Справа № 462/6195/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/529/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу прокурора Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 18 вересня 2018 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Володимир, Російської Федерації, мешканця АДРЕСА_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,-
з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його захисника адвоката ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 06 березня 2018 року, тобто з моменту його фактичного затримання, зарахувавши в строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення по день ухвалення вироку.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 залишено до вступу вироку в законну силу.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, будучи раніше неодноразово судимим, востаннє 02.12.2016 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді одного року вісім місяців позбавлення волі, на шлях виправлення не став та повторно вчинив корисливий злочин. Так, ОСОБА_7 09.12.2017 року близько 22 год., перебуваючи у приміщенні супермаркету «Сільпо», що в приміщенні торгово-розважального центру «Вікторія Гарденс» за адресою: вул. Кульпарківська, 226А у м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, з метою власного збагачення, шляхом вільного доступу, вважаючи, що його ніхто не бачить, таємно викрав пляшку віскі торгової марки «Macallan Fine Oak 18уо 43%», ємкістю 0,7 літра, вартістю 5672,04 грн. (без ПДВ), однак з незалежних від його волі причин свій злочинний намір до кінця довести не зміг, так як після проходження касової зони був затриманий працівником охорони.

Не погоджуючись з даним рішенням суду першої інстанції, прокурор Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дії обвинуваченого, просить вирок Залізничного районного суду м.Львова від 18 вересня 2018 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком більш суворим, призначеним за вироком Залізничного районного суду м.Львова від 07 серпня 2018 року, призначити остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. Покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., визначене вироком Личаківського районного суду м.Львова від 21 травня 2018 року, виконувати самостійно.

В обґрунтування свої апеляційних вимог прокурор покликається на те, що кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 вчинено 09.12.2017 року, тобто до ухвалення відносно нього 07 серпня 2018 року вироку Залізничного районного суду м.Львова, поряд з тим, при ухваленні оскаржуваного вироку суд першої інстанції не врахував покарання за вироком від 07 серпня 2018 року та всупереч вимогам ч.4 ст.70 КК України не призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів.

Окрім цього, як зазначає прокурор, при ухваленні 18 вересня 2018 року вироку суд безпідставно залишив запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу та зарахував обвинуваченому в строк покарання строк попереднього ув`язнення, оскільки такий запобіжний захід до обвинуваченого ОСОБА_7 в даному кримінальному провадженні не обирався, а його обрано 07 березня 2018 року Галицьким районним судом м.Львова в іншому кримінальному провадженні.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення.
Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності, що ніким не оспорюється.

Колегія суддів апеляційного суду вважає необґрунтованими покликання прокурора на те, що суд першої інстанції повинен був призначити покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання за оскаржуваним вироком більш суворим, призначеним за вироком Залізничного районного суду м.Львова від 07 серпня 2018 року, з огляду на таке.
У розумінні ч.3 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

До обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України віднесено також обставини, які характеризують особу обвинуваченого.
Частиною другою ст.92 КПК України регламентовано, що обов`язок доказування обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Згідно з ч. 2, 6 ст. 22 КПК України, сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, а суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Наказом Генерального прокурора України «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні» від 19 грудня 2012 року №4гн зі змінами, а саме п.16.1 та п.22, на прокурорів процесуальних керівників досудового розслідування при вирішенні судом питань, пов`язаних з підготовкою до судового розгляду, покладено забезпечення заявлення клопотання, зокрема щодо долучення документів і матеріалів, що мають значення для кримінального провадження, готуючись до судових дебатів, - складання письмових промов або їх тези, у яких викладати міркування щодо обсягу доведеного обвинувачення, оцінки доказів, застосування кримінального закону, призначення покарання та вирішення інших питань, передбачених статтею 368 КПК України.

З аналізу наведених вище норм вбачається, що на прокурора як на сторону обвинувачення покладено обов`язок доказування обставин, які, зокрема, характеризують особу обвинуваченого, в частині наявності судимостей, які можуть вплинути на призначення покарання.

Згідно з долученої до апеляційної скарги копії вироку Залізничного районного суду м.Львова від 07 серпня 2018 року, покарання за яким просить врахувати в апеляційній скарзі прокурор, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні в період з 07.01.2018 року до 01.03.2018 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Крім цього, на підставі ч. 3 ст. 72 КК України вирок Личаківського районного суду м. Львова від 21 травня 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн., ухвалено виконувати самостійно.
Поряд з тим, як вбачається з матеріалів кримінального та судового провадження за оскаржуваним вироком, у таких відсутня інформація щодо вироку Залізничного районного суду м.Львова від 07 серпня 2018 року.

Окрім цього, згідно зі звукозаписом судових засідань 18 вересня 2018 року, під час розгляду кримінального провадження та дослідження даних, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , ані прокурором, ані стороною захисту на запитання суду не повідомлялися відомості про наявність інших вироків відносно ОСОБА_7 , окрім як вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 грудня 2016 року, та клопотання про долучення додаткових документів, які, зокрема, можуть вплинути на призначення покарання, ніким не заявлялись.

Ураховуючи те, що у матеріалах кримінального та судового провадження на день ухвалення вироку у суду першої інстанції були відсутні дані про наявність відносно ОСОБА_7 вироку Залізничного районного суду м.Львова від 07 серпня 2018 року, який, за словами прокурора, набрав чинності 10 вересня 2018 року, що свідчить про можливість останнього завчасно здобути характеризуючі особу-обвинуваченого докази, такий не був предметом дослідження судом першої інстанції, що обґрунтовує неврахування місцевим судом покарання за попереднім вироком від 07 серпня 2018 року та спростовує твердження апеляційної скарги прокурора.
Колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції, на підставі всебічного та повного дослідження доказів, що містяться у матеріалах кримінального провадження, призначив покарання відповідно до закону, яке за своїм розміром відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є справедливим та відповідає меті призначення покарання.

Однак, колегія суддів звертає увагу на те, що наведені в апеляційній скарзі обставини можуть бути усунені у порядку виконання судових рішень відповідно до Розділу VІІІ КПК України.
Поряд з тим, на переконання колегії суддів апеляційного суду, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора в частині безпідставного залишення судом обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу та зарахування йому в строк покарання строку попереднього ув`язнення, оскільки, як встановлено апеляційним судом, такий запобіжний захід до обвинуваченого ОСОБА_7 в даному кримінальному провадженні не обирався, а такий застосований до останнього ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м.Львова від 07 березня 2018 року у кримінальному провадженні №0000165.
З огляду на наведене, підлягає до виключення в резолютивній частині вироку покликання на залишення запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу та зарахування обвинуваченому в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з 06 березня 2018 року, з моменту його фактичного затримання, проте слід вважати вірним рахування строку відбуття покарання ОСОБА_7 з моменту ухвалення вироку - з 18 вересня 2018 року.
Ураховуючи вищенаведене, на переконання колегії суддів апеляційного суду, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає до зміни, а апеляційна скарга прокурора до часткового задоволення.
Керуючись ст. ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
апеляційну скаргу прокурора Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 18 вересня 2018 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку покликання на початок строку відбування ОСОБА_7 покарання з 06 березня 2018 року, тобто з моменту його фактичного затримання, та зарахування у строк відбутого покарання строку попереднього ув`язнення по день ухвалення вироку, а також покликання на залишення запобіжного заходу у вигляді тримання вартою до вступу вироку у законну силу.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 18 вересня 2018 року, з моменту ухвалення вироку.
У решті вирок залишити без змін
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4