КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/1118/2018 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 369-2 185 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000087 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 на ухвалу Вишгородського районного суду Київської області від 12 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 ,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Ухвалою підготовчого судового засідання Вишгородського районного суду Київської області від 12 жовтня 2018 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000087 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, повернуто прокурору у зв`язку з невідповідністю вимогам КПК України.

Мотивуючи своє рішення суд першої інстанції вказав, що відповідно до вимог ст. 291 КПК України, обвинувальний акт серед іншого повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) Закону про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Суд вказує, що зловживання впливом у розумінні вимог ч. 2 ст. 369-2 КК України є діяння, яке становить об`єктивну сторону вказаного злочину, а відтак, обов`язковому встановленню ( доказуванню) підлягають обставини ( подія) його вчинення тобто, часу, місця, способу тощо. Разом з тим, зі змісту обвинувального акта вбачається, що подію злочину в обвинувальному акті не встановлено, місце і спосіб його вчинення не викладено, отже, обвинувачення є неконкретним і ґрунтується на припущеннях, подія злочину не встановлена. Окрім того, суд вказав, що наведені в обвинувальному акті фактичні дані в своїй сукупності не дають повного уявлення стосовно кожного з елементів складу інкримінованого кримінального правопорушення, що, у свою чергу, не дає можливості зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою, як про це зазначено Верховним Судом України в постанові від 24.11.2016 року в справі № 5-328кс16, оскільки в обвинувальному акті взагалі не визначено місце (приміщення або території, місцевості тощо), де ОСОБА_7 вчинив вплив на начальника відділу департаменту обслуговування населення ДП «Документ», не зазначено й не встановлено в який спосіб ним здійснено незаконний вплив, який може бути вчинений шляхом умовляння, прохання, переконання, надання обіцянки, будь-яких інших дій з використанням службового становища, соціального статусу, чи в спосіб зумовлений довірчими, родинними, близькими, дружніми чи іншого роду стосунками з особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а тому, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що обвинувачення в цій частині є неконкретним і ґрунтується на припущеннях, подія злочину щодо викладеного вище не встановлена, що, як наслідок, свідчить про відсутність конкретного обвинувачення особи, є передумовою порушення її гарантованого Законом права на захист та права на справедливий судовий розгляд та є неприпустимим. Посилаючись на вищевикладене та наводячи практику Європейського суду з прав людини, суд дійшов висновку про повернення обвинувального акта.

На вказану ухвалу суду першої інстанції прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Вишгородського районного суду Київської області від 12 жовтня 2018 рокута призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання.

За доводами апелянта, ухвала суду першої інстанції є незаконною, невмотивованою та такою, яка підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону (п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України), ст.ст. 28, 291, 314, 315, 372, 412 КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000087 містить чітко зазначені виклад фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 369-2 КК України, тобто одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, що відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, так як включає відомості про дату, час, місце, спосіб вчинення кримінального правопорушення, інші обставини його скоєння, які підлягають доказуванню, вид умислу, мотив і мету обвинуваченого.
Також прокурор зазначає, що фактичні обставини кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення, наведені в обвинувальному акті, містять повний та деталізований обсяг заходів, вжитих обвинуваченим ОСОБА_7 і невстановленою досудовим розслідуванням службовою особою департаменту обслуговування населення Державного підприємства «Документ», матеріали відносно якої виділено у окреме кримінальне провадження, направлений на реалізацію злочинного умислу, встановлений в ході досудового розслідування.
Апелянт зазначає, об`єктивна сторона кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 369-2 КК України характеризується активною поведінкою - діями, які вчиняються особою-посередником і полягають в одержанні неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення уповноваженою особою або в пропозиції здійснити вплив за надання такої вигоди. За ч. 2 ст. 369-2 КК України також карається кримінальне правопорушення із формальним складом, який визнається закінченим: а) у разі одержання неправомірної вигоди - з моменту фактичного отримання особою-посередником хоча б частини такої вигоди; б) у разі пропозиції здійснити вплив за таку вигоду - з моменту надходження такої пропозиції, тобто доведення її змісту до відома особи, до якої звертається посередник, незалежно від того, чи погодилася особа, до якої він звернувся, з такою пропозицією.
Прокурор вказує на те, що як пропозиція і надання, так й одержання неправомірної вигоди обумовлені здійсненням з боку особи-посередника впливу на прийняття рішення уповноваженою особою, але що стосується самого впливу, способу і форми його здійснення, діянь, що становлять його зміст, наслідків їх вчинення, характеру рішення (законне чи незаконне), прийнятого особою, на яку здійснюється такий вплив - все це перебуває поза межами об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.
На думку прокурора, вищевикладеним спростовуються доводи суду щодо недотримання слідчим, прокурором вимог КПК України при складанні обвинувального акту.
Апелянт стверджує, що суд у своєму рішенні знехтував положеннями ст. 314 КПК України, вийшовши за межі наданих йому повноважень в рамках стадії підготовчого судового засідання, фактично встановивши у своїй ухвалі нібито невизначеність події кримінального правопорушення.
Окрім того, на думку прокурора оскаржувана ухвала суду містить інше порушення вимог КПК України, а саме в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 372 КПК України в ухвалі не зазначено прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць та день його народження, місце народження та проживання останнього.
Окрім того, посилається на порушення судом в даному кримінальному провадженні розумних строків розгляду провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 просить ухвалу Вишгородського районного суду Київської області від 12 жовтня 2018 року залишити без змін.
Захисник зазначає, що Європейським судом вироблена концепція провокації, яка порушує пункт 1 статті 6 Конвенції, і є відмінною від застосування законних оперативних методів попереднього розслідування. Ним встановлено, що, тоді як застосування спеціальних методів розслідування, зокрема негласних, не може саме по собі порушувати право на справедливий судовий розгляд, небезпека поліцейської провокації в результаті таких заходів передбачає, що їх застосування повинно бути обмежене зрозумілими рамками (рішення ЄСПЛ від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви»).
Також сторона захисту вказує на те, що зловживання впливом у розумінні вимог ч.2 ст. 369-2 КК України є діяння, яке становить об`єктивну сторону вказаного злочину, а відтак обов`язковому встановленню доказуванню підлягають обставини його вчинення тобто часу, місця, способу тощо, для визнання в подальшому судом особи винуватою у вчиненні такого злочину.

Адвокат ОСОБА_9 стверджує, що в обвинувальному акті взагалі не встановлено час, місце та в який спосіб здійснювався вплив на особу, яка є уповноваженою на виконання функцій держави, та навіть не встановлено, яку посаду ця особа обіймала.

Крім цього, захисник вказує на те, що кваліфікація злочину, яки інкримінують ОСОБА_7 в обвинувальному акті не відповідає кваліфікації злочину, передбаченого вимогами ч. 2 ст. 369-2 КК України

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити, пояснення захисника, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до глави 24 КПК України однією із форм закінчення досудового розслідування є звернення прокурора до суду з обвинувальним актом. Імперативно встановлені вимоги до відомостей, які обвинувальний акт повинен містити, передбачені п.п. 1-9 ч. 2 ст. 291 цього Кодексу, серед яких в п. 5 виокремлено необхідність наявності в ньому таких складових: 1) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими; 2) правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) Закону України про кримінальну відповідальність та 3) формулювання обвинувачення.
У разі встановлення невідповідності обвинувального акта цим вимогам суд у підготовчому судовому засіданні відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України повертає його прокурору.
В обвинувальному акті викладаються фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, проте, відносно формулювання обвинувачення немає будь яких застережень чи вимог.
Оскільки відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, в обвинувальному акті викладаються фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, то відповідно формулювання обвинувачення викладається у такому виді, як це вважає необхідним прокурор.
З обвинувального акта щодо ОСОБА_7 , який надійшов для розгляду до Вишгородського районного суду Київської області, вбачається, що вимоги закону щодо викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правової кваліфікації з посиланням на положення законі і статті та формулювання обвинувачення дотримано, а тому висновки суду першої інстанції про відсутність як викладу фактичних обставин так і формулювання обвинувачення є безпідставними.
Вказуючи в ухвалі суду висновок про неконкретність викладу фактичних обставин та неконкретність обвинувачення, висунутого ОСОБА_7 , зокрема, не визначення місця (приміщення або території, місцевості тощо), де ОСОБА_7 вчинив вплив на начальника відділу департаменту обслуговування населення ДП «Документ», не зазначення й не встановлення в який спосіб ним здійснено незаконний вплив, який може бути вчинений шляхом умовляння, прохання, переконання, надання обіцянки, будь-яких інших дій з використанням службового становища, соціального статусу, чи в спосіб зумовлений довірчими, родинними, близькими, дружніми чи іншого роду стосунками з особою, уповноваженою на виконання функцій держави, та як наслідок відсутність повного та чіткого уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_7 , що у свою чергу не дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою, та вказуючи про те, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях, суд першої інстанції вдався до оцінки фактичних обставин та вийшов за межі повноважень, наданих суду у підготовчому судовому засіданні ч. 3 ст. 314 КПК України, та вирішив питання, які є предметом судового розгляду кримінального провадження, на що обґрунтовано вказує в апеляційній скарзі прокурор.
Колегія суддів, погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора про порушення судом вимог ст. 314 КПК України, зазначає, що у підготовчому судовому засіданні суд першої інстанції відповідно до п. 3 ч. 3 вказаної статті мав право прийняти рішення про повернення обвинувального акту прокурору, якщо він не відповідав вимогам ст. 291 КПК України, але у даному провадженні обвинувальний акт відповідає вимогам кримінального процесуального закону, тому підстав для повернення обвинувального акту щодо ОСОБА_7 прокурору не було.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, про відсутність, передбачених ст. 291 КПК України підстав для повернення обвинувального акту, які наведені в ухвалі суду першої інстанції, а тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставності повернення обвинувального акта судом першої інстанції є обґрунтованими і підлягають задоволенню, а ухвала Вишгородського районного суду Київської області від 12 жовтня 2018 року про повернення прокурору обвинувального акта відносно ОСОБА_7 , як така, що постановлена з порушенням вимог кримінального процесуального закону, - скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
При цьому посилання прокурора в апеляційній скарзі на порушення судом вимог ст. ст. 28, 372 КПК України, як на одну з підстав скасування оскаржуваної ухвали, є безпідставними, оскільки не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону щодо підстав скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 - задовольнити.

Ухвалу Вишгородського районного суду Київської області від 12 жовтня 2018 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000087 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, повернуто прокурору у зв`язку з невідповідністю вимогам КПК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4