ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/533/19 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 липня 2019 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаряОСОБА_5
прокурора захисника обвинуваченогоОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 08 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Голубовка Ружинського району Житомирської області, громадянина України, не одруженого, працюючого майстром-будівельником в приватній фірмі «Гревс», маючого вищу освіту, маючого на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 09.03.2017 року Херсонським міським судом Херсонської області за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, 70, 75 КК України до 2 років позбавлення волі, з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 08 квітня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, та призначено покарання:

за ч.2 ст. 185 КК України 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 09.03.2017 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

За ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України 2 (два) роки 2 (два) місяці позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді 2 (двох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання не відбутого за попереднім вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 09.03.2017 року остаточно призначено покарання у виді 2 (двох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчий установі закритого типу.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з дня затримання, тобто з 28.02.2018 року.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбутого покарання строк перебування під вартою з 28.02.2018 року до набрання вироком законної сили із розрахунку, передбаченого ст. 72 ч.1 п.5 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015) один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним і засуджено за злочини, вчинені ним за таких обставин.

ОСОБА_8 , будучи раніше притягнутим до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин проти власності за наступних обставин.

Так, він 08.03.2017 року близько 10:00 години, знаходячись в магазині «Ева-1201» ТОВ «Руш», розташованому за адресою: м. Херсон, вул. К.Маркса ( Потемкінська) 40-А, переслідуючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, повторно, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з прилавку магазина викрав бритву для гоління «Жиллет Фьюжн», бритву для гоління «Бік», гаманець жіночий, парасольку автоматичну, фарбу для волосся «Паллет», фарбу для волосся «Паллет Фитолиния», чим спричинив представнику потерпілого (магазин Ева-1201» ТОВ «Руш») в особі ОСОБА_11 матеріальну шкоду, яка згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України №1131-МТ від 26.04.2017 становить 1163,88 гривень.

Крім того, ОСОБА_8 , будучи раніше засудженим за вчинення злочинів проти власності, останній раз 09.03.2017 року Херсонським міським судом Херсонської області за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, на шлях виправлення не став та знову під час іспитового строку вчинив злочин проти власності.

Так, ОСОБА_8 , 05.05.2017 року, знаходячись в магазині «Ватсонс» ТОВ «ДЦ Україна», розташованому за адресою: м. Херсон, просп. 200 років Херсона, 7-А, переслідуючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, повторно, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з прилавку магазина намагався викрасти помаду жіночу фірми «Ріммель» з номером 401, помаду жіночу фірми «Ріммель» з номером 432, помаду жіночу фірми «Ріммель» з номером 069, вартість яких відповідно до висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України №1666-МТ від 31.05.2017 становить 191,73 гривень, однак не зміг закінчити свій умисел до кінця з причин, які від його волі не залежали, оскільки працівники магазину «Ватсонс» зачинили вхідні двері.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за вищевказаними епізодами суд кваліфікував за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, та за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 на підставі ч.4 ст. 70 КК України, послався на принцип часткового складання призначених покарань за вироком, що оскаржується, та вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 09.03.2017 року, визначивши остаточну міру покарання у виді 2 років позбавлення волі, тоді як фактично застосував принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим. Крім того зазначає, що при призначенні покарання за скоєння ОСОБА_8 інкримінованих злочинів, скоєних як до, так і після ухвалення попереднього вироку суду від 09.03.2017, суд визначив остаточне покарання без дотримання вимог п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання». Просить резолютивну частину вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 08 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити та вважати його засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 09.03.2017 року, до остаточного покарання у виді 2 років позбавлення волі. За ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі. Відповідно до вимог ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 09.03.2017 року, до остаточного покарання у виді 2 років 5 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі. В решті вирок суду залишити без змін.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечували, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.
З матеріалів провадження вбачається, що вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині доведеності його вини, кваліфікації дій учасниками провадження не оскаржується, а тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині. Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено. Водночас, як правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 на підставі ч.4 ст. 70 КК України, безпідставно послався на принцип часткового складання призначених покарань за вироком, що оскаржується, та вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 09.03.2017 року, за яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, 70, 75 КК України до 2 років позбавлення волі, з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, визначивши остаточну міру покарання у виді 2 років позбавлення волі, оскільки фактично застосував принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, відповідно до вимог п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Разом з цим, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків в порушення вимог п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», оскільки повинен був спочатку призначити покарання за ст. 185 ч.2 КК України, та за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, після цього призначити покарання за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, та остаточно визначити покарання за сукупністю вироків у відповідності до вимог ст. 71 КК України.
Таким чином, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Згідно вимог п.4 ч.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому він підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 08 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 09.03.2017 року, до остаточного покарання у виді 2 років позбавлення волі. За ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі. Відповідно до вимог ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 09.03.2017 року, до остаточного покарання у виді 2 років 5 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

Негайно звільнити ОСОБА_8 з-під варти за відбуттям строку покарання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

ОСОБА_2 / ОСОБА_3 / ОСОБА_4
З оригіналом згідно
(Суддя) ОСОБА_2