Справа № 452/1541/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/395/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,
прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисника обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 адвоката: ОСОБА_11 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката: ОСОБА_12 ,
потерпілих: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
представника потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 адвоката: ОСОБА_15 ,
перекладача: ОСОБА_16 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чарджоу, Республіка Туркменістан, місце проживання котрого зареєстровано за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого без реєстрації місця проживання за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина Російської Федерації, непрацюючого, із середньою спеціальною освітою, неодруженого, судимого 20 червня 2017 року Самбірським міськрайонним судом Львівської області за ч. 1 ст. 393 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці, яке на підставі ухвали Апеляційного суду Львівської області від 27 жовтня 2017 року із застосуванням ст. 69 КК України пом`якшено до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки три місяці,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , громадянина України, непрацюючого, із середньою спеціальною освітою, неодруженого, раніше не судимого,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_4 , громадянина України, непрацюючого, із середньою спеціальною освітою, неодруженого, раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 263 та ч. 2 ст. 146 КК України,

за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисника обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_12 , прокурора ОСОБА_17 , представника потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_15 на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 20 червня 2018 р.,

ВСТАНОВИЛА:

Оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст.263 та ч.2 ст.146 КК України і призначено покарання:

-за ч. 3 ст. 187 КК України - позбавлення волі на строк сім років шість місяців з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності;

-за ч. 1 ст. 263 КК України - позбавлення волі на строк три роки;

-за ч. 2 ст. 146 КК України - позбавлення волі на строк два роки.

Згідно ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання із покаранням у виді позбавлення волі на строк два роки три місяці, призначеного за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 20 червня 2017 року за ч.1 ст.393 КК України, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років три місяці з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено обчислювати з 16 січня 2016 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII) зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 16.01.2016 року по 15.10.2016 року та із 26.10.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попередньо обраний тримання під вартою.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст.263 та ч.2 ст.146 КК України і призначено покарання:

-за ч. 3 ст. 187 КК України - позбавлення волі на строк сім років шість місяців з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності;

-за ч. 1 ст. 263 КК України - позбавлення волі на строк три роки;

-за ч. 2 ст. 146 КК України - позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_9 постановлено обчислювати з 16 січня 2016 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII) зараховано ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 16.01.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з ч.5 ст.72 КК України зарахувано ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено попередньо обраний тримання під вартою.

ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст.263 та ч.2 ст.146 КК України і призначено покарання:

-за ч. 3 ст. 187 КК України - позбавлення волі на строк сім років;

-за ч. 1 ст. 263 КК України - позбавлення волі на строк три роки;

-за ч. 2 ст. 146 КК України - позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_10 постановлено обчислювати з моменту взяття його під варту у порядку виконання вироку.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 16.01.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 24.11.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишено попередньо обраний домашній арешт.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами у справі.

За вироком суду ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 15 січня 2016 року о 17 год. 50 хв., за попередньою змовою групою осіб, з метою заволодіння чужим майном, заздалегідь приготувавши балаклави для маскування зовнішності та автомат моделі «АКС-74», споряджений бойовими патронами і придатний для стрільби, проникли на огороджену територію по АДРЕСА_5 , на якій розташований житловий будинок та будівлі господарського призначення, що належать ОСОБА_13 , і за його відсутності вчинили напад на ОСОБА_18 , котрий займався обслуговуванням цієї території, із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_18 , силоміць затягнули його до будівлі господарського призначення, де зв`язали йому руки і ноги клейкою стрічкою з метою унеможливлення пересування, натягнули на голову поліетиленовий пакет та з метою отримання у ОСОБА_18 відомостей про місце зберігання грошових коштів у приміщенні будинку ОСОБА_13 та інформації про паролі для відключення системи сигналізації вказаного будинку, наносили ОСОБА_18 удари в обличчя та по тілу, спричинивши йому легкі тілесні ушкодження.

Продовжуючи свої дії, направлені на заволодіння чужим майном, 16 січня 2016 року в 11 год., коли ОСОБА_13 виявив їх, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , погрожуючи вказаним автоматом, вчинили напад на нього та його дружину ОСОБА_14 , під час якого наносили їм удари вказаним автоматом, руками та ногами у різні частини тіла, спричинивши ОСОБА_13 та ОСОБА_14 легкі тілесні ушкодження, тобто вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб та поєднаний з проникненням в інше приміщення, тобто вчинили злочин, передбачений ч.3 ст. 187 КК України.

Також, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у невстановлені досудовим розслідуванням час та спосіб, не маючи передбаченого Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622, дозволу на придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї і бойових припасів, придбали автомат моделі АКС-74, калібру 5,45 мм, а також двадцять три патрони калібру 5,45 мм, якими був споряджений магазин вказаного автомата, та 15-16 січня 2016 року зберігали їх і носили у спортивній сумці, чим вчинили незаконне придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї і бойових припасів, тобто злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України.

Крім того, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 15 січня 2016 року о 17 год. 50 хв., за попередньою змовою групою осіб, проникнувши на огороджену територію по АДРЕСА_5 , на якій розташований житловий будинок та будівлі господарського призначення, що належать ОСОБА_13 , силоміць затягнули ОСОБА_18 до будівлі господарського призначення, де зв`язали йому руки та ноги клейкою стрічкою з метою унеможливлення пересування, натягнули на голову поліетиленовий пакет та утримували його там до 11 год. 16 січня 2016 року, чим вчинили незаконне позбавлення волі людини за попередньою змовою групою осіб здійснюване протягом тривалого часу, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 146 КК України.

Вирок суду оскаржено обвинуваченими ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисником обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 адвокатом ОСОБА_11 , захисником обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_12 , прокурором, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_17 , представником потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 адвокатом ОСОБА_15 .

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальне провадження № 0000087 на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведеності винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання. Так, апелянт звертає увагу на те, що в обвинувальному акті йому не висунуто обвинувачення у попередній змові на вчинення злочинів та не інкриміновано йому скоєння діянь, передбачених ст.ст.263, 146 КК України, за які він засуджений. Крім цього, як зазначає ОСОБА_10 , суд першої інстанції допустив ще кілька істотних порушень вимог кримінального процесуального закону України. Зокрема, викликані за клопотанням сторони захисту свідки, так і не були допитані. Також судом прийнято докази сторони обвинувачення, які є недопустимими, зокрема, протоколи огляду місця події від 16 січня 2016 р. з фототаблицями, які не містять відомостей про додатки у виді ілюстративних таблиць, що представлялися суду. Крім цього, апелянт наполягає, що висновки судових експертиз не можуть бути покладені в основу обвинувачення, адже для їх проведення експертам надавалися відомості, отримані слідчим з порушенням встановленого порядку. Так, відомості, що містять лікарську таємницю, повинні були отримуватись на підставі рішення про тимчасовий доступ до речей і документів, чого не було зроблено, а відтак, медична документація, яка надавалась експертам без ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів, не могла бути використана експертом при проведенні експертних досліджень. Обвинувачений ОСОБА_10 наполягає, що суд безпідставно не врахував його доводів про недопустимість цілого ряду доказів, зокрема акта застосування службової собаки, протоколів пред`явлення особи для впізнання, протоколів затримання підозрюваних з фототаблицями, адже ці докази йому не відкривалися, а тому їх використання у процесі доказування недопустиме. Своїх доводів на спростування наведеного суд у вироку не навів. Також залишилось без реагування суду клопотання про визнання доказів недопустимими в частині безпідставного проведення впізнання особи по фотознімках у той час, як підозрювана особа була затримана і перешкод для проведення впізнання наживо не було. На думку апелянта, ухвалюючи оскаржуваний вирок, місцевий суд необґрунтовано поклав в його основу показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та інших, незважаючи на те, що такі свідки не були безпосередніми очевидцями події і не вказували на те, що саме ОСОБА_10 вчинив злочин. Натомість суд взагалі не зазначив у вироку про показання судових експертів, якими спростовується винуватість апелянта у вчиненні дій, інкримінованих йому за ст.ст.146, 263 КК України. Також, на переконання обвинуваченого ОСОБА_10 , суд першої інстанції повністю проігнорував показання допитаних свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , які були понятими при проведенні слідчих дій, і ствердили, що речі та одяг у їх присутності не вилучалися, тобто вилучення речей проводилось з грубими порушенням вимог процесуального законодавства без понятих. Апелянт переконаний, що доказів його вини по обвинуваченню за ст.263 КК України стороною обвинувачення взагалі не представлено, в частині обвинувачення за незаконне позбавлення волі людини використано недопустимі докази, крім цього, виключивши таку кваліфікуючу обставину як застосування зброї, суд все ж засудив обвинуваченого за даною кваліфікацією статті. Що стосується обвинувачення в частині скоєння розбою, то, перекваліфіковуючи діяння з ч.4 ст.187 на ч.3 ст.187 КК України, суд безпідставно не прийняв рішення про виправдання за ч.4 ст.187 КК України, а також не врахував показань потерпілого, якими спростовується причетність апелянта до вчиненого діяння. На думку ОСОБА_10 обвинувальний акт щодо нього складено з порушеннями, тому такий підлягав поверненню прокурору. Додатково апелянт акцентує увагу на тому, що при розгляді справи в суді першої інстанції судді проявляли особисту зацікавленість в її результатах, а тому підлягали відводу. За таких обставин обвинувачений ОСОБА_10 вважає вирок, ухвалений щодо нього, незаконним, необґрунтованим і таким, що підлягає безумовному скасуванню у зв`язку з допущеними численними порушеннями вимог процесуального закону при його постановленні. Також апелянтом заявлено клопотання про дослідження доказів і допиту свідків, які були допитані судом першої інстанції. При цьому, звертається увага на те, що місцевий суд дав неправильну оцінку показанням допитаних свідків, а щодо протоколів огляду місця події з фототаблицями, затримання підозрюваних осіб, висновків експертів протоколів пред`явлення осіб для впізнання, акту застосування службової собаки ним в місцевому суді заявлялось клопотання про визнання їх недопустимими доказами, однак, суд не дав оцінку викладених в його клопотанні доводам про невідкриття цих доказів стороні захисту.

З аналогічних підстав вирок суду першої інстанції в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 оскаржив їх захисник адвокат ОСОБА_11 , який вважає, що вирок щодо його підзахисних підлягає скасуванню у зв`язку з порушенням норм процесуального права, неповнотою судового розгляду, яке полягало в призначенні до розгляду незаконного обвинувального акта, у закінченні судового слідства при умові, що не допитані всі свідки, яких викликав суд, ненаданні оцінки доводам щодо недопустимості доказів, не вирішення всіх клопотань учасників процесу, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи , що виразилося у ненаданні оцінки показанням свідків, які були допитані в судовому засіданні, невірної оцінки показань свідків, які впливали на зміст вироку, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Обґрунтовуючи свою апеляційну скаргу тими ж доводами, що й обвинувачений ОСОБА_10 , адвокат ОСОБА_11 в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальне провадження № 0000087 на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведеності винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.

Обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій наполягає на своїй непричетності до вчинених злочинів, передбачених ст.ст.187, 263, 146 КК України. Вважає, що досудове слідство і судовий розгляд проводились з обвинувальним ухилом, доказів його вини не здобуто, а оскаржуваний вирок ґрунтується на припущеннях. Крім цього, апелянт наполягає, що суд першої інстанції діяв у незаконному складі, адже неодноразово головуючому заявлявся обґрунтований відвід, незважаючи на це, такі заяви, крім першої, не вирішувались. У зв`язку з цим обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати та кримінальне провадження про його обвинувачення закрити у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочинів.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 стверджує, що кримінальне провадження щодо нього сфабриковане працівниками правоохоронних органів, жодних доказів його вини немає, винним він себе не визнає по усім статтям обвинувачення. Наполягає, що судовий розгляд відбувся з порушеннями процесуального закону, зокрема, досліджувались недопустимі докази, які були покладені в основу обвинувального вироку, судове слідство проводилось з обвинувальним ухилом, відводи головуючому судді не розглядались судом і не вирішувались, суперечності в наявних матеріалах не усувались. Апелянт переконаний, що судом порушено презумпцію невинуватості, а оскаржуваний вирок не відповідає фактичним обставинам справи. За таких обставин обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок місцевого суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, а обраний йому запобіжний захід змінити з тримання під вартою на домашній арешт. У доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_8 наполягає на тому, що його засудження за ст.263 КК України є незаконним, адже в Україні відсутній закон, який би регулював питання обігу зброї, у зв`язку з чим, не змінюючи своїх апеляційних вимог, просить апеляційну інстанцію звернути увагу на цю обставину.

В інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вирок суду оскаржено також його захисником адвокатом ОСОБА_12 , який просить скасувати даний вирок та закрити кримінальне провадження, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_8 . При цьому, адвокат вказує, що в судовому засіданні не здобуто належних і допустимих доказів винуватості його підзахисного, усі висновки суду ґрунтуються на припущеннях і є домислами. Водночас, ті докази, які покладені в основу обвинувачення ОСОБА_8 , здобуті під час досудового слідства з порушенням вимог процесуального закону і є недопустимими. Так, зокрема, протоколи огляду місць події від 16 січня 2016 р. та речові докази, вилучені під час цих слідчих дій, не можуть братися до уваги, адже окремі з цих протоколів підписані не слідчим, а начальником слідчого відділу, у них не вказано про застосування засобу фотографування, фототаблиці підписані старшим слідчим ОСОБА_26 , який участі в слідчих діях не брав, в окремих протоколах у вступній частині протоколу нічого не зазначено про присутність спеціаліста, хоча в підсумку протоколи таким учасником підписані. На переконання захисника, фототаблиці до протоколів огляду місця події не можуть вважатися допустимими доказами також тому, що не долучено оригінальні примірники носіїв технічної інформації. Також адвокат ОСОБА_12 наголошує, що огляд місця події на території домоволодіння потерпілого ОСОБА_13 проводився без ухвали слідчого судді, заяву потерпілого про надання дозволу на проведення такого оргляду без ухвали слідчого судді відсутня. На переконання захисту, протоколи огляду місць події є недопустимими доказами ще й тому, що стороною обвинувачення не надано можливості обвинуваченому ОСОБА_8 та його захиснику ознайомитися з місцями вчинення злочину. Захист доступу до приміщень потерпілого не має, ухвала суду про зобов`язання прокурора надати таку можливість залишилась невиконаною. Не можуть бути взяті до уваги й речові докази, адже стороні захисту такі не відкривалися. Як стверджує апелянт, Самбірський міськрайонний суд у судовому засіданні 04 січня 2017 р. у невстановлений законом спосіб скасував винесену 06 грудня 2016 р. ухвалу про визнання доказів недопустимими. За таких обставин захист вважає, що вирок ґрунтується виключно на недопустимих доказах і підлягає скасуванню. До початку судового засідання апеляційного суду адвокатом ОСОБА_12 подано доповнення до апеляційної скарги, в якому додатково зазначається про неправильне застосування судом першої інстанції ч.4 ст.70 КК України, бо на час постановлення оскаржуваного вироку ОСОБА_8 повністю відбув покарання за попереднім вироком, тому для приєднання покарання за ним підстав немає. Також захисник просить врахувати практику ВС, згідно якої зарахування строку попереднього ув`язнення день за два застосовується і після 20 червня 2017 р. Уточнюючи апеляційні вимоги захисник просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутності події кримінального правопорушення, визнати невинним та виправдати ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочинів.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності вини обвинувачених, зазначає про невідповідність призначеного обвинуваченим покарання тяжкості кримінальних правопорушень і даним про їх особи. Так, на думку обвинувача, суд в порушення вимог ст.65 КК України в недостатній мірі врахував те, що обвинуваченими вчинено особливо тяжкі та середньої тяжкості злочини. При цьому, посилання на позитивні характеристики обвинувачених і наявність в них утриманців не є достатньою підставою для призначення покарання у тих межах, як це зроблено оскаржуваним вироком. Апелянт наполягає, що суд повинен був врахувати також те, що ОСОБА_8 , до якого було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, 16 жовтня 2016 року вчинив втечу з ізолятора тимчасового тримання Самбірського ВП ГУНП у Львівській області, розібравши стіну цієї установи. Не дано належної оцінки й тому, що ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 вчинили щодо потерпілих насильницькі дії із використанням вогнепальної зброї. У зв`язку з цим апелянт переконаний, що призначене обвинуваченим покарання є занадто м`яким. За таких обставин прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених. Ухвалити новий вирок, яким призначити наступне покарання: щодо ОСОБА_8 за ч.3 ст. 187 КК України 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.1 ст. 263 КК України 7 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 146 КК України 5 років позбавлення волі. Згідно з ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання визначити у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією майна. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання із покарання у виді позбавлення волі на строк два роки три місяці, призначеного за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 20 червня 2017 року за ч.1 ст. 393 КК України, призначити покарання позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності; щодо ОСОБА_9 за ч.3 ст. 187 КК України 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.1 ст. 263 КК України 7 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 146 КК України 5 років позбавлення волі. Згідно ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим,остаточне покарання визначити у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності; щодо ОСОБА_10 за ч.3 ст. 187 КК України 12 років, за ч.1 ст. 263 КК України 7 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 146 КК України 5 років позбавлення волі. Згідно з ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання визначити у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

Представник потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 адвокат ОСОБА_15 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати даний вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 187, ч.1 ст. 263 та ч.2 ст. 146 КК України та призначити йому покарання за ч.4 ст. 187 КК України позбавлення волі на строк дванадцять років, за ч.1 ст. 263 КК України позбавлення волі на строк шість років, за ч.2 ст. 146 КК України позбавлення волі на строк три роки. За сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань визначити ОСОБА_8 остаточне покарання позбавлення волі на строк тринадцять років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. Шляхом часткового складання із покаранням у виді позбавлення волі на строк два роки три місяці, призначеного за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 20 червня 2017 року за ч.1 ст. 393 КК України, призначити покарання позбавлення волі на строк п`ятнадцять років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності; ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 187, ч.1 ст. 263 та ч.2 ст. 146 КК України і призначено покарання за ч.4 ст. 187 КК України позбавлення волі на строк дванадцять років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності; за ч.1 ст. 263 КК України позбавлення волі на строк шість років; за ч.2 ст. 146 КК України позбавлення волі на строк три роки. Шляхом часткового складання покарань визначити ОСОБА_9 остаточне покарання позбавлення волі на строк тринадцять років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності; ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 187, ч.1 ст. 263 та ч.2 ст. 146 КК України і призначити покарання за ч.4 ст. 187 КК України позбавлення волі на строк десять років, за ч.1 ст. 263 КК України позбавлення волі на строк три роки, за ч.2 ст. 146 КК України позбавлення волі на строк два роки. Шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_10 остаточне покарання позбавлення волі на строк десять років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності. Така позиція представника потерпілих обґрунтована тим, що у справі здобуто достатні докази вини обвинувачених у вчиненні розбою, який підлягає кваліфікації за ч.4 ст.187 КК України, а також призначене їм покарання є занадто м`яким з огляду на те, що вини своєї вони не визнали, щиро не розкаялися, розкриттю злочину не сприяли. На думку адвоката ОСОБА_15 , за таких обставин обвинувачені заслуговують суворішого покарання.

До початку розгляду справи від обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 надійшли заперечення на апеляційні скарги прокурора та представника потерпілих адвоката ОСОБА_15 . В них висловлюється категорична незгода з доводами вказаних апелянтів та стверджується про надумані підстави заявлених ними апеляційних вимог.

Заслухавши доповідача, виступи адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 з доводами про необґрунтованість оскаржуваного вироку та покладення в його основу недопустимих доказів, думку обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які підтримали позиції своїх захисників та заперечили вчинення розбою, як і інших інкримінованих їм злочинів, доводи прокурорів на спростування аргументів сторони захисту і підтримання позиції, зазначеної в апеляційній скарзі, про надмірну м`якість призначеного обвинуваченим покарання, твердження потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та їх представника адвоката ОСОБА_15 про необхідність посилення покарання обвинуваченим з урахуванням тяжкості вчинених ними злочинів, вивчивши матеріали справи, оцінивши досліджені судом першої інстанції докази, обговоривши доводи апеляційних скарг учасників провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених та їх захисників підлягають частковому задоволенню, а апеляційні скарги прокурора та представника потерпілих відхиленню, з таких підстав.

Обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , будучи допитані судом першої інстанції, своєї винуватості у вчиненні злочинів, за які вони засуджені, не визнали. У поданих ними апеляційних скаргах причетність до скоєння суспільно небезпечних дій також заперечується.

Незважаючи на це, матеріалами справи, зібраними та перевіреними в судовому засіданні суду першої інстанції доказами винуватість ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.146, 187, 263 КК України, доведена повністю

Так, даючи показання у місцевому суді, потерпілий ОСОБА_13 повідомив, що 15 січня 2016 р. о 22 годині він приїхав з дружиною та дітьми додому і зауважив, що подвір`я його будинку, яке доглядається ОСОБА_18 , не прибрано від снігу, однак не став з цього приводу шукати ОСОБА_18 і пішов спати. Вранці наступного дня він разом з дружиною розпочали пошуки ОСОБА_18 у підсобних приміщеннях. Приблизно об 11 год. вони пішли оглянути сауну, в якій виявили трьох осіб, двоє із яких мали одягнуті балаклави, а обличчя третього закривала хустка. Усі вони були одягнуті в джинси та батники з капюшонами: один синього кольору, другий сірого кольору, а третій світлокоричневого кольору. Той, що був у батнику синього кольору, тримав автомат, яким наніс ОСОБА_13 удар в чоло, після чого він почав боротися з нападником, а дружині крикнув, щоб та втікала. Врешті йому вдалося вирватися від незнайомців і вслід за ним надвір виштовхали його дружину. Після цього він побіг на вулицю, щоб покликати на допомогу, і побачив, як троє нападників почали втікати в напрямку колишньої тракторної бригади. Він зателефонував ОСОБА_19 , який там працює, та повідомив, що на нього напали бандити, які в даний час рухаються в напрямку території колишнього колгоспу, а тому, попросив прослідкувати, куди вони далі втікатимуть. Також про подію негайно повідомив начальнику карного розшуку Самбірського відділу поліції ОСОБА_21 . Згодом ОСОБА_19 , повідомив, що невідомі намагаються втекти в напрямку с. Стрілковичі, тому він разом з дружиною, взявши мисливську рушницю, поїхали автомобілем заданим курсом. У вказаному селі вони побачили двох затриманих осіб, які лежали на землі, а саме: ОСОБА_8 , котрий був одягнутий у батник синього кольору, та ОСОБА_9 , що був одягнутий у батник сірого кольору. Згодом до них привели ОСОБА_10 , котрий був одягутий у батник коричневого кольору. Від моменту втечі з місця скоєного до моменту затримання нападників пройшло приблизно 10 хв. Під час з`ясування обставин зникнення ОСОБА_18 хтось із лежачих на землі російською мовою, а потім і ОСОБА_10 , заявили, що ОСОБА_18 знаходиться у сауні зв`язаний, він живий. Тоді ОСОБА_13 та працівники поліції поїхали до нього додому і у сауні виявили ОСОБА_18 , котрий був зв`язаний, рот заклеєний скотчем, на голові одягнутий кульок, ноги замотані ковдрою. ОСОБА_18 розповів, що напередодні увечері, коли він вийшов із будинку на подвір`я, щоб покурити, на нього напали невідомі, побили його, натягнули на голову поліетиленовий пакет і затягнули до сауни, розпитували де перебуває ОСОБА_13 з дружиною та його син ОСОБА_27 . Крім цього, потерпілий ОСОБА_13 уточнив, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 він знав раніше, стосунки з ними були нормальні, ОСОБА_9 бував у нього вдома на подвір`ї.

Потерпіла ОСОБА_14 в суді першої інстанції повідомила про те, що ввечері 15 січня 2016 р. їх сім`я у складі чотирьох осіб вона, її чоловік ОСОБА_13 та двоє неповнолітніх дітей приїхали додому у с. Ваньовичі та пішли спати. Зранку вона виявила, що немає їхнього дядька ОСОБА_18 , котрий кожен ранок прибирав територію їхнього подвір`я. А тому, вона разом з чоловіком почали його шукати. Чоловік попрямував до приміщення сауни, а вона пішла слідом за ним, і коли вони майже зайшли до сауни, то почула крик чоловіка, щоб вона втікала, але вона пішла за ним і побачила трьох незнайомих їй осіб. Чоловік почав битися з одним із них, а один з нападників взяв її за руку та затягнув всередину. Почалася шарпанина, чоловік вирвався з одним із нападників на вулицю, а слідом за ними і вона, однак впала зі сходів і один із нападаючих наніс їй удар у чоло. Діти сиділи на сходах і все бачили. Також один із нападаючих наставив на неї зброю, а потім побіг за її чоловіком. Вона схопилася і забігла до будинку та зателефонувала в поліцію і повідомила про напад на будинок. Коли чоловік повернувся до будинку, вона разом з ним власним автомобілем поїхали у с. Стрілковичі наздоганяти нападників. Прибувши у це село, вона побачила, що двоє із нападаючих лежали на землі, потім привели третього і той повідомив, що ОСОБА_18 знаходиться у сауні. Той з нападників, що її бив, виявився ОСОБА_9 , він був одягнутий у сіру кофту батник, мав борідку. ОСОБА_8 був одягнутий у темносиній батник, а ОСОБА_10 у батник гірчичного кольору. Повернувшись додому, вона із чоловіком виявила у приміщенні сауни ОСОБА_18 , котрий був зв`язаний. Останній розповів, що нападники його зв`язали, натягнули на голову поліетиленовий пакет, били і, коли він вночі вирвався, то вони зловили його і пригрозили, що якщо буде втікати, то вони вб`ють дітей.

В результаті описаних подій потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 згідно висновків проведених судово-медичних експертиз отримали тілесні ушкодження (т.3 а.с.128-131).

Показання потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підтверджені свідками.

Так, свідок ОСОБА_19 у суді першої інстанції засвідчив те, що 16 січня 2016 р. приблизно об 11 год. він знаходився на роботі на території колишньої тракторної бригади колгоспу в с. Стрілковичі, із ним перебував ОСОБА_20 . Приблизно у цей же час до нього зателефонував знайомий ОСОБА_13 та повідомив, що на нього скоєний напад, а також те, що нападники троє чоловіків, озброєних автоматом, втікають в напрямку колишньої тракторної бригади. Згодом він побачив, що в його напрямку рухаються троє чоловіків, а поруч з ними йшов сторож бригади ОСОБА_28 . Першим йшов ОСОБА_9 , збоку йшов ОСОБА_8 , далі йшов ОСОБА_10 , а ОСОБА_28 йшов всередині між ними. ОСОБА_10 ніс чорну сумку із ручками і на ходу привитягнув автомат, який був без приклада. Виявивши цих осіб, він прослідкував за ними, і, з`ясувавши, що вони рухаються в сторону с. Стрілковичі, телефоном повідомив про це ОСОБА_13 .

Аналогічні за змістом показання щодо часу та обставин виявлення невідомих чоловіків, які бігли по дорозі, надав свідок ОСОБА_20 . Він підтвердив, що вони разом з ОСОБА_19 простежили маршрут їх слідування, оскільки про це просив ОСОБА_13 , на якого було скоєно напад. Крім цього, вказаний свідок повідомив, що сторож бригади ОСОБА_28 розповідав їм із ОСОБА_19 , як ці чоловіки розпитували у нього, куди ведуть дороги. Зі слів ОСОБА_19 йому відомо, що чоловіки були озброєними.

Свідок ОСОБА_28 місцевому суду пояснив, що він ніс воду до приміщення тракторної бригади і побачив, як зі сторони с. Ваньовичі біжать два хлопці, а за ними третій, який ніс спортивну сумку чорного або сірого кольору. Порівнявшись з ним біля тракторної бригади, вони розпитували, куди веде дорога, на що він відповів, що на с. Дубрівку, але вони пішли в інший бік у напрямку с. Стрілковичі. Повернувшись до тракторної бригади, де перебували ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , останні повідомили його, що чоловіки, яких він зустрів, були озброєні і його щастя, що вони не вбили його.

Обставини виявлення та затримання нападників, описані потерпілими ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , співпадають із показаннями свідка ОСОБА_21 начальника карного розшуку Самбірського відділу поліції. Будучи допитаним у суді першої інстанції, останній повідомив, що зранку 16 січня 2016 р. він перебував на службі і до нього зателефонував ОСОБА_13 , який розповів, що на його будинок в с. Ваньовичі здійснено розбійний напад невідомими особами, озброєними автоматом. Після надходження цього повідомлення він разом з працівниками карного розшуку ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_29 та ОСОБА_30 терміново виїхали у с. Стрілковичі, оскільки в напрямку саме цього населеного пункту, згідно пояснень ОСОБА_13 , втікали злочинці. У с. Стрілковичі їм назустріч бігли троє чоловіків, один з яких раптово змінив напрямок руху. Вони вийшли з машини і наказали їм стояти, відтак ОСОБА_22 і ОСОБА_23 затримали ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . У цей час він разом із ОСОБА_30 наздогнали третього чоловіка, ним виявився ОСОБА_10 , якого привели до двох інших затриманих. Згодом приїхав ОСОБА_13 з дружиною і почали з`ясовувати, де подівся ОСОБА_18 , на що ОСОБА_10 повідомив, що ОСОБА_18 знаходиться в сауні на території домоволодіння ОСОБА_13 . В подальшому ОСОБА_18 , зв`язаного скотчем по руках і ногах, дійсно було знайдено в тому місці, на яке вказав ОСОБА_10 .

Учасники затримання працівники поліції ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_29 , ОСОБА_31 дали показання, аналогічні свідченням свідка ОСОБА_21 .

Крім цього, свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_29 підтвердили, що на обличчі потерпілого ОСОБА_13 бачили сліди від побоїв і кров.

Вищенаведені показання свідків і потерпілих є послідовними і взаємоузгоджуваними, такими, що не містять суперечностей, а тому, колегія суддів вважає їх достовірними. Крім цього, вони відповідають іншим здобутим і перевіреним в ході судового розгляду доказам, у зв`язку з чим правильно покладені судом першої інстанції в основу обвинувального вироку. Під час розгляду справи місцевим судом, як і при апеляційному розгляді, не встановлено обставин, які могли б свідчити про наявність підстав в учасників провадження обмовляти обвинувачених. Свідки і потерпілі безпосередньо давали показання суду, будучи попередженими про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань. За таких обставин немає підстав їм не довіряти.

Колегія суддів вважає, що винуватість обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 доводиться також іншими допустимими доказами, здобутими у справі.

Зокрема, з даних відеозаписів із камер відеоспостереження у дворі будинковолодіння ОСОБА_13 , які оглядалися в судовому засіданні місцевим судом, слідує, що 15 січня 2016 р. о 17:50 год. ОСОБА_18 вийшов із підсобки та пішов до входу у будинок, наблизився до огорожі, де із-за клумби встали двоє осіб та підійшли до ОСОБА_18 , відвівши його до входу у будинок. Після цього вказані особи повели ОСОБА_18 у підсобне приміщення та в цей час через огорожу перелізла ще одна особа, яка відразу попрямувала у підсобне приміщення, несучи в руках спортивну сумку. Цього ж дня о 21:42 на автомобілі марки «Тоyota RAV 4» приїхав ОСОБА_13 із дружиною ОСОБА_14 та дочкою, після чого відразу пішли у приміщення будинку. Наступного дня 16 січня 2016 р. об 11:07 год. ОСОБА_13 пішов у підсобне приміщення, за ним туди ж зайшла ОСОБА_14 . В 11:12 год. ОСОБА_32 вибіг із підсобного приміщення, якого переслідувала особа у сірій куртці з капюшоном та особа у темній куртці з капюшоном, яка тримала у руках предмет, схожий на автомат системи «Калашнікова». Не догнавши ОСОБА_13 , вказані особи повернулися та пішли у напрямку підсобного приміщення. Через нетривалий період часу з підсобного приміщення на подвір`я вийшла ОСОБА_14 .

Під час огляду місця події за адресою проживання ОСОБА_13 у с. Ваньовичі Самбірського району Львівської області при обстеженні житлового будинку та підсобного приміщення було виявлено та вилучено один користований відрізок скотчу, який знаходився на підлозі в коридорі, три відрізки скотчу із парної, а саме: з ніжки лавки, з підлоги біля ніжки лавки і підлоги біля парильної установки, поліетиленовий пакет «Aldi». Наведене зафіксовано у протоколі огляду від 16 січня 2016 р. (т.2 а.с.206-217).

Колегія суддів вважає правильним висновок місцевого суду про те, що вищевказаний протокол слідчої дії є допустимим доказом і не погоджується з доводами апеляційних скарг обвинувачених і їхніх захисників, які стверджують, що огляд місця події всупереч вимогам процесуального законодавства проводився без надання дозволу на його проведення. Так, відповідно до ч.1 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. Таким чином, кримінальний процесуальний закон дозволяє проведення слідчих дій в житлі особи за її згоди без відповідної ухвали слідчого судді. Як вбачається із протоколу огляду місця події від 16 січня 2016 р., такий огляд у будинковолодінні ОСОБА_13 проводився на підставі заяви власника об`єкту ОСОБА_13 (т.2 а.с.206). За таких обставин порядок проникнення на приватну територію слідчим дотримано. У судовому засіданні потерпілий ОСОБА_13 факт надання дозволу на огляд власного будинку і території довкола нього не заперечив, підтвердивши достовірність зазначеного у протоколі слідчої дії. Обставини проведення огляду та фіксації його результатів ствердили у суді своїми показаннями свідки ОСОБА_33 та ОСОБА_34 , які залучалися до цієї слідчої дії в якості відповідно понятого та інспектора-криміналіста.

Дослідженими у суді першої інстанції протоколами огляду місця події від 16 січня 2016 р. також стверджується, що під містком у с. Стрілковичі було виявлено спортивну матерчату сумку синього кольору з двома ручками, у якій знаходився предмет, подібний на автомат Калашникова зі складним прикладом, ручка у вигляді пістолетної, та до нього прикріплений магазин, які вилучені. Також поблизу колишньої тракторної бригади виявлено і вилучено моток скотча, краї якого загнуті, і на ньому є залишки волосся та матерії. Свідки ОСОБА_35 та ОСОБА_36 у суді першої інстанції підтвердили, що були залучені до проведення вказаних слідчих дій в якості понятих. Сумка зі зброєю була виявлена у трубі під переїздом через загальний рів. Дорога, де знайшли сумку, веде до тракторної бригади. Біля цієї бригади знайшли скотч. Там вони бачили кінолога із собакою.

У свою чергу, описуючи обставини віднайдення автомата, свідок ОСОБА_20 суду пояснив, що 16 січня 2016 р., коли стало відомо про затримання у с. Стрілковичі осіб, які напали на ОСОБА_13 , він пішов до вказаного населеного пункту і там бачив, що працівники поліції шукають автомат. Він також допомагав у цих пошуках і знайшов його в трубі під містком у сумці, про що повідомив працівників поліції.

Крім цього, на місце виявлення сумки з автоматом працівників правоохоронного органу вивів службовий собака, що зафіксовано актом про застосування службової собаки від 16 січня 2016 р. та довідкою про результати застосування службової собаки, складеною кінологом ОСОБА_37 . Останній, будучи допитаним судом в якості свідка, повідомив, що 16 січня 2016 р. він був залучений до пошуку слідів злочину і, використавши службового собаку, яка взяла слід на території будинковолодіння ОСОБА_13 , вивів слідчо оперативну групу на маршрут слідування осіб, які були на місці вчинення злочину, в результаті чого на шляху слідування було виявлено спочатку скотч, а потім автомат. В останньому випадку на момент прибуття із собакою автомат уже було виявлено іншими працівниками поліції.

Колегією суддів не встановлено порушень вимог кримінального процесуального законодавства при проведенні оглядів місця події 16 січня 2016 р., в результаті яких було виявлено речові докази. Апеляційна інстанція погоджується з висновком місцевого суду про те, що у ході судового розгляду невідповідність найменування слідчого у вступній частині протоколів, якими зафіксовано виявлення та вилучення автомата і мотка скотчу, із найменуванням посадової особи, яка підписала протоколи в цілому, підтвердилась як механічна помилка, що відбулась внаслідок використання начальником слідчого відділення ОСОБА_38 бланків протоколів огляду місця події, у вступних частинах яких вдруковано прізвище та ініціали старшого слідчого ОСОБА_39 . Такий дефект не тягне за собою спотворення фактичних даних, зафіксованих у цих протоколах, тим паче, що в суді поняті повністю підтвердили достовірність викладеного в них. Здобуті дані задовольняють критерії, наявність яких згідно вимог ч.1 ст.84 КПК України є необхідною для визнання їх доказами у кримінальному провадженні, і доказова сила таких не може бути поставлена в залежність від умовності, яка, як встановлено, є суто технічною помилкою. Судом з`ясовано, що огляди місця події проводились суб`єктом, який має необхідні повноваження і до компетенції якого входить проведення слідчих дій. Так, згідно п.6 ч.2 ст.39 КПК України керівник органу досудового розслідування уповноважений здійснювати досудове розслідування, користуючись при цьому повноваженнями слідчого. За таких обставин проведення слідчих дій начальником слідчого відділення ОСОБА_38 не може трактуватися як процесуальне порушення і не може мати наслідком визнання доказів, здобутих за результатами таких слідчих дій, недопустимими. У зв`язку з цим речові докази, виявлені під час оглядів місця події, мотивовано допущені судом першої інстанції як засоби доказування.

Проведеною судовою балістичною експертизою підтверджено, що вилучений з місця події автомат є вогнепальною зброєю. Згідно висновку експерта від 26 лютого 2016 р. №5/18 автомат, наданий на дослідження, є 5,45-мм автоматом Калашникова промислового виробництва СССР і знаходиться в справному стані, придатний до стрільби. Двадцять три патрони, якими був споряджений магазин автомата, є боєприпасами 5,45 мм патронами до автоматів системи Калашникова АК-74 та його модифікацій АКС-74, АКС-74У і ручних кулеметів РПК-74. Дані патрони промислового виробництва, придатні до стрільби.

Дослідженням зразків клейкої стрічки (скотча) виявлено, що вони містять сліди, які походять від ОСОБА_18 (т.3 а.с.77-87).

Водночас при затриманні підозрюваних осіб було вилучено речі, які спростовують доводи сторони захисту про непричетність цих осіб до інкримінованих дій. Так, у ОСОБА_10 було вилучено дві матерчаті рукавиці синього кольору, одну гумову рукавицю синього кольору, кофту з капюшоном сірого кольору, джинси синього кольору; у ОСОБА_9 поліетиленовий пакет зеленого кольору із написом Pull@Bear з намотаним скотчем, кофту з капюшоном сірого кольору, джинси світло-синього кольору, шапка чорного кольору та дві чорні рукавиці із фрагментами скотчу; у ОСОБА_8 дві матерчаті рукавички чорно-сірого кольору, балаклава зеленого кольору, куртка з хутряною серединою синього кольору з капюшоном, джинси синього кольору (т.2 а.с.133- 141, 142-151, 152-161).

Ознаки вилучених предметів одягу затриманих співпадають із словесним описанням таких, наданим потерпілими ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та свідками. Крім цього, із висновку комплексної молекулярно-генетичної експертизи слідує, що генетичні ознаки крові та клітин у слідах на лицевій стороні пари рукавиць ОСОБА_10 збігаються між собою, збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_18 ; генетичні ознаки слідів крові та клітин у вибіркових вирізках з виворітної сторони правої рукавиці ОСОБА_9 є змішаними, походять не менше ніж від трьох осіб, серед яких присутні генетичні ознаки зразків букального епітелію ОСОБА_9 та ОСОБА_18 ; генетичні ознаки слідів крові та клітин у вибіркових вирізках з виворітної сторони лівої рукавиці ОСОБА_9 є змішаними, походять не менше ніж від трьох осіб, серед яких присутні генетичні ознаки зразків букального епітелію ОСОБА_9 та ОСОБА_18 ; генетичні ознаки клітин у вибіркових вирізках з виворітної сторони правої рукавиці ОСОБА_10 є змішаними, походять не менше ніж від трьох осіб, серед яких присутні генетичні ознаки зразків букального епітелію ОСОБА_18 і ОСОБА_10 ; генетичні ознаки клітин у вибіркових вирізках з виворітної сторони лівої рукавиці ОСОБА_10 є змішаними, походять не менше ніж від трьох осіб, серед яких присутні генетичні ознаки зразків букального епітелію ОСОБА_10 та ОСОБА_18 ; у наданій на дослідження парі рукавиць ОСОБА_8 виявлено клітини з ядрами та встановлено їх генетичні ознаки, які є змішаними, містять генетичні ознаки більше, ніж трьох осіб, і для ідентифікації непридатні (т.3 а.с.65-74).

Неподалік від місця вчинення злочину, а саме на проїжджій частині дороги по вул. Сонячній, 5 у с. Ваньовичі Самбірського району Львівської області, 16 січня 2016 р. слідчо-оперативною групою було виявлено автомобіль марки ВАЗ 2101, білого кольору, номерний знак НОМЕР_1 . В подальшому при проведенні цього ж дня обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 вилучено технічний паспорт на даний транспортний засіб. Крім цього, у помешканні ОСОБА_9 було виявлено залізничні квитки, оформлені на ОСОБА_8 (т.2 а.с.218-221).

Допитана свідок ОСОБА_40 підтвердила, що у січні 2016 р. вона залучалася в якості понятої при огляді місця події, в результаті якого у с. Ваньовичі виявлено автомобіль. При цьому, повідомила суду, що бачила, як із вказаного автомобіля виходили троє осіб.

Наведеними доказами підтверджується, що обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 перебували на місці вчинення злочину, а заперечення ними цієї обставини спростовуються низкою взаємопов`язаних доказів, описаних вище.

Також колегією суддів приймається як допустимий доказ на підтвердження скоєння обвинуваченими ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 нападу на потерпілих ОСОБА_13 і ОСОБА_14 протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29 квітня 2016 р., згідно якого свідок ОСОБА_19 впізнав ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 як осіб, котрі 16 січня 2016 р. втікали з місця вчинення злочину у напрямку с. Стрілковичі і переслідувались потерпілими та працівниками поліції (т.2 а.с.121-123, 125-128, 129-131). Апеляційна інстанція вважає неспроможними доводи апеляційних скарг захисту про те, що дана слідча дія проведена з порушеннями процесуального законодавства внаслідок непред`явлення впізнаваних осіб наживо, а лише по фотознімках. З цього приводу колегія суддів звертає увагу на те, що ч.6 ст.228 КПК України передбачає можливість проведення впізнання осіб по фотознімках нарівні із безпосереднім впізнанням осіб, при цьому, за змістом цієї норми, доцільність проведення того чи іншого виду впізнання відноситься до розсуду слідчого. У будь-якому випадку, результати обох видів впізнання мають однакову доказову силу.

Перевіряючи оскаржуваний вирок, колегія суддів не встановила порушень при оцінці судом першої інстанції здобутих в ході розгляду справи доказів. Такі належним чином перевірялися на предмет допустимості, з приводу чого у вироку дана обґрунтована відповідь на застереження сторони захисту щодо протилежного. Апеляційний суд погоджується, що сукупністю досліджених доказів винуватість обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм дій доведена повністю. Вони є належними і достатніми для того, щоб вважати вину обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 доведеною поза усяким розумним сумнівом.

Водночас колегія суддів не може погодитися з доводами апелянтів про наявність підстав для скасування вироку. Так, наполягання обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що вчинення розбою за попередньою змовою групою осіб органом досудового слідства у вину йому не ставилось спростовується обвинувальним актом, згідно якого власне таке обвинувачення йому пред`являлось (т.1 а.с.8). Як встановлено, до матеріалів досудового розслідування ОСОБА_10 надавався доступ, з приводу неповноти відкриття матеріалів застережень ним не робилось. Обвинувальний акт відповідає вимогам ст.291 КПК України, містить чітке обвинувачення, а тому підстав для його повернення прокурору, на чому наполягає ОСОБА_10 , не було. Не можуть вважатися обґрунтованими також доводи ОСОБА_10 про те, що судом першої інстанції не враховано показань потерпілого ОСОБА_13 , з яких нібито слідує висновок про непричетність його до вчинення злочину. Як у місцевому суді, так і в апеляційній інстанції вказаний потерпілий наполягав на тому, що ОСОБА_10 скоїв щодо нього та ОСОБА_14 злочин. Такі твердження, як уже зазначалося, підтверджені показаннями інших учасників провадження та здобутими судом у встановленому законом порядку доказами. Заперечення ОСОБА_10 факту незаконного поводження ним зі зброєю спростовується показаннями свідка ОСОБА_19 , згідно яких при відході співучасників з місця вчинення нападу власне ОСОБА_10 ніс сумку, з якої визирав автомат. Безпідставними є також вимоги обвинувачених, викладені в їхніх апеляційних скаргах, про необхідність відхилення показань, наданих свідками з мотивів того, що останні не були безпосередніми очевидцями події. При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_14 були безпосередніми жертвами нападу, а тому надали показання, які стосувалися подій за їх участю. Свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_28 безпосередньо спостерігали за відходом групи нападників, а тому, надали в цій частині показання з приводу подій, які вони самі в реальності сприймали. У свою чергу, призначення та проведення судово-медичних експертиз здійснювалось у відповідності до вимог процесуального законодавства, порушень якого ні судом першої, ні апеляційної інстанцій не встановлено. За таких обставин підстав не враховувати їх висновків немає.

Аналізуючи питання кваліфікації дій обвинувачених по епізоду вчинення розбою, апеляційний суд вважає, що перекваліфікація таких дій ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , здійснена місцевим судом із ч.4 на ч.3 ст.187 КК України, є обґрунтованою. Так, стороною обвинувачення на підтвердження вчинення розбою, спрямованого на заволодіння майном в особливо великих розмірах, яке підлягає кваліфікації за ч.4 ст.187 КК України, представлено протокол огляду місця події від 16 січня 2016 р., згідно якого потерпілим ОСОБА_13 було видано гроші в сумі 31 000 Євро, які він привіз додому вечером 15 січня 2016 р. Однак, інші переконливі доказі, якими б підтверджувався умисел обвинувачених на заволодіння власне цими коштами і в такому обсязі, відсутні. Це породжує обґрунтований сумнів у доведеності такої обставини. Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. А тому, колегія суддів поділяє рішення місцевого суду про необхідність перекваліфікації дій обвинувачених з ч.4 на ч.3 ст.187 КК України і вважає його правильним. Сама по собі видача коштів потерпілим на підтвердження в нього певного матеріальну ресурсу, у зв`язку з яким міг бути вчинений розбійний напад, не може бути достатнім доказом спрямованості умислу особи. З цих підстав доводи апеляційної скарги представника потерпілих адвоката ОСОБА_15 про неправильну кваліфікацію дій обвинувачених судом є неспроможними. Водночас здійснена судом перекваліфікація не тягне за собою наслідку у виді виправдання обвинувачених по ч.4 ст.187 КК України.

Що стосується призначеного ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, то таке визначене з урахуванням вимог ст.65 КК України. При цьому вірно взято до уваги тяжкість вчинених злочинів, які відносяться до категорії особливо тяжких і середньої тяжкості, характер вчиненого, зокрема застосування зброї і корисливий умисел, та дані про особи обвинувачених, а саме те, що ОСОБА_8 характеризується позитивно, приймав участь у бойових діях, ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності притягується вперше, позитивно характеризується за місцем проживання, також приймав участь у бойових діях, а ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності притягується вперше, позитивно характеризується за місцем проживання, є інвалідом з дитинства. З урахуванням наведених обставин обвинуваченим вірно призначено покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів. Підстав для посилення такого покарання, як про це порушили питання у своїх апеляційних скаргах прокурор і представник потерпілих, так і для пом`якшення такого покарання не встановлено. З приводу зауважень прокурора щодо неврахування при призначені ОСОБА_8 покарання факту втечі останнього із ізолятора тимчасового тримання, то такі не мають під собою належного обґрунтування. З оскаржуваного вироку суду слідує, що до покарання, призначеного ОСОБА_8 за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст.263, ч.2 ст.146 КК України, частково приєднано покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 20 червня 2017 р., яким ОСОБА_8 засуджено за вчинення втечі з-під варти. А тому, додатково враховувати факт втечі, як обставину, яка повинна посилювати відповідальність ОСОБА_8 за вчинені злочини, немає підстав.

Не знаходять свого підтвердження також доводи обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 про упередженість колегії суддів суду першої інстанції і нерозгляд заяв про відвід суддям. Так, встановлено, що в судовому засіданні місцевого суду 04 січня 2017 р. було відмовлено у задоволенні відводу, заявленого захисником обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_12 , головуючому судді ОСОБА_1 за немотивованістю такого (т.4 а.с.31, 32). У подальшому ОСОБА_8 та його захисник неодноразово заявляли відвід судді ОСОБА_1 , однак такі заяви не містили посилання на обставини, які кримінальним процесуальним законом передбачені як підстави для відводу судді, тому у їх задоволенні було відмовлено. У зв`язку з повторним надходженням від ОСОБА_8 заяви про відвід аналогічного змісту із попередніми заявами ухвалою колегії суддів місцевого суду від 23 травня 2018 р. таку заяву було залишено без розгляду (т.8 а.с.237, 238).

Апеляційна інстанція також не вбачає порушень у порядку дослідження доказів місцевим судом. Встановлено, що ухвалою суду першої інстанції від 06 грудня 2016 р. було частково задоволено клопотання захисника обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_41 і вирішено припинити дослідження речових доказів у справі (т.3 а.с.149, 150). У подальшому прокурором у кримінальному провадженні було заявлено клопотання про зміну порядку дослідження доказів у зв`язку з тим, що при заявленні захистом клопотання про припинення дослідження доказів з підстав нерозкриття таких стороні захисту було замовчано від суду факт наявності ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 26 травня 2016 р., якою констатовано ухилення захисників від виконання вимог ст.290 КПК України (т.4 а.с.24-26). Відповідно до ч.2 ст.349 КПК України обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. У зв`язку із виявленням нових обставин, на які послався прокурор у своєму клопотанні, та у межах повноважень, визначених ч.2 ст.349 КПК України, 04 січня 2017 р. суд прийняв рішення про необхідність дослідження речових доказів у справі (т.4 а.с.30). Таке дослідження проведено з дотриманням вимог законодавства. Отже, досліджені речові докази обґрунтовано оцінені судом у вироку, визнавати їх недопустимими немає підстав.

Водночас колегія суддів погоджується з позицією обвинувачених та їх захисників про неправильне застосування щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 положень ч.5 ст.72 КК України. Так, апеляційна інстанція звертає увагу на те, що оскаржуваним вироком ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , яким обирався запобіжний захід у виді тримання під вартою, постановлено зарахувати у строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк перебування їх під вартою до 20 червня 2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Однак, щодо обвинувачених такий принцип зарахування не припинив своєї дії 20 червня 2017 р. і підлягає застосуванню до часу набрання вироком суду першої інстанції законної сили. Такий висновок слідує з постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 р. по справі №663/537/17 (провадження № 13-31кс18). Так, зокрема, у п.106 вказаної постанови зазначено, що Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Тобто, він підлягає застосуванню до особи, як такий що покращує її становище. З урахуванням наведеного, а також враховуючи, що запобіжні заходи у виді тримання під вартою обиралися ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 під час дії ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 р. «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» і в подальшому діяли після 20 червня 2017 р., зарахування строку тримання під вартою ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повинне здійснюватись з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за увесь час перебування їх під вартою і щодо ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 до дня постановлення апеляційним судом цієї ухвали, адже саме цього дня відповідно до положень ч.2 ст.532 КПК України вирок суду першої інстанції вступає в законну силу, а щодо ОСОБА_10 до 24 листопада 2017 р., коли ухвалою суду запобіжний захід із тримання під вартою йому було змінено на домашній арешт (т.6 а.с.233-236). Тому в цій частині доводи сторони захисту є обґрунтованими, у зв`язку з чим апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду зміні шляхом додаткового зарахування обвинуваченим строку їхнього попереднього ув`язнення у строк відбуття ними покарання з розрахунку день за два після 20 червня 2017 р. В решті вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін, оскільки при перевірці в ході апеляційного розгляду доводів апеляційних скарг учасників кримінального провадження не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б бути підставою для скасування вироку суду.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисника обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_12 задоволити частково, апеляційні скарги прокурора ОСОБА_17 , представника потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_15 залишити без задоволення.

Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 20 червня 2018 р. змінити в частині порядку зарахування строку відбуття покарання.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону України від 26.11.2015 р. №838-VІІІ) зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі:

- ОСОБА_8 з 21 червня 2017 р. по 06 березня 2019 р. включно;

- ОСОБА_9 з 21 червня 2017 р. по 06 березня 2019 р. включно;

- ОСОБА_10 з 21 червня 2017 р. по 24 листопада 2017 р. включно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4