ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2852/19 Справа № 189/199/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000038 від 23 січня 2019 року, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у смт. Межова, Межівського району Дніпропетровської області, громадянина України, який мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 395 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2019 року,

за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції), -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2019 року, ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 395 КК України та призначено йому покарання у виді 3 місяців арешту. На підставі ст.ст. 71,72 КК України, за сукупністю вироків визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 01 грудня 2017 року, і призначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі. Початок строку відбування покарання обчислюється з моменту фактичного затримання ОСОБА_5 в порядку виконання вироку Межівського районного суду Дніпропетровської області.
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 395 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_5 , будучи раніше неодноразово судимим, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, і в період, коли судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, вчинив умисне кримінальне правопорушення при наступних обставинах.
23.06.2017 року ухвалою Межівського районного суду на підставі п. 2 ст. 5 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» ОСОБА_5 встановлений адміністративний нагляд строком на 1 рік, тобто з 30.06.2017 року до 30.06.2018 року
Під час знаходження під адміністративним наглядом піднаглядний ОСОБА_5 вчинив 9 адміністративних правопорушень, передбачених ст. 187 КУпАП «Порушення правил адміністративного нагляду», за які органами поліції відносно ОСОБА_5 було складено адміністративні протоколи, а саме: Межівським ВП СВП ГУНП в області адмінпротокол серії ГП №665628 від 02.08.2017 року за ст. 187 ч. 1 КУпАП; Межівським ВП СВП ГУНП в області адмінпротокол серії ГП 665538 від 02.08.2017 року за ст. 187 ч. 2 КУпАП; Межівським ВП СВП ГУНП в області адмінпротокол серії ГП 665537 від 02.08.2017 року за ст. 187 ч. 2 КУпАП; Межівським ВП СВП ГУНП в області адмінпротокол серії ГП 665700 від 24.08.2017 року за ст. 187 ч. 2 КУпАП; Межівським ВП СВП ГУНП в області адмінпротокол серії ГП 331283 від 25.09.2017 року за ст. 187 ч. 2 КУпАП; Межівським ВП СВП ГУНП в області адмінпротокол серії ГП 331350 від 25.10.2017 року за ст. 187 ч. 2 КУпАП; Покровським ВП СВП ГУНП в області адмінпротокол серії ГП 413237 від 15.12.2017 року за ст. 187 ч. 2 КУпАП; Покровським ВП СВП ГУНП в області адмінпротокол серії ГП 417784 від 20.02.2018 року за ст. 187 ч. 2 КУпАП; Покровським ВП СВП ГУНП в області адмінпротокол серії ГП 417736 від 23.02.2018 року за ст. 187 ч. 2 КУпАП.
За час перебування під адміністративним наглядом ОСОБА_5 продовжував вчиняти адміністративні правопорушення та порушувати встановлені йому обмеження адміністративного нагляду, в результаті чого ОСОБА_5 ухвалою Покровського районного суду від 30.07.218 року продовжений адміністративний нагляд строком на 6 місяців, з 30.07.2018 року до 30.01.2019 року із встановленням йому наступних обмежень: - заборонити виїзд за межі Покровського району Дніпропетровської області без дозволу Покровського ВП Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області; - заборонити вихід з дому, АДРЕСА_3 з 22.30 годин до 05.00 годин наступного дня; - заборонити появу в місцях, де продаються спиртні напої на розлив (ресторани, кафе, магазини-бари); - з`являтися для реєстрації до кабінету ДОП за адресою смт. Покровське, вул. Д.Яворницького, 134-А в приміщенні Покровського ВП СВП ГУНП в Дніпропетровській області першу та четверту п`ятницю місяця з 08.00 до 13.00 години.
ОСОБА_5 , достовірно знаючи те, що у відношенні нього продовжений адміністративний нагляд та згідно встановлених обмежень він зобов`язаний з`являтися для реєстрації до кабінету ДОП за адресою смт. Покровське, вул. Д.Яворницького, 134-А в приміщенні Покровського ВП СВП ГУНП в Дніпропетровській області першу та четверту п`ятницю місяця з 08.00 до 13.00 години, з метою порушення правил адміністративного нагляду сім разів не з`явився на реєстрацію до Покровського ВП Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, а саме: 05.10.2018 року, 26.10.2018 року, 23.11.2018 року, 07.12.2018 року, 28.12.2018 року, 04.01.2019 року та 25.01.2019 року.
Крім того, ОСОБА_5 , продовжуючи порушувати правила адміністративного нагляду, достовірно знаючи про те, що у відношенні нього продовжений адміністративний нагляд та згідно встановлених обмежень йому забороняється виходити з будинку з 22.30 годин до 05.00 години ранку наступного дня, виїздити за межі району в особистих справах без дозволу Покровського ВП Синельниківського ВП ГУНП В Дніпропетровській області, з метою ухилення від адміністративного нагляду 20.11.2018 року самовільно, навмисно, без дозволу керівництва Покровського ВП Синельниківського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області, не маючи будь-яких поважних причин, залишив місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 та був відсутній за місцем проживання до 30.01.2019 року, переховуючись від працівників поліції Покровського ВП Синельниківського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області.
Своїми навмисними діями ОСОБА_5 порушив пункти 1,2,4 встановлених відносно нього обмежень ухвалою Покровського районного суду Дніпропетровської області від 30.07.2018 року.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_5 за ст. 395 КК України у виді арешту строком на 3 місяці. На підставі ч.ч.1,4 ст. 71 КК України, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 01 грудня 2017 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у скоєннні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, вважає, що вирок підлягає скасуванню, в частині призначення покарання, з підстав неправильного застосуванню судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вказує на те, що в цьому провадженні злочин, передбачений ст. 395 КК України ОСОБА_5 вчинив в період з 30 червня 2017 року по 30 січня 2019 року, тобто в період іспитового строку, встановленого вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 01 грудня 2017 року. Разом із цим, суд першої інстанції, при застосуванні вимог ст. 71 КК України належним чином не врахував, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком, та помилково призначив остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 3 роки, що в свою чергу призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
З апеляційної скарги видно, що висновок суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 395 КК України, правильність кваліфікації його дій, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, прокурор не оскаржує.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з вимогами ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Згідно з вимогами частини четвертої цієї статті, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_5 раніше судимий вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 01 грудня 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, із застосуванням положень ст. 75 КК України та звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_5 обвинувачується за ст. 395 КК України у вчиненні злочину в період з 30 червня 2017 року по 30 січня 2019 року, тобто в період іспитового строку, визначеного попереднім вироком.
Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону України про кримінальну відповідальність, суд призначив обвинуваченому покарання із застосуванням принципу поглинення покарань, що протирічить ст. 71 КК України, призначивши ОСОБА_5 покарання у розмірі невідбутої частини покарання за попереднім вироком, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 420 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому остаточне покарання, яке не відповідає положенням ст. 71 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Суд апеляційної інстанції погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання за ст. 395 КК України, але вважає необґрунтованим визначене судом остаточне покарання, призначене із застосуванням положень ст. 71 КК України, за сукупністю вироків.
Призначаючи ОСОБА_5 покарання на підставі ст. 71 КК України, суд вважає за необхідне застосувати й положення ст. 72 КК України.
Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та скасування вироку щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2019 року щодо ОСОБА_5 скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ст. 395 КК України у виді арешту строком на 3 (три) місяці.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням положень ст. 72 КК України, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 01 грудня 2017 року, у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4