Справа № 464/7892/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/506/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника - адвоката ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_10 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 23 серпня 2018 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Баку, Республіки Азербайджан, мешканця АДРЕСА_2 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, -

з участю прокурора ОСОБА_11 ,

обвинувачених: ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,
їх захисників адвокатів: ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

представника потерпілого ОСОБА_12 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначено йому покарання 1 рік позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.190 КК України - один рік позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України - два роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.186 КК України - чотири роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 20 липня 2018 року.

Вирішено питання з цивільним позовом та речовими доказами.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнано винними у тому, що вони 04 серпня 2017 року о 03 год., знаходячись поблизу будинку № 24, що на вул.Сихівській в м.Львові, за попередньою змовою групою осіб, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, шляхом обману, під приводом здійснення телефонних дзвінків до своїх знайомих, заволоділи майном потерпілого ОСОБА_10 , а саме: мобільним телефоном марки «Samsung C6262», вартістю 1000 грн., в якому знаходилась сім-картка «Київстар», вартістю 10 грн.; мобільним телефоном марки «Sigma X-treme PQ25», вартістю 5000 грн., в якому знаходилась сім-картка «Lifecell», вартістю 10 грн., на рахунку якої було 80 грн., а всього майна потерпілого на загальну суму 6100 грн.
Крім того, ОСОБА_8 10 січня 2018 року о 22 год. 30 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, під час проїзду в маршрутному таксі № 26, яке рухалось в напрямку Сихівського масиву у м.Львові, біля будинку № 2 на вул.Стуса в м.Львові, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав із кишені штанів потерпілого ОСОБА_13 чорний шкіряний гаманець, вартістю 300 грн., в якому знаходились гроші в сумі 300 грн., а також водійське посвідчення та банківська картка, які матеріальної цінності для потерпілого не становлять. Своїми діями, обвинувачений заподіяв потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 600 грн.
Крім цього, ОСОБА_8 04 липня 2018 року о 20 год. 53 хв., за попередньою змовою групою осіб із невстановленою досудовим слідством особою (матеріали відносно якої виділено в окреме провадження), знаходячись в під`їзді № 1 на вул.Полуботка, 5 в м.Львові, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів, повторно, шляхом ривка відкрито викрав, зірвавши з шиї потерпілого ОСОБА_14 золотий ланцюжок вагою 20 г, вартістю 21680 грн., після цього, ОСОБА_8 наніс один удар ліктем в область обличчя потерпілого з метою подолання опору останнього та разом з викраденим майном втік з місця вчинення злочину.
Не погоджуючись з наведеним вироком, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_15 , обвинувачений ОСОБА_6 та захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 ,потерпілий ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_15 просить змінити вирок Сихівського районного суду м.Львова від 23 серпня 2018 року відносно ОСОБА_6 , замінивши йому покарання з позбавлення волі на інше більш м`яке, не пов`язане з позбавленням волі.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог адвокат ОСОБА_15 покликається на те, що обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав повністю, щиро розкаявся у скоєному і своєю поведінкою активно сприяв розкриттю злочину, обтяжуючих його вину обставин не встановлено, крім того, він раніше не судимий, одружений, має на утриманні малолітню дитину, хворіє на астму, переніс операцію на око, в результаті чого в нього погіршився зір, окрім цього виявив бажання повністю відшкодувати потерпілому шкоду.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі просить вирок Сихівського районного суду м.Львова від 23 серпня 2018 року в частині призначення покарання ОСОБА_8 змінити, застосувати до останнього ст.75 КК України, звільнивши його від відбуття покарання за даним вироком, встановивши йому іспитовий термін від одного до трьох років, на розсуд суду.
Апеляційні вимоги адвоката мотивовані тим, що ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованих правопорушень визнав повністю та щиро розкаявся у вчиненому та зобов`язався щодо відшкодування потерпілому матеріальної та моральної шкоди, солідарно із ОСОБА_6 .
Окрім цього, захисник звертає увагу й на те, що за час перебування під вартою ОСОБА_8 в повній мірі усвідомив протиправний характер своїх дій та щиро розкаявся у вчиненому, приймаючи до увагу позицію потерпілих, які у судовому засіданні не просили суд застосувати до ОСОБА_8 покарання саме у виді позбавлення волі, щире розкаяння ОСОБА_8 , його сімейний стан, має на утриманні двох малолітніх дітей, не судимий, відтак вважає за можливе звільнення останнього від покарання з випробуванням.
Обвинувачений ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок відносно нього в частині призначеного покарання змінити та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на один рік позбавлення волі з іспитовим строком один рік та покласти обов`язки у відповідності до вимог ст.76 КК України.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги ОСОБА_6 покликається на те, що суд, визнавши не одну обставину такою, яка пом`якшує покарання, помилково не застосував до нього положення ст.69 та ст.75 КК України, хоча в своєму судовому рішенні зазначив, що ризики небезпеки для суспільства є середніми.
Окрім цього, обвинувачений звертає увагу й на те, що орган досудового розслідування та суд як обвинуваченому, так і потерпілому не роз`яснили того, що ч.2 ст.190 КК України відповідно до вимог ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, а тому, на його думку, можна укласти угоду про примирення між потерпілим та обвинуваченим, а тому такими діями порушено вимоги ст.ст.56, 345, 468, 469 КПК України.
Потерпілий ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок Сихівського районного суду м.Львова від 23 серпня 2018 року відносно ОСОБА_6 , замінивши йому покарання з позбавлення волі на інше більш м`яке, не пов`язане з позбавленням волі.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог потерпілий покликається на те, що обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав повністю, щиро розкаявся, своєю поведінкою активно сприяв розкриттю злочину.
На його переконання, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання є занадто суворим, оскільки на утриманні в останнього є малолітня дитина, його дружина не має ніякої підтримки від родини, окрім цього погодився відшкодувати заподіяну матеріальну та моральну шкоду, а перебуваючи в місцях позбавлення волі, обвинувачений буде позбавлений можливості відшкодувати шкоду.
Заслухавши доповідача, обвинувачених та їх захисників на підтримання поданих апеляційних скарг, потерпілого та його представника на підтримання поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів вважає, що такі підлягають до часткового задоволення.
Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності, які досліджувались судом під час судового розгляду, що ніким не оспорюються.

Згідно зі ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

В силу вимог ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

При аналізі норм ст.ст. 69, 75 КК України вбачається, що призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, або звільнення від відбування покарання з випробуванням можливе лише у тому випадку, якщо встановлені по справі обставини, зокрема, що пом`якшують покарання, та характеризують особу-винного, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим, або ж свідчили про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

На переконання колегії суддів, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, наявність наміру відшкодувати завдану шкоду, наявність утриманців та стан здоров`я обвинуваченого, це обставини, які враховуються при призначенні покарання, однак такі не свідчать про істотне зниження ступені тяжкості вчинених кримінальних правопорушень й можливість виправлення обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 без відбування покарання у виді позбавлення волі або шляхом відбування менш суворого покарання, а отже не можуть бути безумовними підставами для застосування ст.ст.69, 75 КК України.

При призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Коли санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з позбавленням волі на певний строк передбачає більш м`які види покарання, при постановленні вироку потрібно обговорювати питання про призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

Поряд з тим, апеляційний суд доходить висновку, що, призначаючи покарання, суд першої інстанції передчасно обрав обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_8 найсуворіший вид покарання, передбачений санкцією ч.2 ст.190 КК України, у виді одного року позбавлення волі, належним чином не мотивувавши свого рішення.

Зокрема, при призначенні покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.190 КК України суд першої інстанції не в повній мірі врахував усі обставини, які в силу вимог ст.65 КК України враховуються при призначенні покарання.

Як убачається із матеріалів провадження, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого їм злочину середньої тяжкості визнали повністю, щиро розкаялися у скоєному і своєю поведінкою активно сприяли розкриттю злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, раніше не судимі, мають на утриманні дітей, зобов`язалися відшкодувати потерпілому матеріальну та моральну шкоди, потерпілий у кримінальному провадженні просив замінити ОСОБА_6 покарання з позбавлення волі на інше більш м`яке, не пов`язане з позбавленням волі.
Із урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за можливе пом`якшити обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_8 призначене судом покарання до менш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.190 КК України, у виді обмеження волі строком на один рік.

Таке покарання, на думку колегії суддів апеляційного суду, відповідатиме вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Оскільки до обвинуваченого ОСОБА_6 20 липня 2018 року було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та на час розгляду апеляційних скарг такий утримується у державній установі «Львівська установа виконання покарань (№19)» на підставі п.п.б п.1 ч.1, ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_6 слід зарахувати цей термін у строк відбуття покарання та звільнити його з-під варти негайно у залі суду у зв`язку із відбуттям призначеного покарання.
Окрім цього, істотних порушень кримінального процесуального закону, зокрема ст.ст.56, 345, 468, 469 КПК України,які б могли стати підставою для скасування вироку суду першої інстанції, під час апеляційного розгляду не встановлено, відтак доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 в цій частині є безпідставними.

Ураховуючи вищенаведене, на переконання колегії суддів апеляційного суду, оскаржуваний вирок підлягає до зміни в частині призначення обвинуваченим покарання за ч.2 ст.190 КК України, а апеляційні скарги слід задовольнити частково.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційні скарги ОСОБА_6 , його захисника - адвоката ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 23 серпня 2018 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_8 змінити.
Пом`якшити покарання, призначене за ч.2 ст.190 КК України, та визначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України покарання один рік обмеження волі.
ОСОБА_8 визначити за ч.2 ст.190 КК України покарання один рік обмеження волі.
У решті вирок суду залишити без змін.
Вважати з врахуванням положень ст.72 КК України ОСОБА_6 таким, що відбув призначене покарання та звільнити його з-під варти негайно у залі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той же строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4