ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
підозрюваного ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2018 року за про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ольховчик Ростовської області, громадянина України, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4ст. 407 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2018 року клопотання прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_9 було задоволено та застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 17 січня 2019 року з визначенням застави у розмірі 35 240 гривень.
Рішення суду обґрунтовано тим, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України. Під час досудового слідства встановлено наявність ризиків, передбачених у п.п.1, 3-5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме, те що ОСОБА_7 може переховуватися від органів досудового розслідування або суду, незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, вчинити інше кримінальне правопорушення, або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Захисник ОСОБА_8 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2018 року скасувати та відмовити в задоволені клопотання прокурора про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що письмове повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 11.09.2018 року, наступне повідомлення про зміну підозри від 19 листопада 2018 року та клопотання про застосування запобіжного заходу від 20 листопада 2018 року здійснені поза двомісячним строком досудового розслідування, передбаченим ст. 219 КПК України, який не був продовжений.
Ризики за ст. 177 КПК України, наведені у клопотанні про тримання під вартою ОСОБА_7 не обґрунтовані та спростовуються змістом самого клопотання, в якому зазначається: що останній 19 листопада 2018 року прибув до прокуратури та заявив про себе, чим самостійно припинив інкриміноване йому правопорушення, до того ж, є особою раніше не судимою.
Також, судом не вмотивовано неможливість застосування ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу та не враховано, що в останнього, зареєстровано постійне місце мешкання в с. Григорівка Дніпропетровської області, де він постійно мешкає та доглядає за тяжкохворим сином. Сам ОСОБА_7 є ліквідатором аварії на Чорнобильській АЕС 2 категорії, добровольцем проходив військову службу в зоні АТО, має нагороду, є членом громадської патріотичної організації.
Крім того, судом було порушено право на захист підозрюваного ОСОБА_7 , оскільки, судове засідання проводилось без участі залученого захисника ОСОБА_8 , який в цей час знаходився в іншому судовому засіданні.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, захисника ОСОБА_8 та підозрюваного ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, доводи прокурора, який вважав за необхідне залишити ухвалу слідчого судді без змін, а скаргу без задоволення, перевіривши представлені матеріали та обговоривши доводи скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вимоги апеляційної скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Приймаючи рішення про задоволення клопотання прокурора та обрання підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя дійшов висновку про законність та обґрунтованість цього клопотання.
З таким висновком колегія суддів апеляційної інстанції погоджується, оскільки він в повній мірі відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і вимогам кримінального процесуального закону.
Так, при розгляді клопотання прокурора слідчий суддя зобов`язаний перевірити відповідність цього клопотання вимогам ч.1 ст. 184 КПК України, яка передбачає, що клопотання про застосування запобіжного заходу повинно обов`язково містити обґрунтування неможливості запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів.
Зазначені вимоги закону при прийнятті оскаржуваної ухвали дотримані в повному обсязі. Слідчий суддя перевірив відповідність змісту клопотання вимогам ст.184 КПК України та дійшов висновку, що зазначені у клопотанні прокурора підстави для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обґрунтовані, вказано наявність доказів того, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України, розглянув можливість застосування інших (альтеративних) запобіжних заходів (правова позиція, викладена у п.80 рішення ЄСПЛ від 10 лютого 2011 року у справі «Харченко проти України»).
Згідно п. 9 ч. 2 ст. 131 КПК України застосування запобіжного заходу є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.
Відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1)існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження;
2)потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора;
3)може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.
Згідно ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язані встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про :
1)наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2)наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий або прокурор;
3)недостатність застосування більш м`яких запобіжних засобів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини від 28.10.2004 р. у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», для вирішення питання про обрання запобіжного заходу факти, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеню, необхідного для засудження або навіть пред`явлення обвинувачення, а згідно рішення Європейського суду з прав людини від 30.08.1998 р. у справі «Кемпбелл та Хартлі проти Сполученого Королівства» наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або відомостей, на підставі яких об`єктивний спостерігач зробив би висновок, що дана особа могла б скоїти злочин.
Разом з тим відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, що застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жодний з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти відповідним ризикам.
Апеляційним переглядом встановлено, що 05 вересня 2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000511 були внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення за ознаками ч.4 ст.407 КК України.
11 вересня 2018 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України.
19 листопада 2018 року ОСОБА_7 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України.
20 листопада 2018 року ОСОБА_7 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України.
20 листопада 2018 року прокурор військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_9 звернувся до суду першої інстанції з клопотанням про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Слідчий суддя, перевіряючи законність та обґрунтованість клопотання прокурора про застосування щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у відповідності до вимог ст.ст.193,194 КПК України, вислухав учасників судового провадження, належним чином дослідив фактичні обставини, вказані у клопотанні, та надані матеріали кримінального провадження.
Як встановлено журналом судового засідання, судовий розгляд проведено в повному обсязі, а також по справі були досліджені всі необхідні дані та надані докази, по яким судом зроблений правовий висновок, на підставі якого було обгрунтовано прийнято ухвалу, у зв`язку з чим доводи апелянта про відсутність ризиків, зазначених у клопотанні прокурора та неконкретності підозри колегія суддів вважає безпідставними.
Зважаючи на викладені обставини, наявність обгрунтованих підстав вважати причетним ОСОБА_7 до скоєного, та обставин справи в своїй сукупності, а також існування ризиків, що перебуваючи на свободі, підозрюваний може, з огляду на суворість покарання, яке може бути призначено у випадку доведеності його вини та серйозність висунутої підозри, переховуватися від органів досудового розслідування та суду, здійснювати незаконний вплив на свідків по даному кримінальному провадженню, що в свою чергу ускладнить та негативно вплине на повноту, об`єктивність, всебічність та неупередженість дослідження обставин кримінального провадження, вчинити інше кримінальне правопорушення, або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, колегія суддів дійшла висновку, що у суду першої інстанції були всі підстави для прийняття оскаржуваної ухвали.
Доводи ж захисту про те, що суд першої інстанції не взяв до уваги дані, характеризуючі підозрюваного, які викладені в апеляційній скарзі, є безпідставними, оскільки суд при постановленні ухвали це врахував, однак з метою запобігти встановленим ризикам, беручи до уваги тяжкість злочину, у вчиненні якого він підозрюється, міру покарання, яка передбачена за нього у виді позбавлення волі, судом першої інстанції було обгрунтовано задоволено клопотання прокурора та застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Що стосується посилання захисника в своїй скарзі на те, що повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 11.09.2018 року, повідомлення про зміну підозри від 19 листопада 2018 року та клопотання про застосування запобіжного заходу від 20 листопада 2018 року здійснені поза двомісячним строком досудового розслідування, передбаченим ст. 219 КПК України, який не був продовжений, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.
05 вересня 2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000511 та за № 0000517 були внесені відомості про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за ознаками ч.4 ст.407 КК України.
11 вересня 2018 року постановами прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_9 . ОСОБА_7 оголошено у розшук та зупинено досудове розслідування, а 19 листопада 2018 року відновлено у зв`язку із встановленням місцезнаходження підозрюваного.
Згідно ст.. 219 КПК України строк досудового розслідування з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня повідомлення особі про підозру становить вісімнадцять місяців - у кримінальному провадженні щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину.
Досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочин.
Строк із дня винесення постанови про зупинення кримінального провадження до винесення постанови про відновлення кримінального провадження, а також строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому статтею 290 цього Кодексу, не включається у строки, передбачені цією статтею.
Строк із дня винесення постанови про зупинення кримінального провадження до дня її скасування слідчим суддею включається у строки, передбачені цією статтею.
Оскільки апелянтом не надано доказів щодо скасування слідчим суддею постанови прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_9 про зупинення досудове розслідування від 11 вересня 2018 року, його апеляційні вимоги в цій частині є такими, що не підлягають задоволенню.
Разом з тим, колегія суддів цілком погоджується з апеляційними вимогами захисника ОСОБА_8 в частині порушення права на захист його підзахисного під час обрання йому запобіжного заходу судом першої інстанції з огляду на наступне.
Згідно статті 193 КПК України розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участю прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, крім випадків, передбачених частиною шостою цієї статті. Слідчий суддя, суд, до якого прибув або доставлений підозрюваний, обвинувачений для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу, зобов`язаний роз`яснити його право, крім іншого, мати захисника. Слідчий суддя, суд зобов`язаний вжити необхідних заходів для забезпечення захисником підозрюваного, обвинуваченого, якщо останній заявив клопотання про залучення захисника, якщо участь захисника є обов`язковою або якщо слідчий суддя, суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника.
Як вбачається з приписів ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Таким чином, з огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для скасування ухвали слідчого судді з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме здійснення судового розгляду за відсутності захисника при його обов`язковій участі, та постановленням нової ухвали, якою слід задовольнити клопотання прокурора та обрати підозрюваному ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою за викладених вище обставин.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 182, 183, 193, 194, 376, 405, 407, 412, 419, 422 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2018 року скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_9 -задовольнити.
Застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 17 січня 2019 року.
Визначити ОСОБА_7 заставу в розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 35 240 (тридцять п`ять тисяч двісті сорок) гривень 00 копійок, у разі внесення якої ОСОБА_7 підлягає звільненню з-під варти.
У випадку внесення застави та звільнення підозрюваного ОСОБА_7 з-під варти, покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 194 КПК України, а саме:
-прибувати по першому виклику до слідчого, прокурора або суду;
-не відлучатися за межі с. Григорівка П`ятихатського району Дніпропетровської області, без дозволу слідчого, прокурора або суду;
-повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;
-здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;
Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_7 , що у разі не з`явлення його за викликом до слідчого, прокурора чи суду без поважних причин або не повідомлення ним про причини своєї неявки, або порушення ним обов`язків, покладених на нього цією ухвалою, застава звертається у дохід держави.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4