ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/863/19 Справа № 173/1173/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000017, за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2018 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Шевченкове Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України,
В с т а н о в и л а:

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.1 ст. 249 КК України, а також встановлено, що він, маючи умисел, спрямований на незаконне зайняття рибним добувним промислом за допомогою забороненого знаряддя лову - жилкових рибальських сіток, 01.05.2017 року, близько о 23 годині прибув на берег Дніпро Дніпродзержинського водосховища (водойми загального користування) поблизу с. Діденкове Верхньодніпровського району Дніпропетровської області.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне зайняття рибним добувним промислом за допомогою заздалегідь заготовлених та принесених з собою заборонених знарядь нову - 2 жилкових рибальських сіток, 01.05.2017 року близько о 23 години ОСОБА_9 в порушення чинного законодавства України, тобто не маючи передбаченого законом дозволу на зайняття рибним добувним промислом, виданого компетентним органом, використовуючи принесений з собою рибальський забродний костюм, в період нересту, незаконно встановив у воді з. Дніпро Дніпродзержинського водосховища (водойми загального користування)заздалегідь заготовлені та принесені з собою заборонені знаряддя лову, а саме: дві жилкові рибальські сітки, 1 - довжиною 70 м., висотою 3 м, вічко 40x40 мм, 2 - довжиною 70 м., висотою 3 м, вічко 50x50 мм, після чого відправився додому.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконне зайняття рибним добувним промислом, 02.05.2017 року близько 02 години 30 хвилин ОСОБА_9 повернувся до місця встановлення заборонених знарядь лову - 2 жилкових сіток, та використовуючи принесений з собою рибальський забродний костюм, витягнув з води, тобто зняв раніше незаконно встановлені ним означені сітки з упійманою у них рибою, тим самим під час нересту незаконно виловивши з води р. Дніпро Дніпродзержинського водосховища (водойми загального користування) водні живі біоресурси, а саме: плітку в кількості 589 одиниць.
Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2018 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України та виправдано.
Цивільний позов, заявлений прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області до ОСОБА_9 про відшкодування завданої матеріальної шкоди та речові докази, які передані на зберігання до камери схову ВП в річковому порту Амур-Гавань ДВП ГУНП в Дніпропетровській області залишено без розгляду. Процесуальні витрати, а саме витрати на проведення експертизи віднести за рахунок держави.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 14.12.2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати та ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 1 року обмеження волі. Цивільний позов прокурора про стягнення з ОСОБА_9 заподіяних кримінальним правопорушенням збитків на суму 50065 гривень задовольнити. Застосувати спеціальну конфіскацію відповідно до положень ст. ст. 96-1, 96-2 КК України вилучених на місці події заборонених знарядь лову - двох жилкових рибальських сіток, 1 - довжиною 70 м., висотою 3 м., вічко 40 х 40 мм., 2 - довжиною 70 м., висотою 3 м., вічко 50x50 мм., рибальського забродного костюма, та водних живих біоресурсів, а саме: плітку в кількості 589 одиниць. Стягнути з ОСОБА_9 витрати на користь держави за проведення судово-економічної експертизи №2105/2106-16 від 16.05.2017 року в сумі 594,00 грн.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Зазначає, що суд належним чином не спростував доводи обвинувачення щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, а також його висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Також суд першої інстанції допустив неповноту дослідження доказів під час винесення вироку, а також упереджене ставлення суду до обставин зазначеного кримінального провадження, оскільки судом безпідставно та не вмотивовано відкинуто показання свідків обвинувачення та взято до уваги показання свідків захисту, які містять суперечності, які не усунуто під час судового розгляду.
Вважає, що під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_9 допущені істотні порушення кримінального процесуального закону, а саме суд, в порушення вимог КПК України, під час винесення вироку, без наявності на те підстав змінив правовий статус ОСОБА_10 у вказаному кримінальному провадженні, тобто зазначив у мотивувальній частині вироку статус ОСОБА_10 як представника потерпілого, який під час досудовго розслідування та судового розгляду був допитаний як свідок та мав відповідний правовий статус.
Звертає увагу, що під час судового розгляду відомості щодо показань свідка ОСОБА_11 та їх зміст не були відкриті прокурору відповідно до положень ч.1 ст.290 КПК України, а отже суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Суд фактично не надав можливості свідкам відповісти на запитання прокурора, які стосувались обставин кримінального провадження (зокрема, щодо дати та часу вчинення кримінального правопорушення кількості виявленої риба та засобів лову, які були вилучені в ході огляду місця події), тобто фактично зняв зазначені запитання.
В порушення вказаної норми КПК України під час виступу прокурора у судових дебатах в момент викладення фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими в ході судового розгляду, судом перервано промову прокурора та не надано можливість викласти їх в повному обсязі, чим порушено право сторони обвинувачення не бути обмеженою у часі на виступ у судових дебатах.
Судом в резолютивній частині не зазначено жодного з передбачених ст.100 КПК України, в якій міститься вичерпний перелік можливих рішень щодо долі речових доказів під час винесення судових рішень, варіантів рішення щодо речових доказів у зазначеному кримінальному провадженні, а залишення без розгляду питання щодо долі речових доказів не передбачено.

На дану апеляційну скаргу від захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 надійшли заперечення, в яких адвокат просить апеляційну скаргу прокурора відхилити, а вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2018 року залишити без змін.
Вважає апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, оскільки матеріали кримінального провадження, які були надані стороною обвинувачення як докази вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого його злочину, підтверджують лише подію вчинення злочину, саме факт незаконного вилову риби та розмір завданої шкоди, яка є істотною, але жодним чином не доводить, що кримінальне правопорушення вчинено саме обвинуваченим.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які в судовому засіданні змінили вимоги апеляційної скарги та просили вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 , які, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляції прокурора та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали провадження в межах апеляції, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду в межах апеляційних скарг, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно вимог ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.
За змістом ст..411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду; висновки суду, викладені в судовому рішенні містять істотні суперечності.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ст. 23 КПК України - суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.
Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
У справі Kari-Pekka Pietilainen v. Finland (Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22.09.2009 року), у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст.6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення..»
Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону не були дотримані, внаслідок чого, як правильно вказує в своїй апеляції прокурор, було допущено неповноту судового розгляду, суд дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи, не належним чином перевірив обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення та не дав відповідну оцінку доказам по даному кримінальному провадженню, не навів у своєму рішенні й доказів, які беззаперечно підтверджували б невинуватість, чи навпаки, вину ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, а з тих, які наведені, залишилось незрозумілим, що вони підтверджують чи спростовують, а також допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, суд першої інстанції у мотивувальній частині вказаного вироку не надав оцінки з точки зору належності, допустимості та достовірності доказам, на які вказувала під час судового розгляду сторона обвинувачення, допустив при їх оцінці вибірковість, надавши перевагу одним доказам та без належного спростування не дав правову оцінку всім дослідженим доказам в їх сукупності.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, стороною обвинувачення суду були надані докази вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, зібрані у встановленому кримінальним процесуальним законодавством порядку, які досліджені у судовому засіданні, проте суд, виправдовуючи ОСОБА_9 , зовсім не взяв до уваги ці докази, що істотно вплинуло на наступні його висновки, викладені у вироку.
Так, визнаючи покази свідків зі сторони обвинувачення такими, що не є переконливими та достатніми для підтвердження того, що саме обвинувачений вчинив інкримінований йому злочин, суд в порушення п.1 ч.3 ст. 374 КПК України належним чином не навів мотиви, з яких він відкинув докази обвинувачення, а саме показання свідків з боку обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , пославшись лише на нечіткість показань свідків щодо одягу, в який був одягнений обвинувачений ОСОБА_9 під час виявлення вказаного кримінального правопорушення, оскільки зазначене мотивування є необгрунтованим та не спростовує показання зазначених свідків в іншій частині, а також не може ставити під сумнів правдивість цих показань, оскільки свідки надавали суду зазначені показання після спливу тривалого часу з моменту скоєння злочину.
Окрім цього, судом у мотивувальній частині вироку, не в повному обсязі відображені показання свідків та не надано цьому належної оцінки.
Так, свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 під час допиту в судовому засіданні зазначали, що впізнали у чоловікові, якого вони 02.05.2017 року побачили у воді, саме ОСОБА_9 , який рухався вздовж очерету та тягнув руками предмети, схожі на рибальські сітки, який, побачивши їх, попрямував до берега, де через 2-4 хвилини вони знов його побачили, при цьому свідок ОСОБА_16 зазначив, що ОСОБА_9 був у мокрому забродному костюмі ОЗК, та намагався сховати рибальські сітки та виловлену рибу. Однак судом першої інстанції зазначені показання взагалі не враховані та у мотивувальній частині вироку навіть не відображені.
Також наявні у вироку суду й суперечності між показами свідка ОСОБА_17 , який зазначив, що не чув розмови між обвинуваченим ОСОБА_9 та працівниками відділу охорони водних живих біоресурсів у рибоохоронному патрулі в Управлінні Державного рибного господарства в Дніпропетровській області, в ході якої ОСОБА_9 повідомив, що саме він виловив зазначену рибу за допомогою двох зазначених рибальських сіток, та поясненнями обвинуваченого ОСОБА_9 , який надав показання про те, що коли до берега під`їхав човен з працівниками рибінспекції, ОСОБА_17 підійшов до нього та перебував поруч, а отже міг чути зазначену розмову. Вказане ставить під сумнів правдивість показань свідка ОСОБА_17 та обвинуваченого ОСОБА_9 в іншій частині, зокрема про те, що ОСОБА_9 , 02.01.2018 приїхав на свою дачу у с. Дніпровському Верхньодніпровського району Дніпропетровської області за 15 хвилин до початку подій за участю рибінспекторів та ОСОБА_9 , що також викликає сумнів у зв`язку з показаннями свідка ОСОБА_11 , яка надана показання про те, що вказані події відбулися приблизно через годину після того, як останній приїхав на дачу та спустився вниз до річки. Зазначені показання ОСОБА_11 також не вказані в мотивувальній частині вироку.
Не надано також судом першої інстанції й належної оцінки наявному у матеріалах кримінального провадження протоколу про адміністративне правопорушення №032434 від 02 травня 2017 року, складеному головним державним інспектором відділу охорони водних біоресурсів Рибоохоронний патруль ОСОБА_10 відносно ОСОБА_9 за ч.4 ст. 85 КУпАП, в якому останній власноручно зазначив та підтвердив своїм підписом, що 02.05.2017 року забороненими знаряддями лову біля с. Дніпровське у Дніпродзержинському водосховищі виловив рибу плітку у кількості 589 шт.
Зазначене свідчить про неповноту дослідження судом доказів під час ухвалення вироку, а також про упереджене ставлення суду до обставин зазначеного кримінального провадження, оскільки судом безпідставно та не вмотивовано відкинуто показання свідків обвинувачення та взято до уваги показання свідків захисту, які містять суперечності, що не були усунені під час судового розгляду.
Отже, висновки суду першої інстанції через їх суперечливість та не підтвердження доказами, дослідженими під час судового розгляду, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до п.2 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Крім того, під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 судом першої інстанції були допущені наступні істотні порушення кримінального процесуального закону.
Так, відповідно до ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.Разом з тим, ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду зазначеного кримінального провадження жодна фізична або юридична особа з заявами чи клопотаннями про визнання потерпілим (представником потерпілого) від вказаного кримінального правопорушення не звертались. Проте, суд виходячи за межі судового розгляду та наданих повноважень без наявних на те підстав зазначив у мотивувальній частині вироку статус ОСОБА_10 як представника потерпілого, хоча останній під час досудового розслідування та судового розгляду був допитаний як свідок та мав відповідний правовий статус.
Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не сформулював належним чином висновки щодо обґрунтованості виправдання ОСОБА_9 , не зазначив у вироку конкретних підстав, через які аргументи сторони обвинувачення визнав необґрунтованими, чим допустив неповноту судового розгляду, яка в свою чергу призвела до неправильних висновків суду, які не відповідають фактичним обставинам справи, покладених в основу виправдувального вироку, внаслідок чого поза увагою суду залишились наявні протиріччя у показах свідків, що в даному випадку може мати вирішальне значення у встановленні винності або невинуватості вказаної особи у скоєнні інкримінованого їй злочину.
Крім того, у відповідності до приписів ч.6 ст. 364 КПК України суд не має права обмежувати тривалість судових дебатів певним часом. Головуючий має право зупинити виступ учасника дебатів, якщо він після зауваження повторно вийшов за межі кримінального провадження, що здійснюється, чи повторно допустив висловлювання образливого або непристойного характеру, і надати слово іншому учаснику дебатів.
Судові дебати - це обов`язкова самостійна частина судового розгляду кримінального провадження, основу яких складають промови учасників судового розгляду, де вони дають оцінку діям обвинуваченого (підозрюваного), аналізують досліджені в суді докази, наводять аргументи стосовно їх належності і допустимості, висловлюють висновки щодо доведеності чи недоведеності винуватості чи невинуватості обвинуваченого (підозрюваного), щодо кваліфікації дій, міри покарання, вирішення цивільного позову та інших питань, що їх повинен вирішити суд.
Формування внутрішнього переконання у суддів значною мірою відбувається під час судових дебатів, коли всі його учасники намагаються довести суду відповідність своєї позиції дослідженим у судовому розгляді доказам.
Ніхто з учасників судового розгляду, яким надано право такого виступу, не може бути позбавлений права виступу у судових дебатах.
Разом з цим, як встановлено з журналу судового засідання та технічного засобу фіксування судового розгляду, судом першої інстанції в порушення норм чинного законодавства під час виступу прокурора у судових дебатах в момент викладення фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими в ході судового розгляду, було перервано промову прокурора та не надано можливості викласти їх в повному обсязі, чим порушено право сторони обвинувачення не бути обмеженою у часі на виступ у судових дебатах.
До того ж, згідно вимог п.1 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку повинно бути зазначене рішення щодо речових доказів і документів.
Статтею 100 КПК передбачено вичерпний перелік варіантів вирішення питання щодо долі речових доказів судом під час ухвалення вироку.
Однак в порушення вимог зазначених норм КПК України судом в резолютивній частині не зазначено жодного з передбачених ст.100 КПК України рішення щодо речових доказів у зазначеному кримінальному провадженні, а залишення без розгляду питання щодо долі речових доказів кримінальним процесуальним законодавством не передбачено.
Таким чином, колегія суддів в даному випадку дійшла висновку, що вищезазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються норми кримінального процесуального закону та загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України.
Без усунення протиріч в цій частині в наданих доказах у їх сукупності апеляційний розгляд є неповним, тому колегія суддів вважає, що, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15), п.16) ч.1 ст.7 КПК України, ч.6 ст.22 КПК України та ст.23 КПК України, вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2018 року щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.
Відповідно до норм ч. 1 ст. 412 КПК України порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, є істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що згідно п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст.404 КПК України не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, долучати до матеріалів провадження докази, які не були предметом дослідження місцевого суду, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів позбавлена також і можливості винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19) ч.1 ст.7, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Згідно норм ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення того ж Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 того ж Кодексу.
Так, колегія суддів апеляційного суду приймає до уваги ті обставини, що нормами чинного КПК України з одного боку чітко визначено повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить проведення процесуальних дій, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 91, ч. 2 ст. 347 КПК України, а з іншого боку істотні порушення вимог кримінального процесуального закону не входять в перелік підстав для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, визначений нормами ст. 415 КПК України.
За викладених обставин колегія суддів апеляційного суду, керуючись загальними засадами кримінального провадження, передбаченими п.п. 1, 15, 16, 19 ч. 1 ст. 7 КПК України, а саме: верховенство права; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів, диспозитивність, доходить висновку про те, що вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2018 року щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вказаному злочині, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, призначення покарання, тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, з урахуванням положень, передбачених ст.ст. 17, 23, 94, 95 КПК України, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, а також розглянути питання з приводу заявленого стороною обвинувачення клопотання про здійснення певних слідчих і процесуальних дій (проведення слідчого експерименту) та призначення відповідних експертних досліджень, які залишилися не вирішеними під час судового розгляду, оскільки це певною мірою може вплинути на об`єктивність та неупередженість встановлення фактичних обставин подій та питання винності чи навпаки невинуватості ОСОБА_9 і в залежності від цього постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Виходячи з вищевикладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, судове рішення скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий судовий розгляд.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4