Дата документу 26.12.2018 Справа № 328/143/14-к
запорізький Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/685/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №328/143/14-кДоповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.121 КК України
Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 11 червня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Токмак Запорізької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.2 ст.15 ч.1 ст.152 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

17.10.2013 року близько 20 години 30 хвилин ОСОБА_7 знаходився у приміщенні будинку АДРЕСА_2 , де вживав спиртні напої з господарем будинку ОСОБА_9 . Під час сварки, що виникла на ґрунті особистих неприязних відносин, у ОСОБА_7 виник злочинний намір на спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень. Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, схопив ОСОБА_9 за голову та надавив пальцями йому у вічі, спричинивши синці на обличчі, крововиливи у кон`юнктиву правого та лівого ока, переломи орбітальних часток лобної кістки. В результаті вказаних дій ОСОБА_7 . ОСОБА_9 впав на сумки з речами, що стояли позаду нього, та втратив свідомість. Продовжуючи свій злочинний намір ОСОБА_7 схопив в руку скляну пляшку та вдарив нею ОСОБА_9 в область голови, спричинивши перелом склепіння та основи черепу, забій головного мозку, масивні крововиливи у м`яких тканинах голови, вогнища забою головного мозку. Від отриманих тілесних ушкоджень 18.10.2013 року наступила смерть ОСОБА_9 .

Згідно висновку судової медичної експертизи №221 від 17.11.2013 року виявлені у ОСОБА_9 синці на обличчі, крововиливи у кон`юнктиву правого та лівого ока, переломи орбітальних часток лобної кістки, перелом склепіння та основи черепу, масивні крововиливи у м`яких тканинах голови, вогнища забою головного мозку, як пошкодження, що небезпечні для життя під час заподіяння, а у даному випадку такі, що потягли смерть - відносяться до тяжких тілесних ушкоджень. Всі вказані тілесні ушкодження знаходяться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті.

Крім того, 17.10.2013 року близько 20 години 35 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись у будинку АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, після спричинення тілесних ушкоджень господарю будинку ОСОБА_9 , від чого той втратив свідомість, вирішив вступити в статеві зносини із співмешканкою останнього - ОСОБА_10 проти її волі. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_10 без опору вступити з ним в статеві зносини, погрожуючи застосуванням до неї насильства. Після того як ОСОБА_10 відмовилась від його пропозиції, ОСОБА_7 , застосовуючи фізичне насильство, супроводив ОСОБА_10 у спальну кімнату, повалив на ліжко та зняв з неї одежу. Після цього, діючи умисно, проти волі ОСОБА_10 , із застосуванням до неї фізичного насильства, ОСОБА_7 утримував її на ліжку та розвів її ноги, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді саден та синців на нижніх кінцівках, що згідно висновку судової медичної експертизи № 295 від 22.10.2013 року відноситься до легких тілесних ушкоджень. Продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 намагався вступити в статеві зносини з ОСОБА_10 , однак не довів свій злочинний намір до кінця з фізіологічних причин, що не залежали від його волі.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.121 КК, як умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого; за ч.2 ст.15, ч.1 ст.152 КК, як закінчений замах на статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування.

Йому призначено покарання за ч.2 ст.121 КК у виді 8 років позбавлення волі; за ч.2 ст.15, ч.1 ст.152 КК у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, запобіжний захід та речові докази.

В апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник вважають оскаржуваний вирок незаконним та необґрунтованим з наступних підстав. Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні зазначених злочинів не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду. Визнаючи ОСОБА_7 винним за ч.2 ст.15 ч.1 ст.152 КК України, суд з обґрунтування обвинувачення послався на пояснення свідка ОСОБА_11 брата потерпілої ОСОБА_10 , висновки експерта відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_13 та протокол проведення слідчого експерименту від 23 жовтня 2013 року з фото таблицею та відеозаписом. Свідок ОСОБА_11 є братом потерпілої ОСОБА_10 , в судовому всіданні він підтвердив, що приїхав на виклик ОСОБА_10 близько 02-00 годин ночі 20 жовтня 2013 року та побачив вже мертвого ОСОБА_9 . Подальші події він пояснював зі слів своєї сестри, бо очевидцем не був про те, що начебто була сварка між ОСОБА_14 і ОСОБА_15 кілька днів назад, сама ОСОБА_13 не була очевидцем цих подій - сварки та бійки, бо спала. А про сварку дізналася зі слів самого ОСОБА_15 , який начебто їй погрожував.

При цьому, надаючи відповідь на додаткові питання, свідок ОСОБА_11 сказав, що про те, що ОСОБА_7 намагався зґвалтувати сестру ОСОБА_13 , йому стало відомо тільки після судового засідання по даній справі, коли ОСОБА_10 давала пояснення по справі в суді. До цього часу вона нічого йому не розповідала про це. У вироку пояснення ОСОБА_11 викладені таким чином, що начебто ОСОБА_10 розповідала брату ОСОБА_11 про спроби її зґвалтування Гостєвим вночі з 19 на 20 жовтня 2013 року, що не відповідає дійсності.

Допитана в судовому засіданні мати ОСОБА_13 ОСОБА_16 підтвердила, що донька їй нічого не розказувала про спроби зґвалтування відносно неї, про це їй нічого не відомо.

З матеріалів справи вбачається, що наступного дня 18.10.2013 року ОСОБА_10 знову розпивала спиртні напої з чоловіками ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , нічого їм не розказувала про спроби її зґвалтування, звично вела себе з ними, відпочивали разом на дивані.

19.10.2013 року ОСОБА_13 нікому не відкривала двері будинку, де знаходилася з ОСОБА_14 , а вночі 20.10.2013 року зателефонувала братові і просила приїхати, і вже на автобусній зупинці біля дому сповістила про смерть ОСОБА_14 .

ОСОБА_7 і свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні підтвердили, що 21 жовтня 2013 року їх усіх - Гостєва, ОСОБА_17 , ОСОБА_18 доставили до Токмацького райвідділку міліції, опитували, а ввечері відпустили та сказали, що у вбивстві зізналася ОСОБА_13 .

Свідок ОСОБА_11 підтвердив, що його сестра ОСОБА_10 з ранку 21.10.2013 року по вечір 22.10.13 року примусово утримувалася в Токмацькому райвідділі міліції, її не відпустили навіть на похорон ОСОБА_14 .

Заява ОСОБА_10 про спроби її зґвалтування датована 23.10.2013 року.

Попри пояснення ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_10 з її слів відбивалася від ОСОБА_15 , та наявність у неї вільних кінців масивних нігтьових пластин довжиною до 7 мм. ( згідно протоколу освідування від 22.10.2013 року) слідів характерних пошкоджень від таких нігтів на тілі ОСОБА_7 не знайдено. Це свідчить про те, що є обґрунтовані сумніви що дійсності тверджень ОСОБА_11 та ОСОБА_10 відносно протиправних дій ОСОБА_7 та активного спротиву цим діям.

Ні ОСОБА_15 , ні ОСОБА_13 не мали на собі будь яких біологічних слідів, які б мали відношення до звинувачення ОСОБА_7 (судово - цитологічні експертизи № 616 та №617 від 02.12.2013 року піднігтьового вмісту зрізів вільних кінців нігтьових пластин).

Наявність у ОСОБА_10 саден та синців на кінцівках само по собі и не може свідчити про причетність ОСОБА_7 до їх появи, бо до цього ОСОБА_10 працювала на збиранні врожаю винограду, збирали його в відра, носили і висипали в піддони, що передбачає наявність якихось пошкоджень на тілі.

Наявність у ОСОБА_7 синця на шиї та тулубі, згідно висновку експерта №299 від 23 жовтня 2013 року, він пояснив спричиненням від падіння здорової гілки дерева, яке він спилював на роботі - на Центральному ринку м. Токмак незадовго до огляду експерта.

Вказану обставину підтвердила свідок ОСОБА_20 - мати ОСОБА_15 , яка надавала допомогу сину у зв`язку з отриманням травми.

Допитаний свідок ОСОБА_21 , працівник Центрального ринку м. Токмак, підтвердив, що знає Гостева як працівника ринку, що з ним та ще одним працівником опилювали дерева на території ринку. При падінні велика гілка вдарила ОСОБА_12 в передню частину тіла, удар був сильний, він навіть присів, ледь не втративши свідомість. Після цього його відпустили з роботи додому, бо він не міг працювати.

Треба розуміти, що велика гілка є вітистою, має численні дрібніші віти, які і могли залишити сліди на будь якій частині тулуба ОСОБА_7 . Але суд не прийняв до уваги пояснення цих свідків, оцінивши їх критично, бо вони, як вказано у вироку, «близькі родичі обвинуваченого та його друзі, які намагаються створити йому алібі та викликають сумніви у їх правдивості».

Свідок ОСОБА_21 не є другом чи близьким знайомим ОСОБА_22 , про що він пояснив в суді. ОСОБА_23 знає ОСОБА_12 як працівника Центрального ринку, з яким одного разу виконував роботу по опилюванню дерев. Ніяких відносин з ОСОБА_7 . ОСОБА_23 не підтримував. Про це він надав пояснення суду. Ніяких підстав не приймати до уваги пояснення ОСОБА_20 і ОСОБА_21 у суду не було, але суд не прийняв до уваги вказані докази, бо вони спростовували версію обвинувачення.

Між тим не зрозуміло з вироку та позиції обвинувачення, хто спричинив ОСОБА_12 ці пошкодження на тулубі та шиї, якщо він не отримав їх при опилюванні дерев: потерпіла ОСОБА_10 чи ОСОБА_14 , при яких обставинах і де отримав ОСОБА_15 ці пошкодження. У вироку є тільки посилання на висновок експерта №299 від 23 жовтня 2013 року, а фактично оцінки йому не надано.

В судовому засіданні ОСОБА_7 вини своєї не визнав.

Вважає, що суд необґрунтовано у вироку посилається на протокол проведення слідчого експерименту від 23 жовтня 2013 року за участю підозрюваного ОСОБА_7 як на належний, допустимий та достатній для постановлення вироку. Вказаний протокол не може бути основою вироку за тих умов, що у судовому засіданні ОСОБА_15 не визнав своєї вини і фактично відмовився від раніш наданих пояснень, мається на увазі і тих, які він надавав в ході слідчого експерименту.

На підставі викладеного, вважає, що висновки суду стосовно вчинення ОСОБА_7 злочину передбаченого ч.2 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК України не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Суд безпідставно не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновок, - пояснення свідків, висновки експертиз, які підтверджують непричетність ОСОБА_7 до злочинів. Фактично суд, у вироку перелічив ці експертизи, навів їх висновки, але не дав їм оцінки з точки зору доказової значимості.

Зроблено це з метою уникнути суперечностей у доказах, наведених у вироку. Разом з тим, невідповідність висновків суду фактичним обставинам вплинула на вирішення питання на винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відмічає, що вирок суду ґрунтується на поясненнях близьких родичів ОСОБА_10 та її близьких друзів - ОСОБА_19 , який, як і вона зловживали спиртними напоями і весь час до подій 17.10.2013 і деякий час після цих подій постійно перебували у стані алкогольного сп`яніння.

Обвинувачення ОСОБА_15 за ст. 121 ч.2 КК України ґрунтується виключно на протоколі проведення слідчого експерименту від 23 жовтня 2013 року за участю підозрюваного ОСОБА_22 , який суд визнає як на належний, допустимий та достатній для постановлення вироку. Вказаний протокол не може бути основою вироку за тих умов, що у судовому засіданні ОСОБА_15 не визнав своєї вини і фактично відмовився від раніш наданих пояснень, мається на увазі і тих, які він надавав в ході слідчого експерименту.

Свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_11 та ОСОБА_19 не є очевидцями злочину.

ОСОБА_16 та ОСОБА_11 пояснюють обставини, які мали місце вже після настання смерті ОСОБА_14 . Шевченко пояснює події 17,18,19 жовтня 2013 року, але очевидцем будь яких протиправних дій відносно ОСОБА_14 він також не був. Хто спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_14 свідок ОСОБА_19 не знає. ОСОБА_10 нічого не розказувала ОСОБА_19 с приводу протиправних дій ОСОБА_7 відносно неї.

Відсутні речові докази, які б на собі несли сліди, які б свідчили про причетність до злочину ОСОБА_7 . Так відсутні сліди його пальців на будь яких речових доказах, на пляшках із під алкоголю, в тому разі і на тій, якою він начебто наносив удар по ОСОБА_14 .

Разом тим, встановлено наявність слідів пальців рук ОСОБА_10 на пляшці ємністю 1,75 л., саме тій, якою, начебто, ОСОБА_12 вдарив ОСОБА_14 . Судово медичні експертизи №221 та додаткова №340 мають протиріччя, надають вірогідні ймовірні сумнівні висновки. Так висновок експерта №221 вказує на тілесні ушкодження трупа ОСОБА_14 на верхньому віці лівого ока, на верхньому та нижньому віці правого ока -« інших тілесних ушкоджень не виявлено». ОСОБА_24 в протоколу огляду місця події від 20.10.2013 року, до якого додані фото трупа з тілесними пошкодженнями, кілька є фото з пошкодженнями на стегнах та сідницях трупа ОСОБА_14 .

При цьому в самих протоколах від 20.10.2013 та від 21 травня 2013 року та у висновку експерта №221 про пошкодження на стегнах і сідницях трупа ОСОБА_14 нічого не вказано, ці пошкодження не описані. Експерт не зазначив цих пошкоджень у висновку експерта №221, та в самих протоколах, бо вони не вписувалися у той механізм спричинення тілесних пошкоджень, який був озвучений ОСОБА_12 на слідчому експерименті.

Тільки потім, коли слідчому було вказано на ці та інші невідповідності, була призначена додаткова експертиза і з`явився додатковий висновок експерта №340 датований 05-06.12.2013 року. В цьому додатковому висновку вже вказані садна на задньо боковій поверхні правого стегна розміром 5 на 1,5 см., справа на сідниці та попереку садна у виді трикутника розміром 9 на 3,8 см., експерт описав кольори та стан епітелію.

Але ні в протоколах огляду трупа, ні в основному висновку експерта №221 ці пошкодження не були вказані та не описувалися. ОСОБА_14 був похований ще 22.10.2013 року. Тільки фото, приєднані до протоколу огляду місця події свідчили про наявність таких ушкоджень. Тоді як і на якій підставі експерт в додатковій експертизі міг зробити висновок про «вірогідність утворення цих пошкоджень вже після настання смерті, так як у місці їх розташування відсутня запальна та судинна реакція на пошкодження. Осаднення шкіри могли утворитися від дії на шкіру тупих твердих предметів з обмеженою травмуючою поверхнею. Можливо при намаганні перемістити тіло трупа.» ОСОБА_25 додатковому висновку експерта не вказано на підставі чого зроблені такі висновки, труп ОСОБА_14 додатково не досліджувався, а при попередніх оглядах вказані пошкодження не фіксувалися і не досліджувалися.

Як вже відмічалось суд безпідставно не прийняв до уваги пояснення свідка ОСОБА_26 , який засвідчив, що підвозив на автомобілі Гостєва на вул. Короленко ( до ОСОБА_14 ) близько 23 годин 17.10.2013 року. Він пояснив чому запам`ятав цю дату, з якими подіями в його житті це пов`язано. Безпідставно не прийняв до уваги суд і пояснення ОСОБА_20 яка пояснювала , що син повернувся додому опівночі, близько 00 годин 18.10.2013 року, а на ранок був вже на роботі.

На підставі викладеного, вважає, що висновки суду стосовно вчинення ОСОБА_7 злочину передбаченого ч. 2 cт. 121 КК України не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; Суд безпідставно не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновок, - пояснення свідків, висновки експертиз, які підтверджують непричетність ОСОБА_7 до злочинів.

Має місце неповнота судового розгляду, бо залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Так не з`ясовувалося та не встановлено куди поділися кошти які заробив та привіз з заробіток ОСОБА_14 , мобільний телефон ОСОБА_14 , належна йому золота обручка. Про зникнення цих речей після подій 17-20 жовтня 2013 року вказувала раніше баба ОСОБА_14 - потерпіла ОСОБА_27 , яка не допитувалася в суді через стан здоров`я.

Не встановлено коли з будинку забирала свої речі ОСОБА_10 , якщо вона знаходилася (утримувалася) в Токмацькому райвідділі міліції зранку 21.10.2013 року та вийшла з міліції ввечері близько 21 години 22.10.2013 року і вже не поверталася до будинку, де разом мешкала з ОСОБА_14 . На момент проведення слідчих дій у будинку-з 21.10. по 23.10.2013 , в тому разі і слідчого експерименту, особистих речей ОСОБА_10 в будинку вже не було.

При розгляді справи були істотно порушені вимоги кримінально процесуального закону, що могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а саме: судове провадження здійснено за відсутності потерпілої ОСОБА_10 . Сторона захисту і сам ОСОБА_7 наполягав на тому, що справа не може бути розглянута за відсутності потерпілої ОСОБА_10 через необхідність з`ясувати всі обставини та усунути протиріччя та неповноту по справі. Але в ході розгляду справи було встановлено, що ОСОБА_10 , змінивши прізвище, перетнула кордон з Росією в травні 2017 року і більш не поверталася в Україну, її рідні - свідки по справі , мати ОСОБА_16 та брат ОСОБА_11 не надали її адресу суду, заявивши, що не знають де мешкає ОСОБА_13 . За таких умов, ОСОБА_10 суд не повідомив про дату, час та місце судового засідання, що є істотним порушенням вимог КПК України. Просять вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційні скарги та наполягали на їх задоволенні; прокурора, яка заперечила проти апеляційних скарг та просила вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.

Доводи захисника та обвинуваченого ОСОБА_7 про недоведеність його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.2 ст.15 ч.1 ст.152 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Висновки районного суду про наявність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.2 ст.15 ч.1 ст.152 КК України, за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, зокрема:

- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_19 про те, що 17 жовтня 2013 року йому зателефонував друг ОСОБА_28 , який мешкав в АДРЕСА_2 з ОСОБА_29 , та запросив в гості. Коли прийшов разом з ОСОБА_30 , то в будинку вже був ОСОБА_31 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , співмешканка ОСОБА_9 , з якою він планував одружитися та навіть купили обручальні кільця. Далі всі разом вживали алкогольні напої - горілку, ОСОБА_9 розмовляв з ОСОБА_7 про двигун до автомобіля. Приблизно о 19-20 год. пішов до себе додому. Наступного дня зранку зателефонувала ОСОБА_10 та попросила прийти і допомогти перенести ОСОБА_9 на ліжко, так як той п`яний спить на підлозі і не просинається. Прийшов до будинку ОСОБА_9 разом з ОСОБА_32 . Коли увійшли в будинок він побачив ОСОБА_9 , який лежав на підлозі в прихожій кімнаті, де напередодні розпивали алкогольні напої. Помітив на тілі ОСОБА_9 кров на голові та синці і набряки навколо очей. Коли переносили ОСОБА_9 на ліжко, останній виявляв ознаки життя, нецензурно висловлювався, хропів, однак, не просинався. ОСОБА_19 думав, що ОСОБА_9 був в сильному алкогольному сп`янінні, а ушкодження через те, що хтось його побив. Після цього, він разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_33 випили невелику кількість горілки та розійшлися. 19.10.2013 року він разом з ОСОБА_33 декілька разів приходили до будинку ОСОБА_9 , однак, двері ніхто не відчиняв. Близько 02 год. 20.10.2013 року йому зателефонував ОСОБА_33 та повідомив, що ОСОБА_9 , мертвий. З метою перевірки розбіжностей в показаннях свідка ОСОБА_19 та ОСОБА_34 судом проведено одночасний їхній допит під час якого свідок ОСОБА_19 дав показання аналогічні попереднім та заперечив з приводу розпивання алкогольних напоїв з ОСОБА_9 18.10.2013 року, наголосивши, що цього дня лише переніс разом з ОСОБА_32 . ОСОБА_9 на ліжко, після чого, разом з ОСОБА_10 вжили невелику кількість алкоголю та розійшлися по домівках. Брата ОСОБА_10 він не бачив та такого говорити не міг;

- свідок ОСОБА_33 судом не допитувався, оскільки, на час розгляду справи помер;

- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_10 доводиться йому рідною сестрою. Декілька останніх років до смерті ОСОБА_9 проживала в незареєстрованому цивільному шлюбі з ОСОБА_9 в АДРЕСА_2 . Збиралися оформити свої відносити офіційно та вступити в шлюб. Конфліктів між ними не було. З 19 на 20 жовтня 2013 року йому близько 02-00 години ночі зателефонувала сестра та попросила приїхати, запитав, що сталося вона відповіла «Приїзди, побачиш». Викликав таксі і відразу приїхав. Коли зайшов в будинок побачив ОСОБА_35 , який лежав на ліжку, у нього були опухлі очі. Підійшовши ближче відчув, що його рука холодна. Відразу викликав швидку допомогу та зателефонував матері ОСОБА_16 . На його питання що відбулося, ОСОБА_36 сказала, що приходив знайомий ОСОБА_35 на прізвисько « ОСОБА_37 », з яким розпивали алкогольні напої, з яким ОСОБА_38 мав сварку і побився. Після приїзду швидкої допомоги лікарі констатували смерть і викликали працівників міліції. Після цих подій ОСОБА_10 особисто йому розповідала, що ОСОБА_7 намагався її зґвалтувати при згаданих подіях: вона проснулася від того, що ОСОБА_7 до неї приставав, почала відбиватися, кликати ОСОБА_9 на допомогу на що ОСОБА_7 сказав « ОСОБА_39 тобі не допоможе». Через деякий час ОСОБА_7 її відпустив;

- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_16 про те, що ОСОБА_10 доводиться їй донькою. Декілька останніх років ОСОБА_10 проживала в незареєстрованому цивільному шлюбі з ОСОБА_40 в АДРЕСА_2 . Збиралися оформити свої відносити офіційно та вступити в шлюб. Конфліктів між ними не було. 20 жовтня 2013 року близько 02 год. зателефонував син - ОСОБА_11 і сказав щоби проїхала на АДРЕСА_2 , бо ОСОБА_38 напевне помер. Коли приїхали швидкої допомоги вже не було, медпрацівники констатували смерть ОСОБА_35 , про що бачила відповідну довідку. На ОСОБА_9 були видні тілесні ушкодження - кров на голові, напухлості та синці на очах. На даний час донька ОСОБА_10 проживає в Російській Федерації, точну адресу не знає, про намір повернутися додому їй нічого не відомо;

- згідно повідомлення лікаря відділення швидкої допомоги Токмацької ЦРЛ внесено відомості до ЄРДР за № 0001203 за ч. 2 ст. 121 КК України за фактом виявлення трупу ОСОБА_9 ;

- згідно заяви ОСОБА_10 внесено відомості до ЄРДР за № 0001212 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК України за фактом того, що близько 20 год. 30 хв. 17.10.2013 року ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , з застосуванням фізичного насилля, намагався скоїти насильницькі статеві зносини з ОСОБА_10 , але не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежати від його волі;

- протоколом огляду місця події від 20 жовтня 2013 року та фототаблицею до цього протоколу зафіксовано обстановку про яку повідомляли свідки. Так, при вході в будинок знаходиться прихожа, далі за іншими дверима знаходиться вітальна кімната, де не прибрано, біля стіни зліва знаходиться крісло синього кольору, де лежить куртка чорного кольору за кріслом біля стіни знаходиться дерев`яний столик, за столиком знаходиться ще одне крісло. Перед холодильником сумка з різними речами господарів будинку. В протоколі огляду зафіксовано, що в спальній кімнаті на дивані в розложеному стані з постільною білизною знаходиться труп ОСОБА_9 . Труп спиною розташований до дивану, тіло лежить більше на лівій стороні. Ноги напівзігнуті разом. Руки зігнуті в ліктьових суглобах та знаходяться на животі та грудній клітині. Голова знаходиться в положенні напівоберта ліворуч. На обличчі синці, а саме: на правому оці та правій лобовій і вилочній частині. На нижній частині тіла наявні трупні плями. З правової сторони на стегні маються пошкодження шкіри. На трупі одягнуто: футболка червоного кольору, сорочка в клітину темного кольору, штани темного кольору, шкарпетки темного кольору. На подушці та одіялі містяться плями бурого кольору;

- протоколом огляду трупа ОСОБА_9 від 20 жовтня 2013 року лікарем ОСОБА_41 констатована біологічна смерть ОСОБА_9 ;

- протоколом огляду трупа ОСОБА_9 від 21 жовтня 2013 року встановлено, що одяг вдягнутий правильно. На зовнішній поверхні тканини сорочки спереду, справа, в ділянці комірця та правого плечового шва тканини просякнута речовиною червоного кольору, схожою на кров. На зовнішній стороні майки, на передній поверхні, справа, ближче до брителі - нашарування засохлої речовини буро-червоного кольору, у вигляді плям та патьоків. Очі закриті. У кон`юнктиві лівого ока, по нижньому та верхньому краю від очного яблука, виявлені крововиливи на півмісячної форми, буро-червоного кольору. Очне яблуко в`яле, зміщене в середину черепу. У кон`юнктиві лівого ока по верхньому краю, такий же крововилив у вигляді півмісяця. На верхньому віці лівого ока, на верхньому та нижньому віці правого ока - крововиливи напівкруглої форми, розміром бна 2 см справа, та 4,5 на 1,5 см зліва. Під час огляду нігтьових пластин кистей обох рук трупа, виступаючих фрагментів пластин та піднігтьового вмісту не виявлено;

- відповідно до лікарського свідоцтва про смерть № 221 від 21 жовтня 2013 року причиною смерті став перелом основи черепу, забій головного мозку;

- протоколом додаткового огляду місця події від 21 жовтня 2013 року та фото таблицею до нього виявлено та вилучено 7 слідів пальців рук, скляну пляшку з ручкою «Хлібний дар», дві чашки, фрагмент доріжки, сокиру з ручкою чорного кольору, наволочку;

- висновком експерта № 221 від 20 жовтня 2013 року смерть ОСОБА_9 настала від закритої черепно-мозкової травми з переломом кісток склепіння та основи черепу, перелом орбітальних частин лобної кістки справа та зліва, забоєм головного мозку, які ускладнилися крововиливом під тверду та м`яку мозкові оболонки, набряком головного мозку. Під час дослідження виявлено тілесні ушкодження у вигляді синців на обличчі, крововиливів у кон`юнктиву правого та лівого ока, масивні крововиливи у м`яких тканинах голови, переломи кісток склепіння та основи черепу, переломи орбітальних часток лобної кістки. Вогнища забою головного мозку. Зазначені тілесні ушкодження утворилися від дії тупих твердих предметів з обмеженою травмуючою поверхнею, які діяли у лобно-тімяну ділянку голови зліва та у ділянку правої та лівої очної западині зсередини. Про що свідчить характерна лінія перелому кісток склепіння черепу, наявні вогнища забою на речовині головного мозку справа на базальній поверхні скреневої та потиличної долі, крововиливи у кон`юнктиві очей, наявні уламкові переломи зі зміщенням уламків у середину порожнини черепу. Зазначені пошкодження утворилися незадовго до настання смерті та знаходиться з нею у прямому причинно-наслідковому зв`язку. Згідно Правил судово-медичного визначення тяжкості тілесних пошкоджень від 17.01.1995 року виявлені у ОСОБА_9 переломи кісток склепіння та основи черепа вогнища забою головного мозку, травма правого та лівого очних яблук як пошкодження, що небезпечне для життя під час їх отримання, а у наведеному випадку, що виникла смерть - кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження. При дослідженні крові виявлено етиловий алкоголь у кількості 0,5 проміле, така кількість алкоголю у крові живих осіб викликає легке алкогольне сп`яніння. Кількісне співвідношення алкоголю у крові та сечі трупа свідчить про те, що після вживання основної маси алкоголю та часом настання смерті могло пройти часу не менше ніж 1,5 години. Виявлено трупні ознаки у ОСОБА_9 свідчить про те що від часу настання смерті до розтину пройшло часу в межах 4 діб;

- додатковим висновком експерта № 340 від 05.12.2013 року виявленні у ОСОБА_42 тілесні ушкодження, а саме крововиливи у кон`юнктиву очей, масивні крововиливи у м`яких тканинах голови, переломи кісток склепіння та основи черепу, переломи орбітальних часток лобної кістки, вогнища забою головного мозку - утворилися від дії тупих твердих предметів з обмеженою травмуючою поверхнею, які діяли у ділянці правого та лівого ока та тім`яну ділянку голови. Такий механізм не суперечить тому механізму на який вказував підозрюваний у скоєнні злочину під час слідчого експерименту. Характер тілесних ушкоджень, вираженість крововиливів у м`яких тканинах голови, прояви вогнепальної реакції, характер гематом під мозковими оболонками, дозволяють висловлюватися що тілесні пошкодження у померлого утворилися у короткий проміжок часу. Об`єктивних даних які б дозволили висловитися про послідовність нанесення тілесних пошкоджень при дослідженні не виявлено. Але більш імовірно що послідовність була саме такою як вказував ОСОБА_31 при слідчій дії. Тому, після отримання удару по голові ОСОБА_9 вірогідніше за все втратив свідомість та малоймовірно що йому треба було ще й давити на очні яблука. Отримавши вищезазначені тілесні пошкодження, а саме, переломи кісток склепіння та основи черепу, переломи орбітальних часток лобної кістки та забій головного мозку потерпілий ОСОБА_9 ймовірніше за все втратив свідомість та малоймовірно що б він міг скоювати цілеспрямовані дії. Приймаючи до уваги характер тілесних пошкоджень, характер запальної реакції у тканинах, стан згортків крові під мозковими оболонками, можливо стверджувати, що після отримання ОСОБА_9 тілесних пошкоджень та часом настання смерті останнього пройшло часу не більше ніж 12 годин. Виявлені під час дослідження трупа осадження шкіри справа на зовнішній поверхні стегна та сідниці вірогідніше за все утворилися вже після настання смерті, так як у місці їх розташування відсутня запальна та судинна реакція на пошкодження. Осадження шкіри могли утворитися від дії на шкіру тупих твердих предметів з обмеженою травмуючою поверхнею. Можливо при намаганні перемістити тіло трупа;

- висновком експерта № 299 від 23 жовтня 2013 року у ОСОБА_43 при досліджені виявлено синець на шиї та тулубі. Вказані тілесні ушкодження утворилися від дії тупих твердих предметів з обмеженою травмуючою поверхнею. Згідно Правил судово-медичного визначення тяжкості тілесних ушкоджень синець на шиї та на грудній клітці у ОСОБА_44 мають ознаки легких тілесних ушкоджень. Давнина тілесних ушкоджень не суперечить терміну на який вказано в постанові слідчого.

- висновком експерта від 22.10.2013 року № 295 у ОСОБА_10 виявлено на правому стегні, у ніжній третині, на внутрішній поверхні, синець, розміром 1,5x1 см. синьо-зеленого кольору. На внутрішній поверхні лівого стегна, у середній третині два садна невизначеної форми розміром 1x1 см., розташовані один над одним. На передній поверхні лівої гомілки у середній третині, садно розміром 2x0,9 см. під червоно-коричневнми кірками. Вказані тілесні ушкодження утворилися від дії тупих твердих предметів з обмеженою травмуючої поверхнею та відносяться до легких тілесних ушкоджень. Синці та садна на внутрішній поверхні стегон могли утворитися при обставинах насильницького розведення стегон руками.

- висновком експерта № 133 від 03 грудня 2013 року сліди пальців рук № 4, 5вилучені 21.10.2013 року в ході огляду домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 придатні для ідентифікації особи. Сліди пальців рук № 1,2, З, 6, 7 вилучені 21.10.2013 року в ході огляду домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 не придатні для ідентифікації особи. Сліди пальців рук № 4, 5 залишено відповідно вказівним пальцем правої руки та середнім пальцем правої руки ОСОБА_10 ;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 23 жовтня 2013 року та фото таблицею, хід якого фіксувався відеозаписом, за участю ОСОБА_22 , в присутності понятих, останній пояснив наступне, що 17 жовтня 2013 року після 20-00 години він знаходився в гостях у ОСОБА_9 , в будинку по АДРЕСА_2 , номер будинку не пам`ятає. В процесі спільного вживання спиртних напоїв між ним та ОСОБА_9 , коли вони були вдвох відбулася сварка. В ході сварки вони зціпилися та почали боротися, ОСОБА_38 першим вдарив його в груди, від чого він пошатнувся. Потім ОСОБА_38 схопив його рукою за курточку в районі ворота, і став душити. Оскільки ОСОБА_38 вище нього ростом, з ним було важко справитися він шукав шляхи для опору. Для цього він схопив ОСОБА_35 за голову та надавив великими пальцями на очі. Від цього ОСОБА_38 підняв руки, після чого він обома руками відштовхнув ОСОБА_35 від себе і той позадкував назад до стіни. Далі він лівою рукою схопив першу найближчу пляшку з під горілки, яка стояла на столі і вдарив нею ОСОБА_9 по голові. В результаті удару ОСОБА_9 залишився в положенні сидячи на сумці, захрипів, не розмовляв, після цього ОСОБА_7 пройшов в кімнату, де була співмешканка ОСОБА_45 , і запропонував їй вступити в статевий акт. Вона відмовила, далі він дістав мобільний телефон і зробив вигляд, що телефонує комусь, сказав, що якщо вона не погодиться зараз то він покличе ще трьох осіб. Ірина йому сказала що не потрібно нікого кликати. Потім він розпахнув халат, в якому була одягнена ОСОБА_36 , зірвав труси та ліг зверху на неї. При цьому ОСОБА_36 чинила опір: махала руками, намагалася стиснути ноги. А він сильно розвів їй ноги руками в сторони. Після цього він намагався вступити з нею в половий акт, але так як був п`яний нічого не вийшло. ОСОБА_7 на місці продемонстрував події, які відбувалися;

- дослідженим в судовому засіданні відеозаписом слідчого експерименту, з якого вбачається, що ОСОБА_46 самостійно та добровільно вказував хронологію своїх дій, звертаючи увагу на досить детальні подробиці, сам виступав ініціатором продовження розповіді, проводив учасників по будинку зазначаючи які саме дії та де ним вчинялися, що дає підстави стверджувати про правдивість його показань під час слідчого експерименту;

- протоколом огляду від 23 жовтня 2013 року та фототаблицею до нього встановлено, що в гостинній кімнаті під столом знаходилися дві скляні пусті пляшки з етикеткою водки «Медов» ємністю 0,5 л та 1 л.. Присутній ОСОБА_7 вказав на пляшку ємністю 1 л та пояснив, що саме цією пляшкою він наніс удар ОСОБА_9 по голові під час сварки 17.10.2013 року;

- протоколом огляду від 23 жовтня 2013 року та фототаблицею до нього встановлено, що в спальній кімнаті житлового будинку АДРЕСА_2 на підлозі зліва від входу знаходилися труси жіночі із синтетичної тканини чорного кольору з кружев ними аплікаціями типу «ласточка». Труси мають взагалі сильну поношеність і забруднення, наявність біологічного утворення в середній частині по внутрішній поверхні. Слідів схожих на кров на поверхні даних трусів візуально не виявлено. Механічних пошкоджень на них також не виявлено.

Колегія суддів вважає, що відтворення дій, обстановки та обставин події злочину обвинуваченим ОСОБА_7 під час слідчого експерименту, показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 висновки експертів, протоколи слідчих дій, є належними, допустимими та достовірними доказами, а у своїй сукупності достатніми, оскільки співпадають між собою, як в деталях, так і в цілому, щодо обставин вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що доводи захисника та обвинуваченого про те, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки не встановлено достатніх доказів вини ОСОБА_7 у вчиненні даних злочинів, висновки суду про вчинення останнім злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.2 ст.15 ч.1 ст.152 КК України, не відповідають обставинам справи, є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 95 КПК України, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що відтворення дій, обстановки та обставин події злочину обвинуваченим ОСОБА_7 під час слідчого експерименту, де останній зокрема пояснив про те, що 17.10.2013 року після 20 годин в ході сварки ОСОБА_9 перший ударив його в груди, а потім став душити, тоді він схопив потерпілого за голову та надавив великими пальцями на очі, а потім лівою рукою схопив пляшку і вдарив нею ОСОБА_9 по голові, від чого той захрипів, після цього він запропонував ОСОБА_10 вступити з ним в статевий акт, коли та відмовилася він розпахнув її халат, зірвав труси та ліг зверху на неї, при цьому остання чинила опір: махала руками, намагалася стиснути ноги, але він силою розвів їй ноги руками в сторони, половий акт у нього не вийшов, так як він був п`яний, узгоджуються, як з показаннями свідка ОСОБА_19 , зокрема про те, що 17.10. 2013 року він прийшов в гості до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , де вже був ОСОБА_31 , вони всі разом вживали алкогольні напої - горілку, приблизно о 19-20 год. він пішов до себе додому, а наступного дня зранку йому зателефонувала ОСОБА_10 та попросила прийти і допомогти перенести ОСОБА_9 на ліжко, так як той п`яний спить на підлозі і не просинається, прийшовши, він побачив ОСОБА_9 , який лежав на підлозі в прихожій кімнаті, на тілі останнього помітив кров, а на голові та синці і набряки навколо очей. Коли переносили ОСОБА_9 на ліжко, останній виявляв ознаки життя, нецензурно висловлювався, хропів, однак, не просинався, він подумав, що ОСОБА_9 був в сильному алкогольному сп`янінні, а ушкодження через те, що хтось його побив, так і з показаннями свідка ОСОБА_11 зокрема про те, що рідна сестра ОСОБА_10 розповіла йому про те, що до них приходив знайомий на прізвисько « ОСОБА_37 », з яким ОСОБА_38 мав сварку і побився, потім ОСОБА_7 намагався її зґвалтувати але вона почала відбиватися, кликати ОСОБА_9 на допомогу на що ОСОБА_7 сказав « ОСОБА_39 тобі не допоможе», через деякий час останній її відпустив,
колегія суддів вважає, ці показання несуперечливими та конкретними, тобто належними, допустимими та достовірними, які прямо підтверджують існування обставин, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України), та які у сукупності з іншими доказами, зокрема:

- додатковим висновком експерта № 340 від 05.12.2013 року, зокрема про те, що виявленні у ОСОБА_42 тілесні ушкодження, а саме крововиливи у кон`юнктиву очей, масивні крововиливи у м`яких тканинах голови, переломи кісток склепіння та основи черепу, переломи орбітальних часток лобної кістки, вогнища забою головного мозку - утворилися від дії тупих твердих предметів з обмеженою травмуючою поверхнею, які діяли у ділянці правого та лівого ока та тім`яну ділянку голови. Такий механізм не суперечить тому механізму на який вказував підозрюваний у скоєнні злочину під час слідчого експерименту. Характер тілесних ушкоджень, вираженість крововиливів у м`яких тканинах голови, прояви вогнепальної реакції, характер гематом під мозковими оболонками, дозволяють висловлюватися що тілесні пошкодження у померлого утворилися у короткий проміжок часу. Об`єктивних даних які б дозволили висловитися про послідовність нанесення тілесних пошкоджень при дослідженні не виявлено. Але більш імовірно що послідовність була саме такою як вказував ОСОБА_31 при слідчій дії;
- висновком експерта № 299 від 23 жовтня 2013 року про те, що у ОСОБА_43 при досліджені виявлено синець на шиї та тулубі. Вказані тілесні ушкодження утворилися від дії тупих твердих предметів з обмеженою травмуючою поверхнею;

- висновком експерта від 22.10.2013 року № 295 про те, що у ОСОБА_10 виявлено на правому стегні, у ніжній третині, на внутрішній поверхні, синець, розміром 1,5x1 см. синьо-зеленого кольору. На внутрішній поверхні лівого стегна, у середній третині два садна невизначеної форми розміром 1x1 см., розташовані один над одним. На передній поверхні лівої гомілки у середній третині, садно розміром 2x0,9 см. під червоно-коричневнми кірками. Вказані тілесні ушкодження утворилися від дії тупих твердих предметів з обмеженою травмуючої поверхнею. Синці та садна на внутрішній поверхні стегон могли утворитися при обставинах насильницького розведення стегон руками;

- відомостями про те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше був тричі судимим за зґвалтування (додатковий том № 1 а.с. 206; 208; 210),

є достатніми для прийняття процесуального рішення про те, що саме обвинувачений ОСОБА_7 заподіяв потерпілому умисні тілесні ушкодження, які були небезпечними для його життя в цей момент і які спричинили смерть ОСОБА_9 , а також закінчений замах на статеві зносини з потерпілою ОСОБА_10 із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування.

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними наступні доводи апелянтів, зокрема про те, що:
- в судовому засіданні ОСОБА_7 вини своєї не визнав;

- свідок ОСОБА_11 є братом потерпілої ОСОБА_10 , в судовому всіданні він підтвердив, що приїхав на виклик ОСОБА_10 близько 02-00 годин ночі 20 жовтня 2013 року та побачив вже мертвого ОСОБА_9 . Подальші події він пояснював зі слів своєї сестри, бо очевидцем не був про те, що начебто була сварка між ОСОБА_14 і ОСОБА_15 кілька днів назад, сама ОСОБА_13 не була очевидцем цих подій - сварки та бійки, бо спала. А про сварку дізналася зі слів самого ОСОБА_15 , який начебто їй погрожував. При цьому, надаючи відповідь на додаткові питання, свідок ОСОБА_11 сказав, що про те, що ОСОБА_7 намагався зґвалтувати сестру ОСОБА_13 , йому стало відомо тільки після судового засідання по даній справі, коли ОСОБА_10 давала пояснення по справі в суді. До цього часу вона нічого йому не розповідала про це. У вироку пояснення ОСОБА_11 викладені таким чином, що начебто ОСОБА_10 розповідала брату ОСОБА_11 про спроби її зґвалтування Гостєвим вночі з 19 на 20 жовтня 2013 року, що не відповідає дійсності;

- свідок ОСОБА_16 підтвердила, що донька їй нічого не розказувала про спроби зґвалтування відносно неї, про це їй нічого не відомо;

- свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_11 та ОСОБА_19 не є очевидцями злочину.

ОСОБА_16 та ОСОБА_11 пояснюють обставини, які мали місце вже після настання смерті ОСОБА_14 , свідок ОСОБА_18 пояснює події 17,18,19 жовтня 2013 року, але очевидцем будь яких протиправних дій відносно ОСОБА_14 він також не був. Хто спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_14 свідок ОСОБА_19 не знає;

- з матеріалів справи вбачається, що наступного дня 18.10.2013 року ОСОБА_10 знову розпивала спиртні напої з чоловіками ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , нічого їм не розказувала про спроби її зґвалтування, звично вела себе з ними, відпочивали разом на дивані.19.10.2013 року ОСОБА_13 нікому не відкривала двері будинку, де знаходилася з ОСОБА_14 , а вночі 20.10.2013 року зателефонувала братові і попросила приїхати, і вже на автобусній зупинці біля дому сповістила про смерть ОСОБА_14 ;

- обвинувачений ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні підтвердили, що 21 жовтня 2013 року їх усіх - Гостєва, ОСОБА_17 , ОСОБА_18 доставили до Токмацького райвідділу міліції, опитували, а ввечері відпустили та сказали, що у вбивстві зізналася ОСОБА_13 ;

- свідок ОСОБА_11 підтвердив, що його сестра ОСОБА_10 з ранку 21.10.2013 року по вечір 22.10.13 року примусово утримувалася в Токмацькому райвідділі міліції, її не відпустили навіть на похорон ОСОБА_14 ;

- заява ОСОБА_10 про спроби її зґвалтування датована 23.10.2013 року. Попри пояснення ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_10 з її слів відбивалася від ОСОБА_15 , та наявність у неї вільних кінців масивних нігтьових пластин довжиною до 7 мм. ( згідно протоколу освідування від 22.10.2013 року) слідів характерних пошкоджень від таких нігтів на тілі ОСОБА_7 не знайдено. Це свідчить про те, що є обґрунтовані сумніви що дійсності тверджень ОСОБА_11 та ОСОБА_10 відносно протиправних дій ОСОБА_7 та активного спротиву цим діям;

- ні ОСОБА_15 , ні ОСОБА_13 не мали на собі будь яких біологічних слідів, які б мали відношення до звинувачення ОСОБА_7 ( судово - цитологічні експертизи № 616 та №617 від 02.12.2013 року піднігтьового вмісту зрізів вільних кінців нігтьових пластин).

Наявність у ОСОБА_10 саден та синців на кінцівках само по собі и не може свідчити про причетність ОСОБА_7 до їх появи, бо до цього ОСОБА_10 працювала на збиранні врожаю винограду, збирали його в відра, носили і висипали в піддони, що передбачає наявність якихось пошкоджень на тілі;

- суд необґрунтовано у вироку посилається на протокол проведення слідчого експерименту від 23 жовтня 2013 року за участю підозрюваного ОСОБА_7 як на належний, допустимий та достатній для постановлення вироку. Вказаний протокол не може бути основою вироку за тих умов, що у судовому засіданні ОСОБА_15 не визнав своєї вини і фактично відмовився від раніш наданих пояснень, мається на увазі і тих, які він надавав в ході слідчого експерименту;

- висновки суду стосовно вчинення ОСОБА_7 злочину передбаченого ч.2 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК України не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;

- вирок суду ґрунтується на поясненнях близьких родичів ОСОБА_10 та її близьких друзів - ОСОБА_19 , який, як і вона зловживали спиртними напоями і весь час до подій 17.10.2013 і деякий час після цих подій постійно перебували у стані алкогольного сп`яніння.

- відсутні речові докази, які б на собі несли сліди, які б свідчили про причетність до злочину ОСОБА_7 . Так відсутні сліди його пальців на будь яких речових доказах, на пляшках із під алкоголю, в тому разі і на тій, якою він начебто наносив удар по ОСОБА_14 ;

- встановлено наявність слідів пальців рук ОСОБА_10 на пляшці ємністю 1,75 л., саме тій, якою, начебто, ОСОБА_12 вдарив ОСОБА_14 ;

- має місце неповнота судового розгляду, бо залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Так не з`ясовувалося та не встановлено куди поділися кошти які заробив та привіз з заробіток ОСОБА_14 , мобільний телефон ОСОБА_14 , належна йому золота обручка. Про зникнення цих речей після подій 17-20 жовтня 2013 року вказувала раніше баба ОСОБА_14 - потерпіла ОСОБА_27 , яка не допитувалася в суді через стан здоров`я. Не встановлено коли з будинку забирала свої речі ОСОБА_10 , якщо вона знаходилася (утримувалася) в Токмацькому райвідділі міліції зранку 21.10.2013 року та вийшла з міліції ввечері близько 21 години 22.10.2013 року і вже не поверталася до будинку, де разом мешкала з ОСОБА_14 . На момент проведення слідчих дій у будинку - з 21.10. по 23.10.2013 , в тому разі і слідчого експерименту, особистих речей ОСОБА_10 в будинку вже не було.

Доводи апелянтів про те, що наявність у ОСОБА_7 синця на шиї та тулубі, згідно висновку експерта № 299 від 23 жовтня 2013 року, було спричинено від падіння здорової гілки дерева, яке він спилював на роботі - на Центральному ринку м. Токмак незадовго до огляду експерта, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , є необґрунтованими, оскільки, як правильно вказав суд першої інстанції, по-перше, падіння гілки, яку обвинувачений спилював, не спростовує факту отримання ним синця на шиї, коли потерпілий ОСОБА_9 під час сварки намагався задушити ОСОБА_7 , що повністю відповідає даним слідчого експерименту та висновку експерта № 299 від 23.10.2013 року, по-друге, показання свідка ОСОБА_21 не спростовують встановлені судом обставини та не пояснюють обставин, за яких обвинувачений отримав синці на шиї.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає також необґрунтованими наступні доводи апелянтів, а саме:
- треба розуміти, що велика гілка є вітистою, має численні дрібніші віти, які і могли залишити сліди на будь якій частині тулуба ОСОБА_7 . Але суд не прийняв до уваги пояснення цих свідків, оцінивши їх критично, бо вони, як вказано у вироку, «близькі родичі обвинуваченого та його друзі, які намагаються створити йому алібі та викликають сумніви у їх правдивості»;

- свідок ОСОБА_21 не є другом чи близьким знайомим ОСОБА_22 , про що він пояснив в суді. ОСОБА_23 знає ОСОБА_12 як працівника Центрального ринку, з яким одного разу виконував роботу по опилюванню дерев. Ніяких відносин з ОСОБА_7 . ОСОБА_23 не підтримував. Про це він надав пояснення суду. Ніяких підстав не приймати до уваги пояснення ОСОБА_20 і ОСОБА_21 у суду не було, але суд не прийняв до уваги вказані докази, бо вони спростовували версію обвинувачення;

- не зрозуміло з вироку та позиції обвинувачення, хто спричинив ОСОБА_12 ці пошкодження на тулубі та шиї, якщо він не отримав їх при опилюванні дерев: потерпіла ОСОБА_10 чи ОСОБА_14 , при яких обставинах і де отримав ОСОБА_15 ці пошкодження. У вироку є тільки посилання на висновок експерта №299 від 23 жовтня 2013 року, а фактично оцінки йому не надано.

Не заслуговують також уваги доводи апелянтів і про те, що суд безпідставно не прийняв до уваги пояснення свідка ОСОБА_26 , який засвідчив, що підвозив на автомобілі Гостєва на вул. Короленко ( до ОСОБА_14 ) близько 23 годин 17.10.2013 року. Він пояснив чому запам`ятав цю дату, з якими подіями в його житті це пов`язано, а також пояснення ОСОБА_20 про те, що син повернувся додому опівночі, близько 00 годин 18.10.2013 року, а на ранок був вже на роботі, оскільки, як правильно відзначив суд першої інстанції, він критично відноситься до цих показань, так як це або близькі родичі обвинуваченого або його друзі, які намагаються створити йому алібі, щоб той уникнув кримінальної відповідальності за скоєне.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що показання вказаних свідків викликають сумніви в їх правдивості, зокрема, допитаний 08.06.2018 року свідок ОСОБА_26 з впевненістю розповів про обставини, які мали місце 17.10.2013 року, незважаючи на досить великий проміжок часу та відсутність який-небудь важливих подій в його житті, які б закарбувалися в пам`яті. При цьому свідок вказав навіть на одежу, в якій був одягнений обвинувачений, хоча з його слів він зустрівся з ОСОБА_7 в темну пору доби близько 23 год.

Безпідставними є також доводи апелянтів і про те, що судово - медична експертиза №221 та додаткова судово медична експертиза №340 є недопустимими доказами, оскільки мають протиріччя між собою, так у висновку експерта №221 не були вказані всі тілесні ушкодження трупа ОСОБА_14 , між тим, в додатковій експертизі вже вказані садна на задньо боковій поверхні правого стегна розміром 5 на 1,5 см., справа на сідниці та попереку садна у виді трикутника розміром 9 на 3,8 см., експерт описав кольори та стан епітелію, оскільки, як в судмедекспертизі № 221 від 17.11.2013 року так і в додатковій судмедекспертизі № 340 від 05.12.2013 року вказані однакові тілесні ушкодження, від яких наступила смерть ОСОБА_9 , а саме синці на обличчі, крововиливи у кон`юнктиву правого та лівого ока, переломи орбітальних часток лобної кістки, перелом склепіння та основи черепу, масивні крововиливи у м`яких тканинах голови, вогнища забою головного мозку (т. 1 а.п. 50; 56). Що стосується тілесних ушкоджень, вказаних апелянтами, до відповідно до висновків експерта, «вирогідніше за все вони утворилися після настання смерті потерпілого, можливо при намаганні перемістити тіло трупа» (т. 1 а.п. 56 об).

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що додаткова експертиза проводилася була призначена слідчим для перевірки свідчень підозрюваного ОСОБА_7 під час слідчого експерименту, де зокрема було поставлено нове питання експерту про наявність посмертних тілесних ушкоджень на трупі ОСОБА_9 (т. 1 а.п. 51).

Колегія суддів вважає дані експертизи допустимими доказами, оскільки під час проведення вказаних експертиз досліджувалися ті об`єкти, які були в наявності, а тому прийняті до уваги експертом під час проведення додаткової експертизи нові дані, не вплинули на правильність та об`єктивність остаточних висновків щодо виявлених на трупі тілесних ушкоджень, їх характеру, локалізації, визначення ступеня тяжкості, причинного зв`язку між ушкодженнями й настанням смерті та часу смерті потерпілого.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними наступні доводи апелянтів, а саме:

- висновок експерта №221 вказує на тілесні ушкодження трупа ОСОБА_14 на верхньому віці лівого ока, на верхньому та нижньому віці правого ока - «інших тілесних ушкоджень не виявлено», а в протоколу огляду місця події від 20.10.2013 року, до якого додані фото трупа з тілесними пошкодженнями, кілька є фото з пошкодженнями на стегнах та сідницях трупа ОСОБА_14 ;

- в протоколах від 20.10.2013 та від 21 травня 2013 року та у висновку експерта №221 про пошкодження на стегнах і сідницях трупа ОСОБА_14 нічого не вказано, ці пошкодження не описані. Експерт не зазначив цих пошкоджень у висновку експерта №221, та в самих протоколах, бо вони не вписувалися у той механізм спричинення тілесних пошкоджень, який був озвучений ОСОБА_12 на слідчому експерименті;

- коли слідчому було вказано на ці та інші невідповідності, була призначена додаткова експертиза і з`явився додатковий висновок експерта №340 датований 05-06.12.2013 року. В цьому додатковому висновку вже вказані садна на задньо боковій поверхні правого стегна розміром 5 на 1,5 см., справа на сідниці та попереку садна у виді трикутника розміром 9 на 3,8 см., експерт описав кольори та стан епітелію;

- ані в протоколах огляду трупа, ні в основному висновку експерта №221 ці пошкодження не були вказані та не описувалися. ОСОБА_14 був похований ще 22.10.2013 року. Тільки фото, приєднані до протоколу огляду місця події свідчили про наявність таких ушкоджень. Тоді як і на якій підставі експерт в додатковій експертизі міг зробити висновок про «вірогідність утворення цих пошкоджень вже після настання смерті, так як у місці їх розташування відсутня запальна та судинна реакція на пошкодження. Осаднення шкіри могли утворитися від дії на шкіру тупих твердих предметів з обмеженою травмуючою поверхнею. Можливо при намаганні перемістити тіло трупа.» В додатковому висновку експерта не вказано на підставі чого зроблені такі висновки, труп ОСОБА_14 додатково не досліджувався, а при попередніх оглядах вказані пошкодження не фіксувалися і не досліджувалися;

- суд у вироку перелічив ці експертизи, навів їх висновки, але не дав їм оцінки з точки зору доказової значимості.

Доводи апелянтів про те, що суд істотно порушив вимоги кримінально процесуального закону, розглянувши справу за відсутності потерпілої ОСОБА_10 , є також необґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпіла ОСОБА_10 , будучи допитаною в судовому засіданні 06.02.2014 року (т. 1 а.п. 86-96), написала заяву про розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 без її участі (т. 1 а.п. 176). Із заяви ОСОБА_16 вбачається, що її донька ОСОБА_10 знаходиться на даний час на території РФ і не може брати участь у судових засіданнях (т. 4 а.п. 24).

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не порушив права потерпілої ОСОБА_10 на доступ останньої до правосуддя, оскільки створив необхідні умови для використання прав, необхідних потерпілій, як стороні процесу, для участі в судовому провадженні. При цьому колегія суддів вважає, що ці доводи сторони захисту, суперечать п. 1 ч. 1 ст. 393 КПК України, про те, що вони мають право подати апеляційну скаргу тільки в частині, що стосується інтересів обвинуваченого.

Приймаючи це до уваги, колегія суддів вважає безпідставними наступні доводи апелянтів, зокрема про те, що:

- сторона захисту і сам ОСОБА_7 наполягав на тому, що справа не може бути розглянута за відсутності потерпілої ОСОБА_10 через необхідність з`ясувати всі обставини та усунути протиріччя та неповноту по справі;

- в ході розгляду справи було встановлено, що ОСОБА_10 , змінивши прізвище, перетнула кордон з Росією в травні 2017 року і більш не поверталася в Україну, її рідні - свідки по справі, мати ОСОБА_16 та брат ОСОБА_11 не надали її адресу суду, заявивши, що не знають де мешкає ОСОБА_13 ;

- за таких умов, ОСОБА_10 суд не повідомив про дату, час та місце судового засідання, що є істотним порушенням вимог КПК України.

Таким чином, доводи захисника та ОСОБА_7 про недоведеність вини останнього у вчиненні ним кримінальних правопорушень, є необґрунтованими, а дії обвинуваченого правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст.121, ч.2 ст.15 ч.1 ст.152 КК України.

Колегія суддів вважає, що покарання призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

1) Так, злочин, передбачений ч.2 ст.15 ч.1 ст.152 КК України ОСОБА_7 вчинив 17 жовтня 2013 року.

Санкцією ч. 1 ст. 152 КК України передбачено найбільш суворий вид покарання у виді позбавлення волі від трьох до п`яти років і відповідно до ст. 12 КК України цей злочин віднесено до злочинів середньої тяжкості.

Відповідно до вимог п. 1 ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості. Частиною третьою цієї статті встановлено, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожен злочин.

Оскільки з дня вчинення злочину (17 жовтня 2013 року) і до набрання вироком законної сили закінчились передбачені статтею 49 КК України строки давності, враховуючи те, що обвинувачений не визнавав своєї вини у вчиненні інкримінованого злочину, його слід звільнити від призначеного покарання за ч.2 ст.15 ч.1 ст.152 КК України на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України.

2) Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильне застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 ч. 5 ст. 72 КК України, з огляду на наступне.

Згідно зі змінами, внесеними в ч. 5 ст. 72 КК Законом України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання", зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Цей закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
При цьому, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК зі змінами, внесеними Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII"Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення", що набрав чинності 20 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК.
Як убачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання 11.06.2018 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Однак судом не взято до уваги вимоги ст. 5 КК, відповідно до яких закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. При цьому закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Якщо особа вчинила злочин у період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18).
Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що, не зарахувавши обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбутого покарання у виді позбавлення волі попереднє ув`язнення в період із 11.06.2018 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку 1 день за 2 дні, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, зокрема Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII та ч.5 ст. 72 КК України встановлену цим Законом, а також не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч.5 ст. 72 КК України в редакції, встановленій Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII, а також ч.2 ст.4 і ч.2 ст. 5 КК України.

Приймаючи до уваги, що ОСОБА_7 було затримано 11.06.2018 року з наступним обранням йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, колегія суддів вважає, що йому підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення у строк покарання з 11.06.2018 року по 26.12.2018 року, керуючись ч.5 ст.72 КК (у редакції Закону від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII) з розрахунку «день за два».

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 11 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 , змінити.

На підставі ч.5 ст. 74, ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.2 ст.15 ч.1 ст.152 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Виключити з вироку посилання на призначення покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону від 26 листопада 2015 р.) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_47 у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 11.06.2018 року по 26.12.2018 року включно, із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді: