ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 621/1344/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/453/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
Іменем України

22 серпня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 01.06.2018р. відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Пролетарське Зміївського району Харківської області, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, не одружений, не працює, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 04.04.2006р. вироком Калінінського районного суду м. Донецька від за сукупністю злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ст.304 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

- 23.06.2006р. вироком Зміївського районного суду Харківської області від за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

- 20.07.2010р. вироком Зміївського районного суду Харківської області від за сукупністю злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України, до позбавлення волі на строк 4 роки, звільнений за відбуттям строку покарання 19.04.2014р.,

засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Дудківка Зміївського району Харківської області, громадянин України, з середньо спеціальною освітою, розлучений, раніше не судимий, мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 76 КҐК України звільнений від покарання з випробуванням на строк 2 роки та покладанням обов`язків.

Цим же рішенням суду розв`язаний цивільний позов та вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку, 04.04.2017р. у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виник умисел на таємне викрадення чужого майна з території садівничого товариства «Заря», розташованого в с. Жаданівка Зміївського району Харківської області.

Того ж числа в період часу з 22год. 00хв. по 23год. 00хв., реалізуючи зазначений умисел, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою групою осіб, на мотоциклі «МТ-10», р.н. НОМЕР_1 , приїхали до належного ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , дачного будинку АДРЕСА_3 , шляхом розбиття віконного скла проникли до приміщення дачного будинку, звідки таємно, а ОСОБА_8 і повторно, викрали обігрівач «ZASS Germany TYPE: ATNZL» та телевізор «SONI kv-1485 MT», загальною вартістю 1300грн 00коп., чим спричинили потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

06.04.2017р. у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виник умисел на таємне викрадення чужого майна з території садівничого товариства «Заря», розташованого в с. Жаданівка Зміївського району Харківської області.

Того ж числа в період часу з 22год. 00хв. по 23год. 00хв., реалізуючи зазначений умисел, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою групою осіб, на мотоциклі «МТ-10», р.н. НОМЕР_1 , приїхали до належної ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , садової ділянки № НОМЕР_2 , розташованої у вказаному садівничому товаристві «Заря», де шляхом зриву навісного замку проникли до приміщення господарської будівлі, звідки повторно таємно викрали велосипед «Турист», вартістю 1100грн. 00коп., чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

23.05.2017р. у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виник умисел на таємне викрадення чужого майна з території Комунального закладу охорони здоров`я «Обласний протитуберкульозний диспансер №3», який розташований в м. Змієві Харківської області по вул. Таранівське шосе, 70.

Того ж числа в період часу з 22год. 00хв. по 23год. 00хв., реалізуючи зазначений умисел, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою групою осіб, приїхали на мотоциклі «МТ-10», р.н. НОМЕР_1 , до вказаного Комунального закладу охорони здоров`я «Обласний протитуберкульозний диспансер №3», через паркан проникли на його територію, звідки повторно таємно викрали належні ОСОБА_12 труби з чорного металу у кількості 18шт., загальною вагою 159кг, вартістю 477грн 00 коп., чим спричинили потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить пом`якшити призначене йому покарання.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок змінити в частині призначення покарання ОСОБА_8 та застосувати до нього положення ст.75 КК України звільнивши від відбування покарання з випробувальним терміном 2 роки.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторони захисту, які підтримали апеляційні скарги, з`ясувавши позицію прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.2 а.с.16-18), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Так як, судом встановлено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили таємне викрадання чужого майна (крадіжку), за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням до житла, приміщення та сховища то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці їх дії за ч.3 ст.185 КК України.

Таким чином, згідно раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за умисні злочин, на спеціальних обліках не перебував; не працює і не перебуває на обліку як безробітний, за місцем проживання скарг на нього немає.

Також, районним судом було враховано конкретні обставини справи, а саме активна роль обвинуваченого, яка виявилася у забезпеченні транспортним засобом для пересування до місць вчинення крадіжок та перевезення викраденого, обранні місць вчинення злочину.

Встановлені обставини, що пом`якшують його покарання це щире каяття, відшкодування шкоди потерпілим, які подали заяви про відсутність претензій до обвинувачених, а також визнані обтяжуючими обставинами - рецидив злочинів та вчинення злочину щодо осіб похилого віку.

Таким чином, суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо виду та розміру призначеного обвинуваченому покарання, враховуючи наведені дані про особу обвинуваченого та конкретні обставини справи.

Стосовно доводів апеляції захисника про можливість застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України, слід зазначити наступне.

Згідно з ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів звертає увагу на той факт, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за умисні злочини і кілька разів реально відбував призначене покарання у місцях позбавлення волі, але висновків для себе не зробив і знов вчинив злочин, а тому вважає правильним висновок суду, що ОСОБА_8 слід призначити покарання у виді позбавлення волі без застосування ст.75 КК України, що відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню суспільної небезпечності, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації; є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Виходячи з вищевказаного, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, а оскільки підстав для скасування чи зміни вироку суду не встановлені то його слід залишити без змін.

У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017р. набрав чинності Закон №2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК Українив редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Звідси, колегія судді, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що оскільки ОСОБА_8 вчинив злочин у період дії ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII то, за переконанням колегії суддів йому строк попереднього ув`язнення слід враховувати згідно цього Закону.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок Зміївського районного суду Харківської області від 01.06.2018р. відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 без змін.

Зарахувати ОСОБА_8 весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII у строк відбування покарання, строк його перебування під вартою з 01.06.2018р. по 22.08.2019р. включно, з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді