Житомирський апеляційний суд
Справа №290/41/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст,303 КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
скаржника: ОСОБА_7 ,
представника
скаржника СФГ «Шанс»: ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою скаржників ОСОБА_7 та голови СФГ «Шанс» ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Романівського районного суду Житомирської області від 18 січня 2019 року про відмову в задоволенні скарги на постанову керівника органу досудового розслідування про закриття кримінального провадження, -

в с т а н о в и л а:
Ухвалою слідчого судді Романівського районного суду Житомирської області від 18 січня 2019 року відмовлено в задоволенні скарги у задоволенні скарги голови СФГ "Шанс" ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на постанову керівника органу досудового розслідування Романівського ВП Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_9 від 22 грудня 2018 року про закриття кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000203.

Рішення слідчого судді обґрунтовано тим, що об"єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, полягає у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Суб"єктивна сторона цього злочину - прямий умисел, корисливі мотив і мета. Згідно показань, які містять у протоколах допитів ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 між СФГ "Шанс", керівником якого є ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_15 існують приватно-правові спори щодо дійсності укладених між ними договорів оренди земельних ділянок. У зв`язку із укладанням цих договорів, керівником СФГ "Шанс", як орендарем ОСОБА_11 та ОСОБА_15 були передані кошти. При цьому, будь-які дані, які б свідчили про заволодіння цими коштами ОСОБА_11 , ОСОБА_15 чи ОСОБА_16 , шляхом обману чи зловживання довірою, а так про наявність прямого умислу у діях цих осіб спрямованих на заволодіння цими коштами протиправним шляхом, під час досудового розслідування встановлено не бyло.

В апеляційній скарзі скаржники просять скасувати ухвалу Романівського районного суду Житомирської області від 18.01.2019р. №290/41/19 про відмову у скасуванні постанови заступника начальника - начальника СВ Романівського ВП Новоград-Волинського відділу поліції від 22.12.2018 року про закриття кримінального провадження №0000203; постановити нову ухвалу про скасування постанови начальника СВ Романівського ВП Новоград-Волинського відділу поліції від 22.12.2018 року про закриття кримінального провадження №0000203 та про зобов`язання слідчого у кримінальному проваджен №0000203 уточнити кваліфікацію здійсненого групою осіб кримінального правопорушення за ч.2 ст.190 КК України.

Посилаються на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

ОСОБА_15 та ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ще у 2016 році змовились з ОСОБА_17 та ОСОБА_13 , надали їм довіреності і уклали фальш договори оренди на підставі яких організована жителем м. Шепетівка ОСОБА_18 група осіб у складі директора TOB «ДІВА ВОЛОДА» ОСОБА_19 , ОСОБА_17 та ОСОБА_13 , що забезпечували складання та укладання фіктивних договорів оренди, охорони та інших осіб, осінню 2017 року перешкоджали господарській діяльності СФГ «ШАНС» і намагались рейдерським способом захопити 90 гекі гречки вирощених СФГ «ШАНС» (див.кримінальне провадження №0000462). Організована ОСОБА_18 група осіб з допомогою ОСОБА_15 , ОСОБА_11 та ОСОБА_20 уже завдала шкоди для СФГ «ШАНС» більш як на мільйон гривень.

Попередня кваліфікація за ч.І ст. 358 та ч.І ст.190 КК України у кримінальному провадженні №0000203 не відповідає суті кримінального правопорушення. Під підписів на додаткових угодах і розписках, та отримання коштів за поновлення оскаржує; договору оренди являється іншим, частково здійсненим кримінальним правопорушенням Згідно ст.13-15 КК України це незакінчений злочин встановлений ч.2 ст.190 КК України. То шахрайство вчинене за попередньою змовою групою осіб, або таке що завдало значної ш потерпілому.

Причиною внесення до ЄРДР повідомлення про кримінальне правопорушення N50000203 було подання від групи осіб цивільних позовів №290/126/18 та №290/128/18, а також їх, скаржників підозра, що підставою для визнання недійсними додаткових угод до оскаржуваного договору оренди з СФГ «ШАНС» є умисно підроблені організованою групою осіб підписи позивачів на оскаржуваних додаткових угодах. Після цього підозра підтвердилась у протоколах допитів ОСОБА_15 та його прийомної дочки ОСОБА_12 . Додаткові угоди було укладено ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , але за їх усними дорученнями, без них відома, додаткові угоди та розписки про отримання плати за їх укладання підписала ОСОБА_12 . На цій підставі представники позивачів у справі №290/126/18 та №290/128/18, вимагають визнати додаткові угоди та їх реєстрацію недійсними.

Сам по собі факт, що ОСОБА_12 без їх відома, за усним доручення ОСОБА_15 та ОСОБА_11 підписала додаткові угоди, отримувала кошти та підписала розписки про отримання коштів за поновлення договору оренди не являється кримінальним злочином, але разом з цивільними позовами №290/126/18 та №290/128/18 поданими ОСОБА_17 та ОСОБА_13 про визнання додаткових угод недійсними на підставі того що їх підписали не позивачі а ОСОБА_12 він свідчить про прямий умисел і обман (шахрайство ст.190 КК України), з метою заволодіння коштами СФГ «ШАНС» та правами користування спільною земельною ділянкою площею біля 25 га, і завдання шкоди для інших співвласників земельної ділянки та СФГ «ШАНС».

Також скаржники посилаються на те, що після того як ними надано копії протоколів допиту позивача ОСОБА_15 та його прийомної дочки ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_11 ним повідомили що підставою позовів №290/126/18 та №290/128/18 є те, що у них немає нотаріально завірених документів н земельні ділянки. Приймаючи до уваги стан здоров`я та похилий вік позивачів вони, скаржники, повірили їм і погодились виготовити позивачами за свій рахунок нотаріально завірені документи на їх земельні ділянки, а вони обіцяли добровільно відмовитись від позовів до СФГ «ШАНС». Тобто, обіцяли добровільно відмовитись від доведення злочину до кінця.

15.01.2019 року вони, скаржники, принесли ОСОБА_15 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 завірені секретарем сільської ради копію державного акта та оскаржуваного договору оренди, і поясні що витяги із держреєстру та оригінали оскаржуваних додаткових угод витребувані їх довірителями і находяться у матеріалах справ №290/126/18 та №290/128/18, але ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_11 відмовились брати документи, а ОСОБА_12 пояснила, що довірителі батьків в суді ОСОБА_17 та ОСОБА_13 порадили їй не брати від них документи, і щоб батьки не відмовлялись від позовів №290/126/18 та №290/128/18 та №290/851/16-ц.

Із вищесказаного випливає що група осіб у складі ОСОБА_15 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 спочатку обіцяли добровільно відмовитись від доведення злочину до кінця (від позовів до СФГ «ШАНС» у справах №290/126/18 та №290/128/18), а потім вирішили довести злочин до кінця. Це свідчить про те що група осіб добровільно не відмовилась від доведення злочину до кінця і підлягає кримінальній відповідальності, тому підстав для закриття кримінального провадження №0000203 немає.

Заступник начальника - начальник СВ Романівського ВП Новоград-Волинського ВП ОСОБА_9 не перевірила чи дійсно ОСОБА_15 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 щиро покаялись і відмовились від закінчення злочину, перевищила свої повноваження, і звільнила групу осіб від кримінальної відповідальності шляхом закриття кримінального провадження, що суперечить ст.124 Конституції України, ч.2 ст.44, ст.190 КК України та ст.284 КПК України. Неточна попередня правова кваліфікація злочину теж не може бути підставою для закриття кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, думку апелянтів, які апеляційну скаргу просили задовольнити, думку прокурора про залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвали слідчого судді - без зміни, перевіривши ухвалу слідчого судді в межах ст.404 КПК України та дослідивши матеріали кримінального провадження, надані в судовому засіданні прокурором, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно, ретельно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо:

1) встановлена відсутність події кримінального правопорушення;

2) встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення;

3) не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати;

4) набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою;

5) помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження ( необхідним для реабілітації померлого;

6) існує вирок по тому самому обвинуваченню, що набрав законної сили, або постановлена ухвала суду про закриття кримінального провадження по тому самому обвинуваченню;

7) потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення;

8) стосовно кримінального правопорушення, щодо якого не отримано згоди держави, яка видала особу.

Згідно ч. 3 ст. 284 КПК України про закриття кримінального провадження слідчий, прокурор приймає постанову, яку може бути оскаржено у порядку, встановленому цим Кодексом. Слідчий приймає постанову про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4 частини першої цієї статті, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру. Прокурор приймає постанову про закриття кримінального провадження щодо підозрюваного з підстав, передбачених частиною першою цієї статті.

Так, закриваючи кримінальне провадження №0000203 від 30.05.2018 року за п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із відсутністю складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.358, ч.1 ст.190 КК України виконуючий обов`язки начальника Романівського ВП Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області начальник слідчого відділення ОСОБА_9 у постанові не виклав мотивів та обгрунтування про відсутність складу кримінальних правопорушень.

З матеріалів кримінального провадження №0000203, а саме витягів №0000203 від 30.05.2018 та №0000409 від 08.11.2018 року, слідує, що з них не вбачається за якими обставинами відомості були внесені в ЄРДР та порушено кримінальні провадження. При цьому, з матеріалів провадження вбачається, що в ході досудового розслідування скаржниками ОСОБА_7 та головою СФГ «Шанс» ОСОБА_8 було подано неодноразові клопотання про здійснення судово-почеркознавчої експертизи щодо виконання підпису ОСОБА_21 , відібрання зразків написів та підписів ОСОБА_21 , однак жодних рішень по заявленим клопотанням органом досудового розслідування в порушення ст..220 КПК України не приймались та експертизи не проводились. Аналогічно не було прийнято рішення за клопотанням потерпілих у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про допит державного кадастрового реєстратора ОСОБА_22 . Було лише допитано свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , а також як потерпілих самих скаржників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Так, закриваючи кримінальне провадження №0000203 від 30.05.2018 року за п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із відсутністю складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.358, ч.1 ст.190 КК України виконуючий обов`язки начальника Романівського ВП Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області начальник слідчого відділення ОСОБА_9 у постанові не навів мотивів та обгрунтування свого висновку про відсутність складу зазначених кримінальних правопорушень, а лише перелічує хронологію подій та покази допитаних під час досудового розслідування свідків та потерпілих.

Крім того начальник слідчого відділення, не навівши своїх мотивів та обгрунтування висновків про відсутність складу кримінальних правопорушень, також безпідставно зазначено в постанові про закриття провадження про погодження потерпілих з таким рішенням та відсутності в них претензій, що останніми було категорично заперечено в ході апеляційного розгляду скарги та спростовується самим фактом їх звернення з даною скаргою на вказану постанову.

В послідуючому, слідчий суддя розглядаючи скаргу ОСОБА_7 та голови СФГ «Шанс» ОСОБА_8 на зазначену постанову від 22.12.2018 року про закриття згаданого кримінального провадження на підставі досліджених протоколів допиту свідків та потерпілих замість слідчого фактично вдався у формулювання таких підстав та мотивів закриття кримінального провадження за ч.1 ст.358 та ч.1 ст.190 КК України, зазначаючи в своїй ухвалі про відсутність складу вказаних кримінальних правопорушень та існування приватно-правових спорів між СФГ «Шанс», керівником якого є ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_15 .

Таким чином фактично слідчий суддя, вийшов за межі своїх повноважень, взявши на себе здійснення функцій органу досудового розслідування.

У зв`язку з наведеними обставинами ухвала слідчого судді та постанова про закриття кримінального провадження №0000203 від 30.05.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.358 та ч.1 ст.190 КК України, підлягають скасуванню з направленням кримінального провадження для продовження досудового розслідування, в ході якого слідчому необхідно розглянути усі заявлені потерпілими клопотання, провести всі необхідні слідчі дії для всебічного та повного з`ясування обставин в кримінальному провадженні, які підлягають доказуванню у відповідності до положень ст. 91 КПК України, та прийняти законне, обгрунтоване та вмотивоване рішення в результаті проведення досудового розслідування.

Що стосується апеляційних вимог про зобов`язання слідчого в кримінальному провадженні уточнити кваліфікацію кримінального правопорушення, а саме перекваліфікувати його на ч.2 ст. 190 КК України , то вони виходять за межі повноважень суду, з вказаними вимогами скаржники мають право звертатися до слідчого в межах досудового р слідства по даному провадженню шляхом звернення з відповідними клопотаннями, як потерпілі.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу скаржників ОСОБА_7 та голови СФГ «Шанс» ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Романівського районного суду Житомирської області від 18 січня 2019 року про відмову в задоволенні скарги на постанову керівника органу досудового розслідування про закриття кримінального провадження закрити.

Постановити нову ухвалу, якою задовольнити скаргу ОСОБА_7 та голови СФГ «Шанс» ОСОБА_8 , постанову заступника начальника СВ Романівського ВП Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області від 22.12.2018 року про закриття кримінального провадження №0000203 скасувати.

Ухвала набирає законної сили негайно, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: