ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 28 березня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, українця, з середньою освітою, не працюючого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.1 ст.185 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004194,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 28 березня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 13.12.2017 року о 10-45 годині, перебуваючи в приміщенні супермаркету «АТБ-маркет» магазин Продукти-35, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Б. Слави, б.34, взяв одну з/б ікри «Спецпосол лососева зерниста» масою 80 г., та одну з/б ікри «Парамушир лососева Зерниста червона» масою 120г., які знаходились на полиці рибних виробів, після чого поклав залізні банки з ікрою вказані у внутрішню кишеню своєї куртки. Далі ОСОБА_7 з викраденим майном на загальну суму 337 гривень 30 копійок пройшов повз касову зону і намагався покинути місце скоєння злочину, направившись у бік виходу з магазину, але не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, так як був затриманий на виході з приміщення охоронцем супермаркету.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, звільнивши його від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробовуванням, призначивши іспитовий строк 1 рік.

На підставі п. 2, 3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 198 гривень 00 копійок.

Прокурор не погодився з вказаним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

На підставі п.п.1,2, п.2 ч.2 ст. 76 КК України зобов`язати обвинуваченого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону України №1492-VIII від 07.09.2016 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» визначено обов`язки, які суд покладає на особу в разі звільнення її від відбування покарання з випробуванням, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У частині 2 цієї статті передбачено право суду покласти додаткові обов`язки на осіб під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Однак судом першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону, на обвинуваченого покладено обов`язки відповідно до ст. 76 КК України в редакції, яка вже не діяла на час ухвалення вироку.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону України №1492-/ПІ від 07.09.2016 судом не звернуто уваги на назву суб`єкта контролю за поведінкою засудженого, яким відповідно до Закону від 07.09.2016 є уповноважений орган з питань пробації.

Представник потерпілого в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, надав заяву про слухання справи за його відсутності, тому з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності представника потерпілого, відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення даної апеляції.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. З ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Законом України №1492-VIII від 07.09.2016 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» частина перша статті 76 КК України викладена в наступній редакції:

У разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, суд покладає на засудженого такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Частиною 2 цієї статті передбачено право суду покласти додаткові обов`язки на осіб під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до правової позиції, викладеній в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі ВССУ) від 28.09.2017, норма ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 має імперативну силу у випадку звільнення особи від відбування покарання з випробуванням щодо покладення обов`язків, наведених у п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Зменшення обсягу такого обов`язку судом і призначення лише одного з передбачених у ч. 1 ст. 76 КК України не належить до його повноважень і вважається неправильним застосуванням матеріального закону (ухвала ВССУ від 28.09.2017 № 5-1153 км 17).

За таких обставин, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, вирок суду - скасуванню та ухваленню апеляційною інстанцією нового.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 28 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

На підставі п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

_________________ _________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4