Постанова
Іменем України
28 березня 2019 року

м. Київ
справа № 533/323/17
провадження № 51-4235 км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 03 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 05 грудня 2017 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000024, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України такий, що немає судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Козельщинського районного суду Полтавської області від 03 липня 2017 року ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з 03 липня 2017 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_6 зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення, зокрема період з 27 лютого 2017 року по 01 березня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні, відповідно до ст.96-1 КК України, застосовано спеціальну конфіскацію.
Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 05 грудня 2017 року вирок місцевого суду змінено. ОСОБА_6 вважати засудженим за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна. В решті вирок залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він 23 січня 2017 року близько 15:00 год., перебуваючи за адресою: вул. Дружби в селищі Козельщина, Козельщинського району Полтавської області, незаконно збув ОСОБА_7 за 100 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 0,461 грам.
Крім того, 18 лютого 2017 року близько 11:00 год. ОСОБА_6 в селищі Козельщина, Козельщинського району Полтавської області, повторно, незаконно збув ОСОБА_8 за 200 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 7,769 грам.
А також, 27 лютого 2017 року близько 11:45 год. ОСОБА_6 , знаходячись за тією ж адресою, повторно, незаконно збув ОСОБА_8 за 400 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 50,151 грам.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження щодо нього. Звертає увагу на порушення вимог ст.290 КПК, через не відкриття стороні захисту ухвал суду про надання дозволу на проведення НСРД. Стверджує про недопустимість доказів, які покладені в основу вироку. Вказує, що апеляційний суд не перевірив чи були отримані в порядку, встановленому КПК, матеріали на підставі ОРС, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 419, 370 КПК, через її необґрунтованість та відсутність мотивів, з яких апеляційні доводи сторони захисту визнано безпідставними. Крім того, висловлює доводи, що за своїм змістом стосуються оскарження фактичних обставин справи.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор в суді касаційної інстанції заперечив проти задоволення скарги засудженого.
Мотиви суду
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Що стосується касаційних доводів засудженого ОСОБА_6 , то переважно, вони стосуються неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а також надання власної оцінки доказам, відмінної від тієї, яка надана судами, що з огляду на вимоги як ст.438, так і ст. 433 КПК України, не є предметом розгляду суду касаційної інстанції. Крім того, вони не були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. Однак, твердження засудженого про недопустимість доказів, які покладені в основу вироку, через не відкриття ухвали суду про надання дозволу на проведення НСРД є слушними, виходячи з наступного.
Положеннями ст. 94 КПК України чітко регламентовано, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Статтею 86 КПК України визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК). Однак у певних випадках суд має право вирішити питання про недопустимість доказу ще до видалення суду до нарадчої кімнати. Так, згідно з ч. 2 ст. 89 КПК у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Відсутність у сторони захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє її можливості поставити перед судом питання про недопустимість доказів, а суд - вирішити це питання до видалення до нарадчої кімнати. Особливо важливого значення вирішення цього питання судом на початкових етапах судового розгляду набуває у разі, коли йдеться про таку підставу визнання недопустимими доказів, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК).
Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
При цьому, згідно із ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
На необхідність дотримання законної процедури, принципу рівності сторін та права обвинуваченої особи на захист під час кримінального провадження неодноразово у своїх рішеннях наголошував Європейський суд з прав людини.
Зокрема, суд зазначав, що кримінальне провадження, у тому числі складові такого провадження, які стосуються процедури, мають бути засновані на принципі змагальності, і має бути забезпечена процесуальна рівність сторін обвинувачення і захисту. Право на судовий розгляд за принципом змагальності означає, що сторонам обвинувачення і захисту має бути надана можливість ознайомитися із зауваженнями та доказами, наданими іншою стороною, і відповісти на них (справа «Джеват Сойсал проти Туреччини»). Згідно із принципом рівності сторін змагального процесу як однієї зі складових розширеної концепції справедливого суду кожній стороні повинно бути надано розумну можливість представити свої аргументи на умовах, які не ставлять її у гірше становище порівняно з опонентом (справа «Фуше проти Франції»).
Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.
Частина дванадцята статті 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обв`язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.
Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Така позиція повністю узгоджується із висновками, викладеними в рішеннях ВСУ з якими погодилась Велика Палата Верховного Суду (постанова від 16 січня 2019 року), де використано телеологічний (цільовий) спосіб тлумачення правових норм, закріплених у ст. 290 КПК, та визначено мету приписів вказаних у цих нормах, що полягає у забезпеченні:
1) відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді;
2) можливості перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів НСРД як доказів шляхом дослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою для їх проведення;
3) недопустимості оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною,
4) права обвинуваченого на захист, а саме надання обвинуваченому достатніх можливостей і часу для спростування доказів, які містяться у протоколах НСРД;
5) справедливості судового розгляду в цілому.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на момент відкриття матеріалів досудового розслідування, ухвали, які стали процесуальною підставою проведення НСРД, не були долучені до матеріалів кримінального провадження та їх не було відкрито стороні захисту відповідно до вимог статті 290 КПК. Крім того, вони не були відкриті і під час судового розгляду. Тобто в даному випадку мало місце порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме положень ст. 290 КПК, однак це залишилося поза увагою судів першої та апеляційної інстанцій.
Більше того, на момент ухвалення рішення апеляційним судом, викладена у постанові №5-364 кс16 від 16 березня 2017 року позиція Верховного Суду України про те, що невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст.290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ, уже існувала. Однак, суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 , не звернув увагу на очевидні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Виходячи з положень ч.2 ст.404 КПК України , навіть у разі самостійного виявлення апеляційним судом неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону , зокрема недотримання прав обвинуваченого, наслідком чого могло стати безпідставне погіршення його правового становища, суд вправі і зобов`язаний прийняти рішення про виправлення допущеної помилки, незалежно від того, чи охоплюється це вимогами апеляційних вимог.
Суд вважає, що зазначені порушення є істотними і такими, що перешкодили судам ухвалити законні та обґрунтовані рішення щодо ОСОБА_6 , тому оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, Суд вважає за необхідне касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
З цих підстав Суд ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого задовольнити частково.
Вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 03 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 05 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Звільнити ОСОБА_6 з під варти.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_9