ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/833/19 Справа № 205/1963/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000895, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, з середньо-технічною освітою, вдовця, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:

- 24.01.2017 року Ленінським районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавленні волі на строк 3 роки, з іспитовим строком на 3 роки;

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано до призначеного покарання не відбутий строк покарання за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 24 січня 2017 року у виді шести місяців позбавлення волі, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 27 березня 2017 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк покарання термін попереднього ув`язнення, а саме: з 27 березня 2017 року до 17 грудня 2018 року включно, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він в кінці лютого 2017 року, знаходячись на перехресті вул.Калинової та пр.Слобожанського в м.Дніпро, у невстановленої особи, придбав корпус гранати Ф-1 та запал типу УЗРГМ, які переніс за місцем свого проживання.

Близько 09 години 21 березня 2017 року, ОСОБА_7 , поклав вказані корпус гранати та запал у чорну сумку, вийшов з дому та став їх незаконно носити при собі без передбаченого законом дозволу. В той же день, близько 10 години 50 хвилин, біля буд.14 по вул.Метробудівській, в м.Дніпро, він був зупинений працівниками поліції, які виявили та вилучили у нього вказаний боєприпас РГД -5.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок скасувати, в зв`язку з неправильним, на його думку, застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 71 КК України, приєднати частину невідбутого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 24.01.2017 року у виді 1 року позбавлення волі, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у редакції зі змінами, внесеними Законом України № № 838-VIII від 26.11.2015 року, зарахувати в строк покарання термін попереднього ув`язнення, а саме: з 27.03.2017 по день набрання вироком законної сили із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вказує, що в ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7 має 11 не знятих та не погашених в установленому законом порядку судимостей, у тому числі за корисливі злочини та злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Крім того, останню судимість він має за аналогічний злочин. Вину свою у вчиненні інкримінованого злочину обвинувачений не визнав, обставин, що пом`якшують його покарання судом встановлено не було, встановлено обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів, хоча органом досудового розслідування також було встановлено ще одну обставину, що обтяжує його покарання, - повторність злочинів

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просив їх задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 263 КК України, - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і які ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються.

Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, позитивно характеризується за місцем мешкання, має неповнолітню дитину, є інвалідом другої групи.

Обставин, що пом`якшують його покарання судом встановлено не було.

До обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 судом було враховано рецидив злочину.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи особою раніше судимою, висновків для себе не зробив, вчинив новий тяжкий злочин, а тому його виправлення не можливе без ізоляції від суспільства.

Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам ст.ст. 6567 КК України, а призначене судом першої покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, та з застосуванням ст. 71 КК України, - 4 роки позбавлення волі, у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.

При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначення судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 занадто м`якого покарання, колегія суддів не вбачає підстав для їх задоволення виходячи з наступного.

Як вбачається з вироку, призначаючи обвинувачену покарання, суд першої інстанції врахував обставини, на які посилається прокурор в своїй апеляційній скарзі, а саме, обставини вчинення злочину, його суспільну небезпеку, вчинення ОСОБА_7 умисного тяжкого злочину, також дані про особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі, і за вчинення умисних корисливих злочинів.

Посилання прокурора про те, що ОСОБА_7 негативно характеризується за місцем мешкання не є обґрунтованим та суперечить матеріалам справи. Так, згідно характеристики на ОСОБА_7 , наданого головою квартального комітету № 5 ОСОБА_10 , ОСОБА_7 проживає за адресою: АДРЕСА_1 , від сусідів скарг на нього не надходило (т.1 а.с.54). Таким чином, вважати, що обвинувачений за місцем проживання характеризується негативно, колегія суддів не може.

Крім цього, колегія суддів зазначає, що в апеляційному суді ОСОБА_7 неодноразово пояснив, що щиросердно розкаявся у скоєному.

Щодо апеляційних доводів сторони обвинувачення про необхідність визнання у якості обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, крім рецидиву злочинів, ще і повторності злочинів, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 був засуджений вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 24.01.2017 року за ч.1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з іспитовим строком на 3 роки.

За даним вироком ОСОБА_7 засуджено також за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України.

Відповідно до ч.1 ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Згідно зі статтею 34 КК рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої статті 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Згідно п.п.16, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, в окремих статтях Особливої частини КК рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів і, крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину особою, раніше судимою за відповідний злочин.

Пункт 1 частини першої статті 67 КК передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора про визнання обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , - повторність злочинів, колегія суддів також не вбачає.

Як вбачається з вироку, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 було зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 27 березня 2017 року до 17 грудня 2018 року.

Згідно правового висновку, викладеного в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходу попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що іншим чином погіршує становище особи, відповідно до ч.2 ст. 75 КК України, - не допускається.

Враховуючи викладене, а також те, що злочин, за який було засуджено ОСОБА_7 вчинено ним до 20 червня 2017 року і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування останньому строку попереднього ув`язнення у строк покарання, застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII).

Згідно вимог ч.1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:

1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;

2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;

3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;

4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, згідно вимог ч.5 ст. 72 КК України.

В іншій частині вирок слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,408,419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 , - задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 , в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, - змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у редакції зі змінами, внесеними Законом України № № 838-VIII від 26.11.2015 року, зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 термін попереднього ув`язнення, а саме: з 27 березня 2017 року по 15 травня 2019 року, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В зв`язку з відбуттям обвинуваченим ОСОБА_7 строку призначеного покарання, звільнити його з-під варти в залі суду, негайно.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4