ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 658/4172/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/315/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
головуючого судді : ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0002281 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 08.01.2019 року щодо ОСОБА_8 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новотроїцьк, Новотроїцького району, Херсонської області, громадянина України, не одруженого, не працевлаштованого, без освіти, фактично проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 09 лютого 2017 року за ч. 2 ст.187 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України,

в с т а н о в и л а :

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставини
Зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. На підставі ст.71 КК України до зазначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 09 лютого 2017 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців, з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого. На підставі ст.72 КК України зараховано в строк покарання період попереднього ув`язнення з 21 вересня 2017 року по 01 листопада 2017 року та з 02 квітня 2018 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Строк відбування покарання обчислено з 02 квітня 2018 року. Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 5171 грн. 89 коп., моральну шкоду у розмірі 1000 грн., в іншій частині відмовлено. Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 20 вересня 2017 року близько 08.00 годин розуміючи протиправність своїх дій та керуючись корисливими мотивами, проник до будинку АДРЕСА_2 , який належить потерпілій ОСОБА_10 , переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном та обернення його на свою користь, таємно, повторно викрав золоті вироби на загальну суму 5171 грн. 89 коп.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, виключити з його мотивувальної частини посилання як на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, оскільки вказана обставина визнана судом безпідставно.

Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце апеляційного розгляду (том 2 а.п. 26, 34, 35, 36, 39). Клопотань про його відкладення не надходило.

Відповідно до ч. 4 ст. 401, ч. 4 ст. 405 КПК України участь обвинуваченого, його захисника та потерпілої у вказаному провадженні не є обов`язковою.

Позиції учасників судового провадження

У суді апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області, просила вирок змінити.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Колегією суддів встановлено, що доведеність винуватості, юридично-правова оцінка діянь ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК та справедливість призначеного засудженому покарання в апеляційній скарзі не оспорюються. Отже, суд апеляційної інстанції, керуючись ч. 1 ст. 404 КПК, не перевіряє вирок в зазначеній частині.
Статтею 32 КК України передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Під час апеляційного перегляду знайшли підтвердження доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного встановлення судом обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - «рецидив злочинів».
Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини Кримінального кодексу України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Оскільки ОСОБА_8 раніше судимий 09 лютого 2017 року за ч. 2 ст.187 КК України та вчинив новий злочин - крадіжку за ознаками повторності, що є кваліфікуючою ознакою інкримінованого йому злочину, тому суд помилково визнав рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання.

Разом з цим, виходячи з системного аналізу положень згаданої статті КПК та ст. 413 цього Кодексу в їх взаємозв`язку суд апеляційної інстанції наділений повноваженнями змінити оспорюване рішення на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 вказаного Кодексу у разі, якщо було неправильно застосовано норми як Особливої, так і Загальної частин КК, зокрема: неправильно кваліфіковано діяння; порушено правила призначення покарання; неправильно застосовано норми, які визначають поняття кримінального правопорушення, строків давності й інших норм, що може спричинити необґрунтоване засудження або виправдання обвинуваченого; призначено покарання, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі винного, а також може потягнути інші негативні наслідки.
Натомість у цій справі, як убачається з її матеріалів, допущене місцевим судом порушення полягало у помилковому зазначенні у вироку рецидиву злочину як обтяжуючої покарання обставини. Однак така помилка жодним чином не вплинула на висновки суду про подію злочину, про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, не позначилася на правильності кваліфікації суспільно небезпечного діяння, на справедливості обраного обвинуваченому виду та розміру заходу примусу, а також на порядку його відбування, що не заперечується прокурором у поданій апеляційній скарзі.
Таким чином, сама по собі вказана помилка не потягла за собою негативних наслідків, які слугують безумовними підставами для втручання у вирок та його зміни.
Тому колегія суддів, проаналізувавши характер допущеного порушення, не визнає його істотним, таким, що тягне за собою зміну судового рішення.
Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування або зміну оскарженого вироку, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 412, ст. 415 КПК, під час перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури не встановлено.
З урахуванням викладеного подану апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись ст.404, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 08.01.2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2