ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/533/18 Справа № 183/4992/16 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 січня 2018 року у кримінальному провадженні № 0003002 стосовно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Новомосковську Дніпропетровської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 13 березня 2012 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, 10 листопада 2014 року звільнений з Синельниківської ВК;
- 13 жовтня 2016 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_10

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 січня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 жовтня 2016 року остаточно призначено ОСОБА_8 покарання за у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у таємному викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у житло та інше приміщення, вчиненого за наступних обставин.
21 липня 2016 року, близько 04 години 00 хвилин, ОСОБА_8 , проходячи повз домоволодіння АДРЕСА_2 , де у нього виник раптовий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з вказаного домоволодіння.
Реалізуючи свій раптовий злочинний умисел, 21 липня 2016 року, близько 04 години 05 хвилини, ОСОБА_8 підійшов до паркану, який огороджує територію домоволодіння АДРЕСА_2 , переліз через нього, таким чином проникнувши на територію домоволодіння, де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, маючи не погашену судимість, вчиняючи злочин повторно, зламав запірний пристрій двері сараю та проник у середину де викрав: перфоратор марки «Sparky», вартістю 2 738,56 гривень, електролобзик марки Іжмаш, вартістю 636,35 гривень.
Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 3 374,91 гривень.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області просить вирок суду стосовно скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Вирок Новомосковського міськрайонного судом Дніпропетровської області від 13 жовтня 2016 року виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.
При цьому прокурор вказує, що злочини за ч. 3 ст. 185 КК України, за який ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком до реальної міри покарання, він вчинив 21 липня 2016 року, тобто до ухвалення попереднього від 13 жовтня 2016 року. Проте, суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону та роз`яснень, які містяться в п. 23 Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року «Про практику застосування судами кримінального покарання» призначив ОСОБА_8 покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь в суді першої інстанції просить вирок суду змінити, виключивши з резолютивної частини рішення про початок відліку строку покарання ОСОБА_8 з моменту його затримання. При цьому зазначає, що це описка в резолютивній частині вироку, оскільки обвинувачений не затримувався під час досудового розслідування.
Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого випливає, що він просить вирок суду скасувати з підстав істотного порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого і просить призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Зазначає, що суд не залучив захисника з центру безоплатної правової допомоги для здійснення його захисту. Також, на його думку, при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував належним чином щире каяття, часткове повернення викраденого майна, що він є єдиним годувальником малолітнього сина ОСОБА_12 , 2015 року народження, якого самостійно виховує з чотирьох місяців, а також, що він отримує соціальну допомогу, як особа, яка опинилась у складних життєвих обставинах. Вказані обставини, на його думку, дають підстави не застосовувати положення ч. 4 ст. 70 КК України і застосувати положення ст. 75 КК України, а саме для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_10 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та з підстав, зазначених в скарзі просив її задовольнити, надали пояснення аналогічні доводам апеляційної скарги і просили вирок суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Крім того, обвинувачений зазначив, що можливо задовольнити апеляційну скаргу першого заступника прокурора області, однак просив застосувати до нього положення ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням.
Прокурор в судовому засіданні, підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області та не підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції. Просив апеляційну скаргу першого заступника прокурора області задовольнити, а вирок суду в частині призначеного покарання, скасувати та ухвалити новий вирок. Заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_7 , вважав їх безпідставними і просив залишити їх без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, визнавались самим обвинуваченим в суді першої інстанції, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які виразились в порушенні права на захист, оскільки суд першої інстанції не залучив захисника для здійснення його захисту, апеляційний суд розцінює як необґрунтовані та такі, що спростовуються матеріалами провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема журналів судових засідань та технічної фіксації, в судовому засіданні від 08 серпня 2017 року обвинуваченому вручено пам`ятку про права та обов`язки, роз`яснено їх зміст, в тому числі і право на захист /т. 2 а.п. 14/. На запитання головуючого судді обвинувачений ОСОБА_8 повідомив, що захищатись буде самостійно і не заявив клопотання про залучення захисника за призначенням /т. 2 а.п. 105/, звукозапис файл 2122 (запис з 21-31 секунду).
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений заявив клопотання про призначення йому захисника з центра безоплатної вторинної правової допомоги, яке було задоволено апеляційним судом і захисник був призначений.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність порушення права обвинуваченого на захист.
Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при визначенні виду та розміру покарання в повному обсязі виконав вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином; врахував дані про особу обвинуваченого, його повне визнання вини, що він задовільно характеризується за місцем проживання, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий за вчинення тотожних злочинів проти власності, не працевлаштований, немає міцних соціальних зв`язків, а також, що заподіяну ним шкоду потерпілим не відшкодував.
Твердження обвинуваченого про його щире каяття було предметом дослідження в суді першої інстанції, з яким суд обґрунтовано не погодився і не відніс дану обставину до таких, що пом`якшують покарання, оскільки обвинувачений не вчинив дії які б свідчили про щире каяття і такі висновки апеляційний суд вважає правильними та обґрунтованими.
Враховуючи вищевикладене, рішення суду про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, апеляційний суд знаходить законним та таким, що ґрунтується на матеріалах справи та вказаних положеннях Кримінального кодексу України.
Крім того, виходячи з мінімального розміру покарання, призначеного ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував й інші дані про особу обвинуваченого, зокрема факт самостійного виховання малолітньої дитини та перебування обліку осіб, які потребують соціальної допомоги, про які він зазначає в своїй апеляційній скарзі.
Доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_7 про допущену судом першої інстанції описку в резолютивній частині вироку, оскільки обвинувачений не затримувався під час досудового розслідування, апеляційний суд вважає необґрунтованими. Вирок суду в цій частині відповідає вимогам пункту другому ч. 4 ст. 374 КПК України, згідно якого в резолютивній частині вироку зазначається початок строку відбування покарання.
Перевіривши доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора області про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, апеляційний суд дійшов висновку, що вони є достатньо обґрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
За змістом пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Як вбачається з роз`яснень щодо правильного та однакового застосування вказаної норми КК України, які містяться в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Вказаним положенням закону України про кримінальну відповідальність вирок суду першої інстанції не відповідає.
Так, ОСОБА_8 було засуджено вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області 13 жовтня 2016 року за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки
Злочин, за який ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив 21 липня 2016 року, тобто до засудження за попереднім вироком, тому суд мав призначити йому покарання із самостійним виконанням вироків, що судом першої інстанції не було виконано і є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та тягне за собою часткове скасування вироку згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
На підставі наведеного вирок підлягає частковому скасуванню з ухваленням нового вироку, оскільки покарання за попереднім вироком не може бути частково приєднане, а підлягає самостійному виконанню, що в розумінні ч. 1 ст. 421 КПК України і є іншим випадком, коли погіршується становище обвинуваченого.
З урахуванням наведеного апеляційний суд вважає апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 січня 2018 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 жовтня 2016 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 185 до позбавлення волі строком на 3 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, виконувати самостійно на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку вручити обвинуваченому ОСОБА_8 та прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4