Номер провадження: 11-кп/813/843/19
Номер справи місцевого суду: 515/1155/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.07.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 05 лютого 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000525 від 25 грудня 2017 року, відносно

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Старокозаче Білгород-Дністровського району Одеської області, молдованина, громадянина України, з неповною середньою освітою, перебуває у фактичних шлюбних стосунках, працює за наймом, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 11.06.2012 р. за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, в силу ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік та 6 місяців, судимість погашена,

- 22.05.2018 р. Арцизський районним судом за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, в силу ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Татарбунарського районного суду Одеської області від 05 лютого 2019 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та 6 місяців.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Арцизького районного суду Одеської області від 22 травня 2018 року у виді 1 року позбавлення волі і остаточно ОСОБА_9 визначено покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 24 грудня 2017 року приблизно о 21 години ОСОБА_9 з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, перебравшись через загорожу, потрапив на територію домоволодіння по АДРЕСА_2 , де шляхом виставлення віконного скла проник у приміщення зазначеного будинку, звідки таємно викрав майно: килим настінний коричнево-бежевого кольору, простирадло (плед), пральну машину марки VWM-807 W, настінний обігрівач марки «VERТЕХ VR-8002», заподіявши потерпілій ОСОБА_10 збиток на загальну суму 2178,91 грн. З викраденим майном ОСОБА_9 вибрався із території зазначеного домоволодіння та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

Крім того, на початку березня 2018 року (точну дату встановити не надалось можливим) приблизно о 19:00 години ОСОБА_9 з метою таємного викрадення чужого майна, через територію присадибної ділянки потрапив на територію домоволодіння по АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_11 , де шляхом злому вхідних дверей проник у приміщення будинку, звідки таємно викрав майно: подушку бавовняну, черпак-совок, чайник електричний «Grunhelm», чотири скатертини та дві фіранки, три тарілки порцелянові, три газових балона, три металеві ліжка, двохкамфорну газову плиту, алюмінієву каструлю, чавунні дверцята від пічки, всього на загальну суму 3500 грн., чим заподіяв ОСОБА_12 майновий збиток на зазначену суму. З викраденим майном ОСОБА_9 вибрався із території домоволодіння потерпілого та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

В результаті протиправних дій ОСОБА_9 потерпілим було заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 5678 грн. 91 коп.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, заступник прокурора Одеської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, виключити із резолютивної частини вказівку про визначення покарання ОСОБА_9 за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, а покарання, призначене ОСОБА_9 за вироком Арцизького районного суду Одеської області від 22 травня 2018 р. виконувати самостійно.

Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтував тим, що судом першої інстанції при визначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 невірно застосовані положення ч.4 ст.70 КК України та принцип часткового складення покарань, оскільки покарання, призначене за вироком Арцизького районного суду Одеської області від 22 травня 2018 року не може бути складене з покаранням, призначеним за даним оскаржуваним вироком суду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав доводи апеляційної скарги, пояснення захисника ОСОБА_7 , який підтримав вимоги апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Під час судового розгляду суд першої інстанції належним чином дослідив докази у кримінальному провадженні в їх сукупності, дав їм відповідну правову оцінку, правильно встановив фактичні обставини вчинених обвинуваченим злочинів та зробив обґрунтований висновок про доведеність його вини за ч.3 ст.185 КК України.

При цьому, прокурор в своїй апеляційній скарзі не оспорює фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій ОСОБА_9 , а тому у відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, вказані обставини апеляційним судом не переглядаються.

Разом з цим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції не вірно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінальних покарань" коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

В порушення вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції застосував дію ч.4 ст.70 КК України та принцип часткового складання покарань, а саме покарання, призначеного ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, яке він має відбувати реально та покарання призначеного попереднім вироком Арцизського районного суду м.Одеси від 22 травня 2018 року, від відбування якого ОСОБА_9 був звільнений з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Таким чином апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, в даному випадку, суд не мав права застосовувати дію ч.4 ст.70 КК України, оскільки покарання призначене ОСОБА_9 за вироком Арцизського районного суду м.Одеси від 22 травня 2018 року має виконуватись самостійно.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.2 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора та зміни вирок суду в частині призначення покарання.

Зазначена зміна вироку суду першої інстанції жодним чином не погіршує правового становища обвинуваченого ОСОБА_9 .

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 05 лютого 2019 року, яким ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України змінити.

Виключити з резолютивної частини оскаржуваного вироку посилання суду на призначення ОСОБА_9 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Доповнити резолютивну частину оскаржуваного вироку вказівкою про окреме виконання вироку Арцизського районного суду Одеської області від 22 травня 2018 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4