Провадження № 11-кп/4820/160/19
Справа № 669/1124/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія : КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 лютого 2019 року Колегія суддів судової палати з розглядукримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому об`єднанні в одне провадження кримінальні провадження, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000162 та № 0000192 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Білогірського районного суду від 07 грудня 2018 року,-

в с т а н о в и л а:

Вироком Білогірського районного суду від 07 грудня 2018 року

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт. Білогір`я Хмельницької області, зареєстрованої та проживаючої по АДРЕСА_1 , українки, громадянки України, з повною загальною середньою освітою, непрацюючої, одруженої, на утриманні має одну малолітню дитину, раніше судимої:

- 07 вересня 2018 року Білогірським районним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт,

- 16 жовтня 2018 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі та 100 годин громадських робіт, від відбування покарання у виді позбавлення волі звільнена з випробуванням із призначенням іспитового строку два роки,

визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодом від 16 вересня 2018 року) та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців за даним вироком та покарання за вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 16 жовтня 2018 року у виді одного року шести місяців позбавлення волі та частково невідбутого покарання у виді 76 годин громадських робіт, що згідно п. п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодом від 18 жовтня 2018 року) та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_7 до покарання, призначеного у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців, частково приєднано невідбуту частину покарання, визначену за правилами ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки, і за сукупністю вироків призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Речові докази:

- мобільний телефон марки «BRAVIS» моделі «NOVA» серійний номер НОМЕР_1 , мобільний телефон марки «Samsung» моделі «GT-Е1195» та мобільний телефон марки «Nokia» моделі «107», які зберігаються в кімнаті речових доказів Білогірського відділення поліції Красилівського ВП ГУНП в Хмельницькій області, - повернуто потерпілому ОСОБА_8 ;

- два лазерні носії CD-R «ARITA» № RFD80M-81043 з результатами проведення слідчих (розшукових) дій - залишено в матеріалах справи.

За вироком суду 16 вересня 2018 року біля 10 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі ОСОБА_9 АДРЕСА_2 , маючи не погашену судимість за вчинення злочину проти власності, діючи повторно, з корисливих мотивів, користуючись відсутністю сторонніх осіб та вільним доступом до майна, з підвіконня однієї із житлових кімнат квартири таємно викрала мобільний телефон марки «BRAVIS» моделі «NOVA» серійний номер НОМЕР_1 вартістю 350 грн належить потерпілому ОСОБА_8 , чим заподіяла останньому матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, 18 жовтня 2018 року біля 11 год. 20 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі ОСОБА_9 АДРЕСА_2 , маючи не погашену судимість за вчинення злочину проти власності, діючи повторно, з корисливих мотивів, користуючись відсутністю сторонніх осіб та вільним доступом до майна, із сумки, яка стояла під столом в одній із кімнат квартири, таємно викрала мобільний телефон марки «Samsung» моделі «GT-Е1195» вартістю 200 гривень та мобільний телефон марки «Nokia» моделі «107» вартістю 380 грн, які належать потерпілому ОСОБА_8 , чим заподіяла останньому матеріальної шкоди на загальну суму 580 гривень.

Обвинувачена ОСОБА_7 у поданій нею апеляційній скарзі просить змінити вирок Білогірського районного суду від 07.12.2018 р., звільнивши її від відбування покарання з випробуванням.
Вказує, що призначене судом покарання є занадто суворим, не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі засудженої.
У вчинених злочинах обвинувачена розкаялася, з потерпілим помирилася.
Крім того зазначає, що на утриманні обвинуваченої перебуває малолітня дитина.

Прокурор у поданій ним апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеності вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої просить вирок Білогірського районного суду від 07.12.2018 р. стосовно ОСОБА_7 змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити із вироку рішення суду про призначення покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.2 ст.185 КК України (за епізодами від 16.09.2018 р. та від 18.10.2018 р.) до 2 років 6 місяців позбавлення волі, відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком суду від 16.10.2018 р. вважати засудженою до 3 років позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував ч.ч. 1, 4 ст.70, ч.ч.1, 5 ст.71 КК України та не врахував роз`яснення, які містяться в абз.2 п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду Українивід 24.10.2003 р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Обвинувачена ОСОБА_7 вчинила один із епізодів злочинної діяльності, передбачений ч.2 ст.185 КК України, до постановлення вироку стосовно неї 16.10.2018 р., а другий аналогічний епізод вже після постановлення зазначеного вироку, тобто такі її діяння не мають самостійної санкції, тому відсутні підстави для призначення покарання за кожним з цих епізодів окремо та застосування вимог ч.4 ст.70 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, який підтримав доводи поданої ним апеляційної скарги та заперечив щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченої, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 слід відхилити з наступних мотивів.

Вина обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненому злочині при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами і не оскаржується будь-ким із учасників судового процесу, в тому числі і самою обвинуваченою.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачена ОСОБА_7 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнала повністю.

Кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, є вірною.

При призначенні покарання суд першої інстанції суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченою ОСОБА_7 злочинів, особу винної, обставини, що пом`якшують та обтяжують їй покарання.

Так обвинувачена вчинила злочини середньої тяжкості, раніше судима, має постійне місце реєстрації та проживання, за яким характеризується виключно негативно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, на її утриманні перебуває одна малолітня дитина, згідно досудових доповідей на призначення покарання не пов`язаного із позбавленням волі або звільнення від його відбування із випробуванням не заслуговує, оскільки ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення є високою.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченій суд визнав: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченої суд визнав рецидив злочинів у взаємозв`язку із вчиненими злочинами за вироком Білогірського районного суду Хмельницької області від 07 вересня 2018 року та вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 16 жовтня 2018 року.

Тому, з урахуванням вказаних обставини у їх сукупності, суспільної небезпеки скоєних злочинів, особи винної та обставин, які пом`якшують та обтяжують їй покарання, характер вчинених крадіжок, розмір вартості викраденого майна, суд прийшов до висновку про призначення обвинуваченій покарання за дані злочини у виді позбавлення волі в межах санкції, передбаченої ч. 2 ст. 185 КК України.

Оскільки один із злочинів по даному кримінальному провадженню (за епізодом викрадення майна 16 вересня 2018 року) обвинувачена ОСОБА_7 вчинила до постановлення попереднього вироку Ізяславського районного суду Хмельницької області від 16 жовтня 2018 року у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців та 100 годин громадських робіт, а інший із злочинів по даному кримінальному провадженню (за епізодом викрадення майна 18 жовтня 2018 року) вчинила після постановлення вказаного вироку, не зробивши належних висновків після застосування до неї кримінального покарання, суд прийшов до висновку, що обвинувачена порушила умови застосування ст. 75 КК України про звільнення її від відбування покарання з випробуванням за попереднім вироком, що унеможливлює повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням за даним вироком.

Суд призначив обвинуваченій покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за злочин, вчинений нею 16 вересня 2018 року.

Проте колегія суддів не погоджується з вироком суду першої інстанції в частині призначеного покарання через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 4 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

До основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною.

За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у п. 20 постанови «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р., № 7 передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта - як готування до злочину чи замах на нього.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Колегією суддів встановлено, що вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 16 жовтня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі та 100 годин громадських робіт, від відбування покарання у виді позбавлення волі звільнена з випробуванням із призначенням іспитового строку два роки.

16 вересня 2018 року біля 10 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі ОСОБА_9 АДРЕСА_2 , маючи не погашену судимість за вчинення злочину проти власності, діючи повторно, з корисливих мотивів, користуючись відсутністю сторонніх осіб та вільним доступом до майна, з підвіконня однієї із житлових кімнат квартири таємно викрала мобільний телефон марки «BRAVIS» моделі «NOVA» серійний номер НОМЕР_1 вартістю 350 грн належить потерпілому ОСОБА_8 , чим заподіяла останньому матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, 18 жовтня 2018 року біля 11 год. 20 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі ОСОБА_9 АДРЕСА_2 , маючи не погашену судимість за вчинення злочину проти власності, діючи повторно, з корисливих мотивів, користуючись відсутністю сторонніх осіб та вільним доступом до майна, із сумки, яка стояла під столом в одній із кімнат квартири, таємно викрала мобільний телефон марки «Samsung» моделі «GT-Е1195» вартістю 200 грн та мобільний телефон марки «Nokia» моделі «107» вартістю 380 грн, які належать потерпілому ОСОБА_8 , чим заподіяла останньому матеріальної шкоди на загальну суму 580 грн.

Враховуючи, що 16 вересня 2018 року та 18 жовтня 2018 року обвинувачена ОСОБА_7 вчинила окремі епізоди злочинної діяльності, які не мають самостійної санкції, а не злочини кожен з яких має самостійну кваліфікацію та якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції, суд першої інстанції при призначенні покарання не мав підстав для застосування ч.4 ст. 70 КК України.

Тому вирок Білогірського районного суду від 07 грудня 2018 року в частині призначеного покарання підлягає зміні.

Обвинуваченій ОСОБА_7 слід призначити покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК України та відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 16 жовтня 2018 року.

Покарання обвинуваченій ОСОБА_7 колегія суддів призначає відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого нею злочину, особи обвинуваченої, обставин що пом`якшують покарання та обставин, що обтяжують покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання є: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченої суд визнав рецидив злочинів.

Також колегія суддів враховує, що обвинувачена вчинила злочини середньої тяжкості, раніше судима, має постійне місце реєстрації та проживання, за яким характеризується виключно негативно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, на її утриманні перебуває одна малолітня дитина.

Згідно досудових доповідей на призначення покарання не пов`язаного із позбавленням волі або звільнення від його відбування із випробуванням не заслуговує, оскільки ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення є високою.

Враховуючи суспільну небезпеку скоєного злочину, особу винної, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, характер вчинених крадіжок, розмір вартості викраденого майна, колегія суддів приходить до висновку про призначення обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі в межах санкції, передбаченої ч. 2 ст. 185 КК України та відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків.

Крім того, один із епізодів злочинного діяння, а саме епізод викрадення майна 18 жовтня 2018 року, ОСОБА_7 вчинила під час іспитового строку встановленого вироком Ізяславського районного суду від 16.10.2018 р.

Тому з урахуванням вказаних обставин, тяжкості вчиненого обвинуваченою злочину, особи винної колегія суддів не знаходить підстав для звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України.

Отже не можуть бути задоволені доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 про звільнення її від відбування покарання з випробуванням.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
В задоволенні апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 відмовити.
Апеляційну скаргу прокурора задоволити.
Вирок Білогірського районного суду від 07 грудня 2018 р. стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.
Виключити із вироку рішення суду про призначення покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.2 ст.185 КК України (за епізодами від 16.09.2018 р. та від 18.10.2018 р.) до 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 16.10.2018 р. ОСОБА_7 вважати засудженою до 3 років позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді: