Рівненський апеляційний суд
____________________________________________копія:__________
У Х В А Л А
Іменем України

21 лютого 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ;

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000178 за внесеними відомостями до ЄРДР від 30 травня 2016 року відносно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Мегіон, Тюменської обл., Російської Федерації, проживає по АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) вироком Ковельського міського суду Волинської області від 11 червня 2001 року за ч.6 ст.19, ч.2 ст.140, ч.3 ст.144 із застосуванням ст.ст. 42, 44 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років із конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна і постановою Ківерцівського районного суду Волинської області від 04 лютого 2005 року умовно-достроково звільненого з місць позбавлення з невідбутим строком покарання 2 (два) місяці 24 (двадцять чотири) дні; 2) вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 19 грудня 2006 року за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.289, ст.70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років із конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна, який був змінений ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 02 березня 2007 року та перекваліфіковано дії ОСОБА_4 з ч.3 ст.15, ч.3 ст.289 КК України на ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 КК України і призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на 5 (п`ять) років без конфіскації майна і постановою Сарненського районного суду Рівненської області від 14 січня 2009 року ОСОБА_4 було замінено невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі більш м`яким покаранням і призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки 5 (п`ять) місяців і постановою Рівненського районного суду Рівненської області від 27 жовтня 2009 року ОСОБА_4 було звільнено умовно-достроково від відбування покарання, призначеного вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 19 грудня 2006 року, з невідбутим строком покарання 1 (один) рік 6 (шість) місяців 24 (двадцять чотири) дні обмеження волі; 3) вироком Млинівського районного суду Рівненської області від 07 квітня 2014 року за ч.2 ст.272 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з охороною праці на виробництві на строк 1 (один) рік і постановою Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 13 травня 2015 року звільнений від відбування призначеного покарання; відповідно до ч.ч. 1, 3 ст 88, п.п. 8, 9 ч.1 ст 89, ч.5 ст.90 та ст.91 КК України, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.240 КК України;

За участі:
секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - ОСОБА_7 (далі прокурор) на вирок Демидівського районного суду Рівненської області від 27 вересня 2018 року;

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Демидівського районного суду Рівненської області від 27 вересня 2018 року відносно ОСОБА_4 змінити у частині вирішення питання щодо речових доказів та спеціальної конфіскації, а саме щодо конфіскації у дохід держави вантажного автомобіля марки «ЗИЛ-130» зеленого кольору, без державного реєстраційного номеру, який є знаряддям вчинення злочину. У решті вирок суду першої інстанції просить залишити без змін.

Згідно оскаржуваного вироку суду першої інстанції, ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.240 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 400 (чотириста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 6800 (шість тисяч вісімсот) грн.. Цивільний позов прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 в інтересах Млинівської селищної ради Рівненської області до ОСОБА_4 про стягнення шкоди заподіяної кримінальним правопорушенням задоволено повністю. Прийнято рішення стягнути з ОСОБА_4 на користь Млинівської селищної ради 73549 (сімдесят три тисячі п`ятсот сорок дев`ять) грн. 16 (шістнадцять) коп.. шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також на користь держави судовий збір в розмірі 735 (сімсот тридцять п`ять) грн.. 49 (сорок дев`ять) коп.. Арешт, накладений на будівельну цеглу у кількості 4200 (чотири тисячі двісті) штук, власником якої є юридична особа ТзОВ «Буд-авто-сервіс», відповідно до ухвали Млинівського районного суду Рівненської області від 02 липня 2016 року скасовано. Арешт, накладений на речові докази, а саме автомобіль марки «ЗИЛ-130» зеленого кольору без державного реєстраційного номеру та екскаватор червоного кольору із написом на двигуні «КПЗ 220101Г» без державного реєстраційного номеру, користувачем та власником яких являється ТзОВ «Буд-авто-сервіс», відповідно до ухвали Млинівського районного суду Рівненської області від 13 липня 2016 року скасовано. Речові докази, а саме: вантажний автомобіль марки «ЗИЛ-130» зеленого кольору без державного реєстраційного номеру, який переданий на тимчасове відповідальне зберігання під розписку ОСОБА_9 , вирішено передати останньому в користування, екскаватор червоного кольору із написом на двигуні « НОМЕР_1 » без державного реєстраційного номеру, переданий на тимчасове відповідальне зберігання під розписку ОСОБА_10 , вирішено передати останньому в користування, усереднені зразки грунту із кузова автомобіля `ЗИЛ-130`, зразки глини з кузова автомобіля, з ковша екскаватора, які передано на зберігання в кімнату зберігання речових доказів Млинівського ВП Дубенського ВП ГУНП в Рівненській області, вирішено знищити, 14 дерев`яних щитів (піддонів) з будівельною цеглою в кількості 4200 штук, що знаходяться на території Млинівського ВП Дубенського ВП ГУНП в Рівненській області, вирішено передати ТзОВ `Буд-авто-сервіс`, навантажувач жовтого кольору із написом на двигуні НОМЕР_2 , без реєстраційного номеру, який передано на відповідальне зберігання ОСОБА_4 , вирішено передати останньому у користування. Також, судом прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_4 на користь держави 2090 (дві тисячі дев`яносто) грн. 95 (дев`яносто п`ять) коп. витрат за проведення судової грунтознавчої експертизи.

Прокурор в апеляційній скарзі вказує, що рішення суду першої інстанції у даному кримінальному провадженні підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки, на думку прокурора, судом неправильно прийняте рішення про скасування арешту, що був накладений на речовий доказ у даному кримінальному провадженні, а саме вантажного автомобіля марки «ЗИЛ-130» зеленого кольору, без державного реєстраційного номеру та передачу його у користування ОСОБА_9 .. Додає, що судом при вирішенні питання щодо долі речових доказів у частині скасування арешту на вказаний вантажний автомобіль не було враховано, що даний транспортний засіб є знаряддям вчинення злочину, а тому підлягає спеціальній конфіскації передачі його у дохід держави.

За вироком суду, впродовж квітня-травня 2016 року ОСОБА_4 , будучи засновником, директором та кінцевим бенефіціарним власником ТзОВ «Буд-авто-сервіс», являючись службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, які полягають в оперативному управлінні діяльністю очолюваного ним підприємства, забезпеченні виконання його планів робіт, розпорядженні майном, виданні наказів та інших актів щодо діяльності товариства, умисно, усвідомлюючи, що в ТзОВ «Буд-авто-сервіс» відсутній спеціальний дозвіл (ліцензія) на користування надрами, всупереч вимогам ст.38 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища» від 25 червня 1991 року та, у порушення вимог ст.ст. 16, 18, 19, 28, 51, 56, 65 Кодексу України про надра, а також Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами, без отримання спеціального дозволу на користування надрами, без акту, що засвідчує гірничий відвід, без оформлення в установленому порядку документів, що посвідчують право на земельну ділянку для потреб, пов`язаних із користуванням надрами, за відсутності проекту і плану розробки родовищ корисних копалин, організував та здійснив незаконний видобуток корисних копалин загальнодержавного значення.

Так, у вищевказаний період, незаконно, безоплатно, шляхом самовільного зайняття земельної ділянки та видобування надр загальнодержавного значення, на території земельної ділянки сільськогосподарського призначення, розташованої за межами населеного пункту в с.Новини, Млинівського р-ну, Рівненської обл. на території Пугачівської сільської ради Млинівського району Рівненської області, а саме з північної сторони від ТзОВ «Буд-авто-сервіс», що розташоване за адресою: с.Новини, вул.Кузнецова, 100, Млинівського р-ну, Рівненської обл., шляхом надання усних розпоряджень та вказівок працівникам даного підприємства на видобуток корисних копалин, які не знали та не могли знати про злочинні наміри ОСОБА_4 , з використанням екскаватора із маркуванням «КПЗ 220101Г» без державного реєстраційного номеру та вантажного автомобіля марки «ЗИЛ-130» без державного реєстраційного номеру, зняв верхній шар ґрунту, внаслідок чого утворив кар`єр, звідки відкритим способом видобув висококарбонатну легку глину, яка згідно «Переліку корисних копалин загальнодержавного значення», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 грудня 1994 року №827, є корисною копалиною загальнодержавного значення, у результаті чого завдав державі шкоду на загальну суму 73549 (сімдесят три тисячі п`ятсот сорок дев`ять) грн. 16 (шістнадцять) коп..

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_6 , який приймає участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та який підтримав апеляційну скаргу прокурора, пояснення обвинуваченого ОСОБА_4 , який апеляційну скаргу прокурора у частині, що стосується зміни вироку підтримав, однак, у судових дебатах висловив прохання про законність прийнятого рішення у частині долі речових доказів та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги та залишення оскаржуваного вироку суду першої інстанції без змін, із таких підстав.

Із поданої на вирок суду першої інстанції скарги прокурора слідує, що він не погоджується із ухваленим рішенням суду у ході ухвалення обвинувального вироку, що стосується долі, одного із речових доказів по кримінальному провадженні, а саме вантажного автомобіля марки «ЗИЛ-130», зеленого кольору, без державного реєстраційного номеру, який, на думку прокурора, підлягає спеціальній конфіскації і передачі у дохід держави, так як є знаряддям вчинення злочину.

Інші учасники судового провадження вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржили.

Відповідно до вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку повинно бути зазначено, зокрема, і рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.

За вироком суду першої інстанції щодо ОСОБА_4 , вирішуючи питання щодо долі речових доказів, в тому числі і щодо вантажного автомобіля марки «ЗИЛ-130», зеленого кольору, без державної реєстрації, суд у резолютивній частині вироку зазначив про передачу його в користування ОСОБА_9 .

При апеляційному розгляді справи ОСОБА_4 пояснив, що зазначений автомобіль належить саме ОСОБА_9 .

Кримінальним процесуальним законом, а саме ст.ст. 407, 408 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції вправі змінити вирок за наслідками розгляду апеляційної скарги на вирок суду першої інстанції у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Оспорювана прокурором частина ухваленого вироку суду першої інстанції мотивована тим, що вантажний автомобіль марки «ЗИЛ-130», зеленого кольору, без державного реєстраційного номеру був переданий на тимчасове відповідальне зберігання під розписку ОСОБА_9 , а тому суд першої інстанції ухвалив незаконне рішення, в порядку ст.100 КПК України, про скасування арешту, що був накладений на вказаний вантажний автомобіль згідно ухвали слідчого судді Млинівського районного суду Рівненської області від 13 липня 2016 року та передачу речового доказу у користування ОСОБА_9 .

Разом з тим, висловлене прохання прокурора про зміну вироку з підстав зазначених ним у скарзі суперечить закону, оскільки, на думку колегії суддів, постановлене судом апеляційної інстанції рішення про спеціальну конфіскацію зазначеного вантажного автомобіля марки «ЗИЛ-130» та передачу його у дохід держави, згідно вимог ст.ст. 407, 408, 421 КПК України, погіршить процесуальне становище обвинуваченого.

За вимогами ч.2 ст.96-1КК України, спеціальна конфіскація застосовується на підставі: 1) обвинувального вироку; 2) ухвали суду про звільнення особи від кримінальної відповідальності; 3) ухвали суду про застосування примусових заходів медичного характеру; 4) ухвали суду про застосування примусових заходів медичного характеру.

Прохання про постановлення нового вироку судом апеляційної інстанції прокурор не висловлював.

Колегія суддів звертає увагу також на те, що висловлене прохання прокурора в резолютивній частині його апеляційної скарги є незрозумілим, оскільки ним висловлено прохання « вирок… змінити в частині вирішення питання щодо речових доказів та спеціальної конфіскації, а саме вантажного автомобіля марки «ЗИЛ-130», зеленого кольору, без державного реєстраційного номеру, який є знаряддям злочину».

Разом із тим, частиною першою ст.421 КПК України закріплено, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

В порядку п.1 ч.1 ст.407 КПК України, суду апеляційної інстанції надано право залишити вирок місцевого суду без змін за наслідками розгляду апеляційної скарги.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Демидівського районного суду Рівненської області від 27 вересня 2018 року у кримінальному провадженні №0000178 відносно ОСОБА_4 за ч.2 ст.240 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення цим судом та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя-доповідач - підпис ОСОБА_1

Судді: підписи ОСОБА_2

ОСОБА_3

Згідно з оригіналом: суддя-доповідач: ОСОБА_1