Справа № 461/6744/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/213/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження №0004205 від 18.09.2016 року про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,-

за ч.3 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8

за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 12 квітня 2018 року відносно ОСОБА_6 , -

встановила:

вироком Галицького районного суду м. Львова від 12 квітня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 ( чотири) роки.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 08.12.2015 року строком шість місяців позбавлення волі і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на трок 4 (чотири) роки шість місяців.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано засудженому ОСОБА_6 у строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення відповідно до ухвали Шевченківського районного суду м. Львова про застосування запобіжного заходу з 16 березня 2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином - задоволено.

Вирішено питання з судовими витратами та речовими доказами.

Згідно вироку, ОСОБА_6 17 вересня 2016 року о 23 годині 50 хвилин, перебуваючи поблизу будинку № 6 по вул. Гоголя у м. Львові, діючи умисно з корисливих мотивів, шляхом віджиму вікна проник у орендоване приміщення, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав кутову шліфувальну машину («болгарку») марки «Makita» вартістю 1399,0 грн., дриль ударну марки «Bosch» вартістю 2030,0 грн., кабель довжиною 400 м. вартістю 5500,0грн., що належить ОСОБА_10 , чим заподіяв матеріальну шкоду потерпілому на загальну суму 8929,0 грн.

На вирок суду перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до даного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 08.12.2015 та визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що невідбутою частиною покарання ОСОБА_6 за вироком Шевченківського районного суду від 08.12.2015 слід вважати покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, проте з вироку Галицького районного суду м. Львова від 12.04.2018 вбачається, що суд, частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 08.12.2015, яким ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі та звільнено від відбування такого із встановленням іспитового строку 3 (три) роки, визначив остаточне покарання, яке є меншим, ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком, що в свою чергу суперечить вимогам ст. 71 КК України.
На апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 обвинувачений ОСОБА_6 подав заперечення, просить таку залишити без задоволення, а вирок без зміни. Підкреслює, що вирок суду є законним та відповідає вимогам ч. 1 ст. 370 КПК України. Вказує, що посилання прокурора на постанову Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», не можуть бути підставою для скасування вироку, а носять лише рекомендаційний характер.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечили апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

В суді апеляційної інстанції встановлено, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч. 3 ст. 185 КК України, вчиненому за обставин, описаних у вироку не оскаржується в апеляційній скарзі.

Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положеннями ч. 4 ст. 71 КК України, передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 25 постанови пленуму Верховного Суду Україні від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання при застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Пунктом 26 згаданої постанови передбачено, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати покарання," від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК України), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо.

Як встановлено колегією суддів, вироком Шевченківського районного суду від 08.12.2015 р. ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі та звільнено від відбування такого із встановленням іспитового строку 3 (три) роки

Проте, з вироку Галицького районного суду м. Львова від 12.04.2018 р. видно, що суд, частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 08.12.2015 р. визначив остаточне покарання, яке не відповідає наведеним вище вимогам закону.

Зазначене, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у відповідності до ч. 1 ст. 413 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, суд першої інстанції, зарахувавши на підставі ч. 5 ст. 72 КК України засудженому ОСОБА_6 у строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення відповідно до ухвали Шевченківського районного суду м. Львова про застосування запобіжного заходу з 16 березня 2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, частково приєднуючи невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 08.12.2015 року, належним чином не перевірив чи по кримінальному провадженні №0003369 відносно ОСОБА_6 про обвинувачення його за ч.1 ст. 121 КПК України, останній затримувався та чи обирався відносно нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

З огляду на викладене, колегія суддів, приходить до висновку, що судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а відтак, апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 слід задоволити частково, а вирок Галицького районного суду м. Львова від 12 квітня 2018 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

На підставі наведеного керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів ,-

постановила :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задоволити частково.
Вирок Галицького районного суду м. Львова від 12 квітня 2018 року відносно ОСОБА_6 скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_6 тримання під вартою залишити без змін до проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 днів.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3