Дата документу 25.02.2019 Справа № 314/3232/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 314/3232/18 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/647/19 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 5 ст. 72 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Вільнянська виправна колонія (№ 20)»,

захисника засудженого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Вільнянського районного суду Запорізької області від 22 жовтня 2018 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_7 про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, -

В С Т А Н О В И Л А:

До Вільнянського районного суду Запорізької області звернувся ОСОБА_7 , засуджений вироком Дружківського міського суду Донецької області від 23 лютого 2018 року за ч. 3 ст. 185 із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у вигляді 4 років позбавлення волі із клопотанням, в якому просив зарахувати у строк призначеного йому покарання строк перебування під вартою з розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року з 2 жовтня 2017 року по 26 травня 2018 року.
Ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 22 жовтня 2018 року було відмовлено в задоволенні клопотання засудженого, оскільки з 21 червня 2017 року почала діяти нова редакція ч. 5 ст. 72 КК України, згідно з якою у разі засудження до позбавлення волі попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення день за один день позбавлення волі. Разом з тим, засуджений ОСОБА_7 був затриманий після 21 червня 2017 року, а тому вищевказані положення законодавства не можуть бути застосовані до нього.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та постановити нову, якою на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 2 жовтня 2017 року по 26 травня 2018 року.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що при зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання визначальним є саме час вчинення кримінального правопорушення.
Просить зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 2 жовтня 2017 року по день прибуття до виправної колонії для відбування покарання, тобто по 26 травня 2018 року.
Заслухавши доповідь судді, засудженого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч. 1 ст. 5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».

У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.
Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

В той же час Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, про що фактично і йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого.

У випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч. 2 ст. 5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягатиме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII, що буде прямою дією цього закону в часі.

Вирішуючи питання про необхідність зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, визначальним є не момент обрання особі запобіжного заходу, а час вчинення кримінального правопорушення, який повинен бути вчинений раніше 21 червня 2017 року.
З наявної в матеріалах провадження копії вироку Дружківського міського суду Донецької області від 23 лютого 2018 року вбачається, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України за який ОСОБА_7 засуджений та на цей час відбуває покарання у вигляді позбавлення волі, він вчинив 9 січня 2017 року (а.с. 10-11).
З протоколу про затримання особи, взятої під варту вбачається, що ОСОБА_7 було затримано 2 жовтня 2017 року (а.с. 9).

Разом з тим, відповідно до наявного в матеріалах провадження розпорядження про виконання вироку вбачається, що вирок Дружківського міського суду Донецької області від 23 лютого 2018 року набрав законної сили 26 березня 2018 року (а.с. 12).
У зв`язку з наведеним, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційних вимог засудженого про зарахування строку тримання під вартою з 2 жовтня 2017 року по день набрання вироком законної сили на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, і такий висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 28 серпня 2018 року у справі № 13-31кс18 (єдиний унікальний номер 663/537/17).
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Вільнянського районного суду Запорізької області від 22 жовтня 2018 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_7 про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання ОСОБА_7 про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення задовольнити частково.
У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 2 жовтня 2017 року по 26 березня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4