ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/713/19 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 квітня 2019 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_9 , захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 16 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Запоріжжя, громадянка України, маюча вищу освіту, неодружена, перебуваючи у відпустці по догляду за дитиною, зареєстрована та проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:

17 вересня 2012 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та їй призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 вересня 2012 року та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за наступних обставин

24 жовтня 2013 року у вечірній час ОСОБА_7 , керуючись умислом на крадіжку, діючи з корисливих мотивів шляхом підбору штатного ключа, незаконно проникла до квартири АДРЕСА_2 , звідки таємно викрала належну ОСОБА_10 дитячу коляску «ZIPPY» блакитного кольору вартістю 3700 гривень, чим завдала останній матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом її дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції недостатньо врахував тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, а також дані про особу обвинуваченої, яка раніше притягувалась до кримінальної відповідальності, має судимість, вчинила інкримінований їй злочин в період іспитового строку, на теперішній час перебуває на обліку в органі пробації, але належних висновків для себе не зробила та продовжила вчиняти злочину.

Також зазначає, що обвинувачена у вчиненні злочину не розкаялася, вину визнала частково, під час судового розгляду та дачі показань не усвідомлювала ступінь суспільної небезпечності своїх дій, фактично намагаючись виправдати свої дії відсутністю умислу, перебуває на обліку у нарколога, з 5 червня 2014 року по 23 січня 2017 року перебувала у розшуку.

Крім того, призначаючи обвинуваченій покарання, суд першої інстанції не врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України призначити остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухвалити виправдувальний вирок, а кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_7 закрити.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновки суду першої інстанції про часткове визнання обвинуваченою своєї вини спростовуються технічним записом судових засідань, оскільки ОСОБА_7 в суді лише визнала факт користування коляскою для перевезення дитячих речей, яку вона побачила у відкритому нежилому приміщенні, де відбувались ремонтні роботи.

Так, з метою отримання дозволу на тимчасове використання коляски, обвинувачена стукала у двері та піднімалась на другий поверх, але їх ніхто не відчинив двері, у зв`язку з чим, вона вирішила скористатись коляскою, а на наступний день збиралась її повернути. Разом з тим, через хворобу свого сина вона не змогла відразу цього зробити, а коли через тиждень направилась з коляскою до того місця, де її позичила, вона була затримана співробітниками поліції.

Свої ж показання на стадії досудового розслідування обвинувачена надавала лише тому, що у неї не було захисника, а слідчий запевняв, що оскільки вартість коляски незначна та її повернуто потерпілій, то і факт визнання нею крадіжки не призведе до покарання.

Судом першої інстанції не було досліджено жодного доказу на спростування таких пояснень обвинуваченої, який підтвердив би наявність у неї корисливого мотиву, встановлення якого є обов`язковим для кваліфікації дій за ст. 185 КК України.

Маючи можливість розпорядитися коляскою на власний розсуд, обвинувачена цього не зробила, а намагалась її повернути, що підтверджується розпискою про добровільну видачу дитячої коляски, але суд вказані обставини до уваги не взяв та в порушення вимог ч. 4 ст. 95 КПК України обґрунтовував свій вирок поясненнями ОСОБА_7 , які вона надала на стадії досудового розслідування.

Крім того, на обґрунтування доведеності вини обвинуваченої суд послався на протокол огляду місця події від 27 жовтня 2013 року, який на підставі ст. 87 КПК України необхідно було визнати недопустимим доказом, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про власника приміщення та про його згоду на огляд приміщення, а також ухвала слідчого судді, на підставі якої проводився обшук.

Більше того, відсутні докази того, що вказане приміщення є квартирою, оскільки з показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вбачається, що вказане приміщення спочатку було нежитловим, а в подальшому визнане житловим та виділене працівникам прокуратури.

Також суд першої інстанції необґрунтовано послався на протокол слідчого експерименту від 15 листопада 2016 року, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутня добровільна згода власника на проведення вказаної слідчої дії у приміщенні, або ж ухвала слідчого судді про надання дозволу.

Звертає увагу, що суд першої інстанції не взяв до уваги твердження сторони захисту з приводу того, що недоведеним є факт відкриття навісного замку саме долученим до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу ключем, оскільки обвинувачена пояснювала про те, що двері були не зачинені і вказані суперечності судом усунуті не були.

Також в матеріалах кримінального провадження відсутні CD-диск, визнаний речовим доказом (згідно матеріалів службового розслідування), фотознімки зі слідчого експерименту та огляду.

Вважає, що суд у вироку викривив показання потерпілої ОСОБА_10 , яка в суді першої інстанції показала, що придбала дитячу коляску у своїх знайомих, вона раніше була у користуванні, але ціну, за яку її було придбано, вона не пам`ятає, цінності для неї вказана коляска не має, чому ціна коляски зазначена 3700 гривень їй невідомо, і вона її вже давно комусь віддала.

За таких обставин вважає, що жодних належних доказів на підтвердження вартості дитячої коляски немає, у зв`язку з чим, суд прийшов до помилкових висновків про обґрунтованість обвинувачення та не взяв до уваги доводи про сплив строку придатності дитячої коляски, яка перебувала в користуванні більше 12 років.

Звертає увагу на те, що призначаючи обвинуваченій покарання, суд першої інстанції не взяв до уваги те, що вона не була ознайомлена з висновком органу пробації, добровільно повернулась в Україну та протягом півтора року з`являлась на усі виклики до суду.

Крім того, вона є матір`ю-одиначкою, має на утриманні двох малолітніх дітей, найменшому з яких в липні 2018 року виповнився 1 рік, після проходження реабілітаційного лікування вона подолала свою наркозалежність, а з обліку її не знято у зв`язку з тим, що не пройшло 5 років з моменту її лікування, після повернення в України та до пологів вона працювала, наразі перебуває у відпустці по догляду за дитиною.

Від захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких вона зазначає, що суд першої інстанції в повному обсязі задовольнив прохання прокурора про призначення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, його доводи про визнання рецидиву злочинів як обставини, що обтяжує покарання є необґрунтованими, з висновком органу пробації обвинувачена та її захисник ознайомлені не були, а факт перебування обвинуваченої на обліку у нарколога вже був врахований судом при призначенні покарання, і з урахуванням викладеного, просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор не підтримала апеляційні скарги захисника обвинуваченої та прокурора, вважала вирок суду повністю законним в частині фактичних обставин, кваліфікації дій обвинуваченої та призначеного їй покарання, зазначила, що обвинувачена в суді першої інстанції не заперечувала, що зайшла до квартири і вкрала коляску, хоча й заперечувала наявність у неї корисливого мотиву, разом з тим, така версія обвинуваченої не відповідає дійсності, оскільки власника квартири вона не знала, а тому дозволу на те, щоб взяти коляску, вона отримати не могла.
Захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду підтримала свою апеляційну скаргу, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, зазначила, що обвинувачена є молодою жінкою, має двох дітей, молодша з яких ще перебуває на грудному годуванні, у неї не має батька, мати є інвалідом третьої групи, а бабуся є особою похилого віку. Також зазначила, що коляски немає, потерпіла ОСОБА_10 не доказала, що вона взагалі є її власницею. Крім того, в суді першої інстанції потерпіла повідомила, що в 2002-2003 році вона її купила як таку, що вже була раніше в користуванні, і для неї коляска жодної матеріальної цінності не представляє. Вважає, що будь-яких доказів на підтвердження вартості коляски станом на 2013 рік не має. Звертає увагу, що обвинувачена самостійно повернула коляску після першого допиту та повідомляла, що йшла з коляскою по Шевченківському району м. Запоріжжя, де її затримали. Також обвинувачена в суді першої інстанції повідомляла, що двері квартири були відкритими, там відбувались ремонтні роботи, були коробки з будівельним сміттям. Крім того, ніхто не перевірив, чи дійсно можливо було відкрити навісний замок ключем, який був у обвинуваченої. Слідчий експеримент, який проводився на стадії досудового розслідування не зафіксований на фото та відео, і під час проведення службового розслідування нічого не знайшли.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, обвинувачену та її захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, апеляційна скарга захисника обвинуваченої підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а його зміст повинен відповідати положенням ст. 374 КПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд в мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа та які знайшли своє підтвердження безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок не відповідає вищевказаним вимогам процесуального закону, а вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України не підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні судом першої інстанції.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість викладених в апеляційній скарзі захисника обвинуваченої доводів з приводу того, що в матеріалах кримінального провадження відсутні належні докази на підтвердження вартості викраденого майна.

У відповідності до п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

За змістом ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є лише ті фактичні дані, які отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

За ст. 185 КК України можуть бути кваліфіковані лише ті дії, які полягають у таємному викраденні майна, тобто з об`єктивної сторони крадіжка відноситься до злочинів з матеріальним складом, тому крім діяння (таємного викрадення) обов`язковими її ознакам є позитивна матеріальна шкода, спричинена власнику викраденого майна, яка визначається його вартістю, а також причинний зв`язок між цією шкодою і таємним викраденням.

З суб`єктивної сторони крадіжка характеризується тільки прямим умислом.

Обґрунтовуючи висновки про доведення вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції послався, як на докази її вини на показання потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , а також на надані стороною обвинувачення протокол огляду місця події від 27 жовтня 2013 року, протоколи огляду предметів від 6 листопада 2013 року та протокол проведення слідчого експерименту від 15 листопада 2013 року.

Судова колегія апеляційного суду, перевіривши вказані докази, вважає, що вони не можуть бути визнані такими, що поза розумних сумнівів доводять вину обвинуваченої з огляду на наступне.

Так, жоден з вищевказаних доказів не підтверджує розмір завданої потерпілій матеріальної шкоди, а будь-які інші докази, якими визначається вартість викраденої дитячої коляски, матеріали кримінального провадження не містять, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 фактичним обставинам справи не відповідають, оскільки довідки на підтвердження вартості майна чи відповідні висновки експертизи в даному кримінальному провадження відсутні.

У відповідності до п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.
Таким чином, єдиним допустимим доказом розміру шкоди, заподіяної злочином, передбаченим ст. 185 КК України, яка в свою чергу може бути визначена лише вартістю викраденого майна, вираженою у грошовій оцінці, у кримінальному провадженні може бути або довідка про середню ринкову вартість дитячої коляски «ZIPPY» станом на 24 жовтня 2013 року, або відповідний висновок експерта, а встановлення вартості викраденого майна зі слів потерпілої чи будь-яких інших осіб, не є у відповідності до положень ст. 86 КПК України допустимими доказами в даному кримінальному провадженні.

Крім того, для встановлення розміру шкоди, завданої злочином, передбаченим ст. 185 КК України, обов`язком є встановлення вартості не будь-якої дитячої коляски «ZIPPY», а лише тої конкретної коляски, яка була предметом цього злочину.

З показань потерпілої вбачається, що коляску вона придбала в 2002-2003 році у своїх знайомих як таку, що раніше була у використанні, але вона не пам`ятає, за яку суму вона її купила, з чого вона виходила при визначенні вартості викраденої коляски також не пам`ятає, матеріальної цінності для неї вказана коляска не має.

Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції показав, що за даними мережі Інтернет вартість коляски на той час становила 4000 гривень.

Разом з тим, будь-яких інших даних з приводу вартості викраденої коляски, окрім показань вищезазначених потерпілої та свідка, матеріали кримінального провадження не містять.

Як також зазначив Пленум Верховного Суду України в пункті 25 Постанови № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», злочинне викрадення майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення розтрати або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем (статті 185, 190 та 191 КК) слід відрізняти від такого адміністративного правопорушення, як дрібне викрадення чужого майна (стаття 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення).

Таким чином, матеріали кримінального провадження свідчать, що допустимих доказів на доведення того, що вартість дитячої коляски «ZIPPY» станом на 23 жовтня 2013 року дійсно перевищує 0,2 неоподаткованого мінімуму доходів громадян, стороною обвинувачення суду до закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами надано не було.

З урахуванням усього викладеного вище, а також матеріалів кримінального провадження, які були досліджені в апеляційному суді, колегія суддів, проаналізувавши усі докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, приходить до висновку, що ні органом досудового розслідування, ні судом першої інстанції не встановлено достатніх доказів для доведення вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не врахував вимоги ст. 62 Конституції України та ст. 17, ч. 3 ст. 373 КПК України, відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З урахуванням викладеного вище, судова колегія вважає, що у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК України, оскільки в ході перегляду судового рішення суду першої інстанції апеляційним судом не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та вичерпані можливості їх отримання судом.

До такого висновку колегія суддів приходить і з огляду на те, що речовий доказ в даному кримінальному провадженні - дитяча коляска «ZIPPY» на цей час втрачений.

Так згідно матеріалів кримінального провадження речовий доказ дитячу коляску «ZIPPY» 6 листопада 2013 року було передано на відповідальне зберігання потерпілій (т. 2 а.с. 9), яка в судовому засіданні 12 квітня 2018 року показала, що після повернення їй, коляску вона віддала, кому не пам`ятає (журнал та аудіозапис судового засідання т. 1 а.с. 195, т. 2 а.с. 47).

У зв`язку із встановленням підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження з реабілітуючи підстав, колегія суддів вважає необхідним залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, яка просила вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України.

За таких обставин апеляційна скарга захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження.

Запобіжний захід щодо обвинуваченої на час ухвалення вироку судом першої інстанції застосований не був.

Процесуальні витрати в даному кримінальному провадженні відсутні, цивільний позов до обвинуваченої ОСОБА_7 не заявлявся.

Вирішуючи долю речових доказів, суд першої інстанції постановив дитячу коляску «ZIPPY» блакитного кольору, яка передана на зберігання потерпілій ОСОБА_10 залишити їй за належністю, а металевий ключ, який переданий на зберігання до камери схову Шевченківського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області знищити.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 407, 409, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 16 листопада 2018 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати.

Кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Речові докази: дитячу коляску «ZIPPY» блакитного кольору, яка передана на зберігання потерпілій ОСОБА_10 залишити їй за належністю; металевий ключ, який переданий на зберігання до камери схову Шевченківського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області знищити.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4