Дата документу 17.10.2019 Справа № 335/7939/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________________________________________________
Єдиний унікальний № 335/1450/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1254/19 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.1 ст.121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,

представника - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 травня 2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, має середню освіту, працюючого слюсарем-сантехніком КП «Запоріжремсервіс» ЗМР, не одруженого, дітей на утриманні не має, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст.75 КК України, звільнено обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку, який суд визначив 3 (три) роки, не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до вимог ст.76 КК України, покладено на обвинуваченого ОСОБА_9 , наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, або роботи;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цивільний позов ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду у розмірі 4910,64 грн.
Стягнутои з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 моральну шкоду у розмірі 50000,00 грн.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 26 квітня 2018 року, приблизно о 17 годині 20 хвилин, ОСОБА_9 , діючи на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, під час конфлікту, маючи умисел на нанесення тілесних ушкоджень, перебуваючи біля кафе «Гамарджоба» по вулиці Гагаріна 6 у місті Запоріжжя, підбіг до потерпілого ОСОБА_7 та тримаючи у правій руці невстановлений в ході досудового розслідування предмет, що має колюче-ріжучі властивості, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, наніс потерпілому ОСОБА_7 один удар в область тулуба з лівої сторони, чим спричинив тілесне ушкодження у вигляді: проникаючого колото-різаного поранення живота з ушкодженням лівої долі печінки і розвитком внутрішньочеревної кровотечі легкого ступеня, яке згідно висновку судово-медичної експертизи № 718 від 06.06.2018 кваліфікується, як тяжке тілесне ушкодження, за ознакою небезпечності для життя в момент заподіяння. Після чого, ОСОБА_9 залишив місце скоєння злочину.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 не оспорюючи фактичні обставини справи, кваліфікацію кримінального правопорушення, вважає, що судове рішення є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, а також в частині стягнення з обвинуваченого моральної шкоди та збільшення її розміру до 1000000,00 грн., оскільки такий розмір буде спів розмірним характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань потерпілого. Апелянт вважає, що при призначенні судом першої інстанції покарання не враховано тяжкість кримінального правопорушення та особу засудженого, його ставлення до вчиненого злочину та його поведінку під час розгляду справи судом. Призначаючи ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із застосуванням ст.75 КК України, суд першої інстанції належним чином не врахував ступінь тяжкості скоєного злочину та не навів переконливих доводів призначення покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням. Також, висновки суду в частині визначення судом розміру моральної шкоди є необґрунтовані, свого рішення в цій частині суд взагалі не вмотивував.

Враховуючи викладене, просить скасувати вирок та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років та стягнути моральну шкоду в сумі 1000000,00 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , не оскаржуючи обставини справи, кваліфікацію дій, не піддаючи сумніву доведеність вини ОСОБА_9 , вважає вирок суду незаконним, невмотивованим, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання внаслідок м`якості. Зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_9 судом не враховано наявність обтяжуючих обставин, характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину та його особи.

Враховуючи викладене прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 посилається на незаконність та необґрунтованість вироку, у зв`язку з чим він підлягає скасуванню. В обґрунтування скарги зазначає, що його вина у вчиненні злочину під час судового розгляду не знайшла свого підтвердження. Свідчення потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_12 є недопустимими доказами через їх недостовірність, вони не узгоджуються між собою та спростовуються дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами. Судом вказано, що його вина підтверджується показами свідків, однак вони не були очевидцями скоєння злочину, яке йому інкримінується, а надавали показання з чужих слів. Інші письмові докази не підтверджують його причетність до вчинення злочину, оскільки він не заперечує наявність самого конфлікту з потерпілим, який мав місце 26.04.2018.

Крім того, вказує, що судом було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону. Так, під час судового розгляду був встановлений обсяг та порядок дослідження доказів у повному обсязі, у тому числі допит свідків. Ухвалою суду від 06.02.2019 застосовано примусовий привід свідків, однак матеріали про його виконання не надходили. Не змінивши обсяг дослідження доказів, суд першої інстанції в порушення вимог ст.349 КПК України перейшов до судових дебатів.

На підставі викладеного обвинувачений просить скасувати вирок та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційних скарг представника потерпілого та прокурора; потерпілого та його представника, які підтримали свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора, заперечували проти апеляційної скарги обвинуваченого; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу процесуального прокурора та частково апеляційну скаргу представника потерпілого, заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, а апеляційні скарги прокурора і представника потерпілого частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.409 КПК України, підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції окрім іншого є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з положеннями ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Положенням ст.413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є в тому числі застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.349 КПК України після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу (роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення), головуючий надає стороні обвинувачення та стороні захисту право проголосити вступні промови. У вступній промові зазначається, якими доказами сторона підтверджуватиме наведені нею обставини, порядок дослідження доказів, а також може бути зазначена позиція сторони; обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

При апеляційному розгляді провадження колегією суддів встановлено, що після роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення судом був встановлений обсяг та порядок дослідження доказів - дослідження доказів в повному обсязі, у тому числі допит свідків, згідно з реєстром досудового розслідування.

Свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 на виклики суду не з`являлись тому ухвалою суду першої інстанції від 06.02.2019 було задоволено клопотання прокурора щодо примусового приводу вказаних свідків.

Привід свідків виконано не було і матеріали щодо приводу в суд не надходили.

Не зважаючи на зазначені обставини, не змінивши обсяг дослідження доказів, суд завершив судове слідство і перейшов до дебатів, при тому що одна із свідків ( ОСОБА_13 ) була безпосереднім очевидцем події і її показання могли суттєво вплинути на правильність остаточного рішення суду.

Вказані порушення свідчать про неповноту судового розгляду, яке перешкодило суду ухвали законне та обґрунтоване рішення.

Крім вказаного процесуального порушення колегією суддів встановлено також те, що секретарем суду не підписано протокол автоматичного розподілу судової справи між суддями (т.1 а.п.21). Вказана обставина може свідчити про порушення вимог ст.35 КПК України, і давати підстави вважати, що провадження розглянуто неповноважним складом суду.

Також колегія суддів звертає увагу, що дата журналу останнього судового засідання (14.05.2019) не співпадає з датою ухваленого вироку (17.05.2019).

Зазначені порушення є підставами для скасування судового рішення і вони не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду в межах ст.404 КПК України, що є підставою призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі докази кримінального провадження, з належною їх мотивацією і ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст.ст.370, 374 КПК України.

Відповідно до ст.415 КПК України, при скасуванні вироку суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими.

Наведені підстави для скасування вироку суду позбавляють суд апеляційної інстанції ухватити рішення по суті апеляційних вимог прокурора і представника потерпілого (призначення більш суворого покарання, не застосування положень ст.75 КК України, стягнення моральної шкоди в більшому розмірі), разом з тим, колегія суддів вважає необхідним зазначити, що після нового розгляду, вразі якщо суд дійде висновку про винуватість обвинуваченого, наявні відомості про його особу, тяжкість кримінального правопорушення і відсутність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, вказуватимуть про недоречність звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 , задовольнити.

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 і представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 травня 2019 року, стосовно ОСОБА_9 , скасувати.
Призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.
Матеріали кримінального провадження направити до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4