КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2019року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №40002547 від 13 лютого 2013 року відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 21 грудня 2018 року,

за участю сторін у кримінальному провадженні:

прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

представника потерпілої ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 21 грудня2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна.
Засудженого ОСОБА_5 взято під варту в залі суду.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_5 визначено обчислювати з 21грудня2018 року.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 задоволено повністю, стягнуто на її користь із засудженого ОСОБА_5 матеріальну шкоду у розмірі 276 431 грн. та моральну шкоду у розмірі 17 500 грн., а всього на загальну суму завданого кримінальним правопорушенням збитку у розмірі 293 931 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації злочину та призначеного покарання змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_5 з ч.2 ст.289 КК України на ч.1 ст.191 КК України та призначити йому покарання, передбачене санкцією ч.1 ст.191 КК України без реального позбавлення волі. Застосувати до ОСОБА_5 в ст.1 Закону України "Про амністію в 2014 році" та звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання.
Також захисник просить змінити оскаржуваний вирок в частині стягнення з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь потерпілої ОСОБА_8 матеріальної шкоди у розмірі 276 431 грн. та моральної шкоди у розмірі 17 500 грн., а всього на загальну суму завданого кримінальним правопорушенням збитку у розмірі 293 931 грн.. Відтак, просить цивільний позов задовольнити частково, стягнути з ОСОБА_5 на користь потерпілої ОСОБА_8 матеріальну шкоду у розмірі 60 000, 00 гривень, в іншій частині цивільного позову відмовити.

Вважає вирок суду незаконним та необгрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Посилаючись на постанову Пленуму Верховного Суду України №14 від 23 грудня 2005 року вважає, що суд першої інстанції повинен був перекваліфікувати діяння, вчинене ОСОБА_5 , з ч. 2 ст.289 КК України на ч.1 ст.191 КК України та призначити покарання в межах санкції вказаної статті без реального позбавлення волі. Зазначає, що обвинувачений не заволодів автомобілем незаконно та поза волею власників, що є обов`язковою ознакою складу злочину проти безпеки руху, передбаченого ст.289 КК України, а скоїв злочин проти власності, тобто таємно без відома власника продав автомобіль іншій особі, що слід кваліфікувати як розтрата чужого майна, яке перебувало у віданні особи.

Додатково зазначає, що судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_5 покарання, залишено поза увагою дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він одружений, має на утриманні трьох дітей, до взяття під варту працював водієм у приватної особи, тобто забезпечував родину, має міцні соціальні зв`язки.

Вказує на те, що оскільки злочин, передбачений ч.1 ст.191 КК України відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, а на день набрання чинності Закону України "Про амністію в 2014 році" ОСОБА_5 є батьком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до обвинуваченого має бути застосовано п."в" ст.1 вказаного Закону та звільнено його від відбування покарання.

Не погоджується захисник із рішенням суду в частині задоволення цивільного позову. Вважає, що позивач у своїй позовній заяві не навів вагомих доказів, яким обґрунтовується сума відшкодування моральної шкоди у розмірі 17 500 гривень. Також зазначає, що суд в оскаржуваному вироку не надав оцінку доказам в обґрунтування розміру майнової шкоди, завданої ОСОБА_5 потерпілій, обмежився лише висновком про те, що вказана сума становить 276 431 грн.

Як установлено судом першої інстанції, ОСОБА_5 , маючи на меті злочинний умисел на незаконне заволодіння автомобілем марки "Daewoo" моделі "Lanos", д.н.з. НОМЕР_1 , синього кольору, 2008 року випуску, номер кузова НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_8 , 08 листопада 2012 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи по вул. Раїси Окіпної, 10 в м. Києві, уклав з потерпілою договір оренди вказаного автомобіля, та отримав автомобіль, свідоцтво про його реєстрацію та ключ від нього.
Після чого, реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_5 , з метою приховування своїх злочинних дій, почав користуватися вказаним автомобілем, сплачуючи за нього протягом декількох тижнів орендну плату відповідно до укладеного договору.
11 лютого 2013 року ОСОБА_5 , з метою власної наживи та незаконного збагачення, через всесвітню мережу Інтернет знайшов оголошення та в телефонній розмові домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою, про продаж їй вищевказаного автомобіля.
Після чого, ОСОБА_5 , 11 лютого 2013 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, направився на вказаномуавтомобілі за обумовленою в телефонній розмові адресою: АДРЕСА_2 , де незаконно продав невстановленій досудовим розслідуванням особі належний ОСОБА_8 , автомобіль марки "Daewoo"моделі "Lanos", д.н.з. НОМЕР_1 , синього кольору, 2008 року випуску, номер кузова НОМЕР_2 , передавши їй свідоцтво про його реєстрацію та ключ від нього.
Після чого ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, завдавши своїми діями потерпілій ОСОБА_8 , матеріальної шкоди на суму 60 000 гривень.
Заслухавши суддю доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 та її представника ОСОБА_9 , які вважають вирок суду законним, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має грунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.
Відповідно до положень ст. 84 КПК України доказами у кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно положень ст.94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції визнав ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, а саме, у незаконному заволодінні транспортним засобом, що завдало значної матеріальної шкоди потерпілому.

З таким висновком суду погоджується колегія суддів, оскільки вважає, що судом правильно встановлено фактичні обставини справи, які підтверджено належними та допустимими доказами, які обґрунтовано покладено в основу вироку.

На підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд, обґрунтовано послався на:

показання обвинуваченого, в яких він визнав обставини вчинення цього злочину, водночас заперечив кваліфікацію своїх дій за ч.2 ст.289 КК України та вважає що вони підпадають під ознаки ч.1 ст.191 КК України;

показання потерпілої ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_11 , згідно яких 08 листопада 2012 року по вул. Раїси Окіпної, 10 в м. Києві, потерпіла уклала договір оренди автомобіля марки "Daewoo" моделі "Lanos", д.н.з. НОМЕР_1 , синього кольору, 2008 року випуску, номер кузова НОМЕР_2 , а її чоловік ОСОБА_12 , передав автомобіль, свідоцтво про його реєстрацію та ключ від даного транспортного засобу ОСОБА_5 . Після укладення договору оренди автомобіля ОСОБА_5 декілька разів оплатив щотижневу орендну плату та в подальшому припинив сплачувати орендну плату, став уникати зустрічі з орендодавцем. У лютому 2013 року ОСОБА_5 повідомив що орендований автомобіль відібрали невідомі йому особи під погрозою застосування пістолета.
Показання потерпілого та свідка є послідовними, логічними, такими, що узгоджуються з іншими доказами, у тому числі письмовими, на які, зокрема, суд обґрунтовано послався у вироку на підтвердження встановлених судом обставин.

Окрім того, винуватість обвинуваченого доводиться письмовими доказами, які суд першої інстанції дослідив та прийняв до уваги при винесенні рішення, а саме, даними, які містяться в договорі оренди автомобіля від 08 листопада 2012 року (том 1 а.п. 117), повідомленні про злочин (том 1 а.п. 118).

Фактичні дані, що містяться у вказаних джерелах доказів узгоджуються з показаннями потерпілої та свідка у справі та іншими доказами, зібраними в ході досудового розслідування та судового слідства та підтверджені самим обвинуваченим.

Наведені докази перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ст. 94 КПК України оцінено кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення та їх обґрунтовано покладено в основу вироку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що досудове слідство та судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням норм КПК України в межах чинного законодавства, без порушення прав обвинуваченого, а також із врахуванням практики Європейського суду з прав людини, а саме рішень "Ірландія проти проти Сполученого Королівства" від 18.01.1978 року, "Коробов проти України" від 21.10.2011 року, де зазначено, що при оцінці доказі, як правило, застосовується критерій доведення "поза розумним сумнівом", така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції у повному обсязі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази й дав їм у сукупності належну оцінку, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 щодо необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 191 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до статті 289 КК України та пункту 1 примітки до неї під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі. Законодавча конструкція "будь-яким " означає, що перелік способів законодавцем не обмежено, і відсутній спосіб, який би не підпадав під цю конструкцію.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 продав невстановленій особі автомобіль марки "Daewoo" моделі "Lanos", потерпілою ОСОБА_8 , без її відома та дозволу. При цьому, обвинувачений усвідомлював те, що він не був уповноважений потерпілою на реалізацію вказаного транспортного засобу.
Таким чином, ОСОБА_5 в момент реалізації належного потерпілій ОСОБА_8 , здійснив незаконне заволодіння цим транспортним засобом, чим завдав останній значної матеріальної шкоди.
Та обставина, що ОСОБА_5 отримав автомобіль у своє користування законно, на підставі угоди оренди, та в подальшому реалізував даний автомобіль іншій особі, у зв`язку із збігом тяжких сімейних обставин, не спростовує висновків суду про незаконне заволодіння транспортним засобом, що завдало значної матеріальної шкоди потерпілій, оскільки даний транспортний засіб, вибув із власності потерпілої поза її волею.
При цьому доводи апеляційної скарги захисника про добровільну передачу автомобіля обвинуваченому на підставі договору оренди не може свідчити про відсутність в діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки ознакою суб`єктивної сторони злочину є мета, яка в законі не конкретизована, чим підкреслюється, що змістом кримінально-правової заборони заволодіння транспортним засобом може бути як заволодіння ним з наміром ніколи не повертати його власникові (законному володільцю), так і з наміром використати його для проїзду у певний пункт або для прогулянки, а потім повернути власникові чи кинути на дорозі.
Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що з моменту укладення договору оренди 08 листопада 2012 року до моменту реалізації ОСОБА_5 невстановленій особі автомобіля марки "Daewoo" моделі "Lanos" на початку лютого 2013 року, пройшов короткий проміжок часу, що свідчить про те, що в момент укладення згаданого договору оренди ОСОБА_5 мав намір в подальшому незаконно заволодіти зазначеним транспортним засобом.
Крім того слід зазначити, що стаття 289 КК України виступає спеціальною нормою, що регулює відповідні відносини, всі інші статті Кримінального кодексу України, які формально стосуються заволодіння транспортним засобом, є загальними нормами.
Згідно з правилами кримінально-правової кваліфікації, при конкуренції загальної та спеціальної норм застосуванню підлягає лише одна з них, а саме спеціальна норма.
Невизнання обвинуваченим вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення суперечить зібраним в ході досудового слідства та дослідженим в суді доказам та свідчить про його намагання ухилитися від кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Наведене узгоджується із правовою позицією Верховного Суду України, викладеній у постанові від 21.01.2016 року у справі №5-365 кс15.

У зв`язку з відсутністю підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_5 з ч.2 ст.289 КК України на ч.1 ст.191 КК України, не заслуговують на увагу доводи захисника про застосування до обвинуваченого положень п."в" ст.1 Закону України "Про амністію в 2014 році" та звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання, оскільки вказані норми передбачають звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, засуджених за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до статті 12 КК України, та за злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими, зокрема, осіб, не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.

При призначенні ОСОБА_5 покарання судом першої інстанції враховано положення ст. 65 КК України, а саме: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який не працює, одружений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, його майновий стан, стан здоров`я, наявність на утриманні малолітньої дитини, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому, а також ту обставину, що обвинувачений, після пред`явлення йому підозри переховувався, перешкоджаючи досудовому слідству у зв`язку з чим був оголошений у розшук ( том 1 а.с. 163-164) та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк, наближений до мінімального, передбаченого санкцією ч.2 ст.289 КК України.
Окрім того, колегія суддів вважає, що всупереч доводам апеляційної скарги, із врахуванням відсутності обставин, що пом`якшують покарання та достатніх позитивних даних відносно особи обвинуваченого, а також певних обставин, які б свідчили на користь обвинуваченого, а саме часткове або повне відшкодування завданої шкоди, факт перебування обвинуваченого у розшуку під час слідства, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про відсутність достатніх і переконливих підстав для застосування відносно обвинуваченого положень ст.ст.75 КК України.
Із таким висновком погоджується колегія суддів, оскільки судом першої інстанції при винесенні вироку ОСОБА_5 дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та призначено покарання, яке на думку колегії суддів, відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі "Скоппола проти Італії" від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі "Бакланов проти Росії" (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі "Фрізен проти Росії" (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що "досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу "законності" і воно не було свавільним". А у справі "Ізмайлов проти Росії" (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити "особистий і надмірний тягар для особи".

Доводи захисника в апеляційній скарзі про неврахування судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання тієї обставини, що до взяття під варту ОСОБА_5 працював водієм у приватної особи та забезпечував трьох дітей, які перебувають на його утриманні не заслуговують на увагу, оскільки не підтверджуються жодними доказами. У матеріалах справи відсутні дані, які б підтверджували перебування на його утриманні малолітнього сина ОСОБА_13 авід попереднього шлюбу .
Водночас колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги щодо необґрунтованих висновків суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову.

Так, згідно із ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, зокрема, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому ( ч.1 ст. 129 КПК України).

Згідно частин 1, 4 та 5 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно-небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно-небезпечне діяння.

Форма та зміст позовної заяви повинні відповідати вимогам, встановленим до позовів, які пред`являються у порядку цивільного судочинства.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

При вирішенні цивільного позову суд повинен керуватися нормами ст.ст. 127-130 КПК України та цивільного законодавства, зокрема, ст. 23, 1166-1168 ЦК України.

Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Відповідно до ч. 1 ст. 1177 ЦК України шкода, завдана фізичній особі, яка потерпіла від кримінального правопорушення, відшкодовується відповідно до закону.

Відшкодування збитків є одним із видів цивільно-правової відповідальності і для застосування такої міри відповідальності необхідна наявність всіх елементів складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки, дії чи бездіяльності особи; шкідливого результату такої поведінки (збитків), наявності та розміру понесених збитків; причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками; вини особи, яка заподіяла шкоду. У разі відсутності хоча б одного з елементів відповідальність у вигляду відшкодування збитків не наступає.
Визначивши розмір відшкодування обвинуваченим майнової шкоди потерпілій у сумі 276 431 грн. суд першої інстанції не навів мотиви та підстави ухвалення такого рішення та не обґрунтував його, прийнявши до уваги лише вимоги позовної заяви потерпілої із доповненнями ( т.1 а.п.12-13, 72-73, т.2 а.п. 14 а-б), в якій вона визначила розмір матеріальної шкоди, яка складається із вартості викраденого автомобіля - 60 000 грн.( п. п.2, 14 договору), штрафу 500 грн. (п.12 договору) та суми упущеної вигоди .
Разом з тим, з таким висновком суду , колегія суддів погодитися не може, оскільки він не узгоджується із вимогами цивільного закону, якій підлягає застосуванню при вирішенні позову в частині визначення розміру завданого злочином збитку.

Колегією суддів встановлено, що з вини обвинуваченого, який продав невстановленій особі, наданий йому потерпілою ОСОБА_8 у користування автомобіль марки "Daewoo" моделі "Lanos", д.н.з. НОМЕР_1 , без відома та дозволу потерпілої, ОСОБА_8 заподіяно матеріальну шкоду, розмір якої згідно п.2.14 договору оренди автомобіля від 08 листопада 2012 року становить 60 000 гривень (т.1 а.п. 117), як вартість викраденого автомобіля, яка підлягає стягненню на її користь.
Разом з тим, суд першої інстанції, за відсутності доказів на підтвердження факту заподіяння збитків обвинуваченим потерпілій ОСОБА_8 у розмірі 276 431 грн., яка складається у т.ч. упущеної вигоди, помилково дійшов висновку про доведеність позову в цій частині, не навівши у вироку жодних мотивів прийнятого рішення.

Згідно положень статті 22 ЦК України упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Вимагаючи відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу. При цьому важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли в потерпілої особи наслідком такої протиправної поведінки.

Враховуючи норми ч. 4 ст. 623 Цивільного кодексу України, на кредитора покладений обов`язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов`язання. При цьому кредитор повинен не тільки точно підрахувати розмір збитків, але і підтвердити їх документально. При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов`язання було виконано боржником належним чином.

Зважаючи на те, що внаслідок вчинення злочину, а саме незаконного заволодіння транспортним засобом, договір оренди, укладений між обвинуваченим ОСОБА_5 та потерпілою ОСОБА_8 припинив свою дію, а відтак вимогами потерпілої про стягнення з обвинуваченого упущеної вигоди, яка випливає у даному випадку з деліктного зобов`язання, яке припинилося з припиненням договору оренди у зв`язку з викраденням автомобіля є безпідставним.

Враховуючи викладене, заявлений потерпілою цивільний позов в частині відшкодування матеріальної шкоди підлягає частковому задоволенню шляхом стягнення з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь потерпілої ОСОБА_8 60 000 гривень завданої матеріальної шкоди, що складає вартість викраденого автомобіля.
Водночас доводи апеляційної скарги захисника про допущення порушень при вирішенні цивільного позову в частині стягнення моральної шкоди не заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 1167 Цивільного кодексу України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених ч.2 цієї статті, у т.ч. якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки.

Як визначено у ч.2 ст.23 Цивільного кодексу України, моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливостей їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.
При задоволені позовних вимог у частині стягнення моральної шкоди потерпілій в розмірі 17 500 грн. згідно суми заявлених позовних вимог, суд врахував наведені положення закону та визначений ст. 26 КПК України принцип диспозитивності, відповідно до якого сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
На думку колегії суддів такий розмір моральної шкоди відповідає характеру, обсягу та тривалості моральних страждань, що зазнала потерпіла внаслідок позбавлення її прав на належне їй майно.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й всебічно розглянути справу і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, а також істотних порушень, які є безумовною підставою для скасування вироку суду колегією суддів не встановлено.

Ураховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні у частині вирішення цивільного позову.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 21 грудня 2018 року щодо ОСОБА_5 змінити в частині вирішення цивільного позову.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 задовольнити частково, стягнувши на її користь із ОСОБА_5 матеріальну шкоду у розмірі 60 000 грн. та моральну шкоду у розмірі 17 500 грн., а всього на загальну суму 77 500 грн.

У решті вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 21 грудня 2018 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду упродовж трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

У справі винесено окрему думку.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №11кп/824/1151/2019 Категорія КК: ч.2 ст.289
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_14 Доповідач: ОСОБА_1