Номер провадження: 11-кп/813/192/19
Номер справи місцевого суду: 505/2427/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.03.2019 року м. Одеса

Одеській апеляційний суд в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на ухвалу Котовського міськрайонного суду Одеської області, від 29 серпня 2018 року, про повернення прокурору обвинувального акту, у кримінальному провадженні №0000490, внесеному до ЄРДР 16.04.2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий, у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.162 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскарженою ухвалою суду, обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 162 КК України, був повернутий прокурору в зв`язку з його невідповідністю вимогам КПК України.
Зокрема, підставами для повернення обвинувального акту суд першої інстанції зазначив те, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки в ньому не викладені конкретні обставини вчинення ОСОБА_7 злочину, не зазначений спосіб незаконного проникнення обвинуваченого до квартири потерпілої ОСОБА_10 .

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що в матеріалах справи відсутні документи, які б підтверджували повноваження захисника та дані про підстави, дату та обставини залучення захисника обвинуваченого, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які полягають в порушенні права обвинуваченого на захист.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На зазначену ухвалу прокурором Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 подана апеляційна скарга, в якій прокурор стверджує, що оскаржена ухвала суду першої інстанції є необґрунтованою, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема прокурор в апеляційній скарзі вказує на те, що висновки суду про невідповідність обвинувального акту є безпідставними, оскільки:

-злочин у якому обвинувачується ОСОБА_7 , не передбачає, відповідно до ст. 52 КПК України обов`язкову участь захисника,

-захист обвинуваченого виконує захисник ОСОБА_8 , з яким обвинуваченим було укладено договір,

-захисник ОСОБА_8 представляв інтереси обвинуваченого на досудовому слідстві, про що свідчать його підписи під процесуальними документами,

-в обвинувальному акті зазначені усі обов`язкові ознаки складу злочину, відповідно до ст. 291 КПК України.

Враховуючи наведене, прокурор просить скасувати ухвалу суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні прокурор частково підтримав апеляційну скаргу, зазначивши, що в частині посилання суду на відсутність документів, які підтверджують повноваження захисника та відомостей про дату та обставини залучення захисника, як на підстави повернення обвинувального акту, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а зазначені судом першої інстанції обставини в цій частині підлягають виключенню з мотивувальної частини ухвали.
В частині посилання суду першої інстанції на ті обставини, що обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, зокрема на відсутність належного формулювання обвинувачення, прокурор не підтримав апеляційну скаргу, вважав рішення суду в цій частині обгрунтованим, а обвинувальний акт таким, що підлягає поверненню прокурору з цих підстав.
Захисник та обвинувачений заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважали оскаржену ухвалу суду першої інстанції обґрунтованою та такою, що не підлягає скасуванню, просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а оскаржену ухвалу залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Щодо висновків суду першої інстанції про неналежне формулювання обвинувачення, апеляційний суд вважає такі висновки обгрунтованими, а апеляційну скаргу в цій частині такою, що не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Згідно з положеннями п.5) ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Між тим, з обвинувального акту вбачається, зазначені вимоги закону не були дотримані слідчим та прокурором при складанні та затвердженні обвинувального акту.

Зокрема при викладені фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, прокурор з незрозумілих причин двічі вказав на проникнення ОСОБА_7 до помешкання потерпілих, в зв`язку з чим неможливо визначитись з питанням стосовно того скільки разів обвинувачений незаконно проникав до житла ОСОБА_12 та ОСОБА_10 .

Крім того, всупереч вимогам закону, обвинувальний акт не містить належним чином викладеного формулювання обвинувачення.

Зокрема, в формулюванні обвинувачення не зазначений спосіб проникнення в житло потерпілих.

Також слід зазначити, що з обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті не зрозуміло, з якою метою і в який саме час та при яких обставинах обвинувачений застосував до потерпілих фізичне насильство, чи було воно застосовано з метою проникнення до житла, чи було застосовано після проникнення в житло.

За ч.2 ст.162 КК України передбачена відповідальність за незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, незаконне проведення в них огляду чи обшуку, а так само незаконне виселення чи інші дії, що порушують недоторканність житла громадян, вчинені службовою особою або із застосуванням насильства чи з погрозою його застосування.

Відповідно, не визначеною є кваліфікація дій обвинуваченого, оскільки в разі застосування насильства не як способу проникнення в житло, а з інших мотивів, поза увагою сторони обвинувачення залишилось спричинення обвинуваченим тілесних ушкоджень потерпілим.

Викладені обставини порушують право обвинуваченого на захист, оскільки обвинувачення, викладене таким чином, перешкоджає обвинуваченому зрозуміти його сутність та здійснити належним чином ефективний захист від пред`явленого обвинувачення.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції обгрунтовано зазначив в оскарженій ухвалі про недолік обвинувального акту, що полягає в неналежному формулюванні обвинувачення, в зв`язку з чим апеляційна скарга в цій частині не підлягає задоволенню.

Що стосується посилання суду першої інстанції на ті обставини, що в матеріалах справи відсутні документи, які підтверджують повноваження захисника та дані про підстави, дату та обставини залучення захисника обвинуваченого, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які полягають в порушенні права обвинуваченого на захист, апеляційний суд вважає такі посилання не обгрунтованими та такими, що не можуть бути визнані підставами для повернення обвинувального акту прокурору, з огляду на таке.

Згідно з положеннями п.3) ч.3 ст.314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Відповідно до положень ч.2 ст.291 КПК України, в обвинувальному акті не передбачено зазначення відомостей щодо захисника.

Посилання суду на відсутність таких відомостей в матеріалах кримінального провадження не грунтується на вимогах закону, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і не може бути визнано підставою для повернення обвинувального акту прокурору.

Відповідно до положень ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного. В інших випадках обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні:

1) щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;

2) щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;

3) щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад;

4) щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, - з моменту встановлення цього факту;

5) щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування, - з моменту встановлення факту наявності в особи психічного захворювання або інших відомостей, які викликають сумнів щодо її осудності;

6) щодо реабілітації померлої особи - з моменту виникнення права на реабілітацію померлої особи;

8) щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування або спеціальне судове провадження, - з моменту прийняття відповідного процесуального рішення;

9) у разі укладення угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості - з моменту ініціювання укладення такої угоди.

З обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України, який, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості.

Крім цього, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що інші підстави обов`язкової участі захисника, передбачені ст.52 КК України, також відсутні, тому участь захисника, не є обов`язковою.

Апеляційний суд звертає увагу на ті обставини, що матеріали провадження містять відомості щодо участі захисника, зокрема, копія обвинувального акту вручена обвинуваченому в присутності захисника, про що свідчить розписка (а.с. 9), в матеріалах кримінального провадження наявні: копія свідоцтва адвоката ОСОБА_8 про право на зайняття адвокатською діяльністю (а.с.19), копія угоди між обвинуваченим та адвокатом ОСОБА_8 (а.с.18), а також ордер адвоката ОСОБА_8 (а.с.17). Крім того, захисник був присутнім в підготовчому судовому засіданні при прийнятті судом рішення про повернення обвинувального акту прокурору.

За таких обставин посилання суду на відсутність в матеріалах кримінального провадження відомостей щодо захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , а також на порушення права обвинуваченого на захист є необгрунтованими, тому не можуть бути визнані підставами для повернення обвинувального акту прокурору, оскільки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно з положеннями п.2) ч.1 ст.409, п.2) ч.1 ст.411 КПК України, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є підставою для зміни судового рішення.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню, а оскаржена ухвала - зміні, з виключенням з її мотивувальної частини посилання суду першої інстанції на відсутність документів, які підтверджують повноваження захисника та відомості про дату та обставини залучення захисника, як на підстави повернення обвинувального акту.

Керуючись ст. ст. 52, 291, 370-372, 376, 404, 407, 409, 411, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_13 частково задовольнити.
Ухвалу Котовського районного суду Одеської області, від 29 серпня 2018 року, про повернення обвинувального акту, у кримінальному провадженні №0000490, внесеному до ЄРДР 16.04.2018р. за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.162 КК України, змінити.
Виключити з мотивувальної частини оскарженої ухвали посилання суду першої інстанції на відсутність документів, які підтверджують повноваження захисника та відомості про дату та обставини залучення захисника, як на підстави повернення обвинувального акту.
В решті оскаржену ухвалу залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом.

Суддя Одеського апеляційного суду ОСОБА_2