ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0001745 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 грудня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 06.07.2018 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, 75 КК України до двох років позбавлення волі зі звільненням від відбуття покарання з іспитовим строком на один рік,
обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 198, ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 310, ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 грудня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 198, ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 310, ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: за ст. 198 КК України у вигляді одного року шести місяців позбавлення волі; за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді двох років одного місяця позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання за сукупністю злочинів у вигляді двох років одного місяця позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06.07.2018 року більш суворим за даним вироком призначено покарання за сукупністю вироків у вигляді двох років одного місяця позбавлення волі.
Призначено ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді двох років шести місяців позбавлення волі; за ч.2 ст. 310 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі; за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у вигляді одного року шести місяців позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді двох років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання за сукупністю злочинів у вигляді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднано не відбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06.07.2018 року та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у вигляді трьох років трьох місяців позбавлення волі.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він у період часу з 10.06.2018 року по 20.06.2018 року, діючи умисно, керуючись корисливими мотивами, маючи умисел на заздалегідь не обіцяне придбання, зберігання та збут майна, завідомо одержаного злочинним шляхом без умислу легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, знаходячись на місцем свого мешкання по АДРЕСА_3 , заздалегідь не обіцяючи, придбав у ОСОБА_9 20 направляючих для відкриття кришки сміттєвого баку за ціною 15 грн. за кожну, достовірно знаючи, що дане майно ОСОБА_9 здобув злочинним шляхом.
В подальшому ОСОБА_8 зберігав вищевказане майно за місцем свого мешкання по АДРЕСА_3 та на початку липня 2018 року, знаходячись на «Блошиному ринку», розташованому по вул.. Курчатова у м. Дніпро, збув 19 направляючих для відкриття кришки сміттєвого баку за 570 грн., та отримані кошти витратив на власні потреби.
02.07.2018 року приблизно о 15.00 год. ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Дніпро, вул. Курчатова, 10, маючи умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту, знайшов і таким чином незаконно придбав рідину масою 1,5566г, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0854г., яку він незаконно, без мети збуту, вчиняючи злочин повторно, придбав, зберігав при собі, та пересуваючись на громадському транспорті у м. Дніпрі доставив його за адресою: м. Дніпро, пр. Б. Хмельницького, 19.
Цього ж дня, тобто 02.07.2018 року за адресою: м. Дніпро, пр. Б. Хмельницького, 19 співробітниками поліції під час складання адміністративного протоколу за правопорушення передбачене ч. 1 ст. 178 КУпАП у відношенні ОСОБА_8 був проведений поверхневий огляд особистих речей ОСОБА_8 , в ході якого була виявлена та вилучена рідина масою 1,5566г., яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0854г., яку він незаконно, без мети збуту, вчиняючи злочин повторно, придбав, зберігав при собі та перевозив громадським транспортом м. Дніпра.
Крім того, ОСОБА_8 маючи умисел, направлений на незаконне вирощування рослин роду коноплі, у невстановленим слідством дату та час, знаходячись на території земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , діючи умисно, та достовірно знаючи, що рослини роду коноплі (Cannabis) віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей, будучі особою, яка раніше вчинила та була засуджена за скоєння злочину, передбаченого ст.. 309 КК України, на зазначеній заздалегідь підготовленій ним для незаконного вирощування земельній ділянці став пророщувати рослини конопель для власного вживання без мети збуту.
Після чого, ОСОБА_8 до 15.07.2018 року доглядав за посівами і сходами конопель, поливав та культував їх до стадії дозрівання, однак 15.07.2018 року близько 15.00 год. співробітниками поліції був проведений огляд земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , в ході якого були виявлені та вилучені рослини у кількості 22 штук, які віднесені до рослин роду коноплі (Cannabis), що віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , 15.07.2018 року близько 09.00 год., маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, з вирощених конопель, знаходячись на земельній ділянці, яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 , нарвав рослин роду коноплі (Саnnаbіs), які віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини обіг яких допускається для промислових цілей, тим самим незаконно, без мети збуту, вчиняючи злочин повторно, придбав речовину масою 9,130 г канабіс, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 8,080 г, яку в подальшому висушив, тобто незаконно, без мети збуту виготовив й продовжив незаконно, зберігати при собі, пересуваючись вулицями міста Дніпра.
В цей же день, приблизно 14.20 год., ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Дніпро, пр. Б. Хмельницького, 118, був зупинений працівниками поліції за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 178 КУпАП, які в ході його особистого огляду виявили і вилучили паперовий згорток в середині якого знаходилась речовина масою 9,130 г канабіс, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 8,080 г., яку він незаконно, без мети збуту, вчиняючи злочин повторно, придбав, виготовив та зберігав при собі.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 14.08.2018 року близько 11.52 год. ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні магазину «Варус-6», який розташований в ТРЦ «Терра» за адресою: м. Дніпро, пр. Б. Хмельницького, 118Д, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, викрав майно, що належить ТОВ «Омега», а саме: Бехеровка Лікер Оріджинал 0,7 л, 38 %, в кількості 1 шт., вартістю 333,99 грн., спричинивши ТОВ «Омега» матеріальний збиток на вказану суму.
Після чого, ОСОБА_8 , утримуючи при собі викрадене майно, залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність 14.08.2018 року приблизно о 14.00 год. ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні магазину «Варус-6», який розташований у ТРЦ «Терра» за адресою: м. Дніпро, пр. Б. Хмельницького, 118Д, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, викрав майно, що належить ТОВ «Омега», а саме: Сієра Текіла Сільвер лімітед 0,7 л, 38 %, в кількості 1 шт., вартістю 538,95 грн.
Після чого, ОСОБА_8 , утримуючи при собі викрадене майно, намагався залишити місце вчинення кримінального правопорушення, однак закінчити злочин до кінця не зміг з незалежних від його волі причин, оскільки за межами касової зони був затриманий з викраденим майном працівниками магазину «Варус-6».
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 15.08.2018 року близько 11.00 год., ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні магазину «Продукти-32», який розташований за адресою: м. Дніпро, ж/м Тополя-3, буд.1, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, викрав майно, що належить ТОВ «АТБ-маркет», а саме: Джин 0,7 л Gibson`s 37,5 % в кількості 1 шт., вартістю 231,90 грн.
Після чого, ОСОБА_8 , утримуючи при собі викрадене майно, намагався залишити місце вчинення кримінального правопорушення, однак закінчити злочин до кінця не зміг з незалежних від його волі причин, оскільки був затриманий з викраденим майном працівниками магазину «Продукти-32».
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 15.08.2018 року близько 13.25 год., ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні магазину «Варус-6», який розташований в ТРЦ «Терра» за адресою: м. Дніпро, пр. Б. Хмельницького, 118Д, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, викрав майно, що належить ТОВ «Омега», а саме: Хосе Куерво Текіла Репосадо 0,7 л, в кількості 1 шт., вартістю 483, 25 грн.
Після чого, ОСОБА_8 , утримуючи при собі викрадене майно, намагався залишити місце вчинення кримінального правопорушення, однак закінчити злочин до кінця не зміг з незалежних від його волі причин, оскільки за межами каси був затриманий з викраденим майном працівниками магазину «Варус-6».
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 28.09.2018 року близько 14.00 год. ОСОБА_8 , знаходячись біля буд. 58-А по вул. Михайла Грушевського у місті Дніпро, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, шляхом вільного доступу, викрав з правої кишені штанів, одягнених на потерпілому ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 400 гривень.
Після чого ОСОБА_8 , утримуючи при собі викрадене майно зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 14.12.2018 відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити, вважати останнього засудженим за ст. 198 КК України у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного цим вироком більш суворим покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06.07.2018 визначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. За ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 310 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Красногвардїйського районного суду м. Дніпропетровська від 06.07.2018, та остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні ним злочинів, не оскаржуючи фактичних обставин злочинів, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що зазначений вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції у резолютивній частині вироку призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України як за сукупністю злочинів, так і за сукупністю вироків, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши суддюдоповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляцію сторони обвинувачення та просила її задовольнити, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
Так, статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 грудня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним, зокрема, у вчиненні 2 епізодів незаконного виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, скоєних повторно. Оскільки епізод його злочинної діяльності від 02.07.2018 року вчинено до постановлення попереднього вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06.07.2018 року, охоплюється єдиною кваліфікацією за ч. 2 ст. 309 КК України, як і епізод від 15.07.2018 року після ухвалення цього вироку, то за ними не може бути призначене окреме покарання.
Втім, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України як за сукупністю злочинів, так і за сукупністю вироків, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно з п. 3 ч. 1 статті 413 КПК України неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 припустився неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині - зміні.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. 198 КК України у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06.07.2018 року, визначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_8 засудженим :
- за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 310 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06.07.2018 року, та остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4