Постанова

Іменем України
20 листопада 2019 року

м. Київ
справа № 658/4172/17

провадження № 51-3431 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду (далі Суд) у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 08 січня 2019 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 04 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002281, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новотроїцьке Херсонської області, громадянина України, проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше судимого 09 лютого 2017 року за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років і 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 08 січня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років і 6 місяців. На підставі ст. 71 КК до зазначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 09 лютого 2017 року та ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років і 6 місяців, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ст. 72 КК в строк покарання ОСОБА_6 зараховано період попереднього ув`язнення з 21 вересня 2017 року по 01 листопада 2017 року та з 02 квітня 2018 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
На відшкодування матеріальної та моральної шкоди з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 ухвалено стягнути відповідно 5 171 грн. 89 коп. та 1000 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 20 вересня 2017 року приблизно о 08:00 годині, з проникненням у належний ОСОБА_8 будинок АДРЕСА_2 , таємно, повторно викрав золоті вироби на загальну суму 5171 грн. 89 коп.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 04 квітня 2019 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення а вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 08 січня 2019 року стосовно ОСОБА_6 без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про зміну судових рішень стосовно ОСОБА_6 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що постановляючи вирок суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення та безпідставно врахував рецидив злочину обставиною, що обтяжує покарання, на що не звернув уваги апеляційний суд під час розгляду апеляційної скарги прокурора.
Позиції інших учасників судового провадження
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу прокурора не надійшли.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Керуючись правилами ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), суд касаційної інстанції переглядає оспорюване рішення у межах касаційної скарги, в якій висновки судових інстанцій щодо доведеності вини ОСОБА_6 у таємному, повторному, з проникненням у житло викраденні чужого майна за викладених у вироку обставин, прокурором не оспорюються.
Як видно зі змісту вироку, місцевий суд розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 встановив наявність рецидиву злочину.
Відповідно до ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.
Положеннями п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК передбачено, що, окрім іншого, обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Апеляційний розгляд, згідно з визначеною у ч. 1 ст. 405 КПК нормою, здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 КПК.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому місцевий суд визнав доведеним, не інкримінував ОСОБА_6 рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання.
Цієї обставини також не було зазначено в обвинувальному акті як такої, що обтяжує покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК.
Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яку передбачено у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознаку злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Однією з кваліфікуючих ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, за якою, у тому числі, засуджено ОСОБА_6 , є повторність. При цьому суд першої інстанції у вироку лише констатував наявність рецидиву злочину і не визнав його за обставину, яка обтяжує покарання.
Апеляційний суд, перевіряючи доводи сторони обвинувачення про безпідставність визнання місцевим судом зазначеної обставини такою, що обтяжує покарання, визнав, що місцевим судом допущено таке порушення, натомість у своєму рішенні послався на те, що сама по собі вказана помилка не потягла за собою негативних наслідків, які слугують безумовними підставами для втручання у вирок та для його зміни.
Отже, апеляційний суд, усупереч положень ст. 337, ст. 404, ч. 1 ст. 405 КПК, у своїй ухвалі зазначив про помилковість зазначення у вироку відносно ОСОБА_6 рецидиву злочину, як обтяжуючої покарання обставини, яку у вироку не було визнано як таку, що обтяжує покарання засудженому. Таким чином в ухвалі апеляційного суду вказано на помилковість встановлення того факту, який не був установлений у вироку.
При цьому колегія суддів, погоджуючись з апеляційним судом, вважає за необхідне зазначити, що посилання у вироку на наявність рецидиву злочину не є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність чи істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст.ст. 412, 413 КПК, оскільки таке посилання не перешкодило суду ухвалити законний та обґрунтований вирок, не вплинуло на висновки суду про подію злочину, доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, не позначилося на правильності його кваліфікації, на справедливості обраного обвинуваченому виду та розміру заходу примусу, а також на порядку його відбування. Таке посилання у вироку не суперечить положенням ч. 4 ст. 67 КК. Крім того, як встановлено зі змісту вироку, вказану обставину судом не враховано при призначенні покарання засудженому.
З огляду на наведене, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а постановлена в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 ухвала апеляційного суду з підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК зміні. Зокрема, з мотивувальної частини ухвали апеляційного суду відносно ОСОБА_6 слід виключити висновок цього суду щодо зазначення у вироку про обтяжуючу покарання обставину.
Виключення із ухвали апеляційного суду відносно ОСОБА_6 висновку цього суду щодо зазначення у вироку про обтяжуючу покарання обставину, не впливає на визначені судом вид та розмір покарання, оскільки місцевий суд відповідно до вимог ст. 65 КК правильно з урахуванням усіх обставин кримінального провадження та особи засудженого, призначив покарання необхідне та достатнє для виправлення ОСОБА_6 й попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 08 січня 2019 року відносно ОСОБА_6 залишити без зміни.
Ухвалу Херсонського апеляційного суду від 04 квітня 2019 року відносно ОСОБА_6 змінити. Виключити із її мотивувальної частини висновок апеляційного суду щодо зазначення у вироку про обтяжуючу покарання обставину.
У решті ухвалу Херсонського апеляційного суду від 04 квітня 2019 року відносно ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3