Номер провадження: 11-сс/813/1030/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.06.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваної ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.06.2019 р., якою в рамках кримінального провадження №0002954 від 05.06.2019 року відносно:
ОСОБА_8 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Горлівка Донецької області, громадянки України, не заміжньої, маючої на утриманні неповнолітнього сина 2017 р.н., не працевлаштованої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючої без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , зі слів раніше не судимої,
- підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою із визначенням застави,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в рамках кримінального провадження №0002954 від 05.06.2019 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України було задоволено клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та застосовано відносно підозрюваної ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів до 03.08.2019 року із визначенням застави як альтернативного запобіжного заходу у розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 153 680 грн. та покладенням на підозрювану обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та в зазначеному кримінальному провадження органом досудового розслідування було доведено неможливість застосування відносно останньої більш м`якого запобіжного заходу у зв`язку із наявністю ризиків того, що підозрювана може вдатись до спроб: переховування від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на потерпілу та свідків в зазначеному кримінальному провадженні та вчинення іншого кримінального правопорушення.

При визначенні розміру застави як альтернативного запобіжного заходу слідчий суддя послався на обставини вчинення кримінального правопорушення, особу підозрюваної ОСОБА_8 та тяжкість правопорушення, у вчиненні якого остання підозрюється.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваної ОСОБА_8 не погодився з оскаржуваною ухвалою слідчого судді з огляду на наступні обставини:
- в матеріалах провадження немає жодних доказів, які б прямо підтверджували причетність його підзахисної до вчинення інкримінованого їй злочину, окрім мобільного телефону;
- органом досудового розслідування не було доведено існування в зазначеному провадженні жодного ризику, передбаченого ст. 177 КПК України, зокрема, підозрювана провину у вчиненому визнає та надала слідчому всю наявну інформацію щодо обставин вчинення злочину;
- органом досудового розслідування не була доведена неможливість застосування відносно ОСОБА_8 більш м`яких запобіжних заходів, натомість, остання раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, має на утриманні малолітню дитину 2-х років, має постійне місце проживання в м. Одесі та матеріальна шкода злочином не завдана.
Посилаючись на викладені обставини, захисник просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою застосувати відносно підозрюваної ОСОБА_8 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання або домашнього арешту.
Заслухавши доповідь судді; думку захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

При цьому ч.1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався в повній мірі та врахував їх при постановленні ухвали.

Згідно з приписом п. 3 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років, - виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених ст. 177 цього Кодексу, буде доведено, що особі повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що 06.06.2019 року ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України (а.с. 54-56), а санкція зазначеної статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років.

При цьому, відповідно до наданої прокурором в судовому засіданні апеляційного суду копії повідомлено про підозру, 14.06.2019 р. ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчиненні іншого аналогічного корисливого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), як джерело права.

Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а саме в тому, що вона 05.06.2019 р. приблизно о 18:40 год., разом із ОСОБА_10 , знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Жуковського, 27 в приміщенні магазину «Мадеса», реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, ОСОБА_10 відкрила сумку, належну ОСОБА_11 та витягнула з неї мобільний телефон «Samsung Galaxy S8+», після чого разом із ОСОБА_8 вийшла з приміщення магазину та передала зазначений мобільний телефон з метою приховання своїх неправомірних дій ОСОБА_8 ; в подальшому, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 місце вчинення злочину покинули та були затримані працівниками поліції.

Не погоджуючись із доводами сторони захисту про необґрунтованість підозри та вважаючи їх безпідставними, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України підтверджується наданими апеляційному суду та долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема:

- протоколом допиту потерпілої ОСОБА_11 від 05.06.2019 року (а.с. 15-17), відповідно до якого остання пояснила, що в той день, 05.06.2019 р., приблизно о 18:40 год., перебуваючи в магазині «Мадеса» зі своєю подругою ОСОБА_12 , побачила двох жінок, після чого до неї підійшов чоловік, який представився співробітником поліції та попросив перевірити, чи не викрали в неї телефон, зробивши що вона виявила, що її мобільний телефон «Samsung Galaxy S8+» в корпусі золотистого кольору дійсно зник;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 05.06.2019 року (а.с. 18-21) за участі потерпілої ОСОБА_11 , яка впізнала ОСОБА_8 як особу, яка була присутня в магазині «Мадеса» та після виходу останньої з приміщення магазину, мобільний телефон потерпілої зник;

- протоколом допиту свідка ОСОБА_12 від 05.06.2019 р. (а.с. 28-30), відповідно до якого остання повністю підтвердила пояснення потерпілої ОСОБА_11 щодо обставин виявлення зникнення мобільного телефону «Samsung Galaxy S8+»;

- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину (а.с. 33-35), відповідно до якого при затриманні ОСОБА_8 та проведенні її обшуку було виявлено мобільний телефон марки «Samsung Galaxy S8+» в корпусі золотистого кольору;

- протоколом огляду предмета від 05.06.2019 р. (а.с. 43-46), відповідно до якого слідчим був оглянутий вилучений в ході затримання ОСОБА_8 мобільний телефон «Samsung Galaxy S8+» в корпусі золотистого кольору IMEI НОМЕР_1 , НОМЕР_2 .

На підставі зазначеного, апеляційний суд не погоджується із доводами сторони захисту та вважає, що надані прокурором докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження повністю доводять на даній стадії досудового розслідування обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, про що вірно зазначено в ухвалі, тому апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді в цій частині.

Окрім того, колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

Не погоджуючись із доводами захисника про те, що існування жодного із ризиків, зазначених органом досудового розслідування у клопотанні не доведено, колегія суддів наголошує на наступних обставинах.

У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Як вбачається з обґрунтованих висновків слідчого судді, викладених в мотивувальній частині ухвали (а.с. 86), в даному кримінальному провадженні існують доведені прокурором та слідчим ризики того, що підозрювана може здійснити спроби переховування від органів досудового розслідування та суду з метою уникнення від кримінальної відповідальності, а також вчинення іншого кримінального правопорушення, обумовлені тим, що: остання обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину середньої тяжкості, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України; не одружена, не має освіти та не працевлаштована, зареєстрована на окупованій території, що свідчить про відсутність в підозрюваної міцних соціальних зв`язків; підозрюється у вчиненні іншого аналогічного умисного корисливого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Зазначені обставини, на переконання колегії суддів, свідчить про схильність підозрюваної до вчинення злочинів корисливої направленості, відсутність у підозрюваної інших, законних засобів для існування, повне ігнорування нею норм кримінального права та небажання ставати на шлях виправлення.

Що стосується тверджень сторони захисту про те, що підозрювана раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, має на утриманні малолітню дитину, має постійне місце проживання в м. Одесі, колегія суддів вважає їх слушними та такими, що відповідають дійсності, однак наголошує на тому, що вказані обставини не зменшують ризики, встановлені апеляційним судом вище та не можуть бути підставою для обрання більш м`якого запобіжного заходу, враховуючи повну характеристику особи підозрюваної та обставини вчинення злочину, в якому обґрунтовано підозрюється ОСОБА_8 ..

З огляду на викладене, враховуючи обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованого їй злочину, обставини його вчинення, існуючі в даному провадженні ризики, особу підозрюваної, апеляційний суд приходить до висновку, що органом досудового розслідування була повністю доведена неможливість застосування відносно підозрюваної іншого більш м`якого запобіжного заходу, що в своїй ухвалі при застосуванні відносно підозрюваної найсуворішого запобіжного заходу обґрунтовано та чітко прийняв до уваги слідчий суддя.

Водночас, враховуючи викладені вище обставини у своїй сукупності, при загалом вірному застосуванні відносно підозрюваної запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчий суддя допустився істотної помилки.

Так, п. 1 ч. 5 ст. 182 КПК України передбачає, що розмір застави щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні злочину невеликої або середньої тяжкості визначається у межах від одного до двадцяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, який передбачає відповідальність у виді позбавлення волі строком до п`яти років та, відповідно до приписів ч. 3 ст. 12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості.

Так, слідчий суддя, визначаючи ОСОБА_8 заставу в якості альтернативного запобіжного заходу, вийшов за межі, передбачені вищевказаними положеннями кримінального процесуального закону, та необґрунтовано, не маючи на це законних підстав, встановив розмір застави у 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, ч. 1 ст. 412 КПК України наголошує на тому, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про існування підстав для часткового задоволення апеляційної скарги захисника, скасування ухвали слідчого судді як постановленої із істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, оскільки слідчий суддя допустив помилку, пов`язану із неправильним визначенням розміру застави в зазначеному кримінальному провадженні відповідно до ч. 5 ст. 182 КПК України.

На підставі викладеного, враховуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні корисливого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, наявність доведених ризиків можливого переховування останньої від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на потерпілу та свідків в зазначеному провадженні, а також вчинення іншого кримінального правопорушення, особу підозрюваної та її майновий стан, яка офіційно не працевлаштована, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати відносно підозрюваної ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою із визначенням застави у розмірі, передбаченому п. 1 ч. 5 ст. 182 КПК України, із визначенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваної ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.06.2019 р., якою відносно ОСОБА_8 , підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 03.08.2019 року із визначенням застави у розмірі 153 680 грн. скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 ..
Застосувати відносно ОСОБА_8 , підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком на 60 діб, строк дії якого обчислюється з моменту затримання підозрюваної ОСОБА_8 , тобто з 05.06.2019 р. та припиняється 03.08.2019 року.
Визначити розмір застави, як альтернативного запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання підозрюваною ОСОБА_8 обов`язків, передбачених КПК України, у межах 20 (двадцяти) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 38 420 гривень (тридцять вісім тисяч чотириста двадцять гривень).

Підозрювана, або заставодавець мають право у будь який момент внести заставу на рахунок: Банківські реквізити; Депозитний рахунок для зарахування заставних сум
Отримувач: Одеський апеляційний суд, Код
Р/р 6720 МФО 820172; Банк отримувача: ДКСУ в м. Київ
Призначення платежу: згідно ухвали суду від 18.06.2019 р., заставна сума за ОСОБА_8 , судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ..
У разі внесення застави, підозрювану ОСОБА_8 звільнити з-під варти негайно та покласти на неї обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України:
- прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;

- утримуватися від спілкування з потерпілим, свідками, іншими підозрюваними у цьому ж кримінальному провадженні;

Роз`яснити підозрюваній, що відповідно до ч.ч. 8, 10, 11 ст. 182 КПК України, у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.
У разі звернення застави в дохід держави слідчий суддя, суд вирішує питання про застосування до підозрюваного, обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або іншого запобіжного заходу з урахуванням положень ч. 7 ст. 194 КПК України.
Застава внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень. Застава внесена заставодавцем, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень тільки за його згодою.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4