ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/818/394/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України
ВИРОК
Іменем України
05 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 18.12.2017р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, офіційно не працюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-18.12.2008р. Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.121 КК України до 5 років позбавлення волі;

-04.08.2014р. Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185 КК України до штрафу у розмірі 1360грн.;

-13.04.2017р. Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.190 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки,

засуджений за:- ч.2 ст.185 КК України до 2(двох) років позбавлення волі;

- ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі.

В силу ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднане покарання, не відбуте за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.04.17р. та остаточно призначено 4 (чотири) роки 1 (один) місяць позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі.

Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів і процесуальних витрат, та розв`язаний заявлений цивільний позов.
Згідно вироку, ОСОБА_8 , 09.08.2017р. о 16год. 40хв. перебував в приміщенні супермаркету «Сільпо», який розташований за адресою: м. Харків, пр. Л.Свободи, 30, де у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадене чужого майна, діючи повторно, розуміючи протиправний характер своїх дій переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_8 , перебуваючи в торгівельній залі супермаркету «Сільпо», вичекав момент коли за його діями ніхто не спостерігає, непомітно для оточуючих, таємно, взяв з полиці цигарки марки «Bond blue selection» 30 пачок, які належать ТОВ «Сільпо-Фуд», вартістю 24грн.15коп. за 1 пачку, а загальна сума складає за 30 пачок цигарок - 724грн. 50коп. та сховав собі в сумку.

Пройшовши зону касового контролю супермаркету, ОСОБА_8 не оплатив вказаний товар, після чого з місця вчинення злочину зник чим спричинив ТОВ «Сільпо-Фуд» матеріальну шкоду на суму 724грн. 50 оп.

Крім цього, 10.08.2017 о 00:10год. у ОСОБА_8 перебував в приміщенні супермаркету «Сільпо» ТОВ «Сільпо-Фуд», який розташований за адресою: м. Харків, пр. Л. Свободи, 30 де у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадене чужого майна, діючи повторно, розуміючи протиправний характер своїх дій, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_8 , перебуваючи в торгівельній залі супермаркету «Сільпо», вичекав момент коли за його діями ніхто не спостерігає, непомітно для оточуючих, таємно, взяв з полиці цигарки марки «Parliament silver blue» 10 пачок, які належать ТОВ «Сільпо-Фуд», вартістю 36грн. 20коп. за 1 пачку, а загальна сума складає за 10 пачок цигарок - 362грн. 00коп. та цигарки марки «Davidoff gold slims» 10 пачок, які належать ТОВ «Сільпо-Фуд», вартістю 31грн. 00коп. за 1 пачку, а загальна сума складає за 10 пачок цигарок - 310грн. 00коп., після чого сховав собі в сумку.

Пройшовши зону касового контролю супермаркету, ОСОБА_8 не оплатив вказаний товар, після чого з місця вчинення злочину зник чим спричинив ТОВ «Сільпо-Фуд» матеріальну шкоду на суму 672грн. 00коп.

Крім цього, 28.08.2017 о 14год. 30хв. у ОСОБА_8 , який перебував в приміщенні магазину «Домашній на Шекспіра» ФОП « ОСОБА_9 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 раптово виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадене чужого майна, діючи повторно, розуміючи протиправний характер своїх дій переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_8 , перебуваючи в торгівельній залі магазину «Домашній на Шекспіра», вичекав момент коли за його діями ніхто не спостерігає, непомітно для оточуючих, таємно, взяв з полиці упаковку кави «Якобс монарх», вагою 60гр., яка належить ФОП « ОСОБА_9 », вартістю 63грн. 05коп., упаковку кави «Якобс Мелікано», вагою 6 гр., яка належить ФОП « ОСОБА_9 », вартістю 76грн. 50коп., упаковку кави «Карт нуар», вагою 70гр., яка належить ФОП « ОСОБА_9 », вартістю 105грн. 05коп., упаковку кави «Карт нуар», вагою 35гр., яка належить ФОП « ОСОБА_9 », вартістю 59грн. 90 коп. та поклав собі в рюкзак.

Пройшовши зону касового контролю супермаркету, ОСОБА_8 не оплатив вказаний товар, після чого з місця вчинення злочину зник, чим спричинив ФОП « ОСОБА_9 » матеріальну шкоду на суму 304грн. 50коп.

Крім цього, 01.09.2017р. о 09год. 30хв. у ОСОБА_8 , який перебував в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП « ОСОБА_9 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 раптово виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадене чужого майна, діючи повторно, розуміючи протиправний характер своїх дій, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_8 , перебуваючи в торгівельній залі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », вичекав момент коли за його діями ніхто не спостерігає, непомітно для оточуючих, таємно, взяв з полиці упаковку чаю «Батік FBOP», вагою 100 гр., яка належить ФОП « ОСОБА_9 », вартістю 34грн. 86коп., дві упаковки кави «Jacobs Monarch», вагою 120гр. кожна, які належать ФОП « ОСОБА_9 », вартістю 116грн. 58коп. кожна, а загальна сума складає 233грн. 16коп., упаковку кави «Davidoff», вагою 100гр., яка належить ФОП « ОСОБА_9 », вартістю 144грн. 37коп., та поклав собі в рюкзак.

Пройшовши зону касового контролю супермаркету, ОСОБА_8 не оплатив вказаний товар, після чого з місця вчинення злочину зник чим спричинив ФОП « ОСОБА_9 » матеріальну шкоду на суму 412грн. 39коп.

Крім того, 03.10.2017р., приблизно о 17год. 10хв., ОСОБА_8 , перебував у приміщенні магазину ТОВ Фірма «Посад», розташованого за адресою: м. Харків, пр. Перемоги, 50, де в нього раптово виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме товару, який належить ТОВ Фірма «Посад». Реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 підійшов до стелажу, звідки взяв упаковку кави розчинної «Jacobs Monarch», вагою 400гр., вартістю 251грн. 19коп., яку сховав під свою куртку. Після чого ОСОБА_8 , з захованою упаковкою кави, пройшов лінію кас магазину, оплативши інший товар, а каву на касі не пред`являв і не оплачував, та покинув приміщення магазину, обернувши викрадене майно на свою користь, розпорядившись ним на свій розсуд, спричинивши тим самим ТОВ Фірма «Посад» матеріальну шкоду у сумі 251грн. 19коп.

Крім того, 04.10.2017р., приблизно о 12год. 50хв., ОСОБА_8 , перебував у приміщенні магазину ТОВ Фірма «Посад», розташованого за адресою: м. Харків, пр. Перемоги, 50, де в нього раптово виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме товару, який належить ТОВ Фірма «Посад». Реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 підійшов до стелажу, звідки взяв упаковку кави розчинної «Jacobs Monarch», вагою 400гр., вартістю 251грн. 19коп., яку сховав під свою куртку. Після чого ОСОБА_8 , з захованою упаковкою кави, пройшов лінію кас магазину, оплативши інший товар, а каву на касі не пред`являв і не оплачував, та покинув приміщення магазину, обернувши викрадене майно на свою користь, розпорядившись ним на свій розсуд, спричинивши тим самим ТОВ Фірма «Посад» матеріальну шкоду у сумі 251грн. 19коп.

Крім того, 06.10.2017р., приблизно о 22год. 10хв., ОСОБА_8 , перебував у приміщенні магазину ТОВ Фірма «Посад», розташованого за адресою: м. Харків, пр. Перемоги, 50, де в нього раптово виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме товару, який належить ТОВ Фірма «Посад». Реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 підійшов до стелажу, звідки взяв упаковку кави розчинної «Jacobs Monarch», вагою 400гр., вартістю 251грн. 19коп., яку сховав під свою куртку. Після чого ОСОБА_8 , з захованою упаковкою кави, пройшов лінію кас магазину, оплативши інший товар, а каву на касі не пред`являв і не оплачував, та покинув приміщення магазину, обернувши викрадене майно на свою користь, розпорядившись ним на свій розсуд, спричинивши тим самим ТОВ Фірма «Посад» матеріальну шкоду у сумі 251грн. 19коп.

Крім того, 08.10.2017р., приблизно о 22год. 00хв., ОСОБА_8 , перебував у приміщенні магазину ТОВ Фірма «Посад», розташованого за адресою: м. Харків, пр. Перемоги, 50, де в нього раптово виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме товару, який належить ТОВ Фірма «Посад». Реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 підійшов до стелажу, звідки взяв упаковку кави розчинної «Jacobs Monarch», вагою 400гр., вартістю 251грн. 19коп., яку сховав під свою куртку. Після чого ОСОБА_8 , з захованою упаковкою кави, пройшов лінію кас магазину, оплативши інший товар, а каву на касі не пред`являв і не оплачував, та покинув приміщення магазину, обернувши викрадене майно на свою користь, розпорядившись ним на свій розсуд, спричинивши тим самим ТОВ Фірма «Посад» матеріальну шкоду у сумі 251грн. 19коп.

Крім того, 14.10.2017р., приблизно о 14год. 04хв., ОСОБА_8 , перебував у приміщенні магазину ТОВ Фірма «Посад», розташованого за адресою: м. Харків, пр. Перемоги, 50, де в нього раптово виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме товару, який належить ТОВ Фірма «Посад». Реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 підійшов до стелажу, звідки взяв упаковку кави розчинної «Jacobs Monarch», вагою 400гр., вартістю 251грн. 19коп., яку сховав під свою куртку. Після чого ОСОБА_8 , з захованою упаковкою кави, пройшов лінію кас магазину, оплативши інший товар, а каву на касі не пред`являв і не оплачував, та покинув приміщення магазину, обернувши викрадене майно на свою користь, розпорядившись ним на свій розсуд, спричинивши тим самим ТОВ Фірма «Посад» матеріальну шкоду у сумі 251грн. 19коп.

Крім того, 23.10.2017р., приблизно о 17год. 00хв., ОСОБА_8 перебував у приміщенні супермаркету «КЛАСС-4», розташованого за адресою: м. Харків, пр. Л.Свободи, 43, де в нього раптово виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме товару, який належить ТОВ «Віал-Маркет». Реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 взяв зі стелажів твердий чоловічий дезодорант «Old Spice Champion», вартістю 49грн. 35коп., та шампунь «Nivea Сияние и забота», об`ємом 400мл, вартістю 61грн. 54коп., які заховав собі у одяг. Після чого ОСОБА_8 , з захованим майном, пройшов лінію кас магазину, оплативши інший товар, а шампунь з дезодорантом на касі не пред`являв і не оплачував, та намагався зникнути з місця скоєння злочину. При цьому, коли ОСОБА_8 виходив з супермаркету, спрацювала сигнальна рамка, але, не зважаючи на це, він не зупинився і продовжив рухатися далі. На вулиці, біля виходу з супермаркету, ОСОБА_8 догнав охоронець і звернувся до нього з проханням повернутися до супермаркету, оскільки на нього спрацювала сигнальна рамка. Не реагуючи на дії охоронця, який неодноразово перегороджував ОСОБА_8 шлях і пропонував повернутися до приміщення супермаркету для перевірки, останній намагався обійти охоронця і рухатися далі. Коли йому це не вдалося, ОСОБА_8 , достовірно розуміючи для себе, що його дії помічені і перестали бути таємними, усвідомлюючи, що діє відкрито, став втікати від охоронця, утримуючи викрадене майно, яке належить ТОВ «Віал-Маркет», загальною вартістю 110грн. 89коп., при собі, намагаючись зникнути з місця скоєння злочину, але був затриманий охоронцями супермаркету, які його переслідували, і, таким чином, довести свій злочинний намір до кінця не зміг з причин, які не залежали від його волі.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначено покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити за: ч.2 ст.185 КК України - 3(три) роки позбавлення волі; ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України - 4(чотири) роки позбавлення волі. Відповідно до ст.70 КК України 4 роки позбавлення волі, а згідно ст.71 КК України 5 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які просили змінити вирок суду але не збільшувати розмір остаточного покарання, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.2 а.с.84-89), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Так як, судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторното суд вірно кваліфікував ці його дії за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, як і його ж дії щодо (крадіжки), тобто таємного викрадення чужого майна, вчинене повторно за ч.2 ст.185 КК України.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: ступень тяжкості вчинених кримінальних правопорушень; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за умисні корисливі злочини, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, не працює.
Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття та визнаються допомога слідству та суду у встановленні істини по справі, а рецидив злочину обставиною, що обтяжує покарання.

З урахуванням наведеного, враховуючи що інкриміновані кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим під час іспитового строку, встановленого вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.04.17р., суд призначив покарання за правилами ст.71 КК України.

Такий підхід при призначенні покарання, не відповідає вимогам матеріального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» оскільки суд призначив остаточне покарання не застосувавши положення ст.70 КК України, одразу скористався положенням ст.71 КК України.

Встановлене порушення свідчить, що суд першої інстанції припустився порушення передбаченого п.1 ч.1 ст.413 КПК України тобто неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а це згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку.

Поряд з цим, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції призначив покарання, яке не можна вважати явно несправедливим у розумінні ст.414 КПК України, а тому його слід визнати справедливим.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню лише частково.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413, п.1 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора Харківської задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 18.12.2017р. відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий.

Важати ОСОБА_8 засудженим:

-зач.2 ст.185 КК України до 2(двох) років позбавлення волі;

-за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 4(чотири) роки позбавлення волі.

В силу ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати покарання, не відбуте за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.04.17р. та остаточно призначити 4 (чотири) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді