Дата документу 05.02.2019 Справа № 331/2472/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/2/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 331/2472/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.185 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000611, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 08 вересня 2017 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Запоріжжя, громадянина України, який має не повну вищу освіту, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, офіційно не працює, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 29.08.2006 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 315, ч. 1 ст. 317 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 02.03.2012 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі з випробувальним терміном 2 роки;

- 09.11.2012 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнився 16.06.2016 року умовно- достроково, невідбутий термін покарання 1 рік 10 місяців 18 днів;

за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 08 вересня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 09.11.2012 року у виді 1 року 10 місяців та 18 днів побавлення волі частково приєднано до призначеного покарання та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання.

Запобіжний захід щодо засудженого до набрання вироком чинності ухвалено не обирати.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати у розмірі 527,76 грн.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 25 лютого 2017 року, приблизно о 02 годині 45 хвилин, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше притягалась до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, судимість за які не знята та непогашена у встановленому законом порядку, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись біля будинку №70-а по вул. Жуковського в м. Запоріжжя, вступив у попередню змову з невстановленою особою, направлену на таємне викрадення майна із автомобіля «ВАЗ 21043», державний номер НОМЕР_1 , який було припарковано біля вказаного будинку. Так, 25 лютого 2017 року, приблизно о 03 годині 10 хвилин, ОСОБА_8 та невстановлена особа, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, підійшли до автомобілю «ВАЗ 21043», державний номер НОМЕР_1 , який було припарковано біля вказаного будинку, де за допомогою ліхтаря переконалися у наявності майна у салоні вказаного автомобіля. Далі, згідно попередньої домовленості, ОСОБА_8 став стояти у безпосередній близькості від вказаного автомобілю та забезпечував невстановленій особі можливість проникнути до багажнику автомобіля та викрасти з нього речі, а у випадку появи людей у полі зору, подати знак про небезпеку. В цей же час невстановлена особа, згідно попередньої змови, шляхом злому серцевини замку за допомогою заздалегідь принесеної викрутки, проник до салону автомобіля, звідки таємно викрав майно та речі потерпілого ОСОБА_9 , а саме: ящик з інструментами зеленого кольору, вартістю 600 гривень; ящик з інструментами чорно-сірого кольору, вартістю 700 гривень; ящик з інструментами чорного кольору, вартістю 700 гривень; переноску, вартістю 630 гривень; кабель ШВВП2*1,5, довжиною 50 метрів, вартістю 10 гривень 80 копійок за 1 метр, загальною вартістю 540 гривень; кабель «Фінмарк» Р6903-2х0,75 Роwеr 0,75 Ом, довжиною 80 метрів, вартістю 12 гривень за 1 метр, загальною вартістю 960 гривень; мультиметр кліщі «266 Сlаmр mеtеr», вартістю 300 гривень; блок живлення «АТАБА» 220*12 Switching Power Supply, вартістю 160 гривень, а всього майна на загальну суму 4590 гривень, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений вважає, що призначення покарання у вигляді 2 років позбавлення волі є невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість. Так, під час розгляду справи судом встановлено, що він повністю визнав себе винним у скоєному правопорушенні на досудовому слідстві та в суді; щиро розкаявся в скоєному; дав правдиві об`єктивні пояснення на досудовому слідстві та в суді; сприяв встановленню об`єктивної істини по справі; не ухилявся від проведення слідчих дій; на момент винесення вироку працював на приватному підприємстві; проживав у цивільному шлюбі з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_2 , яка є вагітною; потерпілий ОСОБА_9 не має претензій до нього матеріального та морального характеру, між ними відбулося примирення, потерпілий взагалі не ставив питання про призначення покарання у вигляді позбавлення волі. Однак, судом при винесенні вироку не були враховані всі перелічені обставини, зокрема працевлаштованість, створення сім`ї, вагітність дружини, сприяння досудовому слідству. Вважає, що за викладених обставин є законні підстави для призначення судом покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді штрафу. Зазначає, що він не намагається уникнути справедливого суду, скоєне покарання стало для нього справжнім гірким уроком на все життя, тому просить призначити більш м`яке покарання.

На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції змінити та призначити йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді штрафу у мінімальному розмірі, передбаченому ст. 53 КК України. Остаточне покарання призначити на підставі ст. 71 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор у кримінальному провадженні просить апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 08.09.2017 року без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника, який підтримав апеляційну скаргу свого підзахисного та просив її задовольнити; прокурора, яка вважала вирок суду законним та обґрунтованим, просила апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду без змін; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, кваліфікація дій останнього, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, ґрунтуються на обставинах, які сторонами провадження не оспорюються, тому перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинуваченого та правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб та повторно.

Оскільки ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, які обвинуваченим в апеляційній скарзі не оспорюються, тому дані обставини, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Порушень ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, зазначеного у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Зі змісту скарги убачається, що обвинувачений фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, а також інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання, тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи» індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України» заява № 36650/03 від 12.01.2012 року), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду, тощо.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст.ст. 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь і характер громадської небезпеки скоєного кримінального правопорушення. Судом також враховано сукупність фактичних даних, які характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, яке, згідно ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за корисливий злочин та знову вчинив новий корисливий злочин проти власності у період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, при цьому перебуває на обліку у лікаря-нарколога, не працює, власної родини не має.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , суд визнав щире каяття.

ОСОБА_8 судом було призначено покарання в межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, і на підставі вимог ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці, і підстав вважати таке покарання надто суворим, колегія суддів не вбачає.

Встановлені судом першої інстанції відомості про особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують покарання, на думку колегії суддів, навіть з урахуванням доводів, наведених в апеляційній скарзі, істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, призначено судом з дотриманням вимог матеріального закону, відповідає принципам справедливості, індивідуалізації, необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного) та попередження нових злочинів, випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Обставини, на які послався обвинувачений в апеляційній скарзі, як на підстави для пом`якшення призначеного покарання, були прийняті до уваги судом першої інстанції при призначенні покарання і вважати їх обставинами, що можуть бути повторно застосовані для зменшення призначеного покарання і застосування положень ст. 69 КК України, колегія суддів не вбачає. Доводи обвинуваченого стосовно того, що судом при винесенні вироку не було враховано, що він на момент винесення вироку працював на приватному підприємстві та проживав у цивільному шлюбі з ОСОБА_10 , яка є вагітною, що, на думку апелянта, є підставою для призначення йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді штрафу, є необґрунтованими та не можуть бути враховані, як підстави для пом`якшення покарання. До того ж, обвинуваченим на підтвердження цих доводів не надано жодного доказу.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання, на переконання колегії суддів, є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження нових злочинів, і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості чи надмірним для досягнення мети покарання.

Отже, враховуючи вищезазначене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 по зазначених у ній доводах, а відтак і відсутності підстав для зміни судового рішення і пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути безумовною підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 08 вересня 2017 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4