Житомирський апеляційний суд
Справа №278/1417/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , потерпілого: ОСОБА_9 ,
представника потерпілого: ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_11 в інтересах потерпілого ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області 21 листопада 2017 року , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Барнаул Алтайського краю, РФ, росіянина, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 08.10.2013 року Богунським районним судом м. Житомира за ч.3 ст. 357, ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190, 70 КК України до 1700 гривень штрафу,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 2 роки, не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме буде періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні малолітніх синів ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , непрацюючого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1 року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме буде періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в солідарному порядку на користь потерпілого ОСОБА_9 5500 грн. моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави по 736 грн. 56 коп. з кожного, витрат на залучення експертів під час проведення експертиз.
Арешт, накладений ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 13.03.2015 року на автомобіль «Пежо Експерт» д.н.з. НОМЕР_1 , власником якого являється ОСОБА_14 скасувано, а автомобіль повернуто останній.
Речові докази, а саме:
-бетономішалку, холодильник «Zanussi», водяний насос «Універсал», металеві одностворчасті двері, електричний двигун, котел опалення, керамічну плитку, ручну лебідку, один рулон утеплювача, батареї опалення, металопластикову водопровідну трубу, ручний водяний насос, які передані на відповідальне зберігання потерпілому вирішено повернути ОСОБА_9 ;
-слід від взуття вирішено знищити.

Згідно вироку суду 03 березня 2015 року ОСОБА_7 знаходячись в Барашівському дачному масиві Житомирського району Житомирської області з метою вчинення крадіжки чужого майна, вступив у злочинну змову з ОСОБА_8 .
Реалізуючи свій злочинний намір, цього ж дня близько 12 години ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_8 , через незачинену хвіртку пройшли на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , звідки шляхом вільного доступу викрали майно невстановленої вартості, а саме: чавунну ванну вагою близько 100 кг та частину кузова автомобіля марки «ВАЗ» вагою близько 50 кг, яке належить ОСОБА_9 .
Також, у цей же день та час ОСОБА_7 з ОСОБА_8 , шляхом вибиття ногами дверей проникли всередину гаражного приміщення, яке знаходиться за вищевказаною адресою та належить ОСОБА_9 , звідки таємно викрали майно невстановленої вартості, а саме: швелери довжиною 1,5 м в кількості 4 шт., металеві форми для виготовлення шлакоблоків, бувші у використанні в кількості 4 шт.
Продовжуючи свої злочинні дії, цього ж дня ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 за допомогою металевого лома зламали навісний замок вхідних дверей до гаражного приміщення, яке належить ОСОБА_9 , і таким чином незаконно проникли всередину гаража, звідки таємно викрали електричний насос марки «Універсал» модель «БВ-016-40-У5-1Н» вартістю 406 грн., а також майно невстановленої вартості, а саме: бувші у використанні чавунні батареї в кількості 56 секції, алюмінієві батареї в кількості 11 секцій, ручний водяний насос марки «НКТ 4-2», регістри опалення в кількості 2 шт., пічку-буржуйку, двигун марки «Д-300», електростартер від автомобіля марки «ВАЗ», невстановленої марки.
Окрім цього, в цей же день та час ОСОБА_7 з ОСОБА_8 за допомогою металевого лома віджали вхідні двері будинку ОСОБА_9 і таким чином незаконно проникли в його середину, звідки таємно викрали бетономішалку вартістю 779 грн. 70 коп., а також майно невстановленої вартості, а саме: вісім упаковок керамічної плитки на загальну площу 20 кв.м., саморобний котел опалення, один рулон утеплювача марки «Ozpor», металопластикову водопровідну трубу довжиною 30 м, лебідку ручну, металопластикові двері. Після чого викрадене майно завантажили на автомобіль марки «PEUGEOT EXPERT», д.н.з. НОМЕР_2 та з місця скоєння злочину зникли, а майном розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1185 грн. 70 коп.
05 березня 2015 року ОСОБА_7 знаходячись в м. Житомирі, з метою вчинення повторного таємного викрадення чужого майна з будинку ОСОБА_9 , вступив у злочинний зговір з ОСОБА_13 .
Цього ж дня, о 21 годині 30 хвилин ОСОБА_7 та ОСОБА_8 приїхали на автомобілі марки «PEUGEOT EXPERT», д.н.з. НОМЕР_2 , до будинку ОСОБА_9 та шляхом злому вхідних дверей незаконно проникли всередину будинку. Перебуваючи всередині зазначеного будинку, з метою реалізації злочинного умислу, а саме під час пошуку майна для викрадення, здійснили демонтаж трьох будівельних блоків у стіні та утворили отвір через який проникли до приміщення гаражу.
У подальшому, в цей же день та час, ОСОБА_7 з ОСОБА_8 перебуваючи в будинку потерпілого ОСОБА_9 , повторно таємно викрали холодильник марки «ZANUSSI» модель «ZRB 29 NC» вартістю 4409 грн. 30 коп., а також майно невстановленої вартості: металеві двері та двигун потужністю 1 к.с. Після чого викрадене майно завантажили у згідний вище автомобіль та з місця скоєння злочину зникли, а майном розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 4409 грн. 30 коп., а всього на загальну суму 5595 грн.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_11 в інтересах потерпілого ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок суду відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України змінити та призначити покарання у вигляді реальної міри покарання без застосування ст. 75 КК України. Також просить цивільний позов ОСОБА_9 задовольнити в повному обсязі. Посилається на те, що суд, призначаючи покарання, врахував ступінь тяжкості злочину, відповідно до ст. 12 КК Україну, але безпідставно вказав, що тяжких наслідків не настало, оскільки потерпілій втратив здоров`я на грунті стресу після скоєння злочину. Обвинувачені тривалий час затягували розгляд справи, на досудовому слідстві визнали кількість та вартість викраденого майна, а в другому слуханні справи змінили свої покази, що призвело до того, що прокурор був змушений змінити обвинувальний акт. Це також було для потерпілого ОСОБА_9 тяжким навантаженням на психічний стан. Суд безпідставно вказав у вироку, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заслуговують пом`якшення тому, що вони визнали вину, щиро розкаялись, повністю відшкодували збитки, оскільки вони жодного разу в суді не покаялися, не просили вибачення, вони весь час заперечували пошкодження майна потерпілого. Позов в цій частині не відшкодували. Суд вказує, що вони добровільно відшкодували збитки, але обвинувачені пошкодили всі двері в дачному будинку, зламали всі замки, однак це також залишилося без відшкодування витрат. На протязі всього розгляду справи обвинувачені намагалися уникнути від відшкодування збитків, призначали експертизу, яку вже не можливо було провести. Скасування арешту на автомобіль не може бути законним, тому що це знаряддя злочину, на якому обвинувачені вивозили майно потерпілого на протязі двох діб, автомобіль є спільною власністю подружжя ОСОБА_8 та на його частку може бути накладено стягнення.

В апеляційній скарзі у вигляді доповнення до апеляційної скарги свого представника адвоката ОСОБА_11 потерпілий ОСОБА_9 просить призначити ОСОБА_7 з врахуванням рецидиву злочину покарання терміном на 5 років позбавлення волі, а ОСОБА_8 , враховуючи наявність двох неповнолітніх дітей, зменшити міру покарання терміном на 3 роки позбавленням волі; цивільний позов від 21.05.2015 року задовольнити повністю з врахуванням коштів витрачених протягом судового процесу на суму 30545,78 грн., а також моральну шкоду втраченого здоров`я на суму 75000 грн.; автомобіль Пежо Експерт НОМЕР_3 конфіскувати на відшкодування матеріальних і моральних збитків. Посилається, що суд двічі відхилив клопотання про призначення технічно-будівельної експертизи на предмет оцінки вартості пошкодженого дачного будинку із-за пролому стіни обвинуваченими. Судом не було взято до уваги заперечення щодо проведення судово-товарної експертизи предметів, яких вже не було у підсудних. Тому, експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз залишилось без розгляду. Вважає, що суддя ОСОБА_1 ухвалу від 23.02.2017 року надав на експертизу упереджено на користь обвинувачених, тим самим затягнув судовий процес і як результат у вироку не було вказано суму матеріально збитку причиненого йому обвинуваченими. Вкрадені предмети були оцінені ним, потерпілим, в залежності від ціни купівлі з врахуванням ступені зносу в експлуатації. Також судом не було взято до уваги і мої матеріальні затрати: на найм автомобіля для перевезення двічі речей із міліції на пункт прийому металобрухту та на дачу в розмірі 350 гривень, про що на одному із засідань і підтвердив підсудний ОСОБА_15 ; кошти на закупівлю 10 замків загальною вартістю 921 гривня, про що в суд був направлений торговий чек із магазину; кошти на лікування в розмірі 1584 гривні, згідно клопотання від 21.11.2017 року; кошти затрачені на юридичні послуги адвокату ОСОБА_11 7250 гривень, яким добросовісно і чесно розрахувався згідно договору. Особисто розписався на квитанціях, які залишилися у адвоката. Загальна сума матеріальної шкоди з врахуванням затрат на перевезення вкрадених речей, закупівлю замків, коштів на лікування, коштів на розрахунок з адвокатом та вартості вкрадених речей становить 30545,78 грн. Судом знецінена втрата його як потерпілого здоров`я. Операцію на лівому оці переніс в березні 2013 року у клініці зору м. Києва. Після операції мій зір становив 02-03%. 16.07.2014 року офтальмологом ОСОБА_16 військового шпиталю був зафіксований мій зір 02%. 16.12.2014 року цим же лікарем був зафіксований мій зір також 02%. Тобто, з моменту проведеної операції і до факту злочину мій зір був стабільний. Після факту злочину зір став різко погіршуватися і вже 22.04.2015 року лікарями госпіталю А-1065 було поставлено діагноз про стан зору, тобто за півтора місяця зір погіршився на 15%. А вже в травні 2015 року через нервове потрясіння і стреси повністю втратив зір. Крім того, ніколи не хворів на серцево-судинні захворювання, які виникли після злочину і що підтверджується лікарями центру медичної реабілітації та санаторного лікування «Пуща-Водиця» та центрального військового клінічного санаторію « ІНФОРМАЦІЯ_5 ». Моральна шкода в розмірі 5500 гривень не відповідає втраті здоров`я, оскільки зір вже не повернути. Звільнення автомобіля Пежо Експерт НОМЕР_2 , власником якого є дружина обвинуваченого - ОСОБА_17 з під арешту згідно вироку суду є незаконним з наступних підстав, оскільки автомобілем ОСОБА_8 користувався двічі, виконуючи план злочину. На територію прибудинкового подвір`я звозили речі, які бачила його дружина ОСОБА_17 , яка є співучасницею злочину, оскільки не надала належної оцінки діям свого чоловіка. Автомобіль повинен бути конфіскований на відшкодування матеріального збитку і морально шкоди.

В поданих запереченнях прокурор Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_18 просить апеляційні скарги адвоката ОСОБА_11 , подану в інтересах потерпілого ОСОБА_9 , та потерпілого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Житомирського районного суду від 21.11.2017 року щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України - без змін. Посилається, що, призначаючи покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, але від якого тяжких наслідків не настало, так як викрадене, згідно до обвинувального акту майно, повернуте потерпілому, особу ОСОБА_8 , який за місцем проживання характеризуються посереднього, даний злочин вчинив вперше, має на утриманні малолітніх синів ОСОБА_12 - ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та особу ОСОБА_7 , який за місцем проживання характеризується позитивно, але який раніше вчинив умисний корисливий злочин. Також суд врахував і те, що обвинувачені, окрім викраденого майна, відшкодували потерпілому по 2250 грн. кожний, а всього 4500 грн. Не залишив поза увагою суд і думку потерпілого ОСОБА_9 , який наполягав на суворості покарання, просив обвинуваченим дати реальну міру покарання, а також обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання останніх. Суд вірно дійшов висновку, що обвинуваченим слід призначити покарання, необхідне й достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів у виді позбавлення волі. Проте, судом першої інстанції також вірно враховано і обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме визнання обвинуваченими своєї вини, відшкодування потерпілому завданої злочином шкоди, публічне вибачення обвинувачених перед потерпілим, їх сімейне становище та відсутність тяжких наслідків від цього злочину, думку потерпілого та правову позицію прокурора, на підставі чого суд дійшов висновку, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 можливо звільнити від відбування визначеного покарання з випробуванням у відповідності до ст. 75 КК України. Щодо вирішенні питання про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної потерпілому ОСОБА_9 неправомірними діями обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд першої інстанції вірно вказав, що підлягає відшкодуванню розмір шкоди, який визначений в інкримінованому обвинуваченні та встановлений судом під час розгляду.

В судовому засіданні апеляційного суду представник потерпілого адвокат Штиколенко та потерпілий ОСОБА_9 підтримали апеляційні скарги, просили їх задовольнити, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та прокурор заперечили проти апеляційних скарг, просили залишити їх без задоволення, а вирок суду без змін. Обвинувачені крім того, визнаючи себе винними у вчиненні інкримінованих їм злочинів, також зазначили, що готові відшкодувати потерпілому той розмір шкоди, який буде визначений судом.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає за необхідне апеляційній скарги потерпілого та його представника задовольнити частково, виходячи з наступного.

Так, фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, в апеляційних скаргах не оспорюються.

Що стосується доводів апеляційних скарг щодо призначеного обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, то вони не знайшли свого підтвердження під час апеляційного провадження, та вимоги про призначення більш суворого покарання обвинуваченим у виді позбавлення волі задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, згідно ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених; особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегія суддів звертає увагу, що аналогічні положення передбачені абз.2 п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 N 7, зокрема: призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди

мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані

враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу

винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке

покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення

засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд першої інстанції вказаних положень Закону дотримався.

Так, призначаючи покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченими злочинів, які є тяжкими, особи обвинувачених, те, що ОСОБА_8 за місцем проживання характеризуються посереднього, але злочин вчинив вперше, а також має на утриманні 2 малолітніх дітей - ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , що підтверджується відповідними мате5ріалами кримінального провадження, те, що ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується позитивно, але раніше вчинив умисний корисливий злочин.

Пом`якшуючими покарання обставинами судом встановлено визнання обвинуваченими вини у вчиненні злочинів, їх щире каяття та сприяння розкриттю злочинів, а також відшкодування потерпілому шкоди, завданої злочином. Також судом враховано, що обвинувачені відшкодували потерпілому по 2250 грн. кожний, а всього 4500 грн., що у відповідності до ст.66 КК України є пом`якшуючою обставиною.

Обставиною, обтяжуючою покарання ОСОБА_7 судом вірно встановлено рецидив злочину.

Крім того при призначенні покарання судом також було враховано думку потерпілого, який наполягав на суворому покаранні обвинувачених та призначенні реальної його міри.

В апеляційному суді обвинувачені ще раз зазначили про те, що визнають вину в пред`явленому обвинуваченні, просять пробачення в потерпілого та готові відшкодовувати той розмір шкоди, який буде визначений апеляційним судом, а також готові частково відшкодувати шкоду в залі суду.

Враховуючи наведені обставини, встановлені судом першої інстанції, а також наявні при апеляційному перегляді кримінального провадження, з огляду на положення ст.ст. 50, 65, 75,76 КК України, судом цілком обгрунтовано, на думку апеляційного суду, було визначено покарання обвинуваченим у виді позбавлення волі із можливістю звільнення їх від відбування вказаного покарання з випробуванням.

Апеляційний суд не може погодитися з висновками суду першої інстанції про те, що обвинувачені у повному обсязі відшкодували потерпілому завдану злочинами матеріальну шкоду, разом з тим не дивлячись на такий помилковий висновок, про що буде йтися в даній ухвалі в подальшому, вважати призначене судом покарання явно несправедливим та таким, що не відповідає особі обвинувачених та ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, та подальшому виправленню та попередженню нових злочинів обвинувачених, апеляційний суд підстав не вбачає.

Таким чином, всі об`єктивні дані, які впливають на вид та розмір призначеного покарання були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, тому вирок суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначеного покарання зміні чи скасуванню не підлягає.

Щодо доводів представника потерпілого ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_9 з приводу безпідставності скасування арешту на автомобіль «Пежо Експерт» д.н.з. НОМЕР_1 ,то колегія суддів вважає, що зняття арешту з вказаного автомобіля відповідає положенням до п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, оскільки застосування спеціальної конфіскації здійснюється тільки після доведення в судовому порядку стороною обвинувачення того факту, що власник (законний володілець) автомобіля знав про його незаконне використання. Власником даного автомобіля являється дружина обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_14 , і органом досудового слідства і в подальшому при в ході судового розгляду кримінального провадження органом досудового слідства та прокурором, як і потерпілим та його представником не було доведено належними та допустимими доказами, що вона знала про незаконне використання ОСОБА_8 її автомобіля у злочинній діяльності, а тому висновок суду про відсутність підстав для конфіскації автомобіля є обґрунтованим.

Посилання представника потерпілого та самого потерпілого на те, що ОСОБА_14 знала про злочинну діяльність чоловіка та незаконність здобуття майна, яке він привозив до свого домоволодіння, є лише припущеннями та міркуваннями зазначених учасників судового розгляду.

Таким чином в частині, що стосується призначення обвинуваченим покарання та скасування арешту на автомобіль ОСОБА_14 , доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду вироку ..

Разом з цим апеляційний суд вважає частково обгрунтованими доводи апелянтів щодо неправильного вирішення судом першої інстанції цивільного позову потерпілого через допущення судом при розгляді кримінального провадження в частині цивільного позову істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та у зв`язку з неповнотою судового розгляду і невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження, в наслідок чого вирок в цій частині у відповідності до положень ст.ст. 409, 410, 412, 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду цивільного позову потерпілого в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства

Згідно ч.1 ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції в даному провадженні 14.12.2015 року вже ухвалювався вирок, який ухвалою апеляційного суду Житомирської області від 02.03.2016 року за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілого було скасовано і призначено новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до вказаної ухвали апеляційного суду судом першої інстанції в тому числі і при вирішенні цивільного позову було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, не дослідивши надані стороною обвинувачення докази стосовно вартості викраденого майна, а саме висновок товарознавчої експертизи та відповідні довідки, в результаті чого суд прийшов до помилкового висновку про необхідність перекваліфікації злочинів з ч.3 ст. 185 КК України на ст. 162 КК України, залишивши позов потерпілого без розгляду.

При цьому апеляційним судом було зазначено, що суд першої інстанції безпосередньо не досліджував надані стороною обвинувачення докази щодо визначення вартості викраденого майна, позбавив права учасників провадження, в тому числі і потерпілого, подавати нові докази на підтвердження вартості майна та заявляти клопотання про призначення відповідних експертиз.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження на виконання вказівок апеляційного суду в частині вирішення цивільного позову судом було призначено судово-товарознавчу експертизу для визначення вартості викраденого майна, однак висновку експертами надано не було, оскільки згідно повідомлення КНДІСЕ (а.к.п.107 т.3) від 07.03.2017 року №143/17-25 про неможливість надання висновку, для вирішення поставлених питань необхідно призначення комплексної товарознавчої та інженерно-технічної експертизи , будівельно- технічної експертизи та автотоварознавчої експертизи.

Враховуючи таке повідомлення експертної установи та вважаючи, що встановити вартість частини викраденого у потерпілого майна не представилось за можливе, прокурором в судовому засіданні було змінено обвинувачення із вказівкою на вчинення обвинуваченими крадіжок майна потерпілого, в тому числі і невстановленої вартості.

При цьому з огляду на таку зміну обсягу обвинувачення суд, вирішуючи цивільний позов потерпілого, зазначив, що частина майна, вартість якого визначена шляхом експертного дослідження, повернута потерпілому, а у відшкодуванні решти викраденого майна необхідно відмовити, оскільки його вартість під час досудового розслідування встановлена не була та не входить в межі обвинувачення, тобто не становить розмір матеріальних збитків, заподіяних злочином.

Однак з вказаними висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитися не може, оскільки, навіть за умови такої зміни обвинувачення в ході судового розгляду провадження та вказівки прокурором на невстановлення вартості викраденого обвинуваченими майна, при вирішенні цивільного позову суд не обмежений такими висновками органу досудового розслідування та прокурора, не позбавлений процесуальної можливості визначення розміру матеріальної шкоди, завданої злочином, не позбавлений можливості досліджувати докази, надані сторонами кримінального провадження, в тому числі і органом досудового слідства для всатнвлення вартості викраденого ( експертні висновки, відповідні довідки, тощо), враховуючи визнання обвинуваченими переліку викраденого ними майна, та із з`ясуванням думки учасників судового розгляду щодо допустимості даних доказів для встановлення саме його вартості та можливого визнання обвинуваченими такої вартості , визначеної на підставі наявних в матеріалах провадження документів та визначення такої вартості самим потерпілим.

Таким чином висновки суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову про відшкодування матеріальних збитків за викрадене майно, вартість якого не встановлена органом досудового слідства, як і залишення без розгляду вимог про відшкодування пошкодження майна, вартості заміни замків, оренди автомобіля, тощо, у зв`язку з тим, що вони виходять за межі обвинувачення, є помилковими та здійсненими з порушенням вимог ст. 128, 129 КПК України .

Не досліджуючи в ході вирішення цивільного позову в повному обсязі усі надані учасниками судового розгляду докази щодо вартості викраденого майна та не виконавши у повному обсязі ухвалу апеляційного суду від 02.03.2016 року щодо з`ясування позицій учасників розгляду відносно вартості майна та можливого визнання такої вартості обвинуваченими з огляду на надані органом досудового слідства довідки його вартості, можливості проведення відповідних та необхідних експертних досліджень, суд першої інстанції прийшов до передчасного та помилкового висновку про відмову в задоволенні частини позову та залишення його в відповідній частині без розгляду, таким чином фактично самоусунувся від його вирішення, хоча мав для цього процесуальні можливості.

Що стосується вирішення судом першої інстанції цивільного позову в частині відшкодування витрат потерпілого на правову допомогу та відшкодування моральної шкоди, завданої злочинами, то слід зазначити, що дані вимоги тісно пов`язані з іншими вимогами позову, а тому їх вирішення окремо від вимог про відшкодування матеріальної шкоди є на думку колегії суддів недоцільним.

Таким чином, вирок суду в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 підлягає скасуванню. І враховуючи вищенаведене, а також те що апеляційний суд в даному випадку позбавлений можливості вирішити даний цивільний позов самостійно, він повинен бути направлений в суд першої інстанції для розгляду в порядку цивільного судочинства у відповідності до положень ст. 415 КПК України.

Суду першої інстанції під час нового розгляду цивільного позову необхідно врахувати наведене, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі докази щодо цивільного позову потерпілого, перевірити усі доводи як апелянтів, так і обвинувачених щодо вимог цивільного позову та прийняти законне і обгрунтоване рішення в цій частині провадження в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок є законним та обгрунтованим, і зміні чи скасуванню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_11 в інтересах потерпілого ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 21 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ч.3 ст.185 КК України в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий розгляд цивільного позову ОСОБА_9 в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинсттва.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно, в частині призначення нового розгляду цивільного позову оскарженню не підлягає, в решті - може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Судді: