Ухвала

іменем України
6 березня 2019 року

м. Київ
справа №333/9199/15-к
провадження № 51-130 ск 19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційні скарги захисників засудженого ОСОБА_4 адвокатів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 29 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 24 вересня 2018 року,
встановив:
За вирокомКомунарського районного суду м. Запоріжжя від 29 листопада 2017 року

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Запоріжжя визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів до покарання за вказаним вироком приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 24 жовтня 2017 року та визначено остаточне покарання ОСОБА_4 у виді позбавлення волі на строк 8 років 3 місяці із конфіскацією належного йому майна.
Цивільний позов задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_4 на користь потерпілого ОСОБА_7 4 500 грн матеріальної шкоди та 1 000 грн моральної шкоди, на користь потерпілого ОСОБА_8 відповідно 5 000 грн та 3 000 грн.
Як встановлено судом першої інстанції ОСОБА_4 , знаходячись 18 листопада 2015 року близько 21:30 біля супермаркету «Брусничка» по вул. Новокузнецькій, 12 - В у м. Запоріжжі, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, діючи за попередньою змовою з двома невстановленими в ході досудового розслідування особами, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, зустрілися з потерпілим ОСОБА_9 , завчасно домовившись з останнім про зустріч.
Після чого, одна з невстановлених досудовим слідством особа нанесла ОСОБА_10 один удар рукою в область грудної клітини і, приставивши ніж до тулуба потерпілого, при цьому ОСОБА_4 висловлював погрози застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, домовились проникнути до житла ОСОБА_8 .
На шляху слідування до місця мешкання потерпілого ОСОБА_4 із застосуванням погроз вчинення насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_8 , заволодів його курткою «Allekle» темно фіолетового кольору, мобільним телефоном «LenovoA 395 E» та навушниками.

Після чого, заволодівши ключами від помешкання потерпілого, ОСОБА_4 разом із двома невстановленими особами проникли до приміщення квартири АДРЕСА_1 , звідки викрали майно, що належить потерпілому ОСОБА_10 та потерпілому ОСОБА_7 , якого на той момент не було вдома, чим завдали майнової шкоди на загальну суму 6 480 грн та 4 580 грн відповідно.
Апеляційний суд Запорізької області ухвалою від 24 вересня 2018 року зазначений вирок місцевого суду залишив без змін.
У касаційних скаргах захисники ОСОБА_5 та ОСОБА_11 просять ці судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На думку захисника ОСОБА_12 , у діях ОСОБА_4 відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ст. 187 КК, оскільки погроза застосування ножа не підтверджено жодним об`єктивним доказом, жодних тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_8 не виявлено, тому відсутня ознака вчинення розбійного нападу, так як, на думку захисника, відповідальність настає в тому випадку, коли потерпілому заподіяно насильство, небезпечне для життя та здоров`я. Також звертає увагу на те, що місцевий суд безпідставно розглядав окремо кримінальні провадження відносно ОСОБА_4 , які знаходилися у Комунарському районному суді м. Запоріжжя, та в подальшому частково приєднав до покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, покарання за попереднім вироком цього ж суду від 24 жовтня 2017 року, яким ОСОБА_4 було засудженого за ч. 2 ст. 187 КК та який законної сили не набув.
В обґрунтування допущення судами істотних порушень вимог кримінального процесуального закону захисник ОСОБА_11 указує те, що всупереч ч. 12 ст. 290 Кримінального процесуального Кодексу України (далі КПК) у матеріалах кримінального провадження відсутні дані про надання стороні захисту доступу до жодного з речових доказів у справі, а існування розписок в матеріалах кримінального провадження не відповідають вимогам ч. 9 ст. 290 КПК. Також вважає, що право ОСОБА_4 на захист порушено, оскільки апеляційна скарга розглядалася у відсутності захисника, яка її подала, а саме ОСОБА_13 .
Захисник ОСОБА_5 , указуючи на незаконність вироку через істотні порушення цим судом вимог кримінального процесуального закону, зазначає, окрім аналогічних доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_6 , про порушення судом першої інстанції вимог ч. 1 ст. 346 КПК, оскільки він унеможливив допит свідка ОСОБА_14 , яка є матір`ю засудженого. Стверджує про те, що судові рішення ґрунтуються на недопустимих і здобутих з порушенням процесуального закону доказах, а саме протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25 листопада 2015 року, протоколу огляду від 8 грудня 2015 року ОСОБА_4 , протоколу обшуку від 8 грудня 2015 року за місцем мешкання ОСОБА_4 , протоколу огляду речей від 9 грудня 2015 року, довідки про вартість викраденого майна. Також захисник зазначає, що при апеляційному перегляді вироку суд апеляційної інстанції надав оцінку висновку експерта № 438 д від 14 грудня 2015 року, який не був предметом дослідження в суді першої інстанції, чим порушив, на його думку, вимоги статей 23, 358 КПК.
Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки суд не навів у ній належних мотивів щодо необґрунтованості доводів, викладених стороною захисту.
Розглянувши касаційнi скарги, вивчивши надані до них копії оскаржуваних судових рішень, перевіривши наведені доводи, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті провадження слід відмовити з таких підстав.
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При цьому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень щодо невідповідності висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Переглядаючи справу, Суд виходить з фактичних обставин, установлених у вироку.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_4 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний із проникненням у житло, за встановлених судом обставин, відповідають матеріалам справи та ґрунтуються на доказах, досліджених і ретельно перевірених у судовому засіданні та докладно наведених у вироку.
Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин суд першої інстанції обґрунтував показаннями потерпілих (цивільних позивачів) ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_15 , протоколами прийняття заяв до Комунарського ВП Ленінського ВП ГУНП в Запорізькій області від потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_7 про вчинене кримінальне правопорушення від 19 листопада 2015 року, протоколом огляду місця події від 19 листопада 2015 року та фототаблицею до нього біля супермаркету «Брусничка» по вул. Новокузнецькій, 12 - В у м. Запоріжжі, протоколом огляду місця події від 19 листопада 2015 року та фототаблицею, проведеного в квартирі АДРЕСА_1 , копією гарантійного талону на ноутбук «АsusK 53 B» та довідками ТОВ «Технополіс» про його вартість та вартість мобільного телефону «Lenovo A 395 E», протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25 листопада 2015 року, маркуванням на ноутбук «ACERTravеlMate 5740 ZG» та довідкою ТОВ «Технополіс» про його вартість, протоколом обшуку від 8 грудня 2015 року за місцем проживання ОСОБА_4 , протоколом огляду від 8 грудня 2015 року ОСОБА_4 , протоколом огляду речей від 9 грудня 2015 року та фототаблицею, речовими доказами, вилученими з місця проживання ОСОБА_4 в ході обшуку.
Суд повністю дослідив докази у справі, детально виклав їх зміст у вироку та надав їм належну оцінку. Зазначені докази узгоджуються між собою, не викликають сумнівів щодо їх достовірності, а тому суд правильно обґрунтував ними обвинувачення засудженому та вірно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 187 КК.
Незгода сторони захисту з висновками суду, зробленими на підставі досліджених доказів, не є свідченням неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_12 про відсутність у діях ОСОБА_4 ознак вчинення розбійного нападу, так як, на думку захисника, відповідальність настає в тому випадку, коли потерпілому заподіяно насильство, небезпечне для життя та здоров`я, а жодних тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_8 не виявлено, не є прийнятними з огляду на наступне.
Розбій є злочином з формальним складом, який вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, незалежно від того, чи заволоділа винна особа чужим майном.
При розгляді справи в суді потерпілий ОСОБА_16 пояснив, що під час нападу йому погрожували вбивством, а один з нападників приставив до його тіла ніж, що він сприйняв як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю.
За таких обставин дії ОСОБА_4 правильно кваліфіковані судом за ч. 3 ст. 187 КК.
Доводи касаційних скарг сторони захисту про істотне порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону, а саме безпідставність окремого розгляду кримінальних проваджень відносно ОСОБА_4 , які знаходилися у Комунарському районному суді м. Запоріжжя, та в подальшому часткового приєднання до покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, покарання за попереднім вироком цього ж суду від 24 жовтня 2017 року, яким ОСОБА_4 було засудженого за ч. 2 ст. 187 КК та який законної сили на момент судового розгляду не набув, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який зазначив, що окрім того, що під час апеляційного розгляду попередній вирок щодо ОСОБА_4 уже набрав законної сили, ці обставини не завадили місцевому суду повно, всебічно і неупереджено дослідити всі обставини даного кримінального провадження та ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з чим і погоджується Суд.
Окрім цього, захисник ОСОБА_11 вважає, що право ОСОБА_4 на захист було порушено, оскільки апеляційна скарга розглядалася у відсутності захисника, яка її подала, а саме ОСОБА_13 , однак ці доводи касаційної скарги колегія суддів визнає неприйнятними з огляду на наступне.
Як убачається з наданої до касаційної скарги захисника копії оскаржуваної ухвали, вказане судове рішення постановлювалося за присутності захисників - адвокатів ОСОБА_17 , ОСОБА_5 та ОСОБА_12 , що свідчить про дотримання права на захист ОСОБА_4 .
Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_5 про недопустимість доказів, а саме протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25 листопада 2015 року, протоколу огляду від 8 грудня 2015 року ОСОБА_4 , протоколу обшуку від 8 грудня 2015 року за місцем мешкання ОСОБА_4 , протоколу огляду речей від 9 грудня 2015 року, довідки про вартість викраденого майна, аналогічні доводам, викладеним в апеляційних скаргах сторони захисту, були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції, який надав на них вичерпні відповіді та належним чином обґрунтував своє рішення з наведенням докладних мотивів, з яких апеляційні скарги сторони захисту були залишені без задоволення.
Зокрема, апеляційний суд вказав про відсутність порушень вимог ст. 228 КПК при складанні протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25 листопада 2015 року, зазначивши про те, що в протоколі вказані ознаки, за якими потерпілий ОСОБА_16 впізнав ОСОБА_4 , як особу, яка вчинила розбійний напад на нього та відкрито заволоділа його речами. Крім того, при судовому розгляді в місцевому суді потерпілий ОСОБА_16 впевнено указав на ОСОБА_4 як на особу, що вчинила злочин.
Також, апеляційний суд зазначив про дотримання вимог статей 223, 234 КПК при обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 , який був здійснений на підставі ухвали слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 4 грудня 2015 року, уповноваженою на це особою, у присутності двох понятих та матері ОСОБА_4 ОСОБА_14 , тобто особи, чиї права можуть бути обмежені.
Окрім цього, судом апеляційної інстанції зазначено про відповідність протоколу огляду від 8 грудня 2015 року вимогам КПК, оскільки огляд було проведено особою тієї ж статі і в обсязі, необхідному для досягнення мети вказаної слідчої дії.
Апеляційний суд обґрунтовано спростував довід сторони захисту про невстановлення вартості викраденого майна, оскільки не проведена експертиза, а довідки ТОВ «Технополіс» є недопустимими доказами, указавши, що вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих збитків за відповідними цінами на час вирішення справи у суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначена шляхом проведення відповідної експертизи. В даному кримінальному провадження органом досудового розслідування та судом була встановлена вартість викраденого ОСОБА_4 майна шляхом надання довідок ТОВ «Технополіс» про вартість викрадених ноутбуків «Аsus K 53 B» та «ACER TravеlMate 5740 ZG» і мобільного телефону «LenovoA 395 E». Окрім цього, було вказано, що стороною захисту не заявлялися клопотання про визначення вартості викрадених речей шляхом проведення відповідної експертизи.

Щодо протоколу огляду речей від 9 грудня 2015 року в оскаржуваній ухвалі зазначено, що потерпілий ОСОБА_16 впізнав вилучені у ОСОБА_4 речі по їх зовнішнім ознакам, кольору, розміру та моделям, що і підтвердив в судовому засіданні в місцевому суді, а тому доводи сторони захисту про відсутність доказів належності даних речей потерпілому визнані судом апеляційної інстанції неприйнятними.
Підстави вважати протоколи вказаних слідчих дій, речові докази, вилучені під час їх проведення, недопустимими доказами у Суду відсутні.
А тому Суд вважає, що доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_5 в цій частині є неспроможними.
Посилання захисників у своїх касаційних скаргах на те, що ОСОБА_4 не відкривалися речові докази, вилучені під час обшуку 8 грудня 2015 року були предметом аналізу в суді першої інстанції та предметом перевірки в суді апеляційної інстанції, де не знайшли свого підтвердження.
Суди зазначили, що ці доводи спростовуються протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 23 грудня 2015 року, згідно якого ОСОБА_4 та його захисник ознайомлені з матеріалами досудового розслідування, які також містять постанови про приєднання предметів до кримінального провадження як речових доказів. Окрім цього, було зазначено, що зауважень та доповнень з боку сторони захисту не було.
Довід касаційної скарги захисника ОСОБА_5 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме положень ст. 346 КПК, так як цей суд унеможливив допит свідка ОСОБА_14 , був предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який зазначив, що дійсно, як убачається з технічного запису судового засідання від 30 листопада 2016 року, судом першої інстанції не було видалено свідка ОСОБА_14 із залу судового засідання під час допиту інших свідків, а, на думку сторони захисту, вона могла підтвердити, що на момент вчинення злочину ОСОБА_4 був дома та доглядав за малолітньою сестрою, однак поруч із цим, версія щодо його знаходження на час вчинення злочину в іншому місці, перевірена судом і спростована у вироку з посиланням на докази, в тому числі і на показання потерпілого ОСОБА_8 . У колегії суддів підстав вважати вищевказане порушення істотним, яке перешкодило суду прийняти законне та обґрунтоване рішення, з огляду на положення ст. 412 КПК, не вбачається.
Щодо доводу касаційної скарги захисника ОСОБА_5 про те, що при апеляційному перегляді вироку суд апеляційної інстанції надав оцінку висновку експерта № 438 д від 14 грудня 2015 року, який не був предметом дослідження в суді першої інстанції, чим порушив, на його думку, вимоги статей 23, 358 КПК, слід зазначити наступне.
Як убачається з наданої до касаційних скарг копій оскаржуваної ухвали, згідно з вищевказаного висновку, надані на дослідження сліди папілярних узорів не придатні для ідентифікації особи, а надана дактилоскопічна карта на імя ОСОБА_8 не придатна для порівняльного дослідження.
А тому, вказаний висновок а ні спростовує, а ні підтверджує винуватість засудженого ОСОБА_4 у вчиненні вказаного правопорушення.
Крім того, дослідивши цей висновок експерта, апеляційний суд не вийшов за межі своїх повноважень, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК при розгляді справи суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду є належно обґрунтованою і за змістом відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, у ній наведено відповідні мотиви, з яких виходив суд апеляційної інстанції при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Касаційні скарги захисників засудженого ОСОБА_4 адвокатів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не містять доводів, які б ставили під сумнів законність оспорюваних судових рішень та свідчили про те, що при розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій були допущені такі порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би перешкодили чи могли перешкодити цим судам ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення, і, з огляду на положення статей 412, 413 КПК, були причиною їх скасування.
З огляду на викладене касаційні скарги захисників та додані до них матеріали не дають підстав для їх задоволення, а тому колегія суддів вважає необхідним відмовити у відкритті касаційного провадження відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК.

На підставі викладеного, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд

постановив:
У відкритті касаційного провадження за касаційними скаргами захисників засудженого ОСОБА_4 адвокатів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 29 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 24 вересня 2018 року відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3