88 КПК України суд не мав права посилатися при ухваленні судового рішення.
Крім того, висновки суду викладені у вироку про доведеність вини ОСОБА_8 у скоєнні ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки дані висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; судом не були прийняті до уваги ті докази, які могли істотно вплинути на його висновки (зокрема показання всіх обвинувачених, свідків заявлених стороною захисту); у вироку взагалі не спростовано доводи захисту і не зазначено, чому суд взяв одні докази і відкинув інші; висновки суду, зроблені у вироку, містять істотні суперечності, або викликають сумніви.
Таким чином, сторона захисту вважає, що вищевказані порушення закону істотно вплинули на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України.
На цих підставах захисники ОСОБА_11 та ОСОБА_10 просять скасувати вирок Деснянського районного суду міста Києва від 3 серпня 2018року та закрити кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_8 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
В поданій апеляційній скарзі прокурор, навпаки, не оспорюючи кваліфікацію кримінального правопорушення та фактичні обставини справи, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання як незаконний, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання особам обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з тяжкістю кримінального правопорушення.
Прокурор при цьому посилається на те, що суд не взяв до уваги ступінь тяжкості скоєного та відомості про особу обвинувачених, які раніше були засуджені за аналогічні кримінальні правопорушення, а ОСОБА_7 вже в період судового розгляду тричі притягнутий до кримінальної відповідальності за такі ж кримінальні правопорушення.
До того ж, засуджені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 під час досудового розслідування та в судовому засіданні вину не визнали, протягом всього судового розгляду у них не виникало бажання вибачитись перед потерпілим, відшкодувати йому шкоду, а навпаки вони намагалися завадити встановленню істини у кримінальному провадженні, зменшити ступінь своєї вини і міри відповідальності, уникнути покарання за вчинений умисний злочин та звинуватити потерпілого у вчиненні іншого кримінального правопорушення.

Крім того, даючи показання в судовому засіданні, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не були послідовні і переконливі та їх показання містили численні суперечності. Разом з тим, в судовому засіданні обвинувачені, намагаючись уникнути кримінальної відповідальності за вчинений ними злочин почали заперечувати правильність складання процесуальних документів.

Таким чином, на думку прокурора, поведінка ОСОБА_8 та ОСОБА_15 в судовому засідання свідчить, про небажання засуджених стати на шлях виправлення, небажання в повній мірі усвідомити ступінь суспільної небезпеки скоєного ними кримінального правопорушення.

На цих підставах прокурор просить вирок відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з його невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, а обвинуваченому ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст. 187 КК України у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Заслухавши доповідь судді, виступи обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , їхніх захисників - адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на підтримку поданих ОСОБА_7 , захисниками ОСОБА_10 та ОСОБА_11 апеляційних вимог та проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і заперечив можливість задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і захисників, дослідивши матеріали кримінального провадження у визначених межах, провівши судові дебати та надавши останнє слово кожному з обвинувачених, судова колегія визнає наступне.

Всупереч міркуванням апеляційних скарг ОСОБА_7 , захисників - адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_8 , які вказані апеляційні скарги в апеляційному засіданні підтримали, суд першої інстанції з достатньою повнотою, всебічно, об`єктивно, неупереджено дослідив надані сторонами докази, повно та правильно виклав їх у вироку та належно оцінив у плані відносності, належності, допустимості, а їх сукупність - і достовірності для висновків по суті кримінального провадження.

Так, потерпілий ОСОБА_14 в судовому засіданні ствердив, що у нього дійсно 13 лютого 2016 року в салоні "Муза", де працювала його знайома на ім`я ОСОБА_16 , стався конфлікт з працівницями салону, в ході якого він пошкодив майно салону. В цей же день, приблизно о 1930 годині, коли він повернувся додому, на сходовій клітині у нього продзвенів телефон і тут же до нього підійшли раніше не знайомі ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , котрі без будь-яких пояснень, безпричинно, почали наносити йому удари в груди, потягли до вхідних дверей в його квартиру, там знову декілька разів ударили, від чого він впав, відібрали ключі від квартири, знову били, після чого ОСОБА_8 запитав де речі ОСОБА_16 , коли він відповів, то ОСОБА_17 сів на диван, на інший диван посадили його, а ОСОБА_18 збирав речі ОСОБА_16 . В подальшому ОСОБА_8 заявив, що він пошкодив майно у салоні "Муза", а ОСОБА_7 став збирати і його речі та гроші. Після цього ОСОБА_18 двічі вдарив його в обличчя, від чого він прикрив обличчя, а ОСОБА_19 приставив йому до скроні предмет, схожий на пістолет, і заборонив будь-куди виходити з квартири та нападники з речами ОСОБА_16 і його власними речами і грішми з місця події зникли.

Таким чином, суду першої інстанції було відомо, що і потерпілий, і обвинувачені підтверджують ту обставину, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 застосували до ОСОБА_14 насильство, тим самим зламали його волю до опору, з протиправною метою проникли в його квартиру, де продовжували бити і забрали звідти речі не лише колишньої співмешканки ОСОБА_14 , але й гроші та речі потерпілого.

Апелянти ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 в своїх апеляційних вимогах ставлять під сумнів правильність кваліфікації описаних дій обвинувачених саме як розбійного нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з насильством, що спричинило потерпілому легкі тілесні ушкодження та погрозою застосування насильства, небезпечного для здоров`я та життя потерпілого, а також вчиненого з проникненням у житло.

Суд першої інстанції ці міркування відхилив, і судова колегія зі вказаним рішенням погоджується, бо сама по собі конструкція диспозиції ст. 87 КК України законодавцем сформульована як "напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (розбій)", тобто законодавець не передбачав будь-яких обставин, крім вказаних вище, в тому числі і гаданого захисту прав третьої особи, у цьому конкретному випадку - ОСОБА_20 , та салону "Муза".

Отже, вчинені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 дії повністю відповідають диспозиції ст. 187 КК України, а з урахуванням вчинення цих дій також за попередньою змовою групою осіб у поєднанні при цьому з проникненням в житло - конкретно ч.3 цієї правової норми.

Порівняльний аналіз цих дій з суміжними складами кримінальних правопорушень, зокрема вимаганням, передбаченим ст. 189 КК України чи примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов`язань, відповідальність за яке встановлена ст. 355 КК України, на дають підстав кваліфікувати скоєне обвинуваченими саме за цими правовими нормами, бо у цьому конкретному випадку мова не йшла про вимагання майна чи відшкодування шкоди в майбутньому, під дією погроз, між самим застосуванням насильства і погроз його застосування і фактом заволодіння чужим майном відсутній характерний для вимагання часовий проміжок; відсутній тут і необхідний елемент примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань, бо нападники не примушували ОСОБА_14 виконувати будь-які цивільно-правові зобов`язання, а саме - повернути майно, яке належить ОСОБА_21 чи відшкодувати заподіяну салону "Муза" шкоду, а безпосередньо, протизаконно, забрали з його квартири чуже майно, гроші та майно, які належали безпосередньо йому.

До того ж, як видно зі справи, відомості про кримінальне правопорушення були внесені до ЄРДР в день його скоєння, тобто 13 лютого 2016 року (а. с. 26), про підозру обвинуваченим повідомлено та до них обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою 6 травня 2016 року (т.1, а. с. 9, 41-43, 44-46).

15 лютого 2016 року ОСОБА_14 були пред`явлені для впізнання серед інших, в кожному випадку трьох фотографій, фотографії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , в яких він впізнав осіб, що вчинили на нього розбійний напад і відібрали речі ОСОБА_22 та його власні, протоколи вказаних слідчих дій суд першої інстанції визнав недопустимими доказами, але судова колегія акцентує увагу на тому, що особи ОСОБА_8 та ОСОБА_7 були відомі органу досудового розслідування та процесуальним керівникам з 15 лютого 2016 року.

В силу викладеного, судова колегія приходить до висновку, що за час, який минув від дня вчинення інкримінованих їм дій і до затримання, тобто з 13 лютого і до 6 травня 2016 року, ні ОСОБА_8 , ні ОСОБА_7 ніяких заходів щодо повернення майна ОСОБА_23 чи відшкодування заподіяної салону "Муза" шкоди не вживали. Більше того, як повідомили в апеляційному засіданні самі обвинувачені та їхні захисники, за фактом спричинення матеріальної шкоди салону "Муза" відносно ОСОБА_14 велось кримінальне провадження, доля якого їм не відома.

В засіданні суду першої інстанції 6 грудня 2016 року безпосередньо допитана за клопотанням сторони захисту свідок ОСОБА_24 (т. 2?а. с. 193-198), диск № 1 технічної фіксації перебігу процесу, серійний номер носія 2017.07. 10-12-13, долучений в конверті на внутрішній стороні обкладинки в т. 3 на запитання прокурора однозначно ствердила, що питання відшкодування шкоди, завданої салону "Муза" діями ОСОБА_14 жодним чином не вирішувалося.

Таким чином, посилання сторони захисту на намагання нападників забрати у ОСОБА_14 майно ОСОБА_23 та відшкодувати заподіяну ним шкоду салону "Муза" є способом захисту для ухилення винуватців від відповідальності за вчинене стосовно ОСОБА_14 .

Посилання апелянтів на те, що перший допит ОСОБА_14 під час досудового розслідування мав місце до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР безпредметним, бо свої висновки по суті кримінального провадження суд першої інстанції робив, відповідно до вимог КПК України, винятково на тих доказах, які були безпосередньо досліджені під час судового розгляду, в тому числі й безпосередньо допитавши потерпілого ОСОБА_14 , та в своїх висновках не посилався на жодні з його показань, які він давав під час досудового розслідування, отже безпредметними слід визнати і посилання апелянтів на те, що ОСОБА_14 , на їх думку, впродовж досудового розслідування давав суперечливі показання, бо ті показання суд першої інстанції не досліджував і у вироку не описував.

Не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і вказівки апелянтів про допущені, на їх думку, порушення норм КПК України в частині проведення досудового розслідування слідчими під керівництвом процесуальних керівників - прокурорів, які не були включені до складу слідчої групи та групи процесуальних керівників - прокурорів.

Насправді, як видно з витягу з ЄРДР щодо реєстрації кримінального провадження № 0001858, зареєстрованого 13 лютого 2016 року, прокурор ОСОБА_12 в числі інших прокурорів була включена до складу групи прокурорів процесуальних керівників (т. 1, а. 26, т. 2, а. с. 4). Це ж підтверджено і постановою про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні, винесеної керівником Київської місцевої прокуратури № 3 (т. 1, а. с. 27-28, т.2, а. с. 8-9).

Слідча група була утворена 13 лютого 2016 року заступником начальника СВ Деснянського управління поліції ГУ НП у місті Києві (т. 2, а. с. 6).

31 травня 2016 року ним же склад слідчої було змінено (т 2, а. с. 7).

Дослідження за клопотанням сторони захисту низки процесуальних документів - рішень та слідчих дій, проведене в апеляційному засіданні від 18 липня 2019 року показало, що ці процесуальні документи були складені особами, які брали участь в досудовому розслідуванні відповідно до вказаних вище постанов та записів у витягу з ЄРДР.

Отже, посилання апелянтів на отриману стороною захисту копію постанови першого заступника керівника прокуратури ОСОБА_25 від 13 лютого 2016 року є неспроможним, бо рішення про включення в групу процесуальних керівників прокурора ОСОБА_12 було прийнято встановленим порядком своєчасно і належною посадовою особою та зафіксовано у ЄРДР, отже сумнівів у достовірності не викликає.

Не ґрунтуються на чинному кримінальному процесуальному законодавстві і доводи сторони захисту про протиправність постанови керівника Київської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_26 від 27 квітня 2016 року, якою склад групи процесуальних керівників було змінено, бо керівник прокуратури вправі приймати подібні організаційно-розпорядчі рішення, воно було відоме всім учасникам кримінального провадження, відводів прокурору ОСОБА_12 заявлено не було, отже свої функції керівника групи прокурорів процесуального керівництва у цьому кримінальному провадженні ця прокурор здійснювала на законних підставах.

Надуманим і таким, що не ґрунтується на чинному кримінальному процесуальному законодавстві та матеріалах кримінального провадження є твердження сторони захисту про незаконний склад суду.

Як видно зі справи, 6 жовтня 2016 року, у зв`язку з прийняттям Верховною Радою постанови про звільнення судді ОСОБА_27 , було здійснено повторний автоматизований розподіл справи для визначення головуючого судді та визначено суддю ОСОБА_13 при незмінному складі двох постійних суддів і саме в цьому складі було закінчено розгляд кримінального провадження по суті (т. 1, а. с. 202-203).

При цьому головуючим було проведене повторне підготовче засідання (т. 1, а. с. 204, 212-214, 221-222).

Доводи сторони захисту про недопустимість низки доказів достатньо перевірялись судом першої інстанції та обґрунтовано визнані безпідставними.

Так, відносно протоколу огляду місця події від 13 лютого 2019 року - квартири, де було скоєно розбійний напад, суд правильно зауважив, що, хоча окремий документ у виді дозволу потерпілого на огляд місця події у справі відсутній, як не вказано прізвище потерпілого серед учасників цієї слідчої дії, але вже сам факт того, що ОСОБА_14 викликав працівників поліції у зв`язку з вчиненим кримінальним правопорушенням,добровільно вступив їх до квартири і був присутнім під час слідчої дії, сумнівів не викликає, протилежні ж твердження апелянтів є їхніми власними, нічим не підтвердженими здогадками та припущеннями, хоча сторона захисту мала можливість в ході судового розгляду з`ясувати ці питання під час безпосереднього допиту в суді потерпілого, однак цього не зробила.

Не заявляли апелянти про з`ясування цих питань в апеляційному засіданні, хоча будь-яких перешкод для цього не мали, а самостійно вирішувати питання про дослідження доказів, без відповідного клопотання учасників апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції позбавлений права.

Надуманими і безпредметними є доводи апеляційної скарги про незрозумілість висновків суду щодо цього ж протоколу в частині того, що працівники міліції прибули на виклик ОСОБА_14 саме у зв`язку з розбійним нападом, бо на початку цього протоколу міститься вказівка про виїзд у зв`язку з крадіжкою.

Насправді, це зауваження не має жодного правового і процесуального значення, до того ж, зроблено згаданий запис у протоколі зі слів самого ОСОБА_14 , який не є фахівцем в галузі кримінального права, а тому і не міг реально кваліфікувати вчинене кримінальне правопорушення.

Неспроможними є й посилання апелянтів на порушення прав людини і основоположних свобод, у виді здійснення процесуальної дії без наявності невідкладного випадку та такої, яка потребує попереднього дозволу, бо ці міркування є нічим не підтвердженими здогадами та припущеннями сторони захисту, прав і основоположних свобод обвинувачених проведення огляду місця події в квартирі потерпілого не стосуються, потерпілий про такі порушення його прав і основоположних свобод не заявляв, та у нього, як було вказано вище, ніхто з учасників судового розгляду не з`ясовував цих питань.

З тих же підстав, а також з урахуванням того, що в проведенні слідчого експерименту за його участю ОСОБА_14 в своїй квартирі брав особисто і жодних заперечень з приводу проведення слідчої дії не висловлював, колегія суддів відхиляє також міркування апелянтів про недопустимість доказу - протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_14 .

Посилання апелянтів на недопустимість таких доказів, як додатки до протоколів оглядів місця події у виді фотографій та пакетів з вилученими речами, а відтак і похідних від цих доказів висновків експертів неспроможні і безпредметні, бо фактично суд першої інстанції у вироку на фотографії і пакети не посилався, посилаючись лише на самі тексти протоколів оглядів, що ж до того, що пакети з вилученими речами та відбитками пальців, крім інших осіб, підписані також спеціалістом ОСОБА_28 і не підписані, вказаним в протоколі огляду старшим слідчим, то ці недоліки, з огляду на те, що пакет підписаний крім спеціаліста ОСОБА_28 , також понятими і слідчим, який огляд проводив, істотного значення для визнання вказаних доказів допустимими не має (т. 3, а. с. 12-20), отже і в цій частині колегія суддів апеляційні доводи відхиляє.

Акцентуючи увагу на незначних стилістичних помилках, допущених при складанні протоколу огляду від 13 лютого 2016 року (т 2, а. с. 10-12), апелянти вважають, що саме внаслідок цих погрішностей вказаний протокол слід було визнати недопустимим доказом в цілому.

Судова колегія визнає, що суд першої інстанції правильно визнав вказаний доказ допустимим, бо незначні суто стилістичні помилки на суть опису місця події не впливають, могли, якби сторона захисту вважала це за необхідне, бути усунуті в ході судового розгляду, однак, ні в суді першої інстанції, ні в апеляційному засіданні таких клопотань не заявляла.

Безпредметним є і дорікання суду першої інстанції апелянтами на те, що письмове повідомлення компетентної на те установи Київського міського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру (т . 3, а. с. 21) про результати перевірки по АІДС "Дакто 2000" слід пальця руки, виявлений при огляді місця події - житла ОСОБА_14 залишений середнім пальцем руки ОСОБА_7 , який був поставлений на облік Дніпровським РУ ГУ 8 грудня 2007 року, згідно запису в дактилокарті, не могло бути визнане доказом саме по собі.

Насправді, це повідомлення видане в результаті проведених досліджень по інформаційній базі науково-дослідного експертно-криміналістичного центру, з використанням сучасних комп`ютерних технологій, науково та методично правильно, сумнівів у правильності не викликало у суду першої інстанції, колегії суддів, та не викликало і у сторони захисту при судовому розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, отже і це посилання апелянтів колегія суддів відхиляє. як надумане і неспроможне.

Не мають істотного значення і міркування апелянтів про недопустимість доказу - протоколу слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_14 лише внаслідок того, що в самому цьому протоколі відсутні вказівки про застосування фотографування, але до нього долучено 13 фотографій, на яких ОСОБА_14 демонструє, вказуючи пальцем окремі об`єкти в під`їзді будинку, кімнатах та кухні квартири, згадані фототаблиці підписані слідчим і самим ОСОБА_14 , де його підпис стверджує "З фото таблицею до слідчого експерименту проведено за моєю участю ознайомився в повному обсязі, жодних зауважень немає", а також підписом слідчого, який проводив слідчу дію.

Не мають істотного значення також і зауваження апелянтів щодо перебігу цієї слідчої дії, зокрема і відносно відсутності статистів, за допомогою яких потерпілий зміг би реально демонструвати яким саме способом він отримував удари від нападників, бо для кваліфікації скоєного ними саме як розбійного нападу ці обставини неістотні, важливий сам факт спричинення в ході нападу з метою заволодіння чужим майном насильства, що потягло легкі тілесні ушкодження потерпілому та погрози насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, які судом встановлені повно та правильно.

Що до гаданої апелянтами суперечності в показаннях потерпілого, які він давав під час слідчого експерименту та при безпосередньому допиті під час судового розгляду, то ця суперечність не має будь-якого значення, бо суд сприймав і поклав в основу своїх висновків ті докази, які безпосередньо, за участі сторін обвинувачення і захисту, дослідив.

Надуманими та безпредметними власними здогадами та припущеннями апелянтів є також і їх закиди щодо ймовірності висновків судово-медичних експертиз, бо ці висновки з достатньою повнотою перевірені під час судового розгляду за участі, в тому числі і сторони обвинувачення, самі по собі вони підтверджують пояснення потерпілого ОСОБА_14 щодо досліджуваної події, а стороною захисту жодних доказів, які піддавали б сумнівам правильність цих висновків, не наведено.

Перевіривши доводи апелянтів щодо відсутності у вироку оцінки суперечливим доказам з висновками та обґрунтуваннями того, чому саме ті чи інші докази покладені в основу вироку, а інші відкинуті, судова колегія визнає, що ці доводи надумані та суперечать самому тексту вироку, в якому досить повно викладені, проаналізовані та оцінені в плані належності, відносності, допустимості, а в їх сукупності - і достовірності, як докази, надані стороною обвинувачення, так і докази, які надала сторона захисту.

При цьому, не відповідають матеріалам кримінального провадження доводи апелянтів про те, що вирок ґрунтується винятково на показаннях одного потерпілого, зацікавленого в результатах провадження.

Показання потерпілого, які суд дослідив безпосередньо, за участю сторони захисту,без будь-якого обмеження можливості для допиту і з`ясування всіх істотних для вирішення справи по суті питань, були під час судового розгляду логічними, переконливими, вмотивованими, досить повними та послідовними. Не мали ці показання істотних суперечностей і з його ж показаннями, даними під час досудового розслідування, в тому числі і в ході слідчого експерименту за участю потерпілого, протокол якого, як і долучені до нього матеріали, теж досить ретельно дослідив суд першої інстанції.

Перевіряючи показання потерпілого ОСОБА_14 , суд встановив, що його показання підтвердив свідок ОСОБА_29 , котрий під час судового розгляду повідомив, що 13 лютого 2016 року до нього прийшов ОСОБА_14 , його сусід, який мав видимі тілесні ушкодження, пояснив, що на нього напали з пістолетом та пограбували, в тому числі відібрали телефон і тому просив його викликати поліцію.

Про це ж повідомив ОСОБА_14 і в своїй заяві про кримінальне правопорушення.

Показання ОСОБА_14 про обставини вчинення на нього розбійного нападу об`єктивно підтверджені зафіксованими в протоколі огляду місця події відомостями та фотографіями до цього протоколу, з яких видно, що його пояснення відповідають зафіксованим у цьому протоколі і фотографіях слідам, а до того ж, у квартирі були виявлені та вилучені чотири сліди відбитків пальців, з яких один, як було вказано вище, належить середньому пальцю правої руки ОСОБА_7 .

Показання ОСОБА_14 про механізм утворення, локалізацію, ступінь тяжкості та давність спричинення йому тілесних ушкоджень об`єктивно підтверджені висновками судово-медичного експерта, вказаними в акті експертизи № 448 від 17 лютого 2016 року, а проведена на основі матеріалів кримінального провадження, в тому числі з урахуванням підсумків слідчого експерименту за участю ОСОБА_14 судово-медична експертиза № 1154/е не лише підтвердила показання потерпілого щодо механізму утворення, локалізації, давності спричинення та ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, але й конкретизувала, що наявні у ОСОБА_14 тілесні ушкодження утворились при не менш ніж трикратної ударної дії і зазначила, що саме ці тілесні ушкодження могли бути спричинені за обставин, про які вказав ОСОБА_14 вході слідчого експерименту та їх утворення при довільному падінні на площину або виступаючі предмети виключається.

Оскільки згадані висновки судових експертів - криміналіста та судових медиків, зроблені кваліфікованими, незацікавленими в результатах справи експертами, на підставі вивчення достатньої кількості наданих доказів, із застосуванням сучасних методологій, суд першої інстанції прийшов до переконливого і правильного висновку про те, що уже згаданих доказів достатньо для встановлення вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 саме в розбійному нападі на ОСОБА_14 , за попередньо змовою групою осіб, із застосуванням насильства та погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, поєднаному в протиправне проникнення в його житло, а тому вірно кваліфікував скоєне ними за ч.3 ст. 187 КК України.

При цьому, аналізуючи доводи обвинувачених та інші, надані стороною захисту докази, суд, всупереч міркуванням апелянтів, дав цим доказам належну оцінку та відхилив як такі, що спрямовані на ухилення від кримінальної відповідальності за скоєне.

Погоджуючись зі вказаними висновками суду першої інстанції, судова колегія має також на увазі, що впродовж тривалого часу перебування на свободі до їх виявлення і повідомлення про підозру, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 фактично не вживали жодних реальних заходів для повернення відібраного у ОСОБА_14 майна ОСОБА_23 та відшкодування заподіяних салону "Муза" діями ОСОБА_14 збитків за рахунок грошей та майна, відібраного ними в ході розбійного нападу, що свідчить про надуманість згаданих пояснень обвинувачених та суперечність їх реальній поведінці.

Про об`єктивність і неупередженість суду першої інстанції, крім іншого, свідчить і та обставина, що частина наданих прокурором доказів - протоколи пред`явлення ОСОБА_14 для впізнання обвинувачених за фотознімками - є недопустимими доказами і належно обґрунтував та вмотивував у вироку прийняте в цій частині рішення.

Отже, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників - адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягають, а вирок суду першої інстанції в частині вказаних висновків має бути залишений без змін.

Що стосується апеляційних вимог прокурора, то, вирішуючи питання про вид та міру основного і додаткового покарання, яке належить призначити обвинуваченим, суд першої інстанції виконав вимоги положень ст. ст. 50, 65 КК України, врахував відсутність обставин, які пом`якшують покарання та наявність у кожного з них обставини, що його обтяжує, а саме "рецидив злочинів", взяв до уваги характер і ступінь суспільної небезпеки злочину, конкретні обставини справи, роль кожного зі співучасників у вчиненні кримінального правопорушення, те, що вже в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 взятий під варту у зв`язку з новим обвинуваченням.

На цих підставах суд прийшов до переконання про необхідність призначити кожному з них покарання у виді реального позбавлення волі, хоча й на мінімальний строк, передбачений санкцією правової норми, за якою їх засуджено, та з конфіскацією майна, яка передбачена як додаткове безальтернативне покарання, а також не знайшов підстав для застосування до них, кожного окремо, положень ст. ст. 69 чи 75 КК України.

Зі вказаним рішенням судова колегія погоджується з наступних підстав.

Ставлячи питання про необхідність призначити обвинуваченим більш суворе покарання, у виді позбавлення волі строками на 8 - ОСОБА_8 та 9 - ОСОБА_7 років, з конфіскацією майна, прокурор посилається на те, що обвинувачені провину свою не визнали, не розкаялись, вибачення у потерпілого не просили і заходів до відшкодування заподіяної йому шкоди не вживали.

Фактично вказана позиція прокурора межує зі спробою змусити обвинувачених свідчити проти себе, що заборонено Європейською конвенцією в правах людини та національним законодавством, порушує право людини на захист будь-якими, не забороненими законом, методами, а тому не може бути взята до уваги, бо невизнання своєї провини обвинуваченими не може бути визнане саме по собі обставиною, достатньою, сама по собі, для призначення їм більш суворого покарання.

Не ґрунтується на законі і посилання прокурора на неврахування судом притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за нові подібні кримінальні правопорушення в період судового розгляду, бо на час ухвалення оскарженого вироку рішення за цими, новими, кримінальними провадженнями не існує, факти вчинення чи не вчинення ОСОБА_7 нових кримінальних правопорушень не встановлені законним порядком, отже і підстав враховувати ці обставини при вирішення питання про розмір покарання, яке йому належить відбувати саме за це кримінальне правопорушення, нема.

Що ж стосується обвинувачень у вчиненні нових кримінальних правопорушень, то питання щодо остаточного покарання може бути вирішене в порядку ст. ст. 70, 71 КК України, ст. ст. 537,539 КПК України і не можуть впливати на правильність рішення щодо виду та розміру основного і додаткового покарання за цим вироком.

Інших доводів прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

Нічим не обґрунтована також позиція прокурора щодо того, що призначення винуватцям покарання у виді позбавлення волі строком на сім років, кожному з них, є явно несправедливим внаслідок надмірної м`якості, а запропонована ним міра покарання - ОСОБА_8 на один, а ОСОБА_7 , з урахуванням притягнення до кримінальної відповідальності за нові злочини, - на два роки буде явно справедливим.

Між тим, колегія суддів визнає, що, хоча обвинуваченим і призначене мінімальне за розміром, передбачене санкцією ч.3 ст. 187 КК України покарання, не зважаючи на наявність у них в минулому судимостей, в тому числі й за аналогічні кримінальні правопорушення, але це покарання ступеню тяжкості скоєного ними, відомостям про їхню поведінку, особу, сімейне становище, це покарання, в цілому, відповідає і не може бути визнане явно несправедливим внаслідок надмірної м`якості.

При цьому приймається до уваги, що ОСОБА_7 одружений, має на утриманні малолітню доньку ІНФОРМАЦІЯ_3 , хвору матір та сам хворіє на тяжке захворювання, що підтверджено відповідними копіями свідоцтва про народження та довідкою Київської міської клінічної лікарні № 5, і довідкою огляду лікаря, долученими в апеляційному засіданні, а ОСОБА_8 , тривалий час після скоєного, в тому числі і під час апеляційного розгляду, забезпечував належну процесуальну поведінку та відомостей про вчинення ним в цей період неправомірних діянь нема.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, бо обвинуваченим призначене в цілому справедливе основне та додаткове покарання, яке тяжкості скоєного ними та відомостям про їх особи відповідає, у зв`язку з чим є справедливим.

В силу викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників - адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_30 , залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду міста Києва відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , - без змін.

В порядку ч.5 ст. 72 КК України редакції Закону України від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням в період з 3 серпня 2018 року по 26 вересня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржена касаційним порядком безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 , оскільки він утримується під вартою, в той же строк від дня отримання ним копії цієї ухвали.

Судді: