ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження № 11-кп/819/723/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 серпня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Захисника: адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження №0001317 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 11 червня 2019 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Ново-Микільське Ростовського району Ярославської області Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 1)03 липня 2002 року Комсомольським районним судом м.Херсона за ч.2 ст.186, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; 2)10 червня 2008 року Суворовським районним судом м.Херсона за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; 3)24 лютого 2016 року Білозерським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці, звільнений за відбуттям покарання 08 липня 2016 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України, -

в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України, та призначено покарання
за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці;
за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці з відбуванням покарання у кримінально-виконавчий установі закритого типу.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з 22 травня 2017 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року зараховано ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 травня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 - тримання під вартою залишено без змін до повного відбуття покарання призначеного за цим вироком.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 06 квітня 2017 року близько 22 год. (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), знаходячись на автомобільному мосту через річку Кошова, який з`єднує мікрорайон «Острів» з Корабельною площею у м. Херсоні, з правої сторони за рухом транспорту в напрямку до Корабельної площі, переслідуючи прямий корисливий умисел, спрямований на протиправне викрадення чужого майна, застосовуючи насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, яке виразилося у нанесенні декількох ударів тупим предметом по голові та обличчю потерпілого ОСОБА_9 , відкрито заволодів його майном, а саме: мобільним телефоном марки «Samsung GALAXY GT-18552» темно-сірого кольору на 2 сім-картки з сім-карткою абонента «МТС» НОМЕР_1 (яка матеріальної цінності для потерпілого не представляє), вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 1740-МТ від 08.06.2017 року становить 1750 грн; сумкою чорного кольору з написом «Nake» в якій знаходилися членський квіток серії НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_9 , дозвіл на зброю № НОМЕР_3 , дозвіл № НОМЕР_4 від 27.09.2014 року на ім`я ОСОБА_9 , посвідчення мисливця № НОМЕР_5 від 30.10.2014 року на ім`я ОСОБА_9 , посвідчення водія № НОМЕР_6 на ім`я ОСОБА_9 , тимчасовий реєстраційний талон НОМЕР_7 на автомобіль УАЗ 452, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_8 на автомобіль «Renault Kangoo», реєстраційний номер НОМЕР_9 на ім`я ОСОБА_10 , талон НОМЕР_10 до посвідчення водія на ім`я ОСОБА_9 , поліс № АК / 2654548 на ім`я ОСОБА_9 , довіреність НАТ 880460 від 24.02.2016 року; шкіряним гаманцем коричневого кольору (матеріальної цінності не представляє) в якому знаходилися грошові кошти у сумі 150,00 грн. номіналом 100 та 50 гривень, після чого штовхнув потерпілого зі схилу біля вказаного мосту, в результаті останній отримав згідно висновку судово-медичної експертизи № 351 від 26.04.2017 року крововиливи в м`які тканини обличчя, верхньої губи з права, крововиливи обличчя, лівої нижньої кінцівки, подряпини обличчя, забій голови, правої нижньої кінцівки, спини, що відноситься до легких тілесних ушкоджень, після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд. В результаті чого спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1900 грн.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
Крім того, ОСОБА_8 22 травня 2017 року близько 14.30 год. (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено) знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_3 , переслідуючи прямий корисливий умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, повторно, шляхом ривку з правої руки малолітнього потерпілого ОСОБА_11 , 2003 року народження, заволодів його мобільним телефоном марки «Samsung Galaxy SM j105HZKDSEK» на 2 сім картки у силіконовому чохлі з сім-карткою абонента «МТС» НОМЕР_11 (матеріальної цінності не представляє) та флеш-карткою MicroSD об`ємом 16 Гб, вартість кого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1646-МТ від 31.05.2017 року становить 1805 грн. Після чого, з метою утримання при собі зазначеного вище майна, застосував насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, що виразилося у нанесені потерпілому одного удару рукою в голову (в районі лобу), внаслідок чого останній отримав згідно висновку судово-медичної експертизи № 538 від 30.05.2017 року, крововилив обличчя, що відноситься до легких тілесних ушкоджень. У подальшому ОСОБА_8 намагався зникнути з місця вчинення злочину, однак не довів свій злочинний намір до кінця з причини, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий. В результаті своїми діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому матеріальну шкоду у розмірі 1805 грн.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений повторно.
В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину повторно.
Доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого не оспорює.
Вказує, що за вироком суду дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, та за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений повторно.
Проте, суд безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, вчинення злочину повторно, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , представник потерпілого ОСОБА_12 та обвинувачений ОСОБА_8 належним чином повідомлені про місце, дату та час судового засідання, клопотань про відкладення апеляційного розгляду не надходило.
Заслухавши доповідь судді доповідача, прокурора, захисника, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Фактичні обставини кримінальних правопорушень, які викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України судом встановлені правильно на підставі досліджених в судовому засіданні доказів і в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються. А тому відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про допущені судом першої інстанції порушення закону про кримінальну відповідальність та безпідставне зазначення у даному випадку обставини, яка обтяжує покарання - вчинення злочину повторно, то апеляційний суд вважає їх обґрунтованими.
Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в матеріалах кримінального провадження доказами в тій частині, в якій воно було оскаржено.
Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК при вирішенні питання про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України. Відповідно до змісту зазначеної норми закону підставами для зміни або скасування зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження дії ОСОБА_8 за першим епізодом кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, та за другим епізодом - за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений повторно.
Згідно ч.4 ст.67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04 червня 20110 року Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.
З урахуванням вищенаведеного повторне врахування судом першої інстанції тої самої обставини як такої, що обтяжує покарання - вчинення злочину повторно, суперечить вимогам закону про кримінальну відповідальність.
За таких обставин апеляційний суд вважає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню, а вирок суду таким, що підлягає зміні згідно апеляційних вимог.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України під час апеляційного перегляду, колегією суддів не встановлено.
На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 11 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 , змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину повторно.
В решті цей вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим з моменту отримання копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4