ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №639/4269/16-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/689/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 та ч.3 ст.296 КК України
УХВАЛА
Іменем України

20 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та захисника на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 01.02.2018р. відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, офіційно не працюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-18.02.1997р. Заводським районним судом м. Запоріжжя за ст.94, 102, 141 ч.2, 42 КК України до 8 років позбавлення волі, звільнився 25.07.2003р.за відбуттям строку покарання;

-05.03.2005р. Фрунзенським районним судом м. Харкова за ст.152 ч.3, ст.153 ч.2 КК України до 10 років позбавлення волі,

засуджений за: - ч.1 ст.296 КК України до 5(п`яти) років обмеження волі;

-ч.3 ст.296 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання 4(чотири) роки позбавлення волі.

Цим же рішенням суду розв`язаний цивільний позов потерпілих.

Згідно вироку, ОСОБА_7 18.01.2016р. о 15год., будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на перехресті пр.-ту Тракторобудівників та Салтовського шосе у м. Харкові, з метою зупинки автомобіля вийшов на проїжджу частину дороги. В цей час по дорозі рухався автомобіль ВАЗ 2110 з державним номером НОМЕР_1 сірого кольору під керуванням ОСОБА_8 .

Оскільки ОСОБА_7 чинив перешкоду руху даному автомобілю, не маючи змоги його об`їхати, ОСОБА_8 подав звуковий сигнал, після чого зупинив автомобіль.

В свою чергу ОСОБА_7 , не реагуючи на сигнал автомобілю, діючи з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, почав підходити до автомобілю ОСОБА_8 та зрівнявшись із ним, наніс удар кулаком по лобовому склу автомобіля, від чого воно розбилось.

Надалі водій ОСОБА_8 вийшов з автомобілю та зробив зауваження ОСОБА_7 , на що останній відреагував нецензурною лайкою на його адресу та діючи особливо зухвало, навмисно наніс декілька ударів кулаком в область голови ОСОБА_8 , тим самим спричинивши йому синці на голові та садно на правій руці, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Крім того, ОСОБА_7 , 03.05.2016р. приблизно о 09год. 40хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився у вагоні трамваю маршруту №27, належного КП «Жовтневе трамвайне депо», який рухався від зупинки «Новожаново» у напрямку кінцевої зупинки «Л. Толстого».

Саме в той час до нього підійшла кондуктор трамваю ОСОБА_9 , яка запропонувала йому заплатити за проїзд. У відповідь на законну вимогу кондуктора трамвая ОСОБА_7 , діючи умисно, з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок, став висловлюватися на її адресу нецензурною лайкою та погрожувати спричиненням тілесних ушкоджень. Водій трамваю ОСОБА_10 , почувши сварку у вагоні, була змушена зупинити рух трамваю навпроти б.192«А» по вул. Москалівській м. Харкова. Після цього вона вийшла в салон та запропонувала ОСОБА_7 вийти з трамваю та не заважати нормальній роботі громадського транспорту. У відповідь на законні вимоги водія трамваю ОСОБА_7 , продовжуючи порушувати громадський порядок із хуліганських мотивів, знову вилаявся ненормативною лексикою з погрозою фізичної розправи на адресу ОСОБА_10 , відмовився при цьому виходити з вагону трамваю. Надалі ОСОБА_7 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, усвідомлюючи протиправність свого діяння, не звертаючи уваги на те, що водій трамваю знаходилась на робочому місці і виконувала обов`язки по перевезенню пасажирів, та, не зважаючи на той факт, що вона є жінкою, діючи зухвало та з винятковим цинізмом, почав силою штовхати її руками у бік водійської кабіни. При цьому ОСОБА_10 , побоюючись хуліганських дій ОСОБА_7 та за своє здоров`я, намагалась сховатися від останнього, увійшла до кабіни водія. Однак, ОСОБА_7 прослідував за нею і, діючи з умислом, направленим на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, ігноруючи встановлені та загальноприйняті в суспільстві норми моралі та правила поведінки, наніс ОСОБА_10 два удари головою в ділянку лоба потерпілої.

В результаті протиправного діяння ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_10 синець лобової області справа, що за ступенем тяжкості є легкими тілесними ушкодженнями.

Крім того, ОСОБА_7 того ж дня приблизно о 10год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння у вагоні трамваю маршруту №27, належного КП «Жовтневе трамвайне депо», після вимушеної зупинки навпроти б.192«А» по вул. Москалівській м. Харкова у зв`язку з хуліганськими діями останнього, продовжив свої протиправні дії.

Так, ОСОБА_7 в ході хуліганства та після нанесення двох ударів головою в ділянку лоба ОСОБА_10 , вступив у конфлікт з кондуктором трамваю ОСОБА_9 , яка стала вимагати від нього припинити хуліганські дії і побиття ОСОБА_10 . При цьому ОСОБА_9 , виконуючи свій громадський обов`язок щодо охорони громадського порядку та недопущення припинення нормальної роботи громадського транспорту по перевезенню пасажирів, стала відтягувати ОСОБА_7 з кабіни водія трамваю. У відповідь на її протиправні дії, ОСОБА_7 , ігноруючи законні вимоги щодо припинення хуліганства, діючи з умислом, направленим на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, ігноруючи встановлені та загальноприйняті в суспільстві норми моралі та правила поведінки, став чинити ОСОБА_9 опір, відштовхнувши її від себе. Потім ОСОБА_7 , не припиняючи свої хуліганські дії, наблизився до ОСОБА_9 та, ігноруючи той факт, що вона є жінкою, умисно наніс їй удар головою в ділянку носа.

В той час ОСОБА_10 зателефонувала в депо та викликала на допомогу співробітників депо. Почувши це, ОСОБА_7 , припинив свої хуліганські дії та з місця скоєння злочину зник.

В результаті протиправного діяння ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_9 синці навколо очних областей та садно спинки носа, що по ступеню тяжкості відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.

Крім того, внаслідок тривалого хуліганства ОСОБА_7 була зупинена робота громадського транспорту на 1 годину, що підтверджено актом про перерву руху трамваю, складеному КП «Салтівське трамвайне депо» та КП «Жовтневе трамвайне депо» від 03.05.2016р..

В апеляційній скарзі обвинувачений, не оскаржуючи вирок в частині встановлених фактичних даних та кваліфікації тобто не оскаржуючи вирок по суті, просить змінити вирок в частині застосування ч.5 ст.72 КК України.
У поданій апеляційній скарзі захисник, не оскаржуючи вирок в частині встановлених фактичних даних та кваліфікації, просить пом`якшити призначене покарання до 2 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого, який просив задовольнити апеляції, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, а іншу просив залишити без задоволення, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.2 а.с.89-96), фактичні обставини справи встановлені у загальному порядку на підставі досліджених у суді доказах. При цьому сам обвинувачений свою провину у вчиненні інкримінованих йому злочинах визнав повністю.

Так як, судом встановлено, що ОСОБА_7 вчинив грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та винятковим цинізмом (хуліганство) то районний суд вірно кваліфікував ці дії, на думку колегії суддів за ч.1 ст.296 КК України, як і його ж дії щодо грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та винятковим цинізмом (хуліганство), які пов`язані з опором громадянину, який припиняв хуліганські дії за ч.3 ст.296 КК України.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував: ступень тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до злочинів невеликої та середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який раніше судимий, судимості не погашені, ніде не працює, не одружений, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліках у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, хоча страждає синдромом залежності від алкоголю та потребує лікування від алкоголізму.

Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав повне визнання вини та щире каяття, а вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння обставиною, що обтяжує покарання.

З урахуванням наведеного, районний суд прийшов до правомірного висновку, за переконанням колегії суддів, що виправлення ОСОБА_7 можливе у випадку позбавлення його волі в межах санкцій статей.
Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням висновку органу пробації, колегія суддів находить таким, що в повній мірі відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Крім того, призначене покарання за кожний окремо злочин, і остаточне призначене покарання неможна, на думку колегії суддів, визнати явно не справедливим з урахуванням положення ст.414 КПК України, а тому визнається справедливим.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція захисника задоволенню не підлягає.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII) ОСОБА_7 у строк покарання за цим вироком зарахувати строк попереднього ув`язнення з 19.11.2016р. по 20.06.2017р. включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а в подальшому відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №2046-VIII) з 21.06.2017р. зараховано з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Звідси, колегія судді, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що оскільки ОСОБА_7 просить зарахувати строк з 21.06.2017р. за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII то, за переконанням колегії суддів його прохання слід задовольнити.

Оскільки відповідно до ч.5 ст.72 КК України суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання то обвинувачений ОСОБА_7 підлягає негайному звільненню.

Керуючись ст.ст.405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а обвинуваченого задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 01.02.2018р. відносно ОСОБА_7 в частині застосування ч.5 ст.72 КК України змінити.

Зарахувати засудженому ОСОБА_7 весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 19.11.2016р. по 20.11.2018р. включно.

Вважати ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , таким що повністю відбув призначення покарання, а тому звільнити його з під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді