ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/503/18 Номер провадження 11-кп/814/472/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 грудня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурораОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченогоОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000715 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 21 серпня 2018 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з професійно-технічною освітою, неодружений, непрацюючий, судимий, останній раз:

24 березня 2017 року Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч.2 ст.185, ст.75 КК України на 1 рік обмеження волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.3 ст.15 та ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 цього Кодексу на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
- за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, засуджений на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71, ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 24 березня 2017 року, та остаточно засуджений на 2 роки 8 місяців позбавлення волі.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення судових експертиз в сумі 1385 грн. 48 коп.
Вирішене питання про речові докази.
Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що він 18 травня 2017 року близько 2 год., перебуваючи поблизу залізничного вокзалу в м. Лубни Полтавської області, пл. Вокзальна, 6, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, із залізничного вагону №66488735, що перебував на 4 колії залізничного вокзалу, намагався викрасти належні вагонному депо Кременчук дві кріпильні кришки колісної пари вартістю 420 грн., однак був затриманий охороною на місці вчинення злочину.

31 серпня 2017 року близько 16 год. ОСОБА_8 , шляхом пошкодження вікна, проник до приміщення водозабору ПАТ «Лубнифарм» по вул. Барвінковій, 16, в м. Лубни Полтавської області, звідки таємно, повторно, викрав електродвигун вартістю 251 грн. 33 коп.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить застосувати щодо нього Закон України №838-VIII від 26 листопада 2015 року та зарахувати строк його попереднього ув`язнення у строк покарання. При цьому зазначає, що один із злочинів він вчинив 18 травня 2017 року, тобто до набрання чинності Закону України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення».

Інші учасники провадження вирок не оскаржили.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання доводів апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав за можливе застосувати Закон України №838-VIII, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів за наведених у вироку обставин і кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не спростовуються.
Доводи обвинуваченого про застосування щодо нього Закону України №838-VIII є слушними.
Відповідно до правового висновку, що міститься в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Як вбачається із матеріалів провадження, 18 травня 2017 року, тобто до набрання чинності Законом України № 2046-VIII, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.15 та ч.2 ст.185 КК України.
Під час досудового розслідування даного кримінального провадження ухвалою слідчого судді Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 13 лютого 2018 року щодо ОСОБА_8 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з часу його затримання 12 лютого 2017 року (т.1, а.с.224).
В подальшому, цей запобіжний захід відповідними судовими рішеннями продовжувався до набрання вироком законної сили.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12 лютого 2018 року по 11 грудня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Отже, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню.

Крім того, призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч.3 ст.15 та ч.2 ст.185 КК України суд допустив помилку.
Відповідно до санкції цього злочину, крадіжка, вчинена повторно, карається арештом на строк від трьох до шести місяців або обмеженням волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк.
Таким чином, місцевий суд, призначивши покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК України, безпідставно застосував приписи ст.69 цього Кодексу, а тому така вказівка підлягає виключенню з резолютивної частини вироку на підставі ст.404 КПК України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Також, місцевий суд обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, але призначив йому покарання за ч.2 ст.185 цього Кодексу.

Водночас, апеляційний суд позбавлений можливості виправити цю помилку суду, оскільки відповідно до ч.1 ст.421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Враховуючи викладене, керуючись ст.404, ст.405, ст.407 та ст.418 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 21 серпня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12 лютого 2018 року по 11 грудня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ст.404 КПК України виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування ст.69 КК України при призначенні покарання за ч.3 ст.15 та ч.2 ст.185 КК України.
В іншій частині вирок щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4