Дата документу Справа № 335/1916/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №335/1916/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/229/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2018 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з вищою освітою, працюючого на посаді голови Кам`янсько-Дніпровської районної державної адміністрації, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

прокурор відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 02 липня 2018 року, яким ОСОБА_6 виправдано по обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України, у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину.

В апеляційній скарзі прокурор просить вищевказаний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує на істотні порушення кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам у вказаному провадженні, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор зазначає, що суд першої інстанції не дослідив обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого, справедливого рішення, зокрема судом відхилено клопотання прокурора про проведення фоноскопічної експертизи відеозаписів за результатами негласних слідчих дій; суд не взяв до уваги докази сторони обвинувачення, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосувавши закон, передбачений ч.3 ст.369-2 КК України, зробивши висновок про відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину, а саме об`єктивної сторони злочину, оскільки на момент вчинення дій, викладених в обвинувальному акті і на даний час відсутнє законодавство про кримінальну відповідальність, яке визначає об`єкт злочину, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України.

Суд прийняв до уваги показання обвинуваченого, які суперечать матеріалам кримінального провадження, при цьому безпідставно визнав недопустимим доказом заяву ОСОБА_9 про вчинення злочину від 08 вересня 2015 року, та всі інші докази, здобуті на підставі недостовірних відомостей внесених до ЄРДР, які не можуть бути покладені в основу обвинувачення.

Також суд дійшов хибного висновку про те, що стороні захисту не були відкриті оптичні диски №55/3219; №55/3221, №55/3254, оскільки стороні захисту було надано доступ до документів, що містяться на даних оптичних дисках, які є додатками до протоколів негласної слідчої дії.

Крім того, суд допустив суперечності при обґрунтуванні необхідності виправдання обвинуваченого, визнавши як відсутність складу злочину, так і відсутність події злочину та недоведеність вини.

Суд безпідставно визнав недопустимими докази, які були надані стороною обвинувачення, незважаючи на те, що такі докази були отримані у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор зазначає, що судом у судовому засіданні 14 травня 2018 року оголошено лише вступну та резолютивну частини ухвали за наслідками розгляду клопотання прокурора про призначення експертизи, та зазначено, що повний текст ухвали буде оголошено 18 травня 2018 року о 10 годині 30 хвилин, тим самим суд порушив вимоги ч.1 ст.322 КПК України про те, що судовий розгляд відбувається безперервно. 18 травня 2018 року повний текст ухвали суд не оголосив, крім того на момент оголошення вироку, станом на 02 липня 2018 року, у Єдиний державний реєстр судових рішень повний текст ухвали не надіслано.

Суд безпідставно поставив під сумнів достовірність показань свідка ОСОБА_9 та однобічно оцінив показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 через неякісний звукозапис судового засідання, та необґрунтовано використав їх на користь сторони захисту.

Крім того, під час перебування в нарадчій кімнаті головуючий суддя ОСОБА_1 одночасно приймав участь у виготовленні повного тексту ухвали по справі № 335/6148/18 про призначення розгляду у кримінальному провадженні № 0000002 за ч.2 ст.209 КК України, що є істотним порушенням вимог КПК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду без змін, вважаючи його законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 органом досудового розслідування було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_6 у період часу із вересня 2013 до вересня 2015 року на підставі рішення господарського суду Запорізької області у справі №16/98/06-25/289/07-12/268/08-25/36/09 від 05 вересня 2013 року виконував обов`язки ліквідатора банкрута державного підприємства «Регіональний торгівельно-сервісний центр сільгоспмашин «Агротехпостач», (далі ДП, ДІІ «РТСЦС «Агротехпостач»).

У вказаний період часу у ОСОБА_6 виник умисел на отримання вигоди для себе шляхом одержання неправомірної вигоди при незаконній реалізації машин ДП «PTCЦС «Агротехпостач».

Так, у період часу із 05 вересня 2013 року до квітня 2015 року, шляхом подання до господарського суду Запорізької області позовів від імені ТОВ «Альока», код (код ЄГРПОУ 36911736, до ДП «РТСЦС «Агротехпостач» про стягнення заборгованості за договорами про надання послуг між ДП та третіми особами, із якими ТОВ «Альока» у подальшому було укладено договори про відступлення права вимоги за вказаними договорами про надання послуг, було сформовано заборгованість ДП «РТСЦС «Агротехпостач» перед ТОВ «Альока».

У судових засіданнях щодо розгляду вказаних позовів ТОВ «Альока» арбітражний керуючий ОСОБА_6 , як представник ДП, реалізуючи свій злочинний умисел на отримання у подальшому для себе неправомірної вигоди, достовірно знаючи, що відповідно до ст.17, 20 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника та визнання його банкрутом», вказані вимоги ТОВ «Альока» можуть бути визнані недійсними, у повному обсязі визнав усі позовні вимоги ТОВ «Альока» до ДП та у подальшому звернувся до того ж суду із клопотанням про затвердження реєстру кредиторів ДП, до якого у 4 чергу задоволення незаконно включив вказані вимоги ТОВ «Альока» до ДП, при цьому достовірно знаючи, що відповідно до ч.4 ст.23 вказаного Закону, особи, вимоги яких заявлені після закінчення строку, встановленого для їх подання, або не заявлені взагалі, не є конкурсними кредиторами, а їх вимоги погашаються в шосту чергу в ліквідаційній процедурі.

Таким чином, дії ОСОБА_6 призвели до винесення господарським судом Запорізької області ухвали, що не у повній мірі відповідає нормам Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника та визнання його банкрутом», що встановлюють порядок черговості задоволення вимог кредиторів банкрута, якою ТОВ «Альока» включено до складу комітету кредиторів із 4 чергою задоволення та фактично визначено головою комітету кредиторів, оскільки заборгованість ДП перед ТОВ «Альока» за вказаним реєстром є найбільшою серед усіх кредиторів підприємства.

Фактично, ТОВ «Альока», засновником якого є ОСОБА_10 , є підприємством, повністю підконтрольним ОСОБА_6 , оскільки останній мав у своєму розпорядженні печатку підприємства, у зв`язку із чим мав можливість виготовляти та підписувати від імені керівництва підприємства будь-які документи і, таким чином, ОСОБА_6 створив умови для отримання для себе неправомірної вигоди через реалізацію майна ДП, оскільки отримав можливість впливати на рішення, що приймаються комітетом кредиторів ДП та самостійно приймати такі рішення.

Розпорядженням Президента України №482-2015-ри від 28 квітня 2015 року ОСОБА_6 було призначено головою Кам`янсько-Дніпровської районної державної адміністрації Запорізької області, після чого розпорядженням голови Запорізької обласної державної адміністрації №81 - к від 29 квітня 2015 року ОСОБА_6 присвоєно 7 ранг державного службовця. У зв`язку із призначенням на посаду голови райдержадміністрації, ОСОБА_6 13 травня 2015 року направив до господарського суду Запорізької області клопотання про звільнення його від обов`язків арбітражного керуючого ДП «РТСЦС «Агротехпостач», яке ухвалою суду від 06 вересня 2015 року задоволено та арбітражним керуючим ДП, за клопотанням ТОВ «Альока», було призначено ОСОБА_13 .

Однак ОСОБА_6 із корисливих мотивів, маючи на меті одержання для себе незаконного прибутку від продажу майна ДП «РТСЦС «Агротехпостач», але фактично втративши право прийняття рішень від імені ДП у зв`язку із своїм усуненням від виконання обов`язків арбітражного керуючого, вирішив реалізувати свій злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди іншим шляхом, а саме через неправомірний вплив на прийняття рішень особами, уповноваженими на виконання функцій держави, тобто у ОСОБА_6 виник умисел на скоєння злочину, передбаченого ст.369-2 КК України.

Реалізуючи свій злочинний умисел, у порушення ч.6 ст.41 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника та визнання його банкрутом» печатку, установчі та бухгалтерські документи ДП наступному арбітражному керуючому не передав, залишивши їх у себе. Таким чином, ОСОБА_6 мав реальну можливість впливати на прийняття рішень щодо реалізації майна ДІІ вказаними особами, а саме суддею господарського суду Запорізької області ОСОБА_14 , у провадженні якої знаходилась справа щодо банкрутства вказаного ДП та ОСОБА_13 , якого призначено новим арбітражним керуючим ДП за клопотанням ТОВ «Альока».

На початку 2015 року громадянин ОСОБА_9 , вирішив скористатись своїми конституційними правами, передбаченими ст.ст. 41, 42 Конституції України, а саме правом на приватну власність та здійснення підприємницької діяльності, для чого придбати для здійснення підприємницької діяльності цілісний майновий комплекс базу відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташована у АДРЕСА_3 , та від третіх осіб дізнався про те, що рішення щодо продажу вказаного майна приймає ОСОБА_6 , у зв`язку із чим у кінці вересня 2015 року, знаходячись у м.Запоріжжі, ОСОБА_9 звернувся до останнього із питанням придбання вказаної бази відпочинку.

Оскільки ОСОБА_6 утримував у себе вказані документи, печатки був особисто знайомий із ОСОБА_13 , суддями господарського суду Запорізької області та представниками торгуючої організації, ОСОБА_9 зрозумів, що іншого шляху для придбання вказаного майна, окрім як задоволення неправомірних вимог ОСОБА_6 , він не має, що обмежує його конституційні права, передбачені ст.ст.41, 42 Конституції України, а саме право приватної власності на набуття права приватної власності у порядку, визначеному законом, а також право на заняття підприємницькою діяльністю у порядку, визначеному законом, у зв`язку із чим звернувся до правоохоронних органів із заявою про вимагання у нього неправомірної вигоди.

У свою чергу ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди для себе шляхом зловживання впливом, поєднаним із вимаганням неправомірної вигоди, маючи у розпорядженні установчі документи, печатку та бухгалтерські документи ДП «PTCЦС «Агротехпостач», а також печатку ТОВ «Альока», знаходячись 07 жовтня 2015 року та 10 жовтня 2015 року у м.Запоріжжі, висловив категоричну вимогу ОСОБА_9 передати йому особисто неправомірну вигоду у сумі 180 тисяч доларів США, пообіцявши за вказану винагороду здійснити неправомірний вплив на осіб, уповноважених на виконання функцій держави, а саме на суддів господарського суду Запорізької області, уповноважених своїм рішенням визначити особу арбітражного керуючого ДП, з метою повторного призначення арбітражним керуючим ДП «РТСЦС «Агротехпостач» ОСОБА_13 на самого арбітражного керуючого ДП ОСОБА_13 , уповноваженого па прийняття рішень, щодо керування та розпорядження державним майном, а також на представників організації, що організовує та проводить аукціон з продажу майна ДП, з метою прийняття цими особами та торгуючою організацією рішення про продаж ОСОБА_9 майна ДП «РТСЦС «Агротехпостач», а саме цілісного майнового комплексу бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташована у АДРЕСА_3 . При цьому на особистій зустрічі зі ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , ОСОБА_13 пообіцяв виконувати у повному обсязі усі вимоги ОСОБА_6 , що стосуються реалізації майна ДП.

23 жовтня 2015 року приблизно об 11 годині 39 хвилин, знаходячись у приміщенні на вул.Перемоги у м.Запоріжжі, ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду для себе у сумі 180 тисяч доларів США, що за офіційним курсом НБУ на вказаний день складає 4 010 505 гривень 30 копійок, за вплив на прийняття особою уповноваженою на виконання функцій держави, рішення про продаж ОСОБА_9 майна ДП «РТСЦС «Агротехпостач», а саме цілісного майнового комплексу - бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташована у АДРЕСА_3 .

Одразу після отримання неправомірної вигоди ОСОБА_6 затримано.

Вищезазначені дії ОСОБА_6 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.3 ст.369-2 КК України, як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.

Заслухавши доповідь судді; думку прокурора, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вважали, що оскаржуваний вирок суду є законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався, ретельно дослідив зібрані по справі докази в їх сукупності, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано виправдав ОСОБА_6 за ч.3 ст.369-2 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

При цьому суд навів у вироку належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, відповідно до обвинувального акта обвинуваченому ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України, тобто одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.

Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 , не визнаючи своєї вини в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, пояснив, що він лише надавав ОСОБА_10 консультативні послуги з приводу продажі частки в ТОВ «Компанія «Альока». Крім того, він в інтересах ОСОБА_10 вів перемови з ОСОБА_9 про продаж частки у статутному капіталі ТОВ «Компанія «Альока» і, узгодивши всі істотні умови продажу під час підписання договору купівлі-продажу частки у статутному капіталі в нотаріальній конторі, отримав від ОСОБА_9 на прохання та в інтересах ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 180 000 доларів США в якості оплати частки у статутному капіталі і не вчиняв дії, які ставляться йому у вину.

Дані показання обвинуваченого ОСОБА_6 об`єктивно підтвердженні показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Зокрема свідок ОСОБА_10 підтвердив, що він попросив ОСОБА_6 допомогти йому супроводити у нотаріуса угоду щодо купівлі-продажу частки ТОВ «Компанія «Альока», оскільки ОСОБА_6 юрист, на що останній погодився. На 09 жовтня 2015 року призначено зустріч у нотаріуса, під час якої він перед ознайомленням з договором купівлі-продажу попросив ОСОБА_6 , щоб він допоміг йому в перерахунку грошових коштів. Після чого, у зв`язку з тим, що покупці не привезли всю вартість частки, підписання договору було відкладено на пару тижнів. 23 жовтня 2015 року після телефонного дзвінка ОСОБА_6 він подзвонив нотаріусу та під`їхав до нього. ОСОБА_6 та нотаріус вже були на місці і стали чекати покупця. Потім ОСОБА_6 вийшов і хвилин через 5-10 вони почули якийсь шум, на який вийшла нотаріус, а потім зайшов співробітник СБУ та повідомив, що тут проводяться оперативні заходи.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 підтвердила, що вона працює приватним нотаріусом і 23 жовтня 2015 року у неї планувалося оформлення договору купівлі-продажу частки у статутному капіталі ТОВ «Компанія «Альока». Раніше також планувалося оформлення даного договору приблизно 09 жовтня 2015 року, але в цей день правочин не відбувся. 23 жовтня 2015 року до неї прийшов продавець ОСОБА_10 , який надав їй всі необхідні для здійснення правочину документи, тобто все свідчило про те, що він має намір оформити договір та продати частку у товаристві. Також був присутній ОСОБА_6 , який, на її думку, здійснював юридичний супровід правочину. ОСОБА_6 вийшов із кабінету та через 10-15 хвилин вона почула в приймальні якийсь шум. Коли вона вийшла з кабінету, то побачила багато чоловіків з відеокамерою та їй було повідомлено про проведення обшуку.

Свідок ОСОБА_13 пояснив, що зі ОСОБА_6 він знайомий приблизно 7-8 років, підтримує ділові стосунки, пересікались з робочих питань. 06 серпня 2015 року господарським судом його призначено ліквідатором ДП «РТСЦС «Агротехпостач» на підставі його заяви. На зустрічі на початку жовтня 2015 року, яка відбулася в кафе готелю «Інтурист», за участі ОСОБА_6 та ще двох невідомих йому чоловіків, він був присутній у якості юриста та арбітражного керуючого, який має досвід роботи. Тобто, це була консультативна зустріч на якій до нього ставились питання по процедурі банкрутства. Тобто обговорювалась процедура банкрутства ДП «РТСЦС «Агротехпостач». На зустрічі мова йшла про продаж корпоративних прав підприємства «Альока» - це підприємство, яке є одним із кредиторів. Вартість цього продажу йому не відома, будь-якої винагороди з цього продажу йому ніхто не обіцяв. ОСОБА_6 був присутній як представник власника підприємства, обговорював питання щодо механізму та процесу продажу частки в товаристві. Питання призначення його ліквідатором ДП «РТСЦС «Агротехпостач» за допомогою ОСОБА_6 на зустрічі не обговорювалось. Жодних інших зустрічей, де б обговорювалось питання призначення його ліквідатором не було, у тому числі із двома невідомими йому особами, які були присутні разом зі ОСОБА_6 . Про здійснення будь-яких дій щодо продажу майна ДП «РТСЦС «Агротехпостач» ОСОБА_6 його не просив. Про будь-який вплив з боку ОСОБА_6 на суддів господарського суду Запорізької області, на торгуючі організації йому нічого не відомо.

Отже, з показань обвинуваченого ОСОБА_6 та вказаних свідків судом першої інстанції встановлено, що між сторонами обговорювалися істотні умови продажу частки у статутному капіталі ТОВ «Компанія «Альока». Узгодивши всі істотні умови продажу під час підписання договору купівлі-продажу в нотаріальній конторі ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_9 на прохання та в інтересах ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 180 000 доларів США в якості оплати частки у статутному капіталі.

Під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції прокурором достовірність показань цих свідків під сумнів не ставилася.

Відтак, стороною обвинувачення не були спростовані доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він лише надавав консультативні послуги юридичного характеру при продажу ОСОБА_10 частки у статутному капіталі ТОВ «Компанія «Альока» та в інтересах ОСОБА_10 вів перемови з ОСОБА_9 про продаж частки у статутному капіталі ТОВ «Компанія «Альока».

Стороною обвинувачення ОСОБА_6 інкримінувалося одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення, особами, уповноваженими на виконання функцій держави, а саме на суддів господарського суду Запорізької області, на арбітражного керуючого ОСОБА_13 та на торгуючу організацію, поєднане з вимаганням.

Проте з матеріалів кримінального провадження вбачається, що стороною обвинувачення фактично не було встановлено конкретної особи (осіб), уповноважених на виконання функцій держави, за вплив на яку (яких) обвинувачений ОСОБА_6 отримав неправомірну вигоду.

Як правильно встановив суд першої інстанції, із долучених до матеріалів кримінального провадження судових рішень, а саме ухвали господарського суду Запорізької області від 06 серпня 2015 року, ухвали Донецького апеляційного господарського суду від 23 вересня 2015 року, ухвали господарського суду Запорізької області від 21 березня 2016 року вбачається, що на момент першого спілкування ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , ОСОБА_13 не був ліквідатором ДП «РТСЦС» «Агротехпостач», а відтак і не був особою, уповноваженою на виконання функцій держави. Сам ОСОБА_13 , будучи допитаний в судовому засіданні, підтвердив, що ОСОБА_6 не мав на нього ніякого впливу.

Ухвала судді господарського суду Запорізької області ОСОБА_14 про призначення ліквідатором ДП «РТСЦС» «Агротехпостач» арбітражного керуючого ОСОБА_13 була скасована 23 вересня 2015 року, а тому відповідно до вимог господарського процесуального закону вона вже не мала повноважень на прийняття рішення про призначення ліквідатора ДП «РТСЦС» «Агротехпостач».

Зазначене свідчить про те, що після 23 вересня 2015 року суддя ОСОБА_14 вже не мала повноважень своїм рішенням призначити арбітражним керуючим ОСОБА_13 , а ОСОБА_13 , в свою чергу, не мав повноважень на прийняття рішень, щодо керування та розпорядження державним майном.

Відтак стороною обвинувачення не було доведено належними та допустимими доказами те, що обвинувачений ОСОБА_6 отримав грошові кошти саме за вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави в розумінні Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

Крім того, суд першої інстанції встановив, що не знайшла свого підтвердження і така кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України, як вимагання неправомірної вигоди, оскільки свідок ОСОБА_9 під час допиту в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_6 не вимагав від нього нічого та будь-якого тиску на нього не чинив, він міг відмовитися від пропозиції купівлі частки в товаристві, але не відмовився.

Будь-яких інших доказів на підтвердження обвинувачення в цій частині стороною обвинувачення надано не було.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неповноту судового розгляду, яка полягає у відхиленні судом клопотання сторони обвинувачення про проведення фоноскопічної експертизи, колегія суддів виходить з того, що відповідно до ст.332 КПК України, призначення експертизи є правом суду, а не його обов`язком. Крім того, як правильно зазначив суд першої інстанції, виходячи з висновку експерта №9501 від 17 липня 2017 року, за відсутності оригінальної фонограми та оригінального пристрою, яким фонограма зафіксована, неможливо призначити та провести експертизу, яка зможе надати відповіді на поставлені прокурором питання.

Своє рішення про відмову в задоволенні клопотання прокурора про призначення судової фоноскопічної експертизи суд першої інстанції належним чином мотивував і з таким рішенням суду погоджується і колегія суддів.

Посилаючись в апеляційній скарзі на порушення судом вимог ст.22 КПК України, прокурор не зазначив, яким чином суд перешкоджав стороні обвинувачення у поданні до суду своїх доказів та у доведенні перед судом їх переконливості.

В той же час, матеріали провадження свідчать про протилежне, а саме про те, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що вирок суду базується виключно на показаннях самого обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів вважає безпідставними, оскільки висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, зроблено судом на підставі повного і всебічного з`ясування обставин провадження та оцінки усіх наданих доказів. Крім того, показання и обвинуваченого ОСОБА_6 увесь час були послідовними та вони повністю узгоджуються з показаннями допитаних свідків.

В апеляційній скарзі прокурор, як на доказ винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 , посилається на показання свідка ОСОБА_9 .

Разом з тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано поставив під сумнів достовірність показань свідка ОСОБА_9 , адже ці показання не є послідовними та не узгоджуються із встановленими судом фактичними обставинами.

Протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 07 жовтня 2015 року, від 10 жовтня 2015 року, від 23 жовтня 2015 року судом першої інстанції обґрунтовано поставлено під сумнів, оскільки зміст DVD-R дисків, долучених до протоколів, не відповідає змісту цих протоколів. Крім того, в даних протоколах відсутні відомості про первинний носій інформації, його технічні характеристики, з якого перенесено аудіо- та відеозапис розмов, які фіксувалися в ході проведення негласної слідчої дії. Із відеозаписами, які містяться на DVD-R дисках №55/3219, №55/3221, №55/3254 сторона захисту ознайомлена не була, а тому суд, відповідно до ч.12 ст.290 КПК України, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

При цьому прокурор в своїй апеляційній скарзі належним чином не спростував доводи сторони захисту про не відкриття їй відеозаписів, які містяться на DVD-R дисках №55/3219, №55/3221, №55/3254, обмежившись загальним посиланням на надання стороні захисту доступу до матеріалів досудового розслідування.

Крім того, суд обґрунтовано визнав недопустимим доказом протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 16 листопада 2015 року, оскільки він отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

На переконання колегії суддів суд першої інстанції правильно не допустив відомості, які містяться в ухвалі слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області №4959т від 05 жовтня 2015 року, ухвалі слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області №4960т від 05 жовтня 2015 року, дорученні на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 05 жовтня 2015 року та постанові про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 16 жовтня 2015 року, як докази, оскільки в порушення положень ст.290 КПК України, вказані документи існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, проте не були відкриті стороні захисту.

Дані обставини позбавили суд першої інстанції можливості встановити законність та дотримання порядку проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 , а тому судом обґрунтовано прийнято рішення про визнання недопустимими доказами протоколів за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 07 жовтня 2015 року, 10 жовтня 2015 року, 23 жовтня 2015 року.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор посилався на те, що у суду першої інстанції не було підстав ставити під сумнів достовірність заяви ОСОБА_9 про злочин. При цьому прокурор також не погодився з тим, що суд першої інстанції піддав сумніву неупередженість та достовірність показань вказаного свідка.

Колегія суддів не погоджується із такими доводами прокурора, оскільки сам свідок ОСОБА_9 , будучи допитаним в судовому засіданні, факт свого знайомства, спілкування та зустрічі зі ОСОБА_6 та ОСОБА_13 до написання ним заяви про кримінальне правопорушення спростував та повідомив, що заява написана ним з чужих слів та містить недостовірні відомості. При цьому свідок ОСОБА_9 також повідомив суду, що він співпрацює з правоохоронними органами та неодноразово вже виступав в якості особи, яка надає неправомірну винагороду під керівництвом правоохоронних органів.

Такі показання свідка ОСОБА_9 безумовно ставлять під сумнів відомості, зазначені в його заяві, яка стала підставою для внесення відомостей до ЄРДР.

Доводи прокурора про те, що суд необґрунтовано піддав сумніву належність та допустимість протоколу огляду грошових коштів від 23 жовтня 2015 року, оскільки кримінальний процесуальний закон не містить вимоги про обов`язкове посилання в даному протоколі на ст.ст.271, 273 КПК України, не спростовують в цілому висновків суду щодо суті пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення та не впливають на правильність прийнятого судом рішення.

Також в апеляційній скарзі прокурор не погоджується з висновками суду про недопустимість як доказу протоколу обшуку від 23 жовтня 2015 року.

Проте і такі доводи прокурора не знайшли свого підтвердження, оскільки, як правильно встановив суд першої інстанції, відповідно до ухвали Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 21 жовтня 2015 року, було надано дозвіл на проведення обшуку у нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_4 , проте сам обшук було проведено в іншому приміщенні, а саме за адресою: АДРЕСА_5 , тобто фактично обшук було проведено без дозволу суду та відповідної ухвали слідчого судді. Після проведення обшуку сторона обвинувачення з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді в порядку ч.3 ст.233 КПК України не зверталась.

Крім того, на порушення вимог кримінального процесуального закону в протоколі обшуку від 23 жовтня 2015 року не зазначено особу, яка проводила процесуальну дію та всіх осіб, які були присутні під час проведення даної процесуальної дії.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що словосполучення «в нежитловому приміщенні» вказує на те, що слідчим суддею було надано дозвіл на проведення обшуку в іншому володінні особи, а не в житлі в розумінні ч.2 ст.233 КПК України, на що посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор, є лише припущенням сторони обвинувачення і висновків суду в цій частині не спростовує.

Доводи прокурора про те, що електронні файли на лазерних дисках №55/3219, №55/3221, №55/3254, є самостійним доказом у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки дані лазерні диски є невід`ємною частиною протоколів за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 07 жовтня 2015 року, 10 жовтня 2015 року та 23 жовтня 2015 року та не можуть бути використані в якості окремого доказу.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі стосовно неточностей у назвах файлів та процедури їх виготовлення на показання свідка ОСОБА_15 , який пояснив це технічною помилкою та виключив будь-яку можливість фальсифікації доказів, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки даний свідок не є особою, яка має необхідні спеціальні знання в цій галузі, а відтак доводи сторони захисту про те, що відеозаписи на лазерних дисках містять ознаки монтажу, прокурором не спростовано.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що недотримання визначеного законом строку на передачу матеріалів НСРД прокурору не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, є необґрунтованим, оскільки дане порушення процесуального закону в сукупності з іншими допущеними порушеннями безумовно свідчить про недопустимість наданих стороною обвинувачення доказів.

До доводів прокурора про те, що експерт ОСОБА_16 не надала категоричну відповідь про те, що відеозаписи за результатами проведення негласної слідчої дії №55/3-9428 від 07 жовтня 2015 року, №55/3-9427 від 10 жовтня 2015 року, №55/3-9865 від 23 жовтня 2015 року піддавалися будь-якому монтажу або змінам, а тому у суду були відсутні підстави вважати, що вказані відеофайли могли бути піддані монтажу, колегія суддів ставиться критично, оскільки відповідно до висновку експерта №9501 від 17 липня 2017 року визначити чи мав місце факт монтажу відеофонограм №№1-5 не представляється можливим, а відповідно до ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Та обставина, що суд в судовому засіданні 14 травня 2018 року оголосив лише вступну та резолютивну частини ухвали про залишення без задоволення клопотання прокурора про призначення фоноскопічної експертизи та визначив, що повний текст ухвали буде виготовлений та проголошений 18 травня 2018 року, після чого у цьому ж судовому засіданні суд продовжив вирішення інших клопотань учасників судового провадження, жодним чином не свідчить про порушення судом вимог ч.1 ст.322 КПК України щодо безперервності судового розгляду, як про це зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Не проголошення судом повного тексту ухвали від 14 травня 2018 року не свідчить про те, що суд не розглянув клопотання прокурора про призначення судової фоноскопічної експертизи, та не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Дана обставина сама по собі не є підставою для скасування по суті правильного судового рішення. При цьому прокурор мав можливість звернутися до суду з клопотанням про надання йому повного тексту ухвали суду від 14 травня 2018 року.

Доводи апеляційної скарги прокурора про помилковість висновків суду щодо недопустимості як доказу протоколу контролю за вчиненням злочину від 16 листопада 2015 року, оскільки, на думку прокурора, даний протокол складено з додержанням режиму таємності, а тому участь обвинуваченого ОСОБА_6 при складанні даного протоколу виключалася, суперечать вимогам кримінального процесуального закону, оскільки під час судового розгляду було встановлено, що дана негласна слідча дія закінчилася відкритим фіксуванням, а тому відповідно до ч.4 ст.271 КПК України, протокол контролю за вчиненням злочину від 16 листопада 2015 року повинен був бути складений в присутності ОСОБА_6 . Проте, як правильно встановив суд першої інстанції, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 16 листопада 2015 року складено більше ніж через 24 години та не у присутності ОСОБА_6 , що тягне за собою визнання такого доказу недопустимим, оскільки він отриманий не у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом.

Твердження прокурора про неправильне та недоречне посилання судом першої інстанції на правові висновки, викладені в постанові Верховного Суду України від 22 березня 2018 року, від 16 березня 2017 року та від 12 жовтня 2017 року, оскільки у них вивчалося інше питання, є безпідставними, оскільки в даних постановах Верховного Суду України вирішувалося питання щодо дій суду першої інстанції в разі, якщо докази, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, не були відкриті сторонам відповідно до ст.290 КПК України. В даному ж кримінальному провадженні ухвали слідчого судді, доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій та постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 16 жовтня 2015 року були відкриті стороні захисту більш ніж через 2 роки після закінчення досудового розслідування.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд однобічно, необ`єктивно та упереджено оцінив показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та необґрунтовано використав їх на користь сторони захисту, а також про те, що через низьку якість запису їх показань прокурор був позбавлений можливості перевірити показання цих свідків, колегія суддів вважає непереконливими і такими, що не свідчать про незаконність і необґрунтованість оскаржуваного вироку.

Крім того, вказані свідки, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, були допитані в судовому засіданні за участі прокурора.

Колегія суддів вважає, що суд обґрунтовано прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , оскільки ці показання узгоджуються між собою та відповідають встановленим судом фактичним обставинам провадження.

Крім того, в своїй апеляційній скарзі прокурор посилався на те, що суд, зазначивши у своєму вироку про те, що під час досудового розслідування не встановлено особи, уповноваженої на виконання функцій держави, за вплив на яку обвинувачений ОСОБА_6 отримав гроші, фактично зазначив про невідповідність обвинувального акта щодо ОСОБА_6 вимогам закону, хоча законом не передбачено вирішення цього питання при ухваленні вироку.

Колегія суддів не погоджується із такими твердженнями прокурора, адже відповідно до ст.368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, в тому числі, і питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, та чи містить це діяння склад кримінального правопорушення.

А тому, висновки суду про те, що під час досудового розслідування не було встановлено осіб, уповноважених на виконання функцій держави, за вплив на яких обвинувачений ОСОБА_6 отримав гроші, стосуються сутті висунутого обвинувачення, а не відповідності обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону, зокрема положенням ст.291 КПК України.

Твердження прокурора про порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати, оскільки, як зазначає прокурор, під час перебування у нарадчій кімнаті суддя одночасно приймав участь у виготовленні та проголошенні 27 червня 2018 року повного тексту ухвали у справі №335/6148/18 про призначення судового розгляду у кримінальному провадженні №0000002 за ч.2 ст.209 КК України, були перевірені колегією суддів та не знайшли свого підтвердження.

Так, із наданої головою Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя інформації вбачається, що в провадженні судді ОСОБА_1 перебуває кримінальне провадження №335/6148/18 за обвинуваченням ОСОБА_17 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.209 КК України.

В судовому засіданні, призначеному на 25 червня 2018 року на 15 годину 15 хвилин, судом оголошено вступну та резолютивну частини ухвали про призначення кримінального провадження щодо ОСОБА_17 до судового розгляду на 05 липня 2018 року на 11-00 годину.

Проте, відповідно до наявної в матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_17 довідки, складеної секретарем судового засідання, повний текст ухвали від 25 червня 2018 року по даному кримінальному провадженню судом в судовому засіданні не проголошувався у зв`язку з перебуванням судді ОСОБА_1 у нарадчій кімнаті по кримінальному провадженню №335/1916/16-к, тобто розгляд будь-яких інших справ суддею не здійснювався.

Відтак колегія суддів не вбачає будь-яких порушень судом таємниці нарадчої кімнати під час ухвалення судового рішення у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 .

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд взагалі не визначився, з яких підстав виправданий ОСОБА_6 - чи то за браком доказів, які доводять його винуватість, або за відсутністю складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, є необґрунтованими, оскільки зі змісту вироку суду вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 виправданий судом саме у зв`язку з відсутністю в його діяннях складу злочину, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України, так як стороною обвинувачення не надано суду достатніх, належних та допустимих доказів на підтвердження наявності в діях ОСОБА_6 складу даного кримінального правопорушення.

Будь-яких суперечностей в цій частині колегія суддів не вбачає.

Відтак, враховуючи все вище викладене, колегія суддів вважає такими, що не знайшли свого підтвердження, доводи апеляційної скарги прокурора про допущення судом вибірковості в оцінці досліджених доказів та надання переваги доказам сторони захисту, оскільки суд першої інстанції дослідив усі докази - як ті, що надані стороною обвинувачення, так і ті, що надані стороною захисту, при цьому суд навів у вироку мотиви неврахування окремих з них.

Доводи апеляційної скарги прокурора висновків суду першої інстанції не спростовують, істотних порушень процесуального законодавства, які б тягнули за собою скасування вироку, судом першої інстанції допущено не було, а тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування оскаржуваного вироку.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02 липня 2018 року, яким ОСОБА_6 виправдано по обвинуваченню у скоєні злочину, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4