Номер провадження: 11-кп/813/539/19
Номер справи місцевого суду: 521/6766/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.03.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 25.08.2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000003 від 13 січня 2015 року, відносно

ОСОБА_8 , що народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, незаміжня, не працювала, проживала в АДРЕСА_1 ,

- обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.317 КК України,

ОСОБА_9 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Одесі, не працюючого, який проживає в АДРЕСА_2 ,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 25.08.2016 року ОСОБА_8 була визнана невинуватою за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України, та виправдана у зв`язку з недоведеністю, що ОСОБА_8 вчинила вказані злочини.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у виді застави скасований.

Цим же вироком ОСОБА_9 визнано невинуватим за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що ОСОБА_9 вчинив вказаний злочин.

Звільнено ОСОБА_9 з-під варти в залі суду.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувалась в тому, що 20.02.2015 року, перебуваючи за місцем свого мешкання, надала ОСОБА_9 та іншим невстановленим особам приміщення квартири АДРЕСА_3 для виготовлення та вживання наркотичних засобів концентрату макової соломки, а 04.03.2015 року для виготовлення та вживання наркотичного засобу ацетильованного опію.

Також, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються в незаконному збуті за попередньою змовою залегендованій особі на ім`я « ОСОБА_10 » наркотичного засобу концентрату з макової соломки. При цьому, 20.02.105 року, приблизно о 19 годині, знаходячись за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_4 , ОСОБА_9 виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломки, а ОСОБА_8 в цей же день у цій же квартирі незаконно збула залегендованій особі на ім`я « ОСОБА_10 » особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломки, масою по сухому залишку 0,446 грам.

Крім цього, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вступили в попередню змову з метою незаконного збуту особі на ім`я « ОСОБА_10 » наркотичного засобу опію ацетильованого, та, реалізуючи вказаний умисел, 04.03.2015 року, приблизно о 15 годині 40 хвилин, біля будинку АДРЕСА_5 ОСОБА_8 отримала від залегендованої особи на ім`я « ОСОБА_10 » гроші в сумі 200 гривень, в якості плати за наркотичний засіб. В цей же день, о 19 годині ОСОБА_9 за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_4 , виготовив особливо наркотичний засіб - опій ацетильований, та о 19 годин 20 хвилин незаконно збув його залегендованій особі на ім`я « ОСОБА_10 ».

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду та постановити новий, яким:

1) ОСОБА_8 визнати винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.317 КК України та призначити їй покарання:

- за ч.1 ст.317 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки,

- за ч.2 ст.307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

На підставі положень ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.

2) ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

Також в апеляційній скарзі прокурор просив дослідити надані стороною обвинувачення докази, а саме: письмові докази та відео-докази, допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , та дослідити новий доказ, який не був досліджений судом першої інстанції, - протокол допиту свідка ОСОБА_10 ( ОСОБА_16 ) від 25.02.2015 року та від 05.03.2015 року.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що вирок суду являється незаконним та необґрунтованим, оскільки судом була допущена неповнота судового розгляду, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження.

В апеляційній скарзі заперечуються висновки оскаржуваного вироку в частині визнання недопустимими доказів, наданих стороною обвинувачення, які були здобуті з істотним порушенням кримінального процесуального закуону. Так, зокрема, зазначає, що на його думку докази, що були отримані в результаті проведення аудіо- та відео-фіксації закупки наркотичних засобів являються належними доказами вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм злочинів, але безпідставно не були прийняті судом до уваги у зв`язку з невідкриттям рішення суду, на підставі якого було двічі використано засоби аудіо та відео-фіксації, а також не доведення стороною обвинувачення факту того, що аудіо- та відео-контроль здійснювалися на підставі ухвали слідчого судді.

Крім того, прокурор заперечував допустимість такого доказу, на який послався суд першої інстанції в оскаржуваному вироку, як показання свідка ОСОБА_17 , оскільки сторона захисту не здійснила відкриття матеріалів провадження стороні обвинувачення, через що суд не мав посилатися на інформацію, що містять дані показання свідка.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 09.03.2017 року апеляційна скарга прокурора була залишена без задоволення, а вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 25.08.2016 року відносно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК України було залишено без змін. Цей же вирок відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України був скасований, а кримінальне провадження відносно неї закрите на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку зі смертю обвинуваченої.

При цьому під час попереднього апеляційного розгляду даного кримінального провадження апеляційний суд за клопотанням прокурора повторно дослідив докази в зазначеному кримінальному провадженні, надав їм належну правову оцінку, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що, з точки зору достатності доказів, стороною обвинувачення не було надано тієї сукупності доказів, яка б усунула обґрунтований сумнів щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм злочинів, а тому апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції обґрунтовано вмотивував усі сумніви та припущення стосовно доведеності вини обвинувачених на їх користь.

Разом з тим, встановивши в судовому засіданні апеляційного суду, що обвинувачена ОСОБА_8 померла ІНФОРМАЦІЯ_3 , суд апеляційної інстанції скасував виправдувальний вирок відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.307, ч.1 ст.317 КК України та на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України закрив кримінальне провадження відносно неї у зв`язку зі смертю обвинуваченої.

Постановою Верховного Суду від 13.11.2018 року касаційна скарга прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 була задоволена частково та ухвала Апеляційного суду Одеської області від 09.03.2017 р. відносно ОСОБА_8 була скасована та призначено новий судовий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. Ухвала Апеляційного суду Одеської області від 09.03.2017 року відносно ОСОБА_9 була залишена без змін.

Обґрунтовуючи часткове задоволення касаційної скарги прокурора, Верховний Суд зазначив, що переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд в достатній мірі перевірив всі наявні в матеріалах кримінального провадження докази на підтвердження винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинів. Водночас, із рішенням суду апеляційної інстанції щодо закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_8 . Верховний Суд не погодився, оскільки апеляційний суд в цьому випадку, всупереч вимогам статей 404 та 417 КПК України, вийшов за межі вимог апеляційної скарги прокурора, скасував виправдувальний вирок суду та закрив провадження з нереабілітуючих підстав, чим погіршив становище обвинуваченої, що є неприпустимим.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, захисника, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, та зміст Постанови Верховного Суду від 13.11.2018 року у цьому кримінальному провадженні, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Що стосується доводів прокурора, викладених в апеляційній скарзі щодо допущення судом першої інстанції неповноти судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, а також вимог скарги щодо повторного дослідження доказів в рамках зазначеного кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що такі вимоги не можуть бути розглянуті та прийняті до уваги апеляційним судом з наступних підстав.

Положення ч.ч. 1 та 2 ст. 439 КПК України передбачають, що після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд першої або апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду. Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Так, як зазначив в своїй постанові від 13.11.2018 р. Верховний Суд (т. 2, а.с. 153), вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 15.08.2016 року в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вже був предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який за клопотанням прокурора в достатній мірі перевірив всі наявні в матеріалах кримінального провадження докази на підтвердження винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_8 та дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність в ході судового розгляду винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинів, про що виніс вмотивовану ухвалу від 09.03.2017 року (т. 2, а.с. 96-100).

Таким чином, враховуючи те, що судом касаційної інстанції була встановлена правильність та обґрунтованість висновків апеляційного суду щодо безпідставності доводів сторони обвинувачення про допущення судом першої інстанції неповноти судового розгляду, колегія суддів не вбачає підстав для повторного дослідження доказів, про що просить прокурор в апеляційній скарзі.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Пунктом 2 частини 1 статті 373 КПК України передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК України встановлюється презумпція невинуватості, відповідно до якої особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

При цьому, ч.ч. 2 та 4 зазначеної статті 17 КПК України передбачають, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до п. 43 рішення ЄСПЛ «Кобець проти України», Суд повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (див. вищенаведене рішення у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

На переконання колегії суддів та у відповідності до встановлених Верховним Судом при касаційному розгляді обставин, стороною обвинувачення під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України не було надано достатньо доказів для доведення поза розумним сумнівом її винуватості у вчиненні інкримінованих останній злочинів, тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність тлумачення усіх сумнівів та припущень стосовно доведеності вини обвинуваченої на її користь.

Відповідно до припису п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно розглянувши кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 та надавши правовому оцінку доказам в зазначеному кримінальному провадженні, обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність провини останньої у вчиненні інкримінованих їй злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України, тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора апеляційний суд не вбачає.

Керуючись статтями 370, 372, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 25.08.2016 року в частині визнання ОСОБА_8 невинуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України, та виправдання у зв`язку з недоведеністю її вини залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4