АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/55/19 Справа № 710/124/17 Категорія: ч. 1 ст. 115 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні заступника керівника Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_9 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 06 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Золотоноша, українця, громадянина України, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України на дев`ять років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 27.11.2016, зарахувавши, термін його попереднього ув`язнення з 27.11.2016 по 21.06.2017 у термін відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 880,40 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 26.11.2016 близько 22 год. 15 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у власному домоволодінні по АДРЕСА_1 , маючи прямий умисел, направлений на протиправне позбавлення життя потерпілого ОСОБА_11 , у ході спільного розпивання спиртних напоїв, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно, з метою заподіяння смерті наніс три удари ножем, один з яких в область шиї та два удари у верхню частину спини зліва, чим спричинив тілесні ушкодження, від яких останній помер на місці.

Таким чином, у ході реалізації свого умислу ОСОБА_7 спричинив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_11 у вигляді проникаючої сліпої рани передньо-лівої поверхні шиї із ушкодженням передньо-правої поверхні трахеї і загальної сонної артерії справа та проникненням у порожнину грудної клітки справа, крововиливи у м`які тканини по ходу раньового каналу та у праву грудну порожнину, непроникаючої сліпої рани правої наключичної області, непроникаюча сліпа рана верхньої третини центру задньої поверхні грудної клітини, крововиливи у м`які тканини по ходу раньових каналів, а також садна на поверхні обличчя, синець на нижньому повіці лівого ока, садно в області проекції нижнього кута лівої лопатки, поодинокі синці на передній та передньо-бічних поверхнях грудної клітини, синець на правій бічній поверхні тазу, синці живота, синець правого передпліччя із саднами на своїй поверхні, синці лівого плеча, обох передпліч та на тильній поверхні правої кісті. Згідно висновку судово-медичної експертизи №05-6-02/331 від 26.122016 смерть потерпілого ОСОБА_11 настала від проникаючої сліпої рани передньо-лівої поверхні шиї із ушкодженням передньо-правої поверхні трахеї і загальної сонної артерії справа та проникненням у порожнину грудної клітки справа, яка супроводжувалася гострою крововтратою із мало кровністю внутрішніх органів.

В апеляційній скарзі від 28.12.2017 обвинувачений ОСОБА_7 , будучи незгодним з кваліфікацією його дій та суворістю призначеного покарання, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанці через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Апелянт зазначає, що органом досудового розслідування та судом невірно кваліфіковано його дії за ч. 1 ст. 115 КК України, оскільки його дії належить кваліфікувати за ч. 2 ст. 121 або ст. 123 КК України.

Зокрема вказує, що в основу обвинувального вироку суд поклав нічим не підтверджені домисли прокурора та не прийняв до увагу його показання про непричетність до даного злочину та про можливу причетність до нього співмешканки брата ОСОБА_12 .

Звертає увагу на те, що показання в ході досудового розслідування свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 давали під тиском працівників поліції. Крім цього, ним також були отримані тілесні ушкодження в райвідділі поліції, що зафіксовано висновком судово-медичної експертизи.

Зазначає також про безпідставність відхилення клопотання сторони захисту про допит в судовому засіданні свідків, які б повністю спростували докази наведені судом у судовому рішенні.

Також, просить суд апеляційної інстанції призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК Укрпаїни, врахувавши те, що будь-якими доказами не підтверджено його перебування в стані алкогольного сп`яніння на момент вчинення злочину, те, що він являється опікуном малолітніх дітей, які є інвалідами дитинства, позитивно характеризується по місцю проживання і служби, нагороджений відзнакою за оборону територіальної цілісності країни в зоні АТО, приймав участь в бойових діях в складі 72 окремої механізованої бригади на сході країни, являється учасником бойових дій.

Крім того, просить в ході апеляційного розгляду допитати експерта, свідка ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , Дробота та в якості свідків понятих, які приймали участь в ході проведення процесуальних дій 27.11.2016, та слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_9 .

В доповненнях до апеляційної скарги від 23.02.2018 обвинувачений порушує питання про ухвалення щодо нього виправдувального вироку по ч. 1 ст. 115 КК України через його невинуватість у вчиненому та відсутність доказів причетності до вчинення кримінального правопорушення, посилаючись на обставини, наведені вище.

Окрім іншого, зазначає про надання прокурором даних про його особу, що не відповідають дійсності, а саме про те, що він являється безробітним та раніше судимий. Зазначає, що з 01.11.2016 офіційно перебув на біржі і отримував допомогу в розмірі 2 500 грн., а також працював від біржі в комунальному господарстві, за що отримував заробітну плату. Крім того, стверджує, що посилання прокурора на судимість, яка погашена у встановленому законом порядку, є порушенням ч. 3 ст. 6 Конвенції та ст.ст. 370 419, 23 КПК України.

Ще раз звертає увагу на фабрикацію відеоматеріалів слідчих дій, його показань, долучених до матеріалів провадження та застосування щодо нього недозволених методів слідства майором поліції Куликом.

Також, в поданих доповненнях обвинувачений фактично висловлює свою незгоду з апеляційною скаргою прокурора, яку вважає безпідставною.

Апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 від 12.03.2018 фактично дублює його попередні апеляційні вимоги, викладені в апеляційній скарзі від 28.12.2017 та доповненнях до них.

Крім того, висловлює заперечення проти апеляційних вимог прокурора вважаючи їх безпідставними.

В клопотаннях від 06.06.2018, які фактично являються доповненнями до апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_7 іще раз наголошує на відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, зазначаючи про те, що показання в ході досудового розслідування давались під фізичним та моральним тиском з боку працівників поліції, ними же сфабриковані докази, якими суд обґрунтував його винуватість, а судовий орозгляд проведене з явною неповнотою та однобічністю, без встановлення фактичних обставин, які мають істотне значення для прийняття правильного судового рішення. Крім того, вказує на необхідність зарахування йому в строк відбутого покарання увесь термін попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 26.11.2016. і по дату постановлення ухвали судом апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі від 26.10.2018 обвинувачений ОСОБА_7 висловив свою незгоду з діями колегії суддів при вирішенні заявлених ним клопотань про допит свідків та експертів в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи встановлених судом обставин вчинення кримінального правопорушення, правильності кваліфікації дій та доведеності винуватості обвинуваченого, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі, внаслідок м`якості, просить ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим та засудити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді 14 років позбавлення волі.

Апелянт, посилаючись на вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та роз`яснення, що містяться в постанові Пленуму ВСУ від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання не враховано, що останній вчинив особливо тяжкий злочин проти життя людини за який передбачено максимальне покарання до 15 років позбавлення волі, тяжкі наслідки завдані злочином у виді заподіяння смерті ОСОБА_11 , те, що обвинувачений винуватість у вчиненому не визнав, не розкаявся, при невстановлені обставин, що пом`якшують призначене йому покарання.

Крім того, прокурор звертає увагу на те, що ОСОБА_7 раніше судимий і, хоча судимість на даний час погашена, вчинення ним нового злочину свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та про підвищену суспільну небезпечність останнього.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 порушує питання про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України з призначенням більш м`якого покарання, з урахуванням обставин, що його пом`якшують, зокрема того, що він являється учасником бойових дій, на утриманні має малолітніх дітей, які являються інвалідами з дитинства.

Апелянт зазначає про те, що обвинувачений надавав допомогу потерпілому та викликав швидку, що свідчить про відсутність у нього умислу на вбивство.

Крім того, звертає увагу на те, що в ході досудового розслідування показання обвинуваченого та свідків відбиралися під фізичним та моральним тиском з боку працівника поліції Кулика, а тому вони не можуть бути прийняті до уваги, а інших доказів, які б беззаперечно свідчили б про те, що обвинувачений вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 115 КК України, матеріали провадження не містять.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про задоволення апеляційних вимог обвинуваченого та потерпілої ОСОБА_9 в повному обсязі та відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги прокурора в кримінальному провадженні та залишення без задоволення апеляційних вимог обвинуваченого та потерпілої, думку потерпілої в підтримку її апеляційної скарги, задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та безпідставність апеляційних вимог прокурора, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, шо апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_9 до задоволення не належать.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку в даному кримінальному провадженні вказані вимоги закону були належним чином дотримані.

Так, висновки районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

В ході допиту судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 винуватість в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав та показав, що 26.11.2016 він хрестив своїх дітей. Після церкви вони прийшли додому і сіли за стіл. На святкуванні були присутні він, його співмешканка ОСОБА_13 , брат ОСОБА_11 , його співмешканка ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та її чоловік ОСОБА_20 . Під час всього застілля у ОСОБА_21 виникали конфлікти з ОСОБА_22 і вони їх заспокоювали та розбороняли. Після 16 год. він пішов спати і прокинувся біля 20 год. Коли прокинувся, брат, його співмешканка та ОСОБА_17 знову сварилися. Він сказав їм заспокоїтися, на що ОСОБА_11 сказав, щоб він не вмішувався і лягав спати, що він і зробив. Близько 22 год. ОСОБА_16 забігла до будинку з розбитим обличчям і кричала, що вона його „грохне" за те, що він її вдарив. Через деякий час вона вийшла з будинку і вони продовжили сваритися. Через хвилин 20 він вийшов з будинку і побачив, що брат бореться із ОСОБА_22 , а його співмешканка бігла до хвіртки в лівій руці у неї була братова куртка з білим капюшоном, а в правій предмет схожий на ніж. ОСОБА_11 з ОСОБА_22 були в крові, тому він сказав ОСОБА_13 викликати швидку допомогу і поліцію. У ОСОБА_11 із шиї йшла кров. Коли приїхала швидка допомога та поліція лікарі констатували смерть ОСОБА_11 . Він особисто надавав ОСОБА_11 медичну допомогу. В подальшому, працівники поліції відвезли його до лікарні на освідування, а потім близько 00 год. 30 хв. 27.11.2016 - до приміщення поліції в м. Шпола, де у зв`язку з застосуваними до нього майором поліції недозволеними методами слідства, зокрема фізичним та психологічним насильством, він надав визнавальні показання про те, чого не вчиняв.

Незважаючи на таку позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , його винуватість у вбивстві, тобто в умисному протиправному заподіянні смерті ОСОБА_11 , за обставин, встановлених судом першої інстанції, підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами.

Зокрема, показаннями допитаною судом першої інстанції потерпілої ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_11 її сини. В день смерті ОСОБА_11 її вдома не було, оскільки вона їздила на поховання брата. Їй зателефонувала ОСОБА_23 та повідомила про необхідність терміново повернутися додому. По приїзду ОСОБА_23 та ОСОБА_16 повідомили їй, що ОСОБА_7 вбив ОСОБА_11 . Разом з цим, висловила сумніви щодо можливості вбивства ОСОБА_7 свого брата за відсутності між ними будь-яких конфліктів, вважаючи винною в тому, що сталося ОСОБА_24 , оскільки, як їй повідомили, вона в момент події була вся в крові. Також, зазначила, що про наявність на ОСОБА_25 крові їй повідомляв і ОСОБА_7 , який вказував на те, що вона вимивала кров та прала забруднені речі. Крім того, ОСОБА_18 розповідав їй про конфлікт між ОСОБА_11 та ОСОБА_22 , зокрема про те, що бачив, як ОСОБА_11 притискав його до вугла. Крім того, повідомила, що у ОСОБА_11 зник хрестик, який пізніше вона знайшла у ОСОБА_26 .

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_27 показав, що з ОСОБА_7 він познайомився під час спільного несення служби в зоні АТО в 2015 році, тому між ними встановилися близькі дружні відносини. 26.11.2016 ОСОБА_7 христив своїх дітей, та з цього приводу запросив його в якості хрещеного батька. На хрестинах також були присутні в якості хрещеної матері ОСОБА_16 співмешканка ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та її чоловік ОСОБА_20 . Після церкви вони повернулися додому близько 12 год. та всі почали святкувати. Близько 17 год. до нього підійшов син ОСОБА_7 . Богдан, та сказав, що в нього не має золотого хрестика. Він почав його шукати по кімнаті, питати у присутніх чи не бачили вони його. В цей час до на нього почав кричати ОСОБА_11 , зі словами «чого ти шукаєш тут крадія?». Тоді він підійшов до нього та між ними виникла бійка в залі будинку. ОСОБА_11 наніс йому удар по обличчю, в результаті чого вибив зуба, якого він виплюнув на місці в кімнаті. ОСОБА_11 повалив його на підлогу та наніс декілька ударів ногою по спині. В цей же час до нього підбігла ОСОБА_16 та також нанесла декілька ударів ногами по животі та тулубу. Тоді ОСОБА_23 , яка це побачила почала кричати до ОСОБА_11 і ОСОБА_21 , роблячи їм зауваження та попросила їх вийти на двір. Після цього він, ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_16 вийшли надвір. У сутичку декілька разів втручався ОСОБА_7 , який просив ОСОБА_11 не бити його. Але кожного разу ОСОБА_11 кричав до ОСОБА_7 нецензурними словами і не слухався його, у зв`язку з чим ОСОБА_7 вдарив ОСОБА_11 кулаком, однак куди саме він не розібрав. На дворі конфлікт між ними продовжився. ОСОБА_11 знову почав його бити, потім він нічого не пам`ятає, так як можливо втрачав свідомість. Частково пам`ятає, як стояли вже втрьох у веранді будинку, а саме: він, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , де останній знову почав до нього щось кричати та вдарив кулаком в обличчя, від чого він впав і почав втрачати свідомість. Коли прийшов до тями, то перебував на підлозі веранди, а коли підвівся, то побачив, що ОСОБА_11 лежить на підлозі на боку і у нього на шиї кров. Він спробував його підвести, однак взявши його попід руки з ним же впав на землю, таким чином, що ОСОБА_11 опинився зверху на ньому, спиною до нього між його ногами. Він рукою спробував закрити рану на шиї ОСОБА_11 . Що відбулося далі він не пам`ятає. В подальшому приїхали працівники швидкої, а за ними працівники поліції. Побачивши ОСОБА_11 в крові він відпихнув його від себе. На шиї в нього була кров і рана, при цьому ні ножа, інших предметів біля них не було. Він, злякавшись того, що подумають ніби це він наніс ОСОБА_11 тілесні ушкодження, оскільки на ньому було багато його крові, відбіг в іншу кімнату, де спробував вийти через вікно, але не встиг, так як його затримав працівник поліції. Від працівників поліції він дізнався, що ОСОБА_11 мертвий.

Як вбачається з показань допитаної судом першої інстанції свідка ОСОБА_13 , ОСОБА_7 її співмешканець. 26.11.2016 вони христили дітей, та з цього приводу у них вдома було застілля. На хрестини були запрошені ОСОБА_17 , ОСОБА_19 та її чоловік ОСОБА_20 . Протягом всього святкування між ОСОБА_22 та ОСОБА_11 виникали конфлікти. У зв`язку з чим вона попросила їх не сваритися в хаті, а вийти на вулицю і розібратися між собою. Після чого ОСОБА_17 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_28 вийшли надвір. Коли вона вийшла на двір, то бачила, як ОСОБА_28 вдарила Мотузку І. 3-4 удари по тулубу, коли той лежав на землі, хто його повалив їй невідомо. В цей час ОСОБА_11 стояв поряд, а ОСОБА_7 курив. Після цього ОСОБА_19 та ОСОБА_20 одразу поїхали, оскільки не хотіли вв`язуватись у конфлікти. Близько 20 год. ОСОБА_7 та ОСОБА_11 почали сперечатися у веранді з приводу того, що в них вдома проживає ОСОБА_28 , оскільки ОСОБА_7 був проти цього. Вона не звернула увагу на суперечку та пішла до дальньої кімнати. Через пів години до кімнати забіг ОСОБА_7 та повідомив, що він підрізав ОСОБА_11 , тому слід негайно викликати швидку допомогу. Крім того, ОСОБА_7 просив найти ганчірку, щоб закрити шию ОСОБА_11 і зупинити кров. На руках у ОСОБА_7 була кров. Вона одразу викликала швидку допомогу та поліцію. Поки вона телефонувала ОСОБА_7 на кухні помив руки, а потім знов зайшов в кімнату. Коли вона вийшла слідом за ОСОБА_7 до веранди, побачила ОСОБА_29 , який сидів на підлозі обличчям до кухні, а ОСОБА_11 в цей час лежав на підлозі на животі ногами до кухні.

Як показала суду першої інстанції свідок ОСОБА_28 , вона з серпня 2016 року вона проживала з ОСОБА_11 , разом з його батьками, ОСОБА_7 , його співмешканкою ОСОБА_13 та дітьми. 26.11.2016 ОСОБА_7 хрестив дітей. Після церкви усі присутні, зокрема: вона, ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_30 , ОСОБА_17 , ОСОБА_31 та її чоловік ОСОБА_20 святкували вдома. Під час святкування між нею та ОСОБА_7 почався конфлікт, під час якого він її вдарив в обличчя та зламав ніс. Коли вони вийшли з будинку, то вона дала ляпас ОСОБА_7 , а ОСОБА_11 почав за неї заступатися та наніс ОСОБА_7 пару ударів рукою по обличчю. В цій бійці також приймав учать ОСОБА_17 , який бив ОСОБА_11 . Після цього вона почала заступатися за ОСОБА_11 та побила ОСОБА_32 . Після скандалу вона пішла до своїх знайомих ОСОБА_33 і ОСОБА_34 , які проживають на сусідній вулиці, а в подальшому до своєї подруги ОСОБА_34 , яка дала їй свій одяг, а її одяг замочила та вони лягли спати. Вранці 27.11.2016 близько 04 год. за нею приїхали працівники поліції і забрали до відділку. Коли вона пішла з будинку ОСОБА_11 іще був живий.

Допитана судом першої інстанції свідок ОСОБА_14 показала, що ОСОБА_7 та ОСОБА_11 її знайомі. Також, вона знайома з ОСОБА_35 26.11.2016 близько 22 год. до неї додому прийшла ОСОБА_28 з розбитим обличчям, з якого йшла кров. ОСОБА_28 була дуже сильно схвильована і перебувала в стані алкогольного сп`яніння, вона нічого не пояснювала. Вона вмила ОСОБА_36 і вклала спати. Зранку її чоловік ОСОБА_37 пішов до ОСОБА_7 , а коли повернувся, нічого не пояснюючи почав сваритися на ОСОБА_38 . За ним одразу ж до їх дому приїхала поліція і забрала її з чоловіком та ОСОБА_39 до відділку, де вона дізналась, що вбили ОСОБА_11 .

Крім того, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, які були предметом безпосереднього дослідження судом першої інстанції, зокрема даними:

- протоколів огляду місця події від 27.11.2016, з фототаблицею, проведених в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , яким зафіксовано розташування трупа ОСОБА_11 , наявні на ньому тілесні ушкодження, сліди бурого кольору, та, зокрема, вилучено мобільні телефони, змиви рідини бурого кольору, предмети одягу, дактилокарту трупа, ніж з чорною ручкою зі слідами бурого кольору, сліди пальців рук, уламок зуба;

- протоколу огляду місця події від 01.12.2016, яким в приміщенні моргу Смілянської міської лікарні виявлено та вилучено одяг ОСОБА_11 ;

- висновку судово-медичної експертизи №05-6-02/331 від 26.12.2016 про те, що смерть ОСОБА_11 настала від проникаючої сліпої рани № 2 шиї зліва із ушкодженням трахеї і загальної сонної артерії справа та проникненням у порожнину грудної клітки справа, яка супроводжувалася гострою крововтратою із мало кровністю внутрішніх органів. При судово-медичному дослідженні трупа виявлені наступні ушкодження: проникаюча сліпа рана №2 передньо-лівої поверхні шиї із ушкодженням передньо-правої поверхні трахеї і загальної сонної артерії справа та проникнення у порожнину грудної клітки справа, крововиливи у м`які тканини по ходу раньового каналу та у праву грудну порожнину (1500 мл). Дані ушкодження виникли від дії знаряддя, що володіє властивостями колюче-ріжучого, можливо типу ножа, є прижиттєвими і по давності спричинення, враховуючи данні судово-гістологічної експертизи, можуть відповідати проміжку часу не більшому за 30 хвилин до моменту смерті і мають ознаку тяжкого тілесного ушкодження.

-протоколу проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного від 30.11.2016, в ході якого ОСОБА_7 показав та розказав, в тому числі, про обставини нанесення ОСОБА_11 тілесного ушкодження ножем у виді колото-різаної рани та відеозаписом даної слідчої дії.

Аналіз наведених доказів в їх сукупності з доказами, на які маються посилання у вироку суду, свідчить про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні умисного вбивства і його дії за ч.1 ст. 115 КК України судом першої інстанції кваліфіковано правильно.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на його непричетність до вбивства ОСОБА_11 , як про це грунтовно встановив суд першої інстанції, є способом захисту, спрямованим на уникнення відповідальності за скоєний злочини, та спростовуються сукупністю досліджених судом доказів, які узгоджуються між собою. Зокрема судом достеменно встановлено, що безпосередньо перед смертю ОСОБА_11 у нього був конфлікт з обвинуваченим ОСОБА_7 , що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_13 . В подальшому, через короткий проміжок часу було виявлено тіло ОСОБА_11 з пораненням шиї. Крім того, з показань свідка ОСОБА_13 , яка хоч і не була очевидцем скоєного, однак спілкувалась з ОСОБА_7 одразу після нанесення ним поранення ОСОБА_11 , свідчить, що ОСОБА_7 повідомив їй, що підрізав ОСОБА_11 , просив негайно викликати швидку допомогу та знайти ганчірку щоб закрити шию ОСОБА_11 і зупинити кров.

Твердження ОСОБА_7 щодо застосування до нього в ході досудового розслідування кримінального провадження недозволених методів у формі фізичного та психологічного насильства з метою змушування його до дачі неправдивих свідчень щодо себе, були предметом дослідження судом першої інстанції, обговорені, ретельно перевірені та ґрунтовно відкинуті як неспроможні.

Зокрема, на підставі ухвали Придніпровського районного суду м. Черкаси від 23.08.2017, СВ прокуратури Черкаської області 14.09.2017 за № 0000209 внесено відомості до ЄРДР за заявою ОСОБА_7 по факту застосування щодо нього незаконних методів дізнання, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України. Постановою заступника начальника СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_40 від 30.11.2017 кримінальне провадження за № 0000209 від 14.09.2017 за заявою ОСОБА_7 закрито, у зв`язку з відсутністю у діях працівників Шполянського ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

Не знайшли свого об`єктивного підтвердження і посилання обвинуваченого на здійснення тиску працівниками поліції на свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 з метою схиляння їх до дачі неправдивих показань щодо нього, оскільки в основу обвинувального вироку покладені показання даних свідків, які вони дали суду безпосередньо. При цьому жоден із наведених свідків, показання яких наведені у вироку суду першої інстанції, не вказував на здійснення щодо них тиску працівниками правоохоронних органів.

Підстави вважати, що вказані свідки давали неправдиві показання суду першої інстанції, в тому числі з метою обмовити обвинуваченого або створення алібі для іншої особи, колегією суддів не встановлено.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_9 про причетність інших осіб до заподіяння смерті ОСОБА_11 , зокрема свідка ОСОБА_12 , не підтверджені будь-якими даними, спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема показаннями свідка ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та ОСОБА_27 і розцінюються колегією суддів, як намагання обвинуваченого перекласти провину за вчинене на іншу особу. Щодо посилань з цього приводу потерпілої ОСОБА_9 , то вона не була очевидцем вчиненого злочину, тому не може об`єктивно стверджувати про обставини, що мали місце в день інкримінований органом досудового розслідування.

При вирішенні апеляційних вимог обвинуваченого та потерпілої щодо відсутності умислу ОСОБА_7 на вбивство ОСОБА_11 та необхідності кваліфікації його дій за ст. 121 або ст. 123 КК України, оскільки він міг заподіяти тяжке тілесне ушкодження, в тому числі, в стані сильного душевного хвилювання, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 07.02.2003 N 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» умисне вбивство без кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 2 ст. 115 КК України, в обопільній сварці чи бійці або з помсти, ревнощів, інших мотивів, викликаних особистими стосунками винного з потерпілим, підлягає кваліфікації за ч. 1 ст. 115 КК.

Більше того, вбивство, яке було наслідком дії особи, котра хоча й не ставила собі за мету позбавлення життя, але байдуже ставилася до такого наслідку, можливість якого вона свідомо допускала, також кваліфікується як умисне вбивство.

Як вбачається з висновку судово-медичної експертизи № 05-6-02/331 від 26.12.2016, смерть ОСОБА_11 настала від проникаючої сліпої рани шиї зліва із ушкодженням трахеї і загальної сонної артерії справа та проникненням у порожнину грудної клітки справа, яка супроводжувалася гострою крововтратою із мало кровністю внутрішніх органів.

Зважаючи на наведене та правові позиції, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав вважати, що ОСОБА_7 , завдаючи ОСОБА_11 ножове поранення в життєво важливий орган - область шиї, не мав наміру на його вбивство і відхиляє доводи про необхідність кваліфікації його дій за ст.ст.121 або 123 КК України.

Вирішуючі по суті апеляційні вимоги учасників судового провадження щодо невідповідності призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів виходить з тих міркувань, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, зокрема, апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання, та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як зазначив Конституційний суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004, покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю, обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке, з огляду на положення ст. 12 КК України, є особливо тяжким, дані про особу винуватого, який по місцю проживання характеризується посередньо, в якості обставини, що його обтяжує вчинення злочину в стані алкогольного спяніння, при невстановленні обставин, що його пом`якшує, і обгрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання в межах, передбачених санкцією ч. 1 ст. 115КК України, у виді позбавлення волі на певний строк.

Колегія суддів враховує в якості обставин, що характеризують особу ОСОБА_7 , те, що він являється учасником бойових дій, по місцю несення військової служби характеризується позитивно та має на утриманні двох малолітніх дітей, які не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, однак не визнає їх достатніми для пом`якшення призначеного останньому покарання, в тому числі для застосуванням ст. 69 КК України, вважаючи що призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі на визначений судом строк є справедливим, таким, що відповідатиме тяжкості вчиненого злочину, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Щодо посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на недоведеність обставини, що обтяжує його покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, то колегія суддів вважає їх необґрунтованим та таким, що спростовується показаннями свідків, безпосередньо допитаних судом першої інстанції.

Разом з цим, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність виключення з вступної частини вироку суду першої інстанції посилання на те, що ОСОБА_7 має судимість яка погашена у встановленому законом порядку, оскільки особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала, а всі кримінально-правові та загально правові наслідки засудження та призначення покарання анулюються.

З цих же підстав колегія суддів вважає необґрунтованими посилання прокурора на необхідність врахування при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 його попередньої судимості за вчинення умисних злочинів, як обставину, що свідчить про небажання стати на шлях виправлення та підвищену суспільну небезпечність останнього.

Згідно правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, провадження № 13-31 кс18, «якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі».

З урахуванням наведеного правового висновку, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в строк відбутого покарання термін його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 22.06.2017 по 22.03.2019, оскільки злочин, за який засуджено ОСОБА_7 ним вчинений 26.11.2016, тобто до 20.06.2017.

При цьому, враховується, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 в строк відбутого покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 27.11.2016 по 21.06.2017 вже зарахований вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 06.12.2017.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ст. 118 КПК України стягненню підлягають процесуальні, а не судові витрати, як зазначено у вироку суду першої інстанції, однак наведене, не являється передбаченою процесуальним законом підставою для його скасування або зміни.

З огляду на наведене, розглянувши кримінальне провадження в межах заявлених апеляційних вимог колегія суддів вважає, що вирок районного суду є законним і обґрунтованим, підстави, передбачені ст. 409 КПК України, для його скасування чи зміни відсутні, а тому апеляційні вимоги сторони обвинувачення та захисту до задоволення не належать.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п.1 ч.1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,

у х в а л и л а :

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 06 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні заступника керівника Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_9 , - без задоволення.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк відбутого покарання термін його попереднього ув`язнення з 22.06.2017 по 22.03.2019 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати правильним в мотивувальній та резолютивній частині вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 06.12.2017 стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 процесуальних витрат.

Виключити зі вступної частини вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 06.12.2017 посилання на судимість ОСОБА_7 .

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженими ОСОБА_7 - в той самий строк з дня вручення її копії.

Головуючий :

Судді :