АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/417/19 Справа № 698/736/13-к Категорія: ст..364, 386,125 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 28.01.2019 року, яким,

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Потоки, Катеринопільського району, Черкаської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, пенсіонера, інваліда 1 групи, раніше не судимого, -

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України ( із змінами відповідно ЗУ №270-VI від 15.04.2008 року), та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

ОСОБА_7 , визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 386 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в у розмірі 50 (п`ятдесят) неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

На підставі ч.1 ст. 49, ч.5 ст.74 КК України у зв`язку з закінченням строків давності ОСОБА_7 звільнено від покарання.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не обирався. Речові докази відсутні, процесуальні витрати віднести на рахунок держави.

в с т а н о в и л а :

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він працюючи заступником начальника відділу Держземагентства у Звенигородському районі, 21.03.2013 року перебуваючи за місцем своєї роботи у відділі Держземагентства у Звенигородському районі, розташованому за адресою: вул. Енгельса, 156, м. Звенигородка, Черкаської області прибув в кабінет архіву, який є робочим місцем ОСОБА_9 , який перебував на той час в даному кабінеті. В ході їх спілкування, щодо невиконання ОСОБА_9 , завдання керівника відділу, щодо наведення порядку в архіві, обов`язок проконтролювати, який було покладено керівником на ОСОБА_7 між ними виник словесний конфлікт. В ході якого ОСОБА_9 , вважаючи, що ОСОБА_7 перебув в стані алкогольного сп`яніння, висказав тому свою думку, що ОСОБА_7 слід проспатися. На дане висловлювання ОСОБА_7 , будучи розлюченим, і в цей же момент, будучи агресивно налаштованим, діючи умисно, схопив двома руками за шию ОСОБА_9 і почав його душити, а коли той почав звільнятися, при цьому вдарився правим стегном об стіл, ОСОБА_7 наніс йому удар правим кулаком в праву сторону обличчя та один удар в грудну клітку, внаслідок чого ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження у вигляді ссадин на правій щоці, на шиї справа та зліва, на поверхні грудної клітки, синця на правому стегні, які згідно висновку судово-медичної експертизи від 30.04.2013 № -18/37 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Своїми діям ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене, ч.1 ст.125 КК України.

Крім того органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, працюючи заступником начальника відділу Держкомзему у Звенигородському районі, та відповідно до наказу від 05.12.2008 № 15-к виконуючи обов`язки начальника даного відділу, являючись службовою особою - вказаного територіального органу земельних ресурсів, яка здійснює функції, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно господарських обов`язків, вчинив умисний злочин - зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом громадським інтересам за наступних обставин:

ОСОБА_7 , працюючи заступником начальника відділу Держкомзему у Звенигородському районі, згідно наказу від 24.10.2008 № 11-к начальника відділу Держкомзему у Звенигородському районі, а з 08.12.2008 по 19.12.2008 (включно) відповідно до наказу від 05.12.2008 № 15-к виконуючи обов`язки начальника відділу Держкомзему у Звенигородському районі, який відповідно до посадової інструкції начальника відділу, затвердженої начальником Головного управління Держкомзему у Черкаській області 05.08.2008, здійснює керівництво діяльністю відділу і несе персональну відповідальність за виконання покладених на відділ завдань; затверджує положення про структурні підрозділи і функціональні обов`язки працівників відділу; призначає на посаду та звільняє з посади в установленому порядку працівників відділу; порушує у встановленому законом порядку клопотання про зупинення дії або скасування актів місцевої державної адміністрації та органів місцевого самоврядування, які суперечать вимогам земельного законодавства та притягнення осіб, винних у порушенні земельного законодавства до відповідальності; забезпечує в межах своєї компетенції контроль за станом справ у сфері діяльності відділу, вживає заходів до його поліпшення; відповідає за достовірність даних, інформації, довідок, що стосуються роботи відділу, забезпечення виконання проведення земельні реформи у районі; організовує і забезпечує ведення державного земельної кадастру та координує роботу з підготовки земельно-кадастрової документації забезпечує здійснення робіт із землеустрою і проведення моніторингу земель; організовує та здійснює в установленому порядку надання платних послуг згідно з переліком, що затверджується Кабінетом Міністрів України; організовує видачу та збереження бланків державних актів на право власності на земельну ділянку та право постійного користування земельною ділянкою; організовує встановленому порядку виконання землевпорядних робіт і проведення державної інвентаризації земель; забезпечує в межах своєї компетенції регулювання земельних відносин, створення та ведення державного кадастру та реєстрації його складі земельних ділянок і прав на них; здійснює в межах своєї компетенції координацію місцевих органів виконавчої влади з питань землеустрою організовує планово-фінансову роботу у відділі, здійснює внутрішній контроль використанням фінансових і матеріальних ресурсів, забезпечує формування системи обліку; використовує в установленому чинним законодавством України порядку бюджетні кошти для виконання програм освоєнь земель, їх захисту землевпорядні роботи, провадження іншої науково-технічної діяльності у сфері раціонального використання та охорони земель; забезпечує підбір і підготовку кадрів працівників відділу, таким чином виконуючи організаційно-розпорядчі адміністративно-господарські функції, тобто будучи службовою особою 19.12.2008 року, перебуваючи у приміщенні відділу Держкомзему у Звенигородському районі, розташованого по вул. Енгельса, 156 в м. Звенигородка, в порушення п. «а» ч.3 ст.83 Земельного кодексу України, відповідно до якого земельні ділянки комунальної власності, запроектовані генеральним планом за функціонал призначенням під землі зелених насаджень загального користування населеного пункту, не можуть передаватися у приватну власність, достовірно знаючі відповідно до генерального плану забудови міста Звенигородка, затвердженого рішенням міської ради від 20.12.1994 № 2/22, земельна ділянка за адресою АДРЕСА_2 , що розташована в зоні зелених насаджень, загального користування, тобто являє собою землі загального користування населеного пункту і надання зазначеної земельної ділянки у приватну власність для ведення особистого селянського господарства можливе за попереднього внесення змін до генерального плану, щодо змін її використання використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, умисно в інтересах ОСОБА_11 , без прийняття Звенигородською міською радою рішення про внесення змін до генерального плану міста, підписав висновок № 1732 про погодження відведення земельної ділянки загальною площею 2 га вказаному громадянину у приватну власність за адресою: АДРЕСА_2 .

Після чого, він же, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на незаконне відведення земельної ділянки у приватну власність, діючи в інтересах ОСОБА_11 , працюючи заступником начальника відділу Держкомзему у Звенигородському районі, який відповідно до посадової інструкції заступника начальника відділу, затвердженої начальником Головного управління Держкомзему у Черкаській області 24.10.2008, здійснює керівництво діяльністю відділу у порядку делегованому йому начальником відділу повноважень; відповідає за достовірність даних, інформації, довідок, що стосуються роботи відділу, забезпечення виконання проведення земельної реформи у районі; організовує і забезпечує ведення державного земельного кадастру та координує роботи з підготовки земельно-кадастрової документації; забезпечує здійснення робіт із землеустрою і проведення моніторингу земель; організовує та здійснює в установленому порядку надання платних послуг згідно з переліком, що стверджується Кабінетом Міністрів України; організовує видачу та збереження бланків державних актів на право власності на земельну ділянку та право постійного користування земельною ділянкою; організовує у встановленому порядку виконання землевпорядних робіт і проведення державної інвентаризації земель; забезпечує в межах своєї компетенції регулювання земельних відносин, створення та ведення державного кадастру та реєстрацію в його складі земельних ділянок і прав на них; на період відсутності начальника відділу виконує обов`язки начальника відділу, тобто будучи службовою особою, 03.11.2009 року, перебуваючи у приміщенні відділу Держкомзему у Звенигородському районі за вищевказаною адресою, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, без прийняття Звенигородського міською радою рішення про внесення змін до генерального плану міста, підписав державний акт серії ЯИ № 501251 на право власності на земельну ділянку загальною площею 2 га ОСОБА_11 , який 04. 11. 2009 зареєстрований в книзі записів реєстрації державних актів на право власності на земельну ділянку фізичних осіб Звенигородської міської ради та виданий останньому, внаслідок чого із комунальної власності незаконно вибула земельна ділянка нормативно грошовою вартістю 46 966 грн. 32 коп., чим спричинив охоронюваним законом громадським інтересам істотну шкоду у вигляді матеріальних збитків на вказану суму, яка у 155,26 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Вказані дії обвинуваченого органом досудового слідства кваліфіковані за ч.1 ст. 364 КК України, як діяння, які виразилися в зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом громадським інтересам.

Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст. 386 КК України у примушування свідка до відмови від давання показань при наступних обставинах:

працюючи заступником начальника відділу Держземагентства у Звенигородському районі, 21.03.2013, протягом робочого дня з 8 год. до 15 год. 40 чи., перебуваючи за місцем своєї роботи у відділі Держземагентства у Звенигородському районі, розташованому за адресою: вул. Енгельса, 156, м Звенигородка, діючи умисно, з метою уникнення від кримінальної відповідальності, примушував шляхом погроз фізичним насильством та звільнення з роботи провідного спеціаліста відділу Держземагентства у Звенигородському районі ОСОБА_9 , який є свідком у кримінальному провадженні за № 0000004 від 15.02.2013 за фактом зловживання службовим становищем службовими особами відділу Держкомзему у Звенигородському районі, за ознаками злочину, передбаченого, ч 1 ст. 364 КК України, змінити раніше дані показання щодо ОСОБА_7 , а також не давати показання щодо останнього надалі та в подальшому з мотивів залякування ОСОБА_9 , схопив двома руками за шию ОСОБА_9 і почав його душити, а коли потерпілий почав звільнятися, при цьому вдарився правим стегном об стіл, ОСОБА_7 наніс останньому удар правим кулаком в праву сторону обличчя та один удар в грудну клітку, внаслідок чого ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження у вигляді ссадин на правій щоці, на шиї справа та зліва, на поверхні грудної клітки, синця на правому стегні, які згідно висновку судово-медичної експертизи від 30.04.2013 № -18/37 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Судом першої інстанції ОСОБА_10 виправдано у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.364 КК України та ст.368 КК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Не погоджуючись з вироком районного суду в апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, просить вирок скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення кримінального процесуального закону. Вважає, що винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.364 та ст..368 КК України повністю доведена та підтверджена письмовими доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження. Просить вирок районного суду скасувати та призначити новий розглядв суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , що діє інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , просить вирок суду скасувати в частині визнання ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України та ухвалити в цій частині новий вирок, яким закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України за відсутністю в діях ОСОБА_10 вказаного складу кримінального правопорушення. При цьому зазначає, що вина ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч.1 ст.125 КК України недоведена, не здобуто та не надано безсумнівних доказів, які бсвідчили про вчинення кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь головуючого-судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, а проти апеляційної скарги захисника заперечував, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу, а проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, з урахуванням обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_8 не підлягають до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Виходячи із змісту положень ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим 1950) та ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється при умові, коли в ході судового розгляду винність особи у вчиненні злочину доведена об`єктивними доказами, одержаними законним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться не на її користь.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, «Яллох проти Німеччини»). У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 p., «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Вказані вимоги закону районним судом при постановлені вироку щодо ОСОБА_10 виконані в повному об`ємі.

Місцевий суд вірно встановив фактичні обставини по справі на підставі всебічного, повного та об`єктивного дослідження доказів по справі прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність, що в діях ОСОБА_7 є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.364 та ст.386 КК України.

При цьому суд у своєму вироку проаналізував кожен доказ, на який орган обвинувачення посилався у обвинувальному акті і дав їм належну оцінку з точки зору відносності, допустимості та достатності.

Відповідно до вимог ч.1 ст.364 КК України передбачена кримінальна відповідальність за зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, Тертичний обіймав посаду заступника начальника відділу Держкомзему у Звенигородському районі та виконував обов`язки начальника даного відділу, визначені посадовою інструкцією заступника начальника відділу Держкомзему у Звенигородському районі Черкаської області, затвердженими начальником головного управління Держкомзему в Черкаській області 24.10.2008 року.

При цьому, до посадових обов`язків, як заступника начальника відділу Держкомзему у Звенигородському районі не входила перевірка прийнятих рішень сесією міської ради та подальшого виконання цих рішень так як формування матеріалів на сесію, видачу рішень, розробкою проектів, перевіркою перед підписанням бланків державних актів, наявність у справах технічної документації наявність всіх необхідних документів, в т.ч. і наявність у них рішень міської ради на виділення громадянам у власність земельних ділянок займався Центр державного земельного кадастру (Центр ДЗК), при Державному комітеті України по земельним ресурсам.

Статтями 125,126 ЗК України визначено, що право власності на земельну ділянку виникає після одержання її власником або користувачем документа, що посвідчує право власності та його державної реєстрації. Право власності на земельну ділянку посвідчується державними актами.

Відповідно до п.1.1 Інструкції "Про порядок складання, видачі, реєстрації і зберігання державних актів на право власності на земельну ділянку і право постійного користування земельною ділянкою та договорів оренди землі", затвердженої наказом Державного Комітету України по земельних ресурсах від 04.05.1999 № 43 в редакції від 29.12.2003 (надалі - Інструкції) право власності на землю посвідчується державним актом на право власності на земельну ділянку.

Відповідно до вищевказаної Інструкції, державний акт на право власності на земельну ділянку складається у двох примірниках, підписується посадовими особами в такій послідовності: начальник державного органу земельних ресурсів, керівник органу виконавчої влади.

Визнаючи Тертичного винним у підписанні ним висновку № 1732 про погодження відведення земельної ділянки загальною площею 2 га у приватну власність за адресою: АДРЕСА_2 , з посиланням на те що дана земельна ділянка розташована в зоні зелених насаджень, загального користування, тобто являє собою землі загального користування населеного пункту і надання зазначеної земельної ділянки у приватну власність для ведення особистого селянського господарства можливе лише за попереднього внесення змін до генерального плану.

Проте, жодного доказу існування цих даних щодо земельної ділянки до матеріалів справи не надано, враховуючи, що така інформація відображається у річних звітах форми 6-ЗЕМ, що потребувало дослідженню органом досудового розслідування. Крім того, органом досудового розслідування взагалі не зазначено який конкретно пункт посадової інструкції начальника чи заступника відділу Держкомзему у Звенигородському, при підписанні даного висновку, був порушений ОСОБА_7 .

Разом з тим, наявними у справі посадовими інструкціями (т.2 а.с. 122-123, 124-125 на ОСОБА_7 не покладено обов`язку особисто перевіряти або організовувати перевірку технічної документації та державних актів перед їх підписанням на предмет наявності чи відсутності рішення Звенигородської міської ради про виділення зазначеній особі земельної ділянки у власність.

Колегія суддів звертає увагу, що органом досудового розслідування не вказано, який конкретно пункт своїх службових обов`язків чи обов`язків які він виконував із зазначених інструкцією обов`язків він порушив, а із зазначених вище обов`язків начальника та заступника начальника управління Держкомзему у Звенигородському районі Черкаської області вбачається те, що до службових обов`язків ОСОБА_7 так і до посадових обов`язків начальника даного відділу, які останній виконував, не входило особисто перевіряти технічні документи та державні акти перед їх підписанням. (т.2 а.с. 122-123, 124-125).

Відповідно до вимог Тимчасового порядку ведення державного земельного кадастру, затвердженого наказом Держкомзему України № 174 від 02.07.2003, прямий обов`язок перевірки обмінних файлів та наявність у справі технічної документації всіх необхідних документів, покладений на працівників центру ДЗК, а не начальника чи заступника начальника відділу Держкомзему у Звенигородському районі Черкаської області.

Крім того безпосередні показами свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_11 не вказали на ґрунтовні обставини, які б доводили винуватість саме ОСОБА_10 у висунутому обвинуваченні.

Колегія суддів, як доказ невинуватості також бере до уваги надану стороною обвинувачення письмову інформацію - першого заступника начальника Державної інспекції сільського господарства в Черкаській області за вих. № 13 № 06/3-375 від 21.05.2013 року, з висновку якого слідує, що проект про відведення земельної ділянки ОСОБА_11 площею 2,0 га по АДРЕСА_2 був виготовлений без дозволу (рішення міської ради) на виконання робіт із землеустрою та не передано даний проект на розгляд міської ради на затвердження. Державний акт на право власності на землю ОСОБА_11 складено, видано, зареєстровано посадовими особами Звенигородської регіональної філії Черкаського Центру ДЗК з порушеннями земельного законодавства. А посадовими особами відділу Держкомзему порушено вимоги ст. 83 п. 4, погоджено державний акт на право власності на землю без внесення змін до генерального плану забудови м. Звенигородка. Отже, саме працівниками Звенигородської регіональної філії Черкаського Центру ДЗК були допущені порушення як на стадії перевірки документів для отримання державного акту, де не перевірили наявність необхідних рішень міської ради, так і при складанні цього акту, де обов`язковим є зазначення підстава для видачі так і при його видачі.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що реєстратор Звенигородського РВ ЧРФ «Центр ДЗК» із невідомих причин не перевірила наявність у справі технічної документації наявності всіх необхідних для друкування бланку державного акту документів та не виявила у них відсутність рішення Звенигородської міської ради про виділення ОСОБА_11 , земельної ділянки у власність.

Разом з тим, у колегії суддів немає сумнівів щодо підписання Тертичним висновку № 1732 про погодження відведення земельної ділянки загальною площею 2 га громадянину ОСОБА_11 , у приватну власність за адресою: АДРЕСА_2 , що підтверджується даними висновку почеркознавчої експертизи. Проте, не доводить його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину виходячи з того, що підписання лише цього документу не давало права отримання у власність вищезазначеної земельної ділянки.

За таких обставин беззаперечних доказів, якіб підтвердили, що саме дії ОСОБА_10 призвели до незаконної видачі державного акту, при розгляді кримінального провадження апеляційною інстанцією не встановлено.

Таким чином, колегія суддів вважає, що в діях ОСОБА_10 відсутній склад інкримінованого за ч.1 ст.364 КК України злочину. Доказів, які б в своїй сукупності підтвердили винуватість ОСОБА_10 по епізоду зловживання ним службовим становищем, тобто умсиного, в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом громадським інтересам, органами досудового розлідування не надано.

Висновок суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_10 в інкримінованому злочину за ст.386 КК України, у примушуванні свідка до відмови від давання показань, колегія суддв вважає також законним та обгрутованим.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, 21.03.2013 року за місцем роботи у відділі Держземагентства у Звенигородському районі між обвинуваченим та потерпілим ОСОБА_9 (провідним спеціалістом відділу Держземагенства у Звенигродському районі) виникла конфліктна ситуація, що не оспорюється й самим обвинуваченим та потерпілим, яка виникла саме щодо виконання трудових обов`язків як потерпілим, на якого було покладене виконання завдання керівництва (прибрати в архів) так і як обвинуваченого на якого було покладено обов`язок контролювати хід виконання даного завдання.

Дана ситуація полягала в тому, що ОСОБА_10 , схопив двома руками за шию ОСОБА_9 та почав його душити, а коли потерпілий почав звільнятися, при цьому вдарившся стегном об стіл, ОСОБА_10 наніс останньому удар правим кулаком в праву сторону обличчя та один удар в грудну клітку, внаслідок чого ОСОБА_18 отримав тілесні ушкодження у вигляді ссаден на правій щоці, на шиї справа та зліва, на поверхні грудної клітки, синця на правому стегні, які згідно висновку судово-медичної експертизи від 30.04.2013 року №18/37 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_10 шляхом погроз фізичним насильством та звільненням з роботи провідного спеціаліста відділу Держземагенства у Звенигородському районі ОСОБА_9 примушував змінити раніше дані показання щодо ОСОБА_10 , а також не давати показання щодо останнього надалі та в подальшому з мотивів залякування ОСОБА_9 не знайшло свого підтвердження при розгляді матеріалів кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що доказів того, що ОСОБА_10 примушував свідка ОСОБА_9 до відмови від давання показань, матеріали кримінального провадження не містять.

Так, з показів самого потерпілого ОСОБА_9 вбачається, що він не пам`ятає конкретної вимоги від ОСОБА_10 стосовно того, щоб він не давав чи змінив показання.

Крім того, покази свідків: ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_12 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_14 лише підтвердили факт про словесний конфлікт між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , який виник 21.03.2013 року саме через ситуацію пов`язану з роботою архіву, і жодним чином не підтвердили доводів обвинувачення, що цей конфлікт був методом залякування ОСОБА_9 , з метою змінити ним раніше дані показання щодо ОСОБА_7 , а також не давати показання щодо останнього.

Свідок ОСОБА_14 - керівник відділу в якому працювали учасники суперечки ОСОБА_7 та ОСОБА_9 зазначив, що саме він дав завдання ОСОБА_9 прибрати в архіві відділу, а ОСОБА_7 дав завдання проконтролювати виконання цього завдання.

Крім того потерпілий чітко вказав, що дійсно спочатку конфліктна ситуація почалася 21.03.2013 року саме із за того що ОСОБА_7 наполягав на його звільненні саме із за ситуації пов`язаної з роботою архіву і лише коли він сказав ОСОБА_7 щоб той протверезів, оскільки на його думку ОСОБА_7 перебував в стані алкогольного сп`яніння, то останній накинувся на нього.

Таким чином, дослідивши обставини справи, колегія суддів приходить до висновку про відсутність доказів які б доводили висунуте обвинувачення ОСОБА_10 за ст.368 КК України.

Вирішуючи питання оцінки доказів, колегія суддів враховує положення ч.3 ст.404 КПК України про те, що повторне дослідження доказів в суді апеляційної інстанції можливо лише за клопотанням учасників судового провадження, при цьому на протязі всього розгляду справи стосовно ОСОБА_10 , таких клопотань до судуне надходило.

Відповідно до вимог ст.91 КПК України, вимагається встановлювати винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Колегія суддів врахувавши положення Конституції України та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є обовязковою до застосування на території України, приходить до висновку, що ОСОБА_10 вважається невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 чт.364 КК та ст.368 КК України, оскільки в його діянні відсутній склад даних кримінальних правопорушень.

Разом з тим, колегія суддів вважає рішення суду в частині визнання винуватим ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст. 125 КК України законним та обґрунтованим.

Як свідчать матеріали кримінальної провадження і дані журналу судового засідання, органом досудового розслідування й судом першої інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому посилання в апеляційній скарзі захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, неповно з`ясовані всі обставини справи - не грунтуються на кримінальному провадженні та спростовуються доказами, які судом першої інстанції досліджені повно, всебічно та об`єктивно.

Немає підстав вважати, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Визнаючи ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст. 125 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано послався на покази потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив, що 21 березня 2013 року, ОСОБА_7 , близько 16 годин 30 хвилин перебуваючи в кабінету архіву, вимагав його звільнення. Він сказав ОСОБА_7 щоб той протверезів, оскільки на його думку ОСОБА_7 перебував в стані алкогольного сп`яніння. На такі його слова ОСОБА_7 відразу відреагував, накинувся на нього, взяв за шию та почав душити, сказав що задушить, та ударив кулаком в обличчя удар прийшовся під праве око, а потім в груди в результаті чого він вдарився головою об стінку. При цьому двері кабінету архіву були відчинені, однак він нікого з колег не звав на допомогу, а ОСОБА_19 , яка була на початку конфлікту в кабінеті на той момент вийшла виносячи посуд. Всі події відбувались дуже швидко, приблизно 15-20 секунд. Після цього він зателефонував своєму брату і той викликав працівників міліції, які прибули на місце та в подальшому дали йому направлення на освідування, після чого він звернувся до Звенигородської центральної районної лікарні.

Покази потерпілого Добровольського узгоджуються з показами свідка ОСОБА_24 , який пояснив, що 21.03.2013 року він разом з ОСОБА_25 перебували по справах у приміщенні відділу Держземагентстві у Звенигородському районі. Перебуваючи в коридорі даного приміщення із одного кабінету почули крики, а коли підійшли то через відчинені двері він помітив, що за столом сидів ОСОБА_9 , а ОСОБА_7 стоячи поряд нього душив руками останнього та кричав « я тебе задавлю», а потім двічі вдарив ОСОБА_9 спочатку правою рукою в обличчя, а другий удар наніс цією рукою в грудну клітку.

Згідно показів експерта ОСОБА_26 , який пояснив, що первинний огляд ОСОБА_9 , було проведено 22.03.2013 року. На відтворені за участі слідчого і понятих був він особисто присутнім та висновок робив він, який відповідає обставинам справи. а відтак у суду відсутні підстави сумніватися в правильності вищезазначених доказів у справі.

Згідно даних висновку судово-медичної експертизи від 30.04.2013 року № -18/37, ОСОБА_18 отримав тілесні ушкодження у вигляді садин на правій щоці, на шиї справа та зліва, на поверхні грудної клітки, синця на правому стегні, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Крім того, сам ОСОБА_7 не заперечував наявності конфлікту з підлеглим ОСОБА_9 , за обставин того, що останній неналежно виконував свої обов`язки та ще і безпідставно на його думку звинуватив його в тому, що він перебував 21.03.2013 року в стані сп`яніння.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_10 стосовного того, що він не душив ОСОБА_9 , та не наносив йому ударів спростовуються як показаннями вищезазначених осіб, так і висновком судово-медичної експертизи № -18/37 від 30.04.2013 року.

Також, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання протоколів слідчих експериментів за участю потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_27 недопустими доказом.

В даних протоколах не зазначені отримані в результаті дії відомості, важливі для кримінального провадження та відсутній цифровий носій інформації на якому зафіксовано перебіг проведення слідчого експерименту за участю потерпілого.

Колегія суддів вважає, що при дослідженні доказів, суд першої інстанції дотримався вимог ст.94 КПК України, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності та прийшов до обгрунтованого висновку, що докази в своїй сукупності доводять вину ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, як умисне нанесення легкого тілесного ушкодження.

Вирішуючи питання оцінки доказів, колегія суддів враховує положення ч.3 ст.404 КПК України про те, що повторне дослідження доказів в суді апеляційної інстанції можливо лише за клопотанням учасників судового провадження, при цьому на протязі всього розгляду справи стосовно ОСОБА_10 , таких клопотань до судуне надходило.

Колегія суддів дослідивши матеріали кримінального провадження, приходить до висновку, що органами досудового розслідування надано достатньо доказів, які свідчать про наявність в діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, тому доводи захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 про недоведеність вини останнього, не заслуговує на увагу.

Невизнання вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого злочину, колегія суддів розцінює, як намагання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.

При призначенні покарання суд першої інстанції дотримався вимог ст.65, 66 КК України, достатньо врахував ступінь тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, вчинив один епізоди злочинної діяльності, вину не визнав, раніше не судимий та відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, прийшов до обґрунтованого висновку про призначення покарання в межах санкцій ч.1 ст.125 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень і врахувавши строки давності вчинення ним злочину (минуло два роки з дня вчинення злочину), звільнив ОСОБА_10 від покарання на підставі ст.49 та ч.5 ст74 КК України.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

У зв`язку з вищенаведеним, колегія суддів не вбачає підстав для скасування чи зміни вироку Катеринопільського районного суду Черкаської області від 28.01.2019 року, тому апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 28.01.2019 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення судового рішення.

Головуючий :

Судді :