АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/667/18 Справа № 708/249/16-к Категорія: ч.3 ст. 186, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого-судді суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,
обвинуваченого в режимі відеоконференції з Чигиринським районним судом ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 07 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженець м. Чигирин Черкаської області, українець, громадянин України, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 23.09.2015 Чигиринським районним судом за ч.3 ст.185 КК України, до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік,

визнаний винуватим та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч.3 ст. 186 КК України, до 5 років позбавлення волі;

- ч.3 ст. 185 КК України, до 3 років позбавлення волі;

- ч.2 ст. 190 КК України, до 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання - 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуте покарання за вироком Чигиринського районного суду від 23.09.2015 у вигляді одного року позбавлення волі та остаточно визначено покарання - 6 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 11 березня 2016 року по 7 квітня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі, що становить 56 днів;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с.Іванівка, Чигиринського району Черкаської області, українець, громадянин України, проживаючий в АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 12.04.2005 Чигиринським районним судом за ст. 304, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 187, ч.2 ст. 296, ч.2 ст. 121, 70 КК України до 8 років позбавлення волі, звільнений 30.08.2010 умовно-достроково на 1 рік 10 місяців 17 днів;

- 25.07.2011 Чигиринським районним судом за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений 19.04.2013 умовно-достроково на 3 місяці 14 днів;

- 29.08.2014 Чигиринським районним судом за ч.1 ст.122 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України на 1 рік, звільнений згідно ухвали Чигиринського районного суду від 17.03.2016,

визнаний винуватим та засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Ухвалено змінити запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 з домашнього арешту на тримання під вартою, взявши його під варту із зали суду.

Вирішена доля речових доказів відповідно до положень ст. 100 КПК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Чигиринського районного суду Черкаської області ОСОБА_9 та ОСОБА_7 визнані винуватими та засуджені за те, що вони, 16 лютого 2016 року о 18 год., будучи раніше судимими за викрадення чужого майна, на шлях виправлення не стали, повторно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проникли всупереч волі власника до приміщення житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 , в якому проживає ОСОБА_10 , де відкрито, із застосуванням насильства, яке виразилось в нанесенні тілесних ушкоджень у вигляді саден та крововиливу обличчя, травматичного набряку і крововиливу першого пальця лівої кисті, гематом (крововиливів) м`яких тканин голови в тім`яній ділянці, які не є небезпечними для життя та здоров`я потерпілого і відносяться згідно висновку експерта до категорії легких тілесних ушкоджень, заволоділи телефоном марки «Сіменс» А-70, телефоном марки «Самсунг» Е-1200 М, алюмінієвим казаном ємкістю 15л, алюмінієвим казанком ємкістю 20л, алюмінієвою каструлею ємкістю 10л, болгаркою марки «Уралсталь», поліпропіленовим мішком та грошовими коштами в сумі 64 гривні, а всього заволоділи його майном на загальну суму 1858 гривень, чим заподіяли ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вказану суму, після чого з викраденим з місця скоєння злочину зникли.

Крім того, 29 лютого 2016 року в нічний час ОСОБА_9 , знаходячись біля продуктового магазину № 39 «Продукти» по вул. Б.Хмельницького, 156-А с. Галаганівка Чигиринського району Черкаської області, який належить споживчому товариству «КООП-ЧИГИРИН», діючи умисно, розбив рукою віконне скло вказаного магазину, звідки таємно, повторно викрав майно товариства на загальну суму 517 грн. 75 коп., заподіявши матеріальної шкоди на вказану суму.

А також, 05 березня 2016 року ОСОБА_9 , повторно, зловживаючи довірою ОСОБА_11 , заволодів шахрайським шляхом майном останнього на загальну вартість 600 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просив вирок суду скасувати, оскільки вважає, що кримінальне провадження відносно нього органом досудового розслідування сфабриковане. Крім того, при призначенні покарання судом першої інстанції не було враховано, що він є інвалідом 1 групи, що є пом`якшуючою покарання обставиною та підставою для призначення покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України.

29.03.2017 ухвалою Апеляційного суду Черкаської області вирок Чигиринського районного суду змінено, застосовано до засудженого ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України та звільнено його від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладанням обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України. Вирок місцевого суду щодо ОСОБА_9 залишено без змін, та в цій частині він вступив в законну силу.

10.07.2018 постановою Верховного Суду ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 29.03.2017 щодо ОСОБА_7 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Вказана постанова Верховного Суду мотивована тим, що застосування відносно ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання відповідно до ст. 75 КК України є необґрунтованим, при умові що за наслідками нового апеляційного розгляду провадження суд дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині та не встановить інших обставин, які можуть вплинути на питання призначення покарання.

Заслухавши доповідача, думкуобвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, та просили пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання з застосуванням вимог ст. 69 КК України, думку прокурора ОСОБА_6 про відмову в задоволенні апеляційних вимог та залишення вироку місцевого суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає до задоволення з наступних підстав.
Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даній справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 вказані вимоги закону були належним чином дотримані.

Висновки районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.3 ст. 186 КК України є правильною і в колегії суддів сумнівів не викликає.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.3 ст. 186 КК України, його винуватість у вчиненні вказаного кримінального правопорушення підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні судом першої інстанції та наведеними у вироку доказами.

Зокрема, показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 , який пояснив, що він разом з ОСОБА_7 зайшли до ОСОБА_10 додому, потерпілий сам відчинив двері, після чого він попросив у нього гроші, і ОСОБА_10 витягнув з гаманця 24 гривні та поклав на ліжко. Також обвинувачений ОСОБА_9 зазначив, що наніс потерпілому два удари вже в будинку, а казани і болгарку взяв без дозволу.

Зазначені обставини узгоджуються з:

- показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який пояснив, що хтось постукав у вікно, він відчинив двері і відразу отримав удар в груди від ОСОБА_9 .. Після цього ОСОБА_9 разом із ОСОБА_7 зайшли до хати, де ОСОБА_9 почав вимагати гроші, на що він дав йому гаманець, з якого той забрав гроші. Потім ОСОБА_7 взяв його палицю, якою наніс йому удар по голові, від якого він впав, а ОСОБА_7 продовжував його бити палицею, та забрав у нього телефони. Потім вони привели його в помешкання до ОСОБА_12 , де продовжили бити, і знову вимагали гроші. Після того він сказав, що в нього є картка і ОСОБА_9 повів його до банкомату, де він навмисно тричі набрав невірний код, у зв`язку з чим картка була заблокована;

- даними висновку судово-медичної експертизи № 02-01/317 від 25.02.2016 згідно якого потерпілий ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження у вигляді саден та крововиливу обличчя, травматичного набряку та крововиливу першого пальця лівої кисті, гематоми (крововиливи) м`яких тканин голови в тім`яній ділянці, які виникли від дії тупих твердих предметів, по давності виникнення можуть відповідати часу, вказаному в постанові про призначення експертизи, та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень (т.1 а.с. 120);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_10 від 20.02.2016, згідно якого останній відтворив обставини заподіяння йому обвинуваченими ОСОБА_9 і ОСОБА_7 тілесних ушкоджень та викрадення ними належного йому майна і грошових коштів (т.1 а.с. 136-143);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_7 від 20.02.2016, згідно якого останній відтворив обставини за яких він і ОСОБА_9 проникли до домоволодіння потерпілого, де обвинувачений ОСОБА_9 наніс потерпілому декілька ударів в область голови та грудної клітки, після чого викрав гроші, і інше майно, а він у себе в кишені жилетки виявив два мобільних телефони, що належали потерпілому (т.1 а.с. 144-148);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_9 від 20.02.2016, згідно якого останній відтворив обставини за яких він спричинив потерпілому тілесні ушкодження та викрав в останнього гроші і майно (т.1 а.с. 149-157).

Колегія суддів критично оцінює доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що матеріали кримінального провадження відносно нього сфабриковані, оскільки потерпілий ОСОБА_10 підтвердив, що ОСОБА_7 наносив йому удари палицею та відкрито заволодів його телефонами, що узгоджується з висновком судово-медичної експертизи від 22.02.2016 (т.1 а.с. 120) та іншими доказами по справі , в тому числі показаннями свідків, які вони безпосередньо давали в суді першої інстанції:

- показаннями свідка ОСОБА_13 про те, що він з братом та ОСОБА_9 прийшли до ОСОБА_10 , зайшли до будинку, де відбувся конфлікт під час якого він в стані алкогольного сп`яніння сидів на стільці;

- показаннями свідка ОСОБА_14 про те, що вона перебувала вдома у ОСОБА_12 , де ОСОБА_7 дав їй два телефони і сказав, щоб вона поклала їх до кишені;

- показаннями свідка ОСОБА_15 , який під час розгляду справи місцевим судом пояснив, що того дня він зі своєю співмешканкою зайшли до ОСОБА_12 , куди через деякий час прийшли ОСОБА_9 і ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 , якого поставили біля стіни, де він стояв 15 хвилин, після чого останній зробив їм зауваження, на що ОСОБА_7 двічі вдарив потерпілого. Через деякий час ОСОБА_9 повів кудись ОСОБА_10 ;

- показаннями свідка ОСОБА_16 про те, що вона перебувала у ОСОБА_12 , куди прийшли обвинувачені і привели з собою ОСОБА_10 та поставили його в куток. Крім того, обвинувачені принесли з собою болгарку, і ще якісь речі. ОСОБА_7 двічі в її присутності вдарив потерпілого ОСОБА_10 ;

- показаннями свідка ОСОБА_17 , яка під час її допиту місцевим судом пояснила, що близько 18 години вони з потерпілим сіли вечеряти, і почули стукіт у вікно. ОСОБА_10 пішов відчиняти двері, після чого вона почула шум. В хату зайшли обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_7 та ОСОБА_18 , і спитали за ОСОБА_19 , на що вона відповіла, що не знає де вона. У відповідь ОСОБА_7 вдарив її, а ОСОБА_20 заступився за неї, після чого ОСОБА_9 і ОСОБА_7 почали бити ОСОБА_10

- даними протоколу огляду місця події, в ході проведення якого було оглянуто домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_21 , куди за словами потерпілого його силоміць привели обвинувачені та продовжили наносити йому удари (т.1 а.к.п. 9-14);

- даними протоколу огляду місця події, в ході проведення якого було оглянуто домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , що належить потерпілому, де останньому обвинуваченими були заподіяні тілесні ушкодження та відкрито в присутності потерпілого викрадені грошові кошти і речі (т.1 а.к.п.16-26);

- даними протоколів огляду предметів: мобільних телефонів марки «Сіменс» А-70 та марки «Самсунг» Е-1200 М, алюмінієвих казанів ємністю 15л і 20л, алюмінієвої каструлі ємністю 10л, болгарки марки «Уралсталь», поліпропіленового мішка, які були відкрито викрадені у потерпілого (т.1 а.к.п. 63, 69, 73, 78);

- даними довідок про вартість викраденого майна (т.1 а.к.п. 64, 65, 70-71, 74, 76).

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про суворість призначеного йому покарання та необхідність призначення покарання з застосуванням вимог ст. 69 КК України не знайшли свого обґрунтованого підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому до задоволення не підлягають виходячи з наступного.

Визначені в ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства.

Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності цей захід примусу за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції призначив відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України з врахуванням: ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, судимості не зняті і не погашені, за місцем проживання характеризується позитивно; обставин, що обтяжують покарання: вчинення злочину щодо особи похилого віку та вичнення злочину в стані алкогольного спяніння; за відсутності пом`якшуючих покарання обставин, прийшов до обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_7 покарання розмірі, наближеному до мінімального за санкцією ч.3 ст. 186 КК України, 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Згідно ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

З врахуванням наведеного, суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених Кримінальним кодексом України, і дійшов правильного висновку про призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції статі за якою його засуджено. Своє рішення місцевий суд належним чином мотивував.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції в частині визначення виду і розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання відповідає принципам індивідуалізації, справедливості та співрозмірності. Підстав вважати таке покарання явно несправедливим внаслідок суворості та необхідності його призначення із застосуванням вимог ст. 69 КК України, як про це зазначає обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Також, враховуючи встановлені в кримінальному провадженні обставини, в тому числі - вчинення ОСОБА_7 тяжкого злочину відносно особи похилого віку в стані алкогольного сп`яніння, та те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, судимості не зняті і не погашені, вини у вчиненому злочині не визнав, та відповідно щиро не розкаявся, а тому колегія суддів вважає, що позитивні характеризуючі дані про особу ОСОБА_7 та його неналежний стан здоров`я, в даному випадку, в достатній мірі не впливають на суспільну небезпечність особи обвинуваченого, не знижують істотно ступінь тяжкості вчиненого злочину, і не дають підстав для пом`якшення призначеного покарання та застосування ст. 69 КК України.

Переконливих доводів про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок суворості в апеляційній скарзі обвинуваченого не наведено, в зв`язку з чим вважати його занадто суворим колегія суддів підстав не вбачає.

Крім того, при вирішенні питання про співрозмірність призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання вчиненому злочину, колегія суддів враховує позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 10.07.2018 за результатами розгляду касаційної скарги прокурора на ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 29.03.2017 щодо ОСОБА_7 , згідно якої призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України визнано необґрунтованим, яка відповідно до ч.2 ст. 439 КПК України є обов`язковою для суду апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

Під час апеляційного розгляду, колегією суддів також не встановлено і інших обставин, які можуть вплинути на питання призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а тому призначене йому місцевим судом покарання колегія суддів вважає законним та обґрунтованим.

Крім того, апелянт в своїй апеляційній скарзі зазначив про те, що він є інвалідом 1 групи, однак в підтвердження вказаних доводів жодних належних та допустимих доказів не надав, також вони відсутні і в матеріалах кримінального провадження.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що відповідно до виписки з медичної картки стаціонарного хворого ОСОБА_7 №7727 (т.4 а.с. 219), останній знаходився в Першій Черкаській міській лікарні на лікуванні в опіковому відділенні з 27.08.2015 по 18.01.2016 з діагнозом: Загальна електротравма. Електротермічний опік голови, шиї, тулуба, всіх кінцівок ПА-ПБ-III ст. S=3% (8)п.т. Післяопікові та післяопераційні рубці голови, тулуба, обох верхніх кінцівок зі значним порушенням функції правої верхньої кінцівки; післятравматична енцефалопатія, вестибулярний синдром, але зазначені обставини не є підставами для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з застосуванням вимог ст. 69 КК України, як того просив апелянт, та призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, в тому числі, не пов`язаного з позбавленням волі, та не свідчать про те, що ОСОБА_7 за своїм станом здоров`я не може відбувати покарання в місцях позбавлення волі. Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 , незважаючи на стан свого здоров`я, після виписки з медичного закладу, менше ніж через місяць вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення.

Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження районним судом, які б слугували підставою для скасування чи зміни вироку суду, відсутні.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що постановлений щодо ОСОБА_7 вирок є законним і обґрунтованим, а підстави для його зміни чи скасування відсутні.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015, з урахуванням правового висновку Великої палати Верховного суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, провадження № 13-31 кс 18, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зарахувати в строк відбування покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, період з 07.04.2016 по 29.03.2017 включно.

Керуючись ст. 405, п.1 ч.1 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати ,-

ухвалила:

Вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 07 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - без задоволення.

В порядку ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбутого покарання у виді позбавлення волі, строк його попереднього ув`язнення в період з 07.04.2016 по 29.03.2017, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий :

Судді :