Номер провадження: 11-сс/785/1896/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.11.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 06.11.2018 р., якою відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Саки, АР Крим, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який не має постійного місця проживання в м. Одесі, раніше не судимого,

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України, відмовлено у наданні дозволу на затримання з метою приводу,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою слідчого судді відмовлено в задоволенні клопотання ст. слідчого в ОВС СВ УСБ в Одеській області ОСОБА_9 про надання дозволу на затримання ОСОБА_8 з метою приводу для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що прокурором не доведені обставини, передбачені п. п. 1, 2 ч. 4 ст. 189 КПК України, а факт перебування підозрюваного ОСОБА_8 у розшуку у достатній мірі не підтверджує, що останній переховується від органу досудового розслідування.

Твердження сторони обвинувачення є лише припущеннями, які не ґрунтуються на наданих суду матеріалах кримінального провадження та спростовуються наданими в судовому засіданні стороною захисту документами, з яких встановлено, що на даний час підозрюваному обмежено виїзд з тимчасово окупованої території, у зв`язку з чим він з об`єктивних причин не має можливості з`явитись до органу досудового розслідування.

Вимоги наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 зазначив, що приймаючи рішення, слідчий суддя постановив ухвалу з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з наступних підстав:
1) слідчий суддя, порушуючи вимоги ч.ч. 2, 3 ст. 189 КПК України не розглядав клопотання слідчого майже 4 місяці з дня його надходження, а саме з 09.07.2018 р.;
2) під час прийняття рішення слідчим суддею не прийнято до уваги того факту, що до клопотання слідчого долучено документ, який підтверджує, що ОСОБА_8 29.05.2018 р. перетнув адміністративний кордон з АРК і з тих пір на територію України не повертався;
3) слідчий суддя, в порушення ст. 9 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадянина та правовий режим на тимчасово окупованій території України», обґрунтував своє рішення документами, виданими незаконним органом, що знаходиться на тимчасово окупованій території України.
Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_6 , просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого та надати дозвіл на затримання ОСОБА_8 з метою приводу для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оскаржуючи самого рішення слідчого судді, вважає, що мотивувальну частину ухвали слід доповнити додатковою підставою для відмови у задоволенні клопотання слідчого, з наступних підстав:
1) слідчим суддею під час постановлення ухвали не взято до уваги, що строк досудового розслідування сплив 08.10.2018 р. та не був продовжений відповідно до положень ч. 5 ст. 294 КПК України. З огляду на це, прийняття рішення про надання дозволу на затримання з метою приводу до суду для вирішення питання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 поза строком досудового розслідування суперечить засадам кримінального провадження та є підставою для відмови у задоволенні такого клопотання з викладенням обставин в мотивувальній частині ухвали;
2) ухвалою апеляційного суду Одеської обл. скасовано ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 17.03.2018 р., якою відносно ОСОБА_8 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, та зазначено, що обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КПК України (ЄРДР №00000025 від 01.02.2018 р.) не доведена, а усі докази, які були зібрані УСБ України в Одеській області у вказаному провадженні, є недопустимими, оскільки зібрані неналежним органом досудового розслідування в порушення вимог ст. 216 КПК України.

Окрім того, в запереченнях захисника ОСОБА_7 на апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 остання зазначила, що апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою, оскільки:
- посилання слідчого судді на належним чином засвідчену копію постанови про тимчасове обмеження на виїзд боржника ОСОБА_8 з Російської Федерації від 01.08.2018 р., як на доказ поважної причини неявки обвинуваченого до органів досудового розслідування є законним та правомірним, оскільки ст. 9 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадянина та правовий режим на тимчасово окупованій території України», на яку посилається прокурор, лише визначає правовий режим на цій території, їх особливості діяльності, додержання та захисту прав і свобод людини та громадянина;
- твердження прокурора є лише припущеннями та не доводять жодними доказами намагання ОСОБА_8 умисно переховуватись від органів досудового розслідування.
Посилаючись на такі доводи, захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою в задоволенні клопотання слідчого відмовити з мотивів закінчення строку досудового розслідування у кримінальному провадженні №00000090 від 02.05.2018 р. та не доведенням прокурором обставин, передбачених п.п. 1,2 ч. 4 ст. 189 КПК України, а також відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 .
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи своєї апеляційної скарги, та просив її задовольнити, в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 просив відмовити, натомість, захисник ОСОБА_7 підтримала доводи своєї апеляційної скарги, та заперечувала проти скарги прокурора із підстав, наведених у запереченнях.
Заслухавши доповідача, прокурора та захисника, які наполягали на своїх правових позиціях, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У відповідності до ст. 188 КПК України, прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися із клопотанням про дозвіл на затримання підозрюваного, обвинуваченого з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Це клопотання може бути подане: одночасно з поданням клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або зміни іншого запобіжного заходу на тримання під вартою; після подання клопотання про застосування запобіжного заходу і до прибуття підозрюваного, обвинуваченого до суду на підставі судового виклику; після неприбуття підозрюваного, обвинуваченого за судовим викликом для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою і відсутності у слідчого судді, суду на початок судового засідання відомостей про поважні причини, що перешкоджають його своєчасному прибуттю.

Прокурор додає до клопотання документи, які підтверджують зазначені у п.п. 1, 2 ч. 4 ст. 189 цього Кодексу обставини, а в разі не доведення обставин, що вказують на наявність підстав для тримання під вартою підозрюваного, обвинуваченого, слідчий суддя, суд відмовляє у наданні дозволу на затримання з метою приводу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, слідчим не в повній мірі виконані вищевказані вимоги закону, а слідчим суддею обґрунтовано винесено ухвалу про відмову у задоволенні клопотання слідчого з наступних підстав.

Так, ОСОБА_8 підозрюється у тому, що у невстановлений слідством час при невстановлених обставин, у невстановленої слідством особи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, незаконно придбав пістолети, які мали саморобні конструктивні зміни. Після цього, протягом 20172018 р.р. він, разом зі своїм знайомим (обвинувальний акт відносно якого направлений до суду) збував патрони та вогнепальну зброю іншим особам.

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України.

16.03.2018 р. ОСОБА_8 повідомлено про підозру у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, а 27.04.2018 р. йому повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч.1 ст. 263 КК України.

Згодом, 02.05.2018 р. постановою прокурора ОСОБА_6 виділено матеріали провадження відносно ОСОБА_8 в окреме провадження за №0000090 та 03.05.2018 р. та винесено постанову про визнання доказів достатніми для складання обвинувального акту та завершення досудового розслідування.

Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження №0000090 ОСОБА_8 та його захиснику наданий доступ до матеріалів провадження, який завершено 11.06.2018 р., при цьому в матеріалах клопотання наявний протокол надання доступу для ознайомлення з матеріалами справи з підписом ОСОБА_8 лише за 08.05.2018 р..

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні затверджений прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 20.06.2018 р. та вручено копію лише захиснику ОСОБА_8 адвокату ОСОБА_10 23.06.2018 р.

Окрім того, до матеріалів клопотання ст. слідчого ОСОБА_9 додано копію відповіді на доручення ГВЗНД УСБУ в Одеській області, відповідно до якої ОСОБА_8 29.05.2018 р. виїхав до ТОТ АР Крим.

Вказана відповідь, а також посилання у клопотанні на неявку ОСОБА_8 на неодноразові виклики прокурора, відсутність будь-якого зв`язку з останнім, а також відомостей про його місцезнаходження, стали підставою для оголошення ОСОБА_8 у державний розшук та звернення до слідчого судді 09.07.2018 р. з клопотанням про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та клопотанням про затримання ОСОБА_8 з метою приводу для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Однак, вказані обставини, за винятком наявності відповіді на доручення слідчого, жодним чином не підтвердженні, на що й посилається слідчий суддя та з чим погоджується колегія суддів, оскільки будь-яких інших підтверджень тому, що підозрюваний ОСОБА_8 якимось чином ухилявся від явки до органів досудового розслідування чи прокурора, матеріали клопотання не містять.

Більш того, в ході апеляційного розгляду встановлено, що 17.03.2018 р. слідчим суддею Приморського районного суду м. Одеси, ОСОБА_8 обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з можливістю внесення застави, а 27.04.2018 р. ухвалою Апеляційного суду Одеської області вищевказана ухвала від 17.03.2018 р. скасована, та до теперішнього часу запобіжний захід відносно підозрюваного не обирався.

Вказані обставини свідчать про те, що ОСОБА_8 не мав жодних обмежень, визначених КПК України, щодо переміщення як в межах території України, так і поза її межами, тому колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді, що оголошення у розшук ОСОБА_8 носило формальний характер, а доводи прокурора про наявність листа щодо перетину ним державного кордону, жодним чином не підтверджують факту ухилення обвинуваченого від органів досудового розслідування, а лише констатують такий факт.

Окрім того, прокурором під час апеляційного розгляду також не надано інших переконливих доказів, які б свідчили про обставини, зазначені у клопотанні слідчого.

З доводами прокурора ОСОБА_6 щодо порушення слідчим суддею вимог ч.ч. 2, 3 ст. 189 КПК України, колегія суддів частково погоджується, оскільки відповідно до ч. 2 вказаної статті, клопотання про дозвіл на затримання підозрюваного, обвинуваченого з метою приводу розглядається слідчим суддею, судом негайно після одержання такого клопотання.

Проте, відповідно до матеріалів провадження, після отримання клопотання, згідно із протоколом автоматизованого розподілу справ між суддями від 09.07.2018 р. (а.п. 34) та до першого судового засідання, яке відбулось 09.08.2018 р. відповідно до журналу судових засідань (а.п. 175-176), матеріали провадженні не містять будь-який документів, які б свідчили про неможливість розгляду клопотання та перенесення слухання на іншу дату. Фактично, клопотання слідчого, розглянуто слідчим суддею 06.11.2018 року, тобто через чотири місяці з дня його надходження до суду 1-ої інстанції.

Однак, під час апеляційного розгляду скарг, обставин, які б об`єктивно могли вплинути на обґрунтованість та законність прийнятого слідчим суддею рішення, у зв`язку з порушенням строків розгляду клопотання, апеляційним судом не встановлено, більш того, в суді апеляційної інстанції прокурору надана можливість оскаржити судове рішення слідчого судді з наданням відповідних доказів в обґрунтування своїх доводів.

Що стосується доводів прокурора про порушення ст. 9 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадянина та правовий режим на тимчасово окупованій території України» та посилання слідчого судді на документ, наданий в судовому засіданні захисником ОСОБА_7 про те, що на даний час підозрюваний ОСОБА_8 перебуває на тимчасово окупованій території України, та з об`єктивних причин не має можливості забезпечити особисту явку до органу досудового розслідування, оскільки його виїзд обмежено, колегія суддів вважає таким, що має місце.
Окрім того, жодних підтверджень офіційного отримання стороною захисту такого документу, матеріали провадження не містять, на що посилається в своїх запереченням захисник ОСОБА_7 .
Тобто, слідчим суддею вказаний документ не міг бути прийнятий до уваги. Однак, виходячи з наведеного, колегія суддів наголошує на тому, що в цілому рішення слідчого судді є законним, оскільки, стороною обвинувачення не доведені обставини, які вказують на наявність підстав для тримання під вартою ОСОБА_8 , а також достатність підстав вважати, що він переховується від органів досудового розслідування.
Щодо доводів апеляційної скарги захисника про порушення слідчим та прокурором положень ч. 5 ст. 294 КПК України та прийняття рішення щодо направлення клопотання про затримання ОСОБА_8 з метою приводу у зв`язку зі спливом строку досудового розслідування по кримінальному провадженню №0000090 від 02.05.2018 р., апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.
16.03.2018 р. ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні вищевказаного злочину. 27.04.2018 р. підозрюваному змінено раніше повідомлену підозру та відповідно до положень ч. 3 ст. 219 КПК України 03.05.2018 р. прокурором винесено постанову про завершення досудового розслідування, доручено слідчому надати доступ до матеріалів досудового розслідування та відповідно до положень п. 2 абз. 3 ч. 1 ст. 219 КПК України строки досудового розслідування слідчим та прокурором не порушені.

Окрім того, відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування №0000090 від 02.05.2018 р., час ознайомлення захисника та підозрюваного ОСОБА_8 з матеріалами досудового розслідування в порядку, передбаченому статтею 290 цього Кодексу, не включається у строки, передбачені цією статтею.

В подальшому, прокурором ОСОБА_6 , в межах строку досудового розслідування 20.06.2018 р. затверджено обвинувальний акт.

Під час апеляційного розгляду скарги встановлено, що органами досудового розслідування неодноразово, в межах строку, відновлювалось та призупинялось досудове розслідування відносно ОСОБА_8 з метою встановлення його місця знаходження.

В подальшому, за клопотанням ст. слідчого ОСОБА_9 ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси продовжено строк досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000090 від 02.05.2018 р. відносно ОСОБА_8 до 4 місяців, тобто з 06.08.2018 р. до 06.10.2018 р.

Більш того, постановою прокурора ОСОБА_6 від 16.08.2018 р., копія якої була надана ним під час апеляційного розгляду справи, встановлено, що досудове розслідування по кримінальному провадженню зупинено на підставі п. 2 ч. 1 ст. 280 КПК України, про що внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Тобто, доводи захисника ОСОБА_7 щодо порушення органами досудового розслідування положень ст. 219 КПК України не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції з мотивів, викладених вище.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що ухвалою слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 19.11.2018 р. за аналогічними доводами відмовлено у задоволенні скарги захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 та не виявлено порушень строків досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000090 від 02.05.2018 р. з боку органів досудового розслідування, яка в свою чергу, захисником не оскаржена.

Тому, доводи захисника ОСОБА_7 щодо внесення змін до мотивувальної частини ухвали слідчого судді від 06.11.2018 р. з вказівкою на порушення строків досудового розслідування не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду скарг.

Мотивуючи доводи щодо відсутності обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263 КК України, а також недопустимості зібраних доказів у справі, захисник ОСОБА_7 посилається на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 27.04.2018р., винесену в рамках розслідування кримінального провадження №00000025 від 01.02.2018 р., проте, апеляційний суд вважає, що такі доводи не є предметом розгляду під час оскарження рішення щодо вирішення питання про затримання з метою приводу.

Також, колегія суддів звертає увагу, що ухвала апеляційного суду від 27.04.2018 р. стосувалась провадження №00000025 від 01.02.2018 р., в межах якого ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, а на даний час розглядаються апеляційні скарги у провадженні № 0000090 від 02.05.2018 р. за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України.

Колегія суддів також наголошує, що на даній стадії провадження, суд не може давати оцінку допустимості та належності доказів, а відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів, буде надана судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Отже, колегія суддів вважає, що слідчий суддя об`єктивно врахував обставини справи, та дійшов правильного висновку про відмову у задоволенні клопотання про надання дозволу на затримання ОСОБА_8 з метою приводу, а апеляційні скарги прокурора та захисника не підлягають задоволенню.
Керуючись ст.ст. 188, 189, 194, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 06.11.2018 р., якою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України, відмовлено у наданні дозволу на затримання з метою приводу залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4