ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 489/4450/18
Номер провадження № 11-кп/819/844/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Захисника: адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження №0001980 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м.Миколаєва від 11 липня 2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Миколаєва, громадянина України, без визначеного місця проживання, раніше неодноразово судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,

в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахується з 22 травня 2018 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 травня 2018 року по дату набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
З ОСОБА_8 стягнено на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 2561,00 грн.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 16 травня 2018 року близько 14.15 год., діючи повторно, перебуваючи на трамвайній зупинці на розі вул.Південної та пр.Богоявленського в м.Миколаєві, відкрито, шляхом ривку, заволодів майном потерпілого ОСОБА_9 , а саме мобільним телефоном «Самсунг Гелексі Тренд» вартістю 1961 грн., шкіряним чохлом від телефону вартістю 300 грн., картою пам`яті на 32 Мб вартістю 300 грн., чим спричинив матеріальний збиток ОСОБА_9 на загальну суму 2561 грн. В подальшому ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 , посилаючись на незаконність вироку через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, просить вирок змінити, призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України покарання без позбавлення волі.
Фактичні обставини кримінального провадження та доведеність винуватості ОСОБА_8 не оспорює.
Вважає, що призначене ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України покарання є занадто суворим.
Зазначає, що обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , є визнання вини в повному обсязі, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Суд не обґрунтував своє рішення про те, що обвинувачений не розкаявся у вчиненому.
В судовому засіданні ОСОБА_8 не спростував обставин, встановлених органом досудового розслідування, а лише був незгоден з вартістю викраденого майна.
Немотивованим є висновок суду про наявність обставини, що обтяжує покарання, вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Суд не взяв до уваги дані про особу обвинуваченого, який виховувався без батьків, проживає за рахунок нерегулярних заробітків, проходив лікування у лікаря-психіатра з діагнозом «Соціальний розлад поведінки», проте жодної підтримки з боку держави не отримував.
Враховуючи дані про особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують покарання, відсутність обтяжуючих покарання обставин, вважає за можливе призначення ОСОБА_8 покарання без позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді доповідача, захисника, прокурора, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалене незаконним складом суду (п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК).
Так, у відповідності до ч.1 ст.319 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч.3 ст.35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч.2 цієї статті та ст. 320 цього Кодексу.
Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції (п.7 ч.2 ст.412 КПК України).
Згідно з ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, після надходження до суду обвинувального акту у відношенні ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України, автоматизованою системою документообігу суду зазначене кримінальне провадження 16 липня 2018 року було розподілено на головуючого суддю ОСОБА_10 (а.п.13).
З технічного запису та журналів судових засідань від 11 вересня 2018 року, 11 лютого 2019 року вбачається, що під час перебування кримінального провадження на розгляді судді ОСОБА_10 , у вказаних судових засіданнях було допитано обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 (а.п.163-164, 170-172).
Після цього, на підставі розпорядження керівника апарату суду № 399 від 03 квітня 2019 року, у зв`язку з прийняттям Вищою радою правосуддя рішення про звільнення судді ОСОБА_10 у відставку, протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03 квітня 2019 року, головуючим суддею було визначено ОСОБА_1 (173-174).
Як вбачається з матеріалів провадження, 10 квітня 2019 року суддя ОСОБА_1 провів судове засідання, в якому обвинуваченому ОСОБА_8 було продовжено строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про що в матеріалах провадження наявна відповідна ухвала (а.п.183-184).
Однак, колегія суддів позбавлена можливості пересвідчитися в законності процесуальних дій, які проводилися в даному судовому засіданні, зокрема оголошення нового складу суду та роз`яснення права відводу, оскільки в матеріалах провадження відсутній журнал та технічний запис судового засідання від 10 квітня 2019 року.
Вказані обставини є безумовною підставою для скасування судового рішення із призначенням відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України нового розгляду кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції, але в іншому складі суддів.
Після чого, в судовому засіданні від 15 травня 2019 року, судом першої інстанції знову було продовжено строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою та в судовому засіданні від 11 липня 2019 року провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, суд ухвалив обвинувальний вирок відносно ОСОБА_8 .
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що розгляд даного кримінального провадження здійснювався суддею одноособово, суддя ОСОБА_1 не визначався у ньому запасним суддею, а тому при проведенні повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, фактично було змінено склад суду, а не замінено одного суддю зі складу суддів.
У зв`язку з викладеним вище, фактично показання обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 були досліджені іншим складом суду, що призвело до порушення принципу безпосередності дослідження показань, речей і документів, у зв`язку з чим суд першої інстанції кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, за своїм внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, безпосередньо не оцінив, а письмові докази у кримінальному провадженні, покладені в основу оскаржуваного вироку, суддею взагалі не досліджувалися.
Вказані обставини є безумовними підставами для скасування судового рішення із призначенням відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України нового розгляду кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції, але в іншому складі суддів.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.419 КПК України, резолютивна частина ухвали суду апеляційної інстанції має містити рішення щодо запобіжного заходу.
Враховуючи, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за злочини проти власності, не має постійного місця проживання, не працевлаштований, законне джерело для існування відсутнє, не має міцних соціальних зв`язків, ризики, передбачені ст.177 КПК України, які мали місце при обранні відносно обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою не зменшилися, колегія суддів вважає за необхідне запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 залишити без змін, продовжити строк його дії до 60 днів.
На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Миколаєва від 11 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_8 продовжити на 60 днів, починаючи з 30 жовтня 2019 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4