ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 квітня 2019 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженки м. Харкова, громадянки України, зареєстрованої
та проживаючої адресою:
АДРЕСА_1 , не працюючої, одруженої, судимої 09 серпня
1993 року Дзержинським райсудом міста Харкова за ч. 1
ст. 229-6 КК України (в редакції КК 1960 року) до двох років
виправних робіт з утриманням 20% заробітної плати;
19 квітня 1996 року Дзержинським районним судом міста
Харкова за ч. 2 ст.140,ч. 3 ст.140,43 КК України (в редакції КК
України 1960 року) до трьох років шести місяців позбавлення
волі з конфіскацією майна;
30 травня 2000 року Київським райсудом міста Харкова за ч. 2
ст.140 КК України (в редакції КК 1960 року) до дев`яти
місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
04 лютого 2002 року Дзержинським райсудом міста Харкова
за ч. 1 ст.229-6 КК України до одного року позбавлення волі,
на підставі ст.75 КК України звільнена від покарання з
іспитовим строком два роки;
08 липня 2003 року Московським районним судом міста
Харкова за ч. 2 ст. 185, ст. 15, ч. 2 ст.185, 71 КК України до
двох років позбавлення волі;
22 червня 2006 року Деснянським районним судом міста
Києва за ч. 2 ст.185,ч. 3 ст.185 КК України до трьох років
шести місяців позбавлення волі;
24 січня 2007 року Київським районним судом міста Харкова
за ч.2 ст. 309, ч.4 ст.70 КК України до трьох років шести
місяців позбавлення волі,звільнилась з місць позбавлення волі
11 серпня 2009 року за відбуттям строку покарання;
06 червня 2013 року Дзержинським районним судом міста
Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення
волі,звільнена від покарання з випробуванням з іспитовим
строком два роки;
17 жовтня 2013 року Київським районним судом міста
Харкова за ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст.395, ч. 4 ст. 70
КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75
КК України звільнена від покарання з іспитовим строком на
три роки, звільнена від призначеного покарання ухвалою
Київського районного суду міста Харкова від 23 вересня 2015
року на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році»;
02 листопада 2015 року Київським районним судом міста
Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до одного року шести
місяців позбавлення волі, звільнилась з місць позбавлення
волі 14 липня 2016 року за відбуттям строку покарання;
15 травня 2018 року Комінтернівським районним судом міста
Харкова за 2 ст. 185 КК України до двох років шести місяців
позбавлення волі,
за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 23 серпня 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та їй призначене покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі.

Судом першої інстанції встановлено, що 16 березня 2017 рокуприблизно в 17 год. 17 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи в магазині «Акморс», розташованому в ТЦ «Глобус», 1-ша лінія за адресою: м. Київ, площа Майдан Незалежності, буд. 2 та реалізуючи свій умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю спостереження за нею з боку сторонніх осіб, таємно, повторно шляхом вільного доступу зняла з вішалки норкову шубу чорного кольору вартістю 20348 грн. 00 коп., яка належить ФОП « ОСОБА_7 » та поклала її в свою сумку. Після чого разом з викраденим майном ОСОБА_5 покинула місце вчинення злочину та викраденим майном розпорядилась на власний розсуд, чим завдала ФОП « ОСОБА_7 » матеріальної шкоди на загальну суму 20348 грн. 00 коп.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Комінтернівського районного суду міста Харкова від 15 травня 2018 року остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 96 1 КК України в порядку спеціальної конфіскації конфіскувати у ОСОБА_5 у власність держави грошові кошти в сумі 20348 грн. 00 коп.
В доводах апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, доведеність винуватості ОСОБА_5 та правильність кваліфікації дій останньої, вважає, що судом першої інстанції не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема ч. 4 ст. 70 КК України, яка підлягає застосуванню.
Апелянт зазначає, що поза увагою суду залишилися дані про те, що обвинувачена засуджена 15 травня 2018 року Комінтернівським районним судом міста Харкова, хоча суд міг це з`ясувати, оскільки засідання проводилось за участю обвинуваченої ОСОБА_5 в режимі відеокенференції.
З огляду на це, прокурор вважає, що суд повинен був призначити ОСОБА_5 остаточне покарання відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, а саме у виді трьох років позбавлення волі.
Крім того, апелянт звертає увагу на те, що під час ухвалення вироку судом першої інстанції не враховано вимог ст. 96 1 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачена ОСОБА_5 заперечувала проти її задоволення.

Заслухавши доповідь судді доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши дані про особу обвинуваченого та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_5 та правильно кваліфікував її дії за ч. 2 ст. 185 КК України як повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Висновки суду в частині доведення винуватості та кваліфікації дій ніким не оскаржуються.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.
Доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про те, що суд першої інстанції не правильно призначив ОСОБА_5 покарання, зокрема не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, є слушними.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 15 травня 2018 року засуджена вироком Комінтернівським районним судом міста Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до двох років шести місяців позбавлення волі.
Відповідно до вироку суду, який оскаржується, 16 березня 2017 року ОСОБА_5 вчинила злочини, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, тобто до ухвалення вказаного вироку.
Як вбачається з положень п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України, принципів необхідно застосовувати при призначенні

покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого

покарання більш суворим або повного чи часткового складання

покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати

крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і

обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до

сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість

їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів, суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повинен був після призначення покарання за вказаним вироком визначити обвинуваченій ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів відповідно приписів ч. 4 ст. 70 КК України.
Отже, вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченій покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону.
Призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченої, яка раніше судима за вчинення злочину проти власності, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, має на утриманні малолітню дитину, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Обставиною, що пом`якшує покарання, суд обґрунтовано визнав щире каяття обвинуваченої.

Обставиною, що обтяжує покарання, судом правильно не встановлено.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що з урахуванням тяжкості злочинів, даних про особу обвинуваченої, яка неодноразово судима за злочини проти власності, призначене ОСОБА_5 покарання є справедливим і відповідає меті покарання та загальним засадам його призначення. Проте остаточне покарання має бути призначене шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Комінтернівським районним судом міста Харкова від 15 травня 2018 року.
В той же час, колегія суддів звертає увагу на те, що доводи прокурора про застосування спеціальної конфіскації під час призначення ОСОБА_5 покарання, є такими, що не гуртуються на законі.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 961 КК України, спеціальна конфіскація, яка є заходом кримінально-правового характеру, полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само у разі вчинення інших злочинів, перелік яких наведено у цій нормі.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 962 КК України, спеціальна конфіскаціязастосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були предметом злочину, крім тих що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави.
Зі змісту вказаних норм випливає, що при застосуванні інституту спеціальної конфіскації слід дотримуватися принципу справедливого балансу між інтересами суспільства та необхідністю дотримання прав людини, тобто в цьому конкретному провадженні, насамперед, прав потерпілого.
Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до положення ч. 5 ст. 962 КК України, спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у цій статті, які згідно із законом підлягають поверненню власнику (законному володільцю) або призначені для відшкодування шкоди, завданої злочином.

Колегія суддів також зауважує, що відповідно до ч. 2 ст. 962 КК України, суд приймає рішення про конфіскацію грошової суми, що відповідає вартості майна, зазначеного у п. 1 ч. 1 вказаної статті, яким є гроші, цінності та інше майно, одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна, у разі, якщо вказане майно було повністю або частково перетворене в інше, або якщо конфіскація цього майна на момент прийняття судом рішення про спеціальну конфіскацію неможлива внаслідок їх використання або неможливості виділення з набутого законним шляхом майна, або відчуження, або з інших причин.

Колегія судді звертає увагу на те, що суд не може застосувати до ОСОБА_5 спеціальну конфіскацію та стягнути в дохід держави грошову суму, що відповідає вартості майна, яке було предметом злочину, тобто зазначеного в п. 3.
Крім того, колегія суддів зазначає, що виключно та обставина, що санкцією ч. 2 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі, не може бути підставою для застосування спеціальної конфіскації.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 23 серпня 2018 року щодо ОСОБА_5 скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст.185 КК України у виді одного року шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Комінтернівським районним судом міста Харкова від 15 травня 2018 року ОСОБА_5 визначити остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копія вироку негайно, після його проголошення, вручається обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3