Номер провадження: 11-кп/785/872/18
Номер справи місцевого суду: 520/8159/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.11.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 20.04.2018 року у кримінальному провадженні №0004015, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.09.2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, одруженого, з середньою освітою, приватного підприємця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 місяців.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислюється з моменту фактичного виконання вироку, який набрав законної силу.

Обрано відносно ОСОБА_6 до набрання вироку законної сили запобіжний захід у вигляді цілодобового арешту, з покладенням на обвинуваченого обов`язків: цілодобово знаходитися за місцем постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 ; повідомляти суд про зміну місця проживання.

З ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 стягнуті матеріальні збитки у сумі 15600 гривень та 20000 гривень моральної шкоди.

Вироком районного суду вирішено питання щодо речових доказів,

за участю:

прокурора ОСОБА_10 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,

представника потерпілої ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,-

встановив:

1. Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком районного суду ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 12.09.2016 року о 15 годині 57 хвилин, знаходячись біля будинку №11-Б по провулку Достоєвського у м. Одесі поруч з припаркованим автомобілем «Volkswagen Jetta, д/н НОМЕР_1 , під час суперечки із потерпілою ОСОБА_9 , що виникла на ґрунті неприязних відносин, пов`язаних з сімейним конфліктом, діючи умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , умисно наніс три удари металевими дверима водія вказаного автомобіля по руці потерпілою, яка на той момент тримала руку в дверному отворі, а саме: умисно наніс удари по руці потерпілої відкриваючи і зачиняючи двері автомобіля, тим самим спричинив потерпілій ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому лівої променевої кістки в типовому місці та шиловидного відростку ліктьової кістки, яке згідно висновку експерта №2968 від 31.10.2016 року відноситься до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я строком понад 21 день.

2. Зміст вимог апеляційних скарг
На даний вирок захисники обвинуваченого ОСОБА_6 адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, в яких просять оскаржуваний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю складу кримінального правопорушення.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги, захисник ОСОБА_7 зазначає, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні, який був змінений прокурором під час судового розгляду, містить три різні дати вчинення кримінального правопорушення, тому формулювання обвинувачення захисник вважає неконкретним, а ухвалений вирок незаконним та необґрунтованим. Захисник вважає, що суд дійшов необґрунтованого висновку про наявність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, оскільки такий висновок не підтверджується матеріалами кримінального правопорушення та ґрунтується на недопустимих доказах. Також захисник вказує, що під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотань сторони захисту про дослідження низки доказів, які, на думку захисника, мають істотне значення для встановлення істини у кримінальному провадженні.

Захисник ОСОБА_8 в обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги вказує, що висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 не підтверджується матеріалами кримінального провадження, зокрема відеозаписом з камери спостереження, з яким не узгоджуються показання потерпілої. Адвокат зазначає, що з самого відеозапису вбачається відсутність у ОСОБА_6 умислу на спричинення потерпілій ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, а остання отримала травму в результаті нещасного випадку. Крім того, захисник вважає, що судом першої інстанції під час розгляду справи були допущені істотні порушення вимог КПК України, які перешкоджали прийняттю законного та обґрунтованого рішення, а саме без згоди сторони захисту взято до уваги показання з чужих слів, а також висновок районного суду обґрунтовано неналежними та недопустимими доказами.

3. Зміст заперечень на апеляційні скарги
Представник потерпілої ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 на апеляційні скарги захисників обвинуваченого подала заперечення, в яких просить вирок районного суду залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення. Зазначає, що судом першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно досліджені докази у даному кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов обґрунтованого висновку щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України. Під час ухвалення вироку районним судом повністю дотримані вимоги Конвенції та КПК України, ухвалене законне та обґрунтоване рішення по справі. Вважає, що подання двох апеляційних скарг на вирок районного суду це намагання створити ілюзію множинності порушень, яких судом першої інстанції допущено не було.

4. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, та інших учасників судового провадження
До початку судового розгляду обвинуваченим ОСОБА_6 подано заяву про те, що він відмовляється від вимог апеляційних скарг та заявлених раніше клопотань, просить прийняти до розгляду змінені апеляційні скарги та застосувати до нього закон України «Про амністію у 2016 році», звільнивши від основного покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 20.04.2018 року.

Заслухавши суддю-доповідача; думку обвинуваченого та його захисників, які підтримали доводи зміненої апеляційної скарги, просили застосувати до ОСОБА_6 закон України «Про амністію у 2016 році» та звільнити його від основного покарання, призначеного районним судом; апеляційних скарг та просили їх задовольнити; прокурора, який просив апеляційні скарги захисників задовольнити частково, не заперечував проти застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 закону України «Про амністію у 2016 році»; потерпілу та її представника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг та просили залишити оскаржуваний вирок без змін, також заперечували проти задоволення клопотання обвинуваченого про застосування до нього закону України «Про амністію у 2016 році»; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить таких висновків.

5. Джерела права й акти їх застосування
5.1. Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод
Стаття 6. Право на справедливий суд

1. Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Судове рішення проголошується публічно, але преса і публіка можуть бути не допущені в зал засідань протягом усього судового розгляду або його частини в інтересах моралі, громадського порядку чи національної безпеки в демократичному суспільстві, якщо того вимагають інтереси неповнолітніх або захист приватного життя сторін, або тією мірою, що визнана судом суворо необхідною, - коли за особливих обставин публічність розгляду може зашкодити інтересам правосуддя.

2. Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

3. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:

a) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього;

b) мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту;

c) захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя;

d) допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення;

e) якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, - одержувати безоплатну допомогу перекладача.

5.2. Кримінальний кодекс України

Стаття 50. Поняття покарання та його мета

1. Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

2. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

3. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Стаття 65. Загальні засади призначення покарання

1. Суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

2. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

5.3. Кримінальний процесуальний кодекс України

Стаття 2. Завдання кримінального провадження

1. Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення

1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

2. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

3. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

4. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 404. Межі перегляду судом апеляційної інстанції

1. Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

2. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

3. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

4. Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

6. Позиція апеляційного суду
6.1. Щодо меж розгляду справи судом апеляційної інстанції
Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_6 відмовився від апеляційних вимог, заявлених у раніше поданих апеляційних скаргах, та заявлених раніше клопотань, просив пом`якшити покарання та застосувати до нього закон України «Про амністію у 2016 році», згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

6.2. Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого
Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання з урахуванням характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України, в повному обсязі врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, фактичні обставини справи, вчинення обвинуваченим злочину проти здоров`я особи, який згідно зі ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд врахував, що обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання, відповідно до ст. 67 та ст. 66 КК України, відсутні.

При цьому, врахувавши суспільну небезпеку вчиненого, характер умисного злочину, наслідки вчинення злочину, особу обвинуваченого, відсутність каяття у скоєнні злочину, враховуючи принцип індивідуалізації призначення покарання, що обвинувачений скоїв умисний злочин, районний суд вірно прийшов до висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без його ізоляції від суспільства, та правильно призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції частини 1 статті 122 КК України.

Враховуючи вищевикладене, підстав для зміни вироку в частині призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 покарання апеляційним судом не встановлено.

Щодо клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про застосування до нього положень Закону України "Про амністію у 2016 році", апеляційний суд зауважує таке.

Пунктом «в» ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році" передбачено звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, осіб, визнаних винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, зокрема осіб, не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, яке є злочином середньої тяжкості.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що у ОСОБА_6 є малолітня дитина, ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Перешкод для застосування до ОСОБА_6 амністії, встановлених ст. 9 Закону України "Про амністію у 2016 році", апеляційним судом не встановлено.

7. Висновки за результатами розгляду апеляційних вимог
Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_6 підпадає під дію п. «в» ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році", апеляційний суд вважає, що до нього можливо застосувати положення даного закону та звільнити його від відбування покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 20.04.2018 року на підставі акту амністії.

В зв`язку з чим, апеляційний суд приходить до висновку, що змінені апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 підлягають задоволенню частково, оскільки вони наразі також порушували питання про застосування до обвинуваченого закону України «Про амністію у 2016 році».

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році", апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 20.04.2018 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ч. 1 ст. 122 КК України, - залишити без змін.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відбування покарання призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 20.04.2018 року.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4