ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2222/19 Справа № 201/8399/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисник ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_8
перекладач ОСОБА_9

розглянувши у розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11 червня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002007 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Алаверди Республіки Вірменія, громадянина Республіки Вірменія, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, маючого на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 17 липня 2003 року за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 198-2 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;

- 02 березня 2004 року за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 142 КК України до покарання у вигляді 7 років позбавлення волі. Відповідно до постанови Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2008 року звільненого на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково на невідбутий строк покарання 1 рік 7 місяців 8 днів;

- 16 липня 2013 року за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;

- 12 вересня 2013 року за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до остаточного покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- 17 квітня 2014 року за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова за ст. 391 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до остаточного покарання у вигляді 3 років 5 місяців позбавлення волі, звільненого 18 грудня 2015 року з Коростенської виправної колонії Житомирської області № 71 по відбуттю строку покарання;

- 11 червня 2018 року за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 28 лютого 2019 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи.
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11 червня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки.
На підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язано засудженого ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 до ОСОБА_8 про стягнення матеріальної шкоди задоволено частково: стягнуто з відповідача на користь позивача грошові кошти у розмірі 12890,00 грн.
В решті заявлених позовних вимог відмовлено.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Як встановлено судом, ОСОБА_8 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, 13 травня 2015 року о 11-05 годині біля магазину «Сільпо», розташованого по вул. Бульвар Слави, 5 в м. Дніпропетровську, побачив автомобіль марки «Мітсубісі лансер», білого кольору, державний номер НОМЕР_1 , який належав ОСОБА_12 , після чого, зупинившись позаду автомобіля ОСОБА_12 , дочекавшись, доки ОСОБА_12 вийде із автомобіля та скористується сигналізацією, використовуючи заздалегідь приготовлений пристрій «сканер», перехопив сигнал сигналізації ОСОБА_12 .
Далі ОСОБА_8 підійшов до автомобіля «Мітсубісі Ласер», державний номер НОМЕР_1 , переконався, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, за допомогою «сканера» відчинив задні праві пасажирські двері вказаного автомобіля, взяв чохол, в якому знаходився ноутбук фірми «Dell E 6440», вартістю 19999,20 гривень та сумку, в якій знаходились грошові кошти у розмірі 10000,00 гривень та 10000,00 рублів, що в перерахунку на грошові кошти України становить 3890,90 гривень.
Після чого, обвинувачений попрямував до свого автомобіля «Мерседес Бенц» державний номер НОМЕР_2 та з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши ОСОБА_12 матеріального збитку на суму 33889,20 гривень.
Вказаними діями ОСОБА_8 вчинив злочин передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, а саме, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі адвокат в інтересах обвинуваченого просив вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11 червня 2019 року скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та ухвалити свій вирок, яким призначити покарання із врахуванням ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, зарахувавши в строк відбуття покарання 1 рік 6 місяців за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська. Також, адвокат просив у разі, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку про відсутність правових підстав для ухвалення такого вироку, призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити від призначеного покарання, встановивши іспитовий строк 2 роки.
В обґрунтування апеляційної скарги та ступеню тяжкості обраного судом першої інстанції покарання адвокат посилався на те, що обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні злочину, розкаявся, частково відшкодував збитки, має на своєму утриманні малолітніх дітей, страждає на ряд тяжких захворювань.
Позиції учасників судового провадження.
Адвокат та обвинувачений в судовому засіданні від апеляційної скарги в частині скасування вироку суду та ухвалення нового із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України відмовилися, підтримали апеляційну скаргу лише в частині застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України із встановлення іспитового строку 2 роки.
Прокурор проти задоволення апеляційної скарги заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість.
Мотиви суду.
Заслухавши суддю доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга адвоката не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, а також про юридичну кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку, ніким з учасників судового процесу не оспорюються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок, у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно зі статтею 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 75 КК України, суд першої інстанції, згідно з вимогами статті 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке являється злочином середнього ступеню тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше 6 раз судимий, в тому числі двічі за злочини проти власності, не працює, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, має на утримані малолітню дитини ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , хворіє на тяжку хворобу ВІЛ інфекція IV стадії, Орофарингеальний кандидоз, хронічний вірусний гепатит С, обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання та призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, на підставі ч. 1 ст. 75 КК України звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на три роки.
Таким чином, доводи апеляційної скарги адвоката обвинуваченого щодо того, що при ухваленні вироку судом першої інстанції не було враховано визнання вини, щире каяття та наявність тяжких хвороб в ОСОБА_8 спростовуються вищенаведеним.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував усі обставини, які пом`якшують його покарання, і призначив обвинуваченому за вчинення даного злочину мінімальне покарання, передбачене відповідною санкцією статті, застосував ч. 1 ст. 75 КК України та звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки.
Посилання апелянта на те, що при ухваленні вироку судом не враховані обставини щодо наявності на його утриманні неповнолітньої дитини також не є слушними і спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Доводи апеляційної скарги адвоката про часткове відшкодування ОСОБА_8 завданої потерпілому злочином матеріальної шкоди, також не знайшли свого обґрунтованого підтвердження, так як будь-які докази з цього приводу в матеріалах кримінального провадження відсутні.
Щодо доводів захисника щодо призначення остаточного покарання відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки покарання обвинуваченому було призначено із застосуванням ст. 75 КК України і в даному випадку кожний вирок виконується самостійно.
Враховуючи, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального закону, та ОСОБА_8 призначене покарання, яке відповідає тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу, з урахуванням обставин, які пом`якшують його покарання, та при відсутності обставин, які обтяжують покарання винного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду - залишенню без змін.
А тому, керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 409, 414, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11 червня 2019 року залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3