ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/996/18 Справа № 191/2930/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000923 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 жовтня 2018 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Синельникове Дніпропетровської області, освіта повна загальна середня, не одруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 30 січня 2002 року Синельниківським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 115, ст. 71 КК України до 9 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 07 квітня 2010 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 19 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_9 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь судового експерта ОСОБА_10 , процесуальні витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи №1897/18 від 23 червня 2018 року в розмірі 300 грн. 00 коп.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
31 травня 2018 року приблизно о 21-30 годин ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, прийшов до території домоволодіння АДРЕСА_2 . Після чого, в цей же день та час ОСОБА_7 , реалізуючи свій раніше виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в інше приміщення, та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер і за ними ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, відчинивши хвіртку проник на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Далі ОСОБА_12 підійшов до літньої кухні та за допомогою сили рук зірвав з навісів вхідні двері, проник всередину літньої кухні, звідки діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, викрав дві б/в алюмінієві каструлі об`ємом 15 літрів кожна з кришками виробництва СРСР; одну б/в алюмінієву каструлю об`ємом 10 літрів з кришкою виробництва СРСР, три б/в алюмінієві каструлі об`ємом 3 літри кожна з кришкою виробництва СРСР; одну б/в алюмінієву каструлю-пароварку об`ємом 2 літри з кришкою виробництва СРСР; одну б/в алюмінієву миску об`ємом 10 літрів, виробництва СРСР, які належать потерпілій ОСОБА_11 . Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1897/18 від 23 червня 2018 року сума спричинених збитків становить 1110,50 грн. Після чого, доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 , діючи умисно, з викраденим майном залишив територію домоволодіння, викраденим майном, належним ОСОБА_11 , розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв останній матеріальних збитків на загальну суму 1110,50 грн.
Таким чином, ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в інше приміщення.
Не погоджуючись з вказаним вироком перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити з вироку суду:
- обставину, що обтяжує покарання рецедив злочину;
- у вступній частині вироку зазначити ОСОБА_7 , як особу, що не має судимості.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Синельниківського міського суду Дніпропетровської області від 30.01.2002 року за ч. 1 ст. 115 КК України, ст. 71 КК України до покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 07.04.2010 року умовно-достроково із невідбутим строком покарання у виді позбавлення волі на 1 рік 19 днів. У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в інше приміщення, яке він вчинив 31.05.2018 року.
Вказує, що ОСОБА_7 є особою, що не має судимості за вироком Синельниківського міського суду Дніпропетровської області від 30.01.2002 року, тому суд не може враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує рецедив злочину.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі прокурором з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.
Разом з тим, вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Згідно з вимогами п. 9 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за особливо тяжкий злочин, якщо вони протягом восьми років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 90 КК України, якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного і додаткового).
Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції дотримано не було.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 було засуджено 30 січня 2002 року Синельниківським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 115, ст. 71 КК України до 9 років 6 місяців позбавлення волі. 07 квітня 2010 року ОСОБА_7 звільнився умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 19 днів.
Разом із цим, в межах провадження, яке переглядається судом, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 31 травня 2018 року.
З огляду на викладені обставини, та з урахуванням того, що згідно положень ст.ст. 89, 90 КК України ОСОБА_7 є особою, судимість щодо якої погашена, вважати обґрунтованим зазначення у вироку відомостей про наявність судимості, а також визнання рецидиву злочину, як обтяжуючої покарання обставини, колегія суддів не може та вважає, що доводи прокурора заслуговують на увагу.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, колегія суддів вбачає підстави для зміни оскаржуваного судового рішення, шляхом виключення з вироку посилання на наявність у ОСОБА_7 судимості, а також на рецидив злочину, як обтяжуючу покарання обставину.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 - рецидив злочину.
У вступній частині вироку зазначити ОСОБА_7 , як особу, що не має судимості.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4