Постанова
Іменем України
19 грудня 2018 року
м. Київ
справа № 645/1/17
провадження № 51-4853км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
захисника
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,
засудженого
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 09 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 19 грудня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002855, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вищевказаним вироком ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 115 КК на строк 12 років; за ч. 1 ст. 263 КК
на строк 3 роки; на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 15 вересня 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 попереднє ув`язнення у строк покарання: з 15 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 300 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди та 3200 грн витрат на правову допомогу.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він

у 20072008 роках за місцем своєї роботи в лінійному відділі на ст. Основа УМВС України на Південній залізниці на вул. Привокзальній, 1/18 в м. Харкові незаконно придбав вогнепальну зброю саморобний обріз гладкоствольної мисливської рушниці «ЗК» 16 калібру, який переніс та зберігав без передбаченого законом дозволу за місцем свого проживання у квартирі

АДРЕСА_2 .
Він же у серпні 2016 року, не в змозі змиритися з розривом стосунків зі своєю співмешканкою ОСОБА_9 , почав переслідувати останню та вимагав у неї повернутися і відновити сімейні стосунки. Отримавши відмову, через ревнощі,

у ОСОБА_7 виник умисел на вбивство ОСОБА_9 , для чого він

15 вересня 2016 року близько 12:00 з вищезазначеним обрізом рушниці

і 23 набоями прибув та піднявся на другий поверх офісного приміщення

ФОП ОСОБА_10 на АДРЕСА_3 , у вбиральні привів зброю

в бойову готовність та сховав у сумку, з якою зайшов до робочого кабінету колишньої співмешканки, і почав вмовляти її повернутися та відновити стосунки. Після відмови ОСОБА_9 , коли вона намагалась вийти з кабінету,

ОСОБА_7 дістав з сумки обріз та вистрелив у спину потерпілій, після чого сховав зброю під куртку та залишив місце злочину, а непритомна ОСОБА_9

померла в лікарні від отриманого тяжкого тілесного ушкодження у виді вогнепального поранення попереку з пошкодженням печінки, аорти, хребта, внутрішньочеревної кровотечі та травматичного шоку.
Апеляційний суд залишив апеляційні скарги представника потерпілих ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення, а вирок місцевого суду змінив, виключив нього посилання на обставину,

яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , тяжкі наслідки завдані кримінальним правопорушенням, а в решті вирок місцевого суду залишив без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахував ОСОБА_7 попереднє ув`язнення у строк покарання з 15 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості, порушує питання про зміну вищезазначених судових рішень, просить пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 115,

ст. 70 КК до 7 років позбавлення волі, а також зарахувати йому попереднє ув`язнення у строк покарання з 15 вересня 2016 року по 19 грудня 2017 року,

з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як зазначає захисник, місцевий суд призначив ОСОБА_7 занадто суворе покарання, не врахувавши щире каяття останнього, визнання цивільного позову

та реальних намірів здійснювати відшкодування за рахунок пенсійних відрахувань матері засудженого, яка проживає сама та має поганий стан здоров`я.

На думку захисника, поза увагою місцевого суду залишилась обставина,

яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин, а саме розірвання стосунків з потерпілою, з якою засуджений мав намір укласти шлюб. Апеляційний суд не врахував цих обставин, та виключаючи з вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання (тяжкі наслідки), ніяк його не пом`якшив. Порушення судами вимог

ч. 5 ст. 72 КК захисник аргументує тим, що відповідне зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання суди повинні були зробити у відповідності до Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, в редакції якого вказана норма кримінального закону є більш сприятливою для засудженого.
У запереченні на касаційну скаргу потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_12 вважають її необґрунтованою та просять залишити без задоволення, а оскаржені судові рішення без змін.
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу, а прокурор заперечувала проти її задоволення, вважала оскаржені судові рішення законними

та обґрунтованими.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення

у межах касаційної скарги.
Висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , правильності кваліфікації його дій захисник у касаційній скарзі не оспорює.
Зі змісту скарги вбачається, що захисник фактично порушує питання

про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані з суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості

й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є:

кримінально-правові, відносно визначені (де встановлюються межі покарання)

та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття,

які є багатозначними або не мають нормативного закріплення,

зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання,

що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
За змістом ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, місцевий суд дотримався загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК, оскільки врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, які є відповідно тяжким та особливо тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який позитивно характеризується

за місцем проживання, не судимий. Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття.
Врахувавши вищезазначені обставини в сукупності, місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 за сукупністю злочинів остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
Апеляційний суд змінив вирок місцевого суду та обґрунтовано виключив з нього встановлену місцевим судом обставину, що обтяжує покарання, тяжкі наслідки, завдані кримінальним правопорушенням, оскільки такі наслідки є складовою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, а тому

у відповідності до ч. 4 ст. 67 КК вказана обставина не може повторно враховуватись при призначенні покарання. В решті апеляційний суд погодився

з висновками місцевого суду щодо призначеного покарання, навівши в ухвалі докладні мотиви свого рішення.
З цими висновками погоджується колегія суддів касаційного суду, та не вбачає підстав для пом`якшення ОСОБА_7 призначеного покарання.
Отже, призначене ОСОБА_7 покарання відповідає принципу індивідуалізації, є достатнім і необхідним для виправлення винуватогота попередження нових злочинів.
Разом з тим, слушними є твердження захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ч. 5 ст 72 КК), з огляду на таке.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення»

від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року,

ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день

або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого

від його відбування».
Статтею 58 Конституції встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують

або скасовують відповідальність особи.
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення

у положеннях ст. 5 КК. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон

про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи,

не має зворотної дії у часі.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься

в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених

у ч. 1 ст. 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння»

у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII

(пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає

ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно),

то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає

ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII

має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону

№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК

не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно),

то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_7 у строк покарання попереднього ув`язнення неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК,

а суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження,

не усунув зазначеного порушення та зарахував ОСОБА_7 попереднє ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення

за два дні позбавлення волі лише період з 15 вересня 2016 року по 20 червня

2017 року, хоча мав би зарахувати в указаний строк період до дня набрання вироком законної сили, тобто до 19 грудня 2017 року.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 в частині зарахування на підставі ч. 5 ст. 72 КК попереднього ув`язнення у строк покарання підлягають зміні, а касаційна скарга захисника частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 09 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 19 грудня 2017 рокущодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ додатково зарахувати ОСОБА_7 попереднє ув`язнення у строк покарання з 21 червня 2017 року по 19 грудня 2017 року,

з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3