ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2071/19 Справа № 212/3708/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000101 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 травня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній рази:
- 31.01.2017 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 04.05.2017 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст. 15 ч.3, 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.4 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 72 ч.5 КК України зараховано в строк відбуття покарання час тримання під вартою від 13.12.2016 року до 04.05.2017 року;
- 07.09.2017 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2 КК України до 1 року 1місяця позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.4 КК України остаточно призначено до відбуття покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, зараховано в строк покарання згідно ст. 72 ч.5 КК України с 07.06.2017 до 20.06.2017 року включно, та з 13.12.2016 до 06.06.2017 року включно, звільнився 14.07.2018 року умовно-достроково на не відбутий термін покарання 10 місяців 21 день;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 травня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень та призначено йому покарання: за ч.2 ст.307 КК України - у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна засудженого, яке є його власністю; за ч.2 ст.309 КК України - у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено до відбуття ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна засудженого, яке є його власністю.
На підставі ч.ч.1, 4 ст.71 КК України до призначеного покарання частково, у виді одного місяця, приєднано не відбуте покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.09.2017 року та остаточно до відбуття ОСОБА_7 визначено 6 років та 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією особистого майна засудженого, яке є його власністю.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 29.01.2019 року, повторно, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опія ацетильованого та отримання у такий спосіб наживи, у невстановленому слідством місці, у невстановлений слідством час, у невстановленої слідством особи в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований у невстановленій слідством кількості, однак не менш ніж 14,4562 грами, який він незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.
Здійснюючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, 29.01.2019 року приблизно о 15 годині 54 хвилини ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку №20 на 4 мікрорайонні Зарічний в Покровському районі м. Кривого Рогу, в ході оперативної закупки незаконно збув ОСОБА_9 , який проводив оперативну закупку особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований в медичному шприці ємністю 2мл. в кількості приблизно 1мл., та отримав від нього в якості оплати грошові кошти в сумі 125 гривень - 1 купюра номіналом 100 гривень, 1 купюра номіналом 20 гривень та 1 купюра номіналом 5 гривень, які раніше були оглянуті, помічені та передані ОСОБА_9 для проведення оперативної закупки.
У той же день, 29.01.2019 року о 16 годині 01 хвилина, ОСОБА_9 , який проводив оперативну закупку, біля будинку № 22 на 7 мікрорайонні Зарічний в Покровському районі м. Кривого Рогу добровільно видав працівникам оперативного підрозділу Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області медичний шприц ємністю 2мл. зі збутою йому ОСОБА_7 речовиною коричневого кольору в кількості приблизно 1мл., згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1/8.6/554 від 21.02.2019 року надана рідина масою 0,9500г містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0685 грами.
29.01.2019 року о 18 годині 00 хвилин ОСОБА_7 зупинений працівниками Покровського ВП неподалік ЗОШ № 33 на 4 мікрорайонні Зарічний в Покровському районі м. Кривого Рогу. В ході огляду місця події у присутності понятих ОСОБА_7 з сумки чорного кольору, яка знаходилася на його плечі, добровільно дістав та надав медичний шприц об`ємом 20 мл. з речовиною коричневого кольору в кількості приблизно 15мл., згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1/8.6/554 від 21.02.2019 року рідина масою 14,4562 грами є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 1,0453 грами., який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі з метою незаконного збуту. Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1/8.6/554 від 21.02.2019 встановлено, що надана на експертизу наркотична речовина, вилучена у ОСОБА_7 та наркотична речовина, вилучена у ОСОБА_9 , однорідні між собою.
Крім того, під час проведення огляду місця події в присутності понятих з сумки чорного кольору, яка знаходилася на плечі ОСОБА_7 , вилучено 340 гривень, серед яких три купюри: номіналом100 гривень - СЖ 4115593., 20 гривень ТГ 5812775., 5 гривень ПБ 5903831 є купюрами, що були заздалегідь оглянуті та вручені працівниками поліції ОСОБА_9 для використання в даній оперативній закупці і передана останнім ОСОБА_7 в якості оплати за придбаний наркотичний засіб.
Згідно висновку судової експертизи спеціальних хімічних речовин № 1/8.14/556 від 12.03.2019 року на представлених на дослідження банкнотах номіналом 100 гривень - СЖ 4115593., 20 гривень ТГ 5812775., 5 гривень ПБ 5903831, на ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_7 , на ватному тампоні зі зразком люмінесцентної речовини виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях. Виявлені сліди спеціальних хімічних речовин на представлених на дослідження банкнотах номіналом 100 гривень - СЖ 4115593., 20 гривень ТГ 5812775., 5 гривень ПБ 5903831, на ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_7 , на ватному тампоні зі зразком люмінесцентної речовини мають між собою спільну родову приналежність.
Крім того, ОСОБА_7 повторно, 02.02.2019 року о 10 годині 50 хвилин, знаходячись біля гаражів неподалік будинку № 10 по вулиці Електрозаводська в Покровському районі м. Кривого Рогу на землі біля одного із гаражів знайшов медичний шприц об`ємом 20 мл. з речовиною коричневого кольору в кількості приблизно 2 мл. Після чого, розуміючи, що в даному шприці знаходиться особливо небезпечна наркотична речовина та реалізуючи злочинний намір на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту помістив придбаний медичний шприц собі до внутрішньої кишені куртки, в яку був одягнений, тим самим, незаконно придбав та почав у подальшому зберігати при собі як наркотик для власного вживання без мети збуту.
В той же день об 11 годині 06 хвилин ОСОБА_7 зупинений працівниками Полку патрульної поліції у м. Кривому Розі біля будинку № 11 по вулиці Електрозаводська в Покровському районі м. Кривого Рогу.
З метою перевірки причетності ОСОБА_7 до незаконного зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин, працівником поліції на підставі ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» проведено поверхневу перевірку останнього, під час якої він добровільно повідомив, що має у внутрішній кишені куртки, в яку був одягнений, медичний шприц об`ємом 20мл. з речовиною коричневого кольору в кількості приблизно 2мл. схожою на опій ацетильований, який він знайшов неподалік та залишив собі для власного вживання без мети збуту.
Після цього працівниками Полку патрульної поліції у м. Кривому Розі було викликано слідчо-оперативну групу (СОГ) Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області.
Після приїзду СОГ Покровського ВП КВП на запитання працівників поліції до ОСОБА_7 чи зберігає він заборонені предмети, зокрема, наркотичні речовини, останній повідомив, що має медичний шприц з наркотиком опієм ацетильованим, який лежить у нього у внутрішній кишені куртки, в яку він одягнений та у присутності понятих дістав медичний шприц зі своєї кишені.
В той же день, в період часу з 11:40 до 12:06 години під час огляду місця події, а саме ділянки місцевості, розташованої біля будинку № 11 по вул. Електрозаводська в Покровському районі, м. Кривого Рогу, слідчим СВ Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області виявлений у ОСОБА_7 медичний шприц об`ємом 20 мл., в якому міститься рідина коричневого кольору в кількості приблизно 2мл. у присутності понятих оглянутий та вилучений в спеціальний пакет експертної служби МВС № ЕХР0146997 для подальшого призначення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів.
Згідно висновку експерта № 1/8.6/558 від 18.02.2019 року надана на експертизу рідина масою 1,1202г., яка міститься у медичному шприці об`ємом 20мл. вилучена у ОСОБА_7 містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0487 грами.

Прокурор не погодилась з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Ухвалити свій вирок, доповнивши мотивувальну частину посиланням на обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочинів.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 307 КК України покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити до відбуття 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково, у виді трьох місяців, приєднати не відбуте покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.09.2017 року та остаточно до відбуття призначити 7 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним злочинів, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч.3 ст.349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Так, під час судового розгляду судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 тричі протягом 2017 року засуджений за вчинення умисних злочинів, в тому числі тяжкого: 31.01.2017 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.2 КК України, 04.05.2017 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст. 15 4.3-185 ч.3 КК України, 07.09.2017 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст. 185 ч.2 КК України, звільнився 14.07.2018 року умовно-достроково на не відбутий термін 10 місяців 21 день та має непогашену судимість за вчинення умисних злочинів.
При цьому судом першої інстанції без наведення будь-яких мотивів не враховано обтяжуючу покарання ОСОБА_7 обставину - рецидив злочинів, тобто суд не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню та призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину і є невиправдано м`яким.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення даної апеляції, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно ст. 12 КК України, відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України саме з реальним його відбуттям та приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, суд не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України й дотримався принципу індивідуалізації покарання.
Доводи ж прокурора про те, що суд першої інстанції у вироку, в порушення вимог п.1 ст.67 КК України, не зазначив обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочинів, зважаючи на наявну не зняті та непогашені судимості, колегія суддів вважає такими, що не є підставою для скасування вироку та ухвалення нового вироку з наступних підстав.
Так, відповідно до п.3 ст.65 КК України та ППВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд зобов`язаний врахувати в першу чергу, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.
Згідно ч.2 ст.67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати рецидив злочину, обставиною, що обтяжує покарання. Тобто, відносити рецидив до обтяжуючих обставин, це право суду, а не обов`язок, яке дозволяє визначитись із тим, які саме обставини можуть і не враховуватись при призначенні покарання як обставини, що його обтяжують.
У даному випадку наявність у ОСОБА_7 судимостей була врахована судом як обставина, яка негативно характеризує особу винного.
До того ж, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, у своєму вироку цілком обгрунтовано зазначив, що відповідно до пункту 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 року N 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у п.1 ч.1 ст. 67 КК України відсутні, при встановленні змісту обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК України. Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує. З огляду на це суд першої інстанції не встановив обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , з чим погоджується й суд апеляційної інстанції.
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вважаючи доводи останнього необґрунтованими, та скасування або зміни вироку суду першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 376,404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4