Справа № 344/5296/19
Провадження № 1-кс/344/2970/19
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2019 року м. Івано-Франківськ

Слідчий суддя Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області ОСОБА_1 , з участю секретаря ОСОБА_2 , слідчого ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду клопотання про надання дозволу на примусове відбирання біологічних зразків в кримінальному провадженні № 0003076 від 17.08.2018, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

Слідчий, за погодженням з прокурором, звернувся з клопотанням про надання дозволу на примусове відбирання біологічних зразків, в обґрунтування якого покликався на те, що 17.08.2018о 08 год. 50 хв. до чергової частини Івано-Франківського відділу поліції ГУНП в Івано-Франківській області надійшла заява від ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про те, що 16.08.2018 близько 22 год. 15 хв., в громадському місці, а саме у дворі будинку АДРЕСА_1 , невідома особа грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, із застосуванням предмету ззовні схожого на пістолет, здійснив один постріл в напрямку де перебував ОСОБА_4 після чого залишив місце події.

Сторона кримінального провадження, яка звернулася з даним клопотанням вказує, що під час проведення огляду місця події було виявлено та вилучено одинпредмет ззовні схожий на гільзу. Відповідно до висновку експерта № 5/394 від 29.12.2018 вказаний предмет з маркуванням «9mmBrCS&B» є частиною пістолетного патрона (боєприпаса) стріляною гільзою патрона кал. 9 мм Браунінг, яка могла бути стріляна з вогнепальної зброї кал 9мм Браунінг, або їй основі виготовленої саморобним способом та шляхом переробки вогнепальної зброї калібру 9 мм Браунінг. Крім того відповідно до висновку експерта № 10/877 від 29.11.2018 року у змивах з поверхонь наданого на дослідження предмета, схожого на гільзу, виявлено поодинокі клітини з ядрами.

В ході проведення слідчих (розшукових) дій встановлено, що до вчинення вказаного кримінального правопорушення може бути причетний ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який користується абонентським номером НОМЕР_1 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар». Обґрунтованість підстав вважати, ОСОБА_6 може бути причетний до вчинення злочину є аналіз технічної інформації по абонентському номеру НОМЕР_1 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», який на момент вчинення злочину знаходився в зоні дії базових станцій до місця події.

Для з`ясування питання про причетність ОСОБА_5 до вчинення вказаного кримінального правопорушення потрібно провести ряд молекулярних експертиз, а останній відмовився добровільно надавати свої біологічні зразки для проведення експертиз .

Слідчий подав заяву, відповідно до якої просив клопотання про проведення експертизи слухати без його участі.

ОСОБА_5 , стосовно якого вирішується питання про примусове відібрання біологічних зразків, у судове засідання не з`явився.

Дослідивши матеріали клопотання вважаю наступне.

Відповідно до ст. 2 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам (ст.28 Конституції України). Право на особисту (тілесну) недоторканність - найважливіше демократичне право, яке отримало правове визнання не тільки на рівні конституції, а й у міжнародних актах, зокрема, у Загальній декларації прав людини, Міжнародному пакті про громадянські та політичні права, Європейській конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, Декларації про захист всіх осіб від тортур та інших жорстоких, нелюдських чи таких, що принижують гідність видів поводження чи покарання, тощо. Визнання, дотримання і захист прав і свобод людини і громадянина - обов`язок держави та її органів, у тому числі органів досудового розслідування, прокуратури і суду. Обмеження прав людини може бути здійснено виключно за рішенням суду і тільки на підставах і в порядку, встановлених законом ( ст. 29 Конституції України).

Відповідно до ч. 1 ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

За змістом ч. 3 ст. 245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Слід зазначити, що положеннями ч. 5 ст. 9 КПК України Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Європейський суд з прав людини в своєму рішенні від 25.12.1993 року у справі «Функе проти Франції» зазначив, що не можливо здійснення по відношенню до особи будь - якого примусу з метою надання цією особою доказів, які згодом буде покладено в основу її обвинувачення.

За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «Х та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.

Проте, ЄСПЛ допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, водночас регламентуючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання, наголошуючи, що отримання біологічних зразків можна проводити тільки за розпорядженням уповноваженої на це посадової особи, його може робити тільки акредитований лікар, котрий вправ відмовитися від виконання аналізу з огляду на виняткові причини медичного характеру. Згідно практики ЄСПЛ обов`язковою умовою отримання біологічних зразків є проведення його акредитованим лікарем, оскільки такі маніпуляції потребують спеціальних медичних знань.

Під біологічними зразками для проведення експертизи розуміють різного роду виділення (слина, сперма, клітини епітелію, кров, зразки кісткового мозку, органів тощо). Відомо, що їх примусове відібрання потребує обов`язкового залучення відповідного спеціаліста.

При цьому, необхідно передбачити можливість здійснення примусового відібрання біологічних зразків, які потребують порушення анатомічної цілісності тканин організму за умови отримання попереднього висновку лікаря про можливість здійснення примусового відбору зразків, або проведення судово-медичної експертизи. Виключно за таких умов, отримання біологічних зразків, що потребує порушення анатомічної цілісності тканин організму чи різного роду медичних маніпуляцій може бути визнано виправданим в розумінні практики ЄСПЛ.

Приймаючи рішення по суті заявлених вимог слідчий суддя виходить з того, що дана категорія справ розглядається за правилами ст.ст. 160-167 ЦПК України, які регламентують розгляд клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів.

Зазначеними нормами процесуального права, зокрема, приписами ст. 160 КПК України визначено, що у клопотанні зазначається речі і документи, доступ до яких планується отримати, значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні, можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 163 КПК України слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи зокрема перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності із іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку із яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні та доведе неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів (в даному випадку відібрання біологічних зразків).

Не доведення цих обставин є прямою підставою для відмови в задоволенні відповідного клопотання.

Яке вбачається з копії заяви ОСОБА_5 від 21.03.2019р. останній відмовився надавати біологічні зразки ( а.с. 16).

Встановлено, що підозру у кримінальному провадженні ОСОБА_5 не оголошено.

Слідчим не доведено необхідність відібрання даних зразків, а тому слідчий суддя враховуючи, що примус є єдиним можливим засобом, що унеможливлює надання оцінки обставинам на які наголошує практика Європейського суду з прав людини та з урахуванням зазначеної практики, приходить до висновку, що клопотання задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 160-166, 241, 245, 309 КПК України, -

У Х В А Л И В:
В задоволенні клопотання відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1