ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/745/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 407 ч.4, ст. 15 ч.2 185 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, неодруженого, на утриманні має неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимого:

1) 24.12.2010 року Кіровським районним судом м. Донецька за ч. З ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 рік. Звільнений від відбуття покарання 30.08.2012 р. умовно достроково, не відбутий строк 11 місяців 1 день;

2) 28.05.2014 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік. На основі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком один рік. На підставі ст. 1 п. «в» ЗУ «Про амністію в 2014 році», звільнений від відбуття призначеного покарання;

3) 26.05.2015 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком один рік;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 407, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України,

за участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 05 грудня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , вважає, що вирок підлягає зміні у зв`язку зі своєю суворістю, так як покарання, призначене ОСОБА_6 не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Судом не враховано, що за епізодом, передбаченим ч.2 ст.15- ч.2 ст.185 КК України відсутня матеріальна шкода, оскільки викрадене майно було добровільно повернуто ОСОБА_6 . Крім того, судом не враховано стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_6 , який має захворювання: виразкова хвороба, хронічна виразка дванадцятипалої кишки, що підтверджується медичними документами. Не враховано, що ОСОБА_6 є учасником бойових дій, що підтверджується довідкою, дослідженою під час судового розгляду. Незважаючи на той факт, що перебуваючи на іспитовому терміні ОСОБА_6 скоїв новий злочин, його поведінка під час скоєння злочинів, його ставлення до скоєного, відсутність жодних претензій з боку потерпілих, тривалий час знаходження у слідчому ізоляторі, за який в нього відсутні будь-які порушення режиму та нарікання з боку адміністрації СІЗО, наявність в нього малолітньої дитини, наміри в подальшому офіційно працевлаштуватись, свідчать про те, що він зробив необхідні висновки та став на шлях виправлення, в зв`язку з чим до нього можливо застосувати ст. 69 КК України. Просить вирок змінити та призначити йому більш м`яке покарання із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.4 ст.407 КК України та зарахувати ОСОБА_6 у строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 19 березня 2018 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника, який підтримав апеляційну скаргу; прокурорів, які просили вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 05 грудня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.4 ст.407 , ч.2ст. 15- ч.2ст. 185 КК України та призначено покарання: за ч.4 ст.407 КК України у вигляді 3 (трьох ) років позбавлення волі; за ч.2 ст. 15- ч.2 ст. 185 КК України в вигляді 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суровим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання в вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуте покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26.05.2015 року та призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 в строк відбування покарання за вироком, строк його попереднього ув`язнення за період з 19.03. 2018 року до моменту постановлення вироку - 05.12.2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Строк відбування покарання рахувати з 19.03.2018 року. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, у відповідності до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15/2015 «Про часткову мобілізацію», в Україні оголошено початок проведення часткової мобілізації.

На виконання зазначеного Указу, 15 квітня 2015 року ОСОБА_6 був призваний за мобілізацією ІНФОРМАЦІЯ_3 та направлений для подальшого проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 .

У цей же день солдата ОСОБА_6 призначено на посаду водія автомобільного відділення взводу матеріально-технічного забезпечення 2-го батальйону оперативного призначення та поставлено на всі види забезпечення.

Також, відповідно до ст. 1 Закону України «Про оборону України» від 6 грудня 1991 року № 1932-ХП зі змінами, визначено, що особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Солдат ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем, відповідно ст.ст. 3-6, 11, 16, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України був зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути зразком витримки, берегти військову честь, показувати приклад дисциплінованості, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків доповідати своєму безпосередньому начальникові, за дозволом на звільнення з розташувань військової частини звертатися до свого безпосереднього начальника, а виїзд військовослужбовців, за межі гарнізону здійснюється лише з дозволу командира військової частини.

Солдату ОСОБА_6 було надано звільнення терміном до 28 січня 2016 року.

Водночас солдат ОСОБА_6 28 січня 2016 року повинен був прибути до військової частини НОМЕР_1 яка дислокувалась за адресою: АДРЕСА_2 . Однак, діючи на порушення вищезазначених статутних вимог, солдат ОСОБА_6 усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи в умовах особливого періоду, з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби, 28 січня 2016 року не з`явився вчасно без поважних причин на службу, а саме до військової частини НОМЕР_1 , яка дислокувалась за адресою: АДРЕСА_2 , свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, не приймаючи мір для повернення до військової частини НОМЕР_1 та ухилявся від проходження військової служби до 15 травня 2016 року, тобто тривалістю понад один місяць, вчинене в умовах особливого періоду.

Крім того, 19.01.2018 року, близько 16 години 40 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись в приміщенні гіпермаркету ТОВ «Ашан України Гіпермаркет», розташованого по вул. Запорізькій, 16, в м. Запоріжжя, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з торгових полиць зазначеного гіпермаркету, намагався таємно викрасти майно, що належить ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», сховавши до себе у наружний карман куртки, а саме: Крем «LorealParis», пік 115, вартістю 244 грн. 39 коп. без урахування ПДВ за одну одиницю; крем «LorealParis», ш/к 115, вартістю 244 грн. 39 коп. без урахування ПДВ за одну одиницю, а всього майна на загальну суму 488 грн. 78 коп. без урахування ПДВ, чим намагався спричинити матеріальну шкоду ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» на вказану суму, але не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони гіпермаркету з викраденим товаром після проходження виходу для покупців без товару га в подальшому переданий працівникам поліції.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, при обставинах вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 407, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 4 ст. 407, ст. 15 ч.2 ст. 185 ч.2 КК України.

Доводи захисника про застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 69 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно до вимог ч.1 ст. 69 КК України призначення основного покарання більш м`якого ніж передбачено законом, можливо за наявності кількох обставин, що пом`якшують та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
При розгляді кримінального провадження достатніх підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 69 КК України місцевим судом не встановлено і в апеляційній скарзі не наведено.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом було враховано, що останній повністю визнав вину у скоєному злочину, щиросердно розкаявся у вчиненому, активно сприяв в розслідуванні злочину, а тому суд першої інстанції призначив мінімальні покарання, передбачені санкціями ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 407 КК України.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів не вбачає правових підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 69 КК України, зокрема у зв`язку з тим, що він хворіє, є учасником бойових дій, має на утриманні неповнолітню дитину, відсутня матеріальна шкода, за час тривалого знаходження у слідчому ізоляторі, відсутні будь-які порушення режиму та нарікання з боку адміністрації СІЗО, оскільки останній, будучи раніше судимим, знову вчинив злочини, один з яких під час іспитового строку, що свідчить про те, що він схильний до стійкої злочинної діяльності, а це характеризує його як негативну особу, в зв`язку з чим наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання, сама по собі ніяким чином не знижує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, з урахуванням негативної особи винного.

Між тим, доводи апелянта про неправильне застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 ч. 5 ст. 72 КК України, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно зі змінами, внесеними в ч. 5 ст. 72 КК Законом України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання", зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Цей закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
При цьому, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК зі змінами, внесеними Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII"Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення", що набрав чинності 20 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК.
Як убачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції зарахував ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання 19.03.2018 року до моменту постановлення вироку 05 грудня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Однак судом не взято до уваги вимоги ст. 5 КК, відповідно до яких закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. При цьому закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Якщо особа вчинила злочин у період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18).
Враховуючи вищевказане, а також те, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 404 КК України в період із 28.01.2016 року по 15.05.2016 року, колегія суддів вважає, що, не зарахувавши обвинуваченому у строк відбутого покарання у виді позбавлення волі попереднє ув`язнення в період із 06.12.2018 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку 1 день за 2 дні, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, зокрема Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII та ч.5 ст. 72 КК України встановлену цим Законом, а також не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч.5 ст. 72 КК України в редакції, встановленій Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII, а також ч.2 ст.4 і ч.2 ст. 5 КК України.

Приймаючи до уваги, що ОСОБА_6 було затримано 19.03.2018 року з наступним обранням йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, колегія суддів вважає, що йому підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення у строк покарання з 19.03.2018 року по 27.03.2019 року, керуючись ч.5 ст.72 КК (у редакції Закону від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII) з розрахунку «день за два».

Згідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Із вироку вбачається, що суд першої інстанції визнав обставиною, що обтяжує покаранняобвинуваченого ОСОБА_6 , рецидив злочину.
Колегія суддів вважає, що суд безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину, оскільки таке рішення суперечить вимогам ст. ст. 91, 92, 291, 337 ч. 1 КПК України, так як з обвинувального акту вбачається, що такої обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 , в ході досудового розслідування не було виявлено (т. 1 а.п. 3), а суд першої інстанції не вправі вийти за межі висунутого обвинувачення, а тому ця обставина підлягає виключенню з вироку.
Виключення обставини, що обтяжує покарання, не впливає на вид та розмір призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , оскільки систематичність протиправної діяльності і стійку спрямованість останнього на вчинення правопорушень, становить підвищену небезпеку для суспільства.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 05 грудня 2018 рокувідносно обвинуваченого ОСОБА_6 , змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону від 26 листопада 2015 р.) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 19.03.2018 року по 27.03.2019 року, із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Виключити з вироку обставину, що обтяжує покарання останнього рецидив злочину.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

.