Справа № 373/2508/14-к
Провадження № 1-кп/359/52/2019
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 березня 2019 року м. Бориспіль
Бориспільський міськрайонний суд Київської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
при секретарі ОСОБА_2 ,
за участю прокурора ОСОБА_3 , обвинуваченого ОСОБА_4 , його захисника адвоката ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_10 ,
під час судового розгляду з технічною фіксацією та відео фіксацією у відкритому судовому засіданні об`єднаного судового провадження за кримінальними провадженнями: №0000394, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 22.04.2014 року, що надійшло до суду з обвинувальним актом по відношенню до ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , по обвинуваченню у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, № 0000013, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.02.2017 року, що надійшло до суду з обвинувальним актом відносно ОСОБА_4 по обвинуваченню у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 275 КК України, та № 0000111, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.02.2017 року, що надійшло до суду з обвинувальним актом відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_6 по обвинуваченню за ч. 2 ст. 272 КК України.
розглянувши усне клопотання адвоката ОСОБА_5 про визнання очевидно недопустимими доказами опису від 30.05.2014 року речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді та самі перелічені в ньому документи (а.с.102-120 том 23),
в с т а н о в и в :
В провадженні Бориспільського міськрайонного суду Київської області перебуває вищезазначене кримінальне провадження.

В ході розгляду кримінального провадження, в судовому засіданні 12.03.2019 року, адвокатом ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 , було заявлено усне клопотання про визнання очевидно недопустимими доказами: опису від 30.05.2014 року речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді та самі перелічені в ньому документи (а.с.102-120 т.23), відповідно до вимог статті 89 КПК України. Клопотання мотивоване тим, що дана процесуальна дія проведена з істотним порушенням вимог КПК України, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол тимчасового доступу до речей і документів, складеного за результатами проведення тимчасового доступу до речей та документів, на підставі ухвали слідчого судді від 26.05.2014 року. Крім того, як вбачається із вказаного опису, вилучення документів було здійснено не слідчим, а оперуповноваженим, якому такий доступ не надавався. Ці обставини свідчить про грубе порушення вимог КПК України, та вказує на очевидну недопустимість таких доказів. З огляду на що вказані докази, на думку адвоката ОСОБА_5 , на підставі п. 1 ч. 2, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України, є очевидно недопустимими. Враховуючи вищевикладене, адвокат ОСОБА_5 просив суд клопотання про визнання очевидно недопустимими доказами задовольнити.

Адвокат ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , повністю підтримала думку адвоката ОСОБА_5 , висловила аналогічну позицію. Також додала, що протокол тимчасового доступу до речей і документів, на підставі ухвали слідчого судді від 26.05.2014 року, відсутній як і в матеріалах досудового розслідування, так його і не зазначено в переліку документів, які були надані стороною обвинувачення до суду, в якості доказів на підтвердження винуватості обвинувачених. Також в матеріалах справи відсутнє і доручення слідчого на проведення вказаної процесуальної дії оперуповноваженим. Це в свою чергу свідчать про істотне порушення норм кримінального процесуального закону. З огляду на це вказані докази, на думку захисту, слід визнати недопустимими доказами на підставі вимог ст. 87 КПК України, внаслідок їх очевидної недопустимості.

У судовому засіданні адвокат ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , клопотання, подане адвокатом ОСОБА_5 , про визнання очевидно недопустимими доказами підтримала в повному обсязі, висловила аналогічну позицію, просила його задовольнити.

Обвинувачені ОСОБА_4 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 підтримали думку своїх захисників.

Прокурор просив відмовити у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_5 , не вбачаючи очевидної недопустимості зазначених захисником доказів, оскільки є безумовним той факт, що якщо є опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, який є додатком до протоколу, то повинен бути і протокол вказаної процесуальної дії. Зважаючи на значний обсяг матеріалів справи, та велику кількість проведених тимчасових доступів до речей і документів, протокол тимчасового доступу до речей і документів, знаходиться у матеріалах досудового розслідування вказаного кримінального провадження, та його випадково не було приєднано стороною обвинувачення в якості доказу. З огляду на це немає підстав вважати наявними обставини, які б вказували на очевидну недопустимість цих доказів, оскільки вичерпний їх перелік наведений в КПК України. Зазначив, що, вказані у клопотанні сторони захисту, докази не можуть бути визнані очевидно недопустимими, питання про допустимість доказів має вирішуватись в нарадчій кімнаті при ухваленні вироку.

Потерпіла ОСОБА_10 при розгляді даного клопотання зазначила про необхідність дослідження всіх доказів, що подані прокурором. Тому питання про допустимість доказів підлягає вирішенню в нарадчій кімнаті при ухваленні вироку.

Суд, заслухавши думку учасників судового провадження, та ознайомившись з наявними матеріалами кримінального провадження, дійшов наступного висновку.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Одними з основних засад кримінального судочинства є верховенство права, законність, рівність перед законом і судом (ст. 7 КПК України).

У частині 1 ст. 86 КПК України закріплено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. Згідно із ч. 2, 3 даної статті у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження, потерпілий мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

В ч. 1 ст. 87 КПК України закріплено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Категорія "очевидна недопустимість доказів" є оціночною і вирішення даного питання відноситься виключно до дискреційних повноважень суду. Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у інформаційному листі № 223-1446/0/4-12 від 05.10.2012 року "Про деякі питання порядку здійснення судового розгляду в судовому провадженні у першій інстанції відповідно до Кримінального процесуального кодексу України" зазначає, що відомості, матеріали та інші фактичні дані, отримані органом досудового розслідування в непередбаченому процесуальним законом порядку чи з його порушенням, є очевидно недопустимими, а це відповідно до ч. 2 ст. 89 КПК тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Зазначене правило застосовується і щодо доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст. 87 КПК) за умови підтвердження сторонами кримінального провадження їх очевидної недопустимості. В іншому випадку суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (п. 8).

Перевіривши підстави клопотання в нарадчій кімнаті, суд визнає доводи захисту обґрунтованими щодо недотримання процедури проведення тимчасового доступу до речей і документів органом досудового розслідування 30.05.2014 року, виходячи із наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва № 761/14478/14-к, 1-кс/761/5713/2014, від 26.05.2014 року (а.с.99-101 т.23) клопотання задоволено частково, та надано старшому слідчому СУ ГУМВС України в Київській області капітану міліції ОСОБА_11 тимчасовий доступ до речей і документів, а саме: договору підряду № 27071 від 27.07.2010 року, укладеного між ТОВ "Макро Поіс Плюс" і ТОВ "АГРОШЛЯХБУД" та додатків до нього, актів прийому передачі виконаних робіт по благоустрою території, розрахунків та інших наявних документів, якими підтверджується виконання даного договору, що перебували у володінні ТОВ "АГРОШЛЯХБУД".

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися у протоколі. Вимоги до протоколу закріплені у ст. 104 КПК України.

У ч. 1 ст. 106 КПК України зазначено, що протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.

Зі змісту вищезазначених норм КПК України беззаперечно слідує, що обов`язковим засобом документування процесуальних дій, результати яких можуть використовуватися як докази у кримінальному судочинстві є протокол. Саме у протоколі містяться відомості про: учасників процесуальної дії, хід та результати проведення процесуальної дії, послідовність вчинених дій; отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи, тощо.

Відповідно ч. 1 ст. 105 КПК України особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки. Перелік додатків до протоколу визначений у ч. 2 вказаної і статті, і він не є вичерпним. Тобто саме протокол процесуальної дії являється первинним документом, а додаток вже похідним від нього.

Як вбачається в матеріалах кримінального провадження міститься опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, суду від 30.05.2014 року (а.с.102 т.23), а також документи, які були вилучені під проведення тимчасового доступу до речей і документів (а.с.103-120 т.23).

Так, суд звертає увагу, що вказаний опис являється додатком до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 30.05.2014 року. Очевидно, що результати застосування всіх процесуальних дій, проведених в ході досудового розслідування мають відображатися у відповідних протоколах.

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол тимчасового доступу до речей і документів від 30.05.2014 року, за результатами проведеної процесуальної дії тимчасовий доступ, на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва № 761/14478/14-к, 1-кс/761/5713/2014, від 26.05.2014 року.

Так, слід зазначити, що відсутність відповідного протоколу за результатами проведення тимчасового доступу до речей і документів, свідчить про грубе порушення вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки позбавляє суд можливості перевірити: законність процедури проведення тимчасового доступу до речей і документів органом досудового розслідування: хід і результати процесуальної дії; достовірності даних, що містяться у документах, які були вилучені під час тимчасового доступу, а також чи були дотримані права, свободи та інтереси осіб під час застосування відповідного заходу забезпечення кримінального провадження.

Враховуючи, що нормами КПК України закріплено обов`язковість фіксування ходу і результатів проведення кожної процесуальної дії у протоколі, а тому відсутність відповідного протоколу беззаперечно свідчить про те, що відповідна процесуальна дія не була зафіксована у встановленому законом порядку.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що відсутність у матеріалах кримінального провадження протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 30.05.2014 року, за результатами проведеної процесуальної дії тимчасовий доступ до речей і документів, на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва № 761/14478/14-к, 1-кс/761/5713/2014, від 26.05.2014 року, однозначно вказує на те, що дана процесуальна дія під час досудового розслідування була проведена з наведеними вище порушення вимог КПК України, а відтак не створює і не може створювати юридичних наслідків.

За таких обставин, з цього вбачається, що відбулось безспірне та очевидне порушення вищезазначених вимог КПК України, оскільки хід та результат процесуальної дії - тимчасовий доступ до речей та документів, на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва № 761/14478/14-к, 1-кс/761/5713/2014, від 26.05.2014 року, не зафіксований у встановленому законом порядку, а саме у протоколі. В наслідок чого вищезазначені докази були отримані з порушеннями, що є безумовною підставою для визнання їх очевидно недопустимими доками, згідно з вимогами ст. 89 КПК України, а саме: опису від 30.05.2014 року речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді та самих перелічених в ньому документів (а.с.102-120 том 23).
Разом з тим, суд звертає увагу, що не заслуговують на уваги доводи сторони захисту, з приводу того, що тимчасовий доступ до речей і документів здійснено не уповноваженою особою, а саме оперуповноваженим, якому такий доступ не надавався, оскільки опис від 30.05.2014 року речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді є додатком до протоколу, тобто похідним від нього. Тому за відсутності протоколу тимчасового доступу до речей і документів, суд позбавлений можливості дослідити питання щодо повноважень особи, яка проводила відповідну процесуальну дію.
Крім того, слід зазначити, що твердження прокурора з приводу того, що протокол тимчасового доступу до речей і документів, на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва № 761/14478/14-к, 1-кс/761/5713/2014, від 26.05.2014 року, наявний в матеріалах кримінального провадження є виключно його припущеннями, оскільки як вбачається зі змісту клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження, поданого стороною обвинувачення 19.11.2018 року (а.с.1-15 т.19), в переліку документів відсутній зазначений протокол тимчасового доступу до речей і документів від 30.05.2014 року.

Суд звертає увагу, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладається в даному випадку на прокурора, проте стороною обвинувачення не було надано до суду в якості доказу - протокол тимчасового доступу до речей і документів, на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва № 761/14478/14-к, 1-кс/761/5713/2014, від 26.05.2014 року, для безпосереднього його дослідження судом.

Оцінивши всі вищезазначені обставини в сукупності, щодо вилучення відповідних документів, а саме: договору підряду №27071 від 27.07.2010 року, укладеного між ТОВ "Макро Поіс Плюс" і ТОВ "АГРОШЛЯХБУД" та додатків до нього, актів прийому передачі виконаних робіт по благоустрою території, розрахунків та інших наявних документів, якими підтверджується виконання даного договору, що перебували у володінні ТОВ "АГРОШЛЯХБУД", на відповідність кримінального процесуального закону, суд приходить до однозначного висновку, що були порушені суттєві умови проведення вказаної процесуальної дії. Це в свою чергу свідчить про те, що вилучення відповідних документів і речей проведено з грубим порушенням норм КПК України.
З огляду на викладене, виходячи з встановлених обставин та вимог КПК України, на думку суду, наявні обґрунтовані підстави для визнання під час судового розгляду, зазначених стороною захисту, в клопотанні доказів, очевидно недопустимим. Тому клопотання сторони захисту підлягає задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 39, 40, 86, 87, 89, 376 КПК України, суд

у х в а л и в :
Клопотання адвоката ОСОБА_5 задовольнити.
Визнати очевидно недопустимими доказами - опис від 30.05.2014 року речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді та самі перелічені в ньому документи (а.с. 102-120 том 23).
Ухвала суду остаточна та оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали суду оголошено 18.03.2019 року.
Суддя: ОСОБА_1