КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-кп/824/512/2019 Головуючий у І-й інст.: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження № 0001510 від 18.09.2017 щодо обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, одруженого, маючого малолітнього сина, ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, маючого середню освіту, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 30.10.2010 Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, згідно ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном 3 роки;

- 01.11.2011 р. Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, звільнений 04.05.2016 р. із Шепетівської виправної колонії Хмельницької області №98 по відбуттю строку покарання;

- 11.05.2018 Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі,

за апеляційними скаргами прокурора Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 09 листопада 2018 року,
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, і йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань призначених за даним вироком суду та частково відбутої частини покарання, призначеного вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 11.05.2018, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 22.03.2018 року до дати набрання цим вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів по справі.
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він 07.09.2017 близько 12 год. 20 хв., реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи, що за ним ніхто не спостерігає, проник через відчинені двері до гаражного приміщення на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , та заволодів майном потерпілого ОСОБА_11 на загальну суму 6120 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на зазначену суму.
Крім того, 20.03.2018 близько 10 год. ранку, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій і те, що за ним ніхто не спостерігає, попрямував до буд. АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_12 та достовірно знаючи, що в даному будинку ніхто не проживає, переліз через паркан, проник на територію домоволодіння, де шляхом віджиму металопластикового вікна за допомогою викрутки, проник всередину будинку та заволодів майном потерпілого ОСОБА_12 на загальну суму 2616 грн. 66 коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_12 матеріальну шкоду на зазначену суму.

В апеляційній скарзі прокурор Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років позбавлення волі; ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом часткового складання покарань призначених за даним вироком суду та частково відбутої частини покарання, призначеного вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 11.05.2018, у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Вказує, що судом 1-ї інстанції застосовано ч. 1 ст. 70 КК України за злочини, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, тобто за окремими епізодами злочинної діяльності в межах однієї правової кваліфікації, що призвело до призначення обвинуваченому незаконного покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації своїх дій, просить вирок суду пом`якшити в частині призначеного покарання та зменшити йому строк позбавлення волі або застосувати до нього покарання у виді обмеження волі, оскільки такий вид покарання дасть йому змогу працювати, забезпечувати сім`ю та нести користь суспільству.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений просить зарахувати йому в строк покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі на підставі Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» 18.05.2017 № 2046-VIII.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 та частково підтримав апеляційну скаргу, захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України за обставин викладених у вироку, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується наявними у ньому доказами, які досліджувалися судом 1-ї інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і ніким з учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів не переглядає його відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше сховище, вчинене повторно, є правильною, що в апеляційних скаргах також не оскаржується.

Що стосується доводу апеляційної скарги обвинуваченого про надто суворе покарання і необхідність його пом`якшення, то колегія суддів враховує, що відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Як вбачається з вироку, дотримуючись наведених вимог закону, суд першої інстанції, обираючи ОСОБА_6 вид та розмір покарання, крім ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, що відносяться до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, має малолітнього сина ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , наявність обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обтяжуючих обставин, а тому обґрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Також судом 1-ї інстанції враховано, що вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 11.05.2018 ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, а тому застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, з яких вбачається, що за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення ним попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Разом з тим в резолютивній частині вироку, суд 1-ї інстанції фактично керувався ч. 1 ст. 71 КК України, відповідно до якої якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, що є відмінним від приписів ст. 70 КК України.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ст.ст. 413, 420 КПК України, неправильне застосування кримінального закону, тобто застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, що призвело до неправильного призначення остаточного покаранання обвинуваченому ОСОБА_6 , є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність зарахування йому в строк призначеного покарання терміну попереднього ув`язнення з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі, то вони є необґрунтованими, оскільки відповідно до п. 107 постанови Великої Палати Верховного суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), якою передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Таким чином, суд 1-ї інстанції правильно зарахував ОСОБА_6 у строк покарання термін його попереднього ув`язнення з 22.03.2018року по день набрання даним вироком законної сили з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 має бути залишена без задоволення. Апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню і відповідно вирок суду першої інстанції зміні в частині визначення остаточного покарання за ст. 70 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 09 листопада 2018 року змінити в частині визначення остаточного покарання за ст. 70 КК України.

На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 визначити шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 11.05.2018 у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Касаційна скарга може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді _____________ _________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3