Дата документу 25.04.2019 Справа № 321/1098/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №321/1098/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/391/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2019 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця району ім.Лазо Хабарівського краю с.Дурмін, РФ, громадянина України, який має середню освіту, не працевлаштованого, не одруженого, неповнолітніх дітей на утримані не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.309, ч.2 ст.310 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції з Михайлівським районним судом Запорізької області),

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

захисник адвокат ОСОБА_8 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 15 червня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.309, ч.2 ст.310 КК України та йому призначено покарання: за ч.3 ст.309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч.2 ст.310 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Строк відбування покарання постановлено обчислювати з моменту затримання обвинуваченого, зараховано в строк відбування покарання час перебування обвинуваченого під вартою за правилами ст.72 КК України - з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

На підставі ст.96-1, ст.96-2 ч.1 п.3 КК України застосовано спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, а саме 59 рослин коноплі, які постановлено конфіскувати у власність держави та знищити.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертизи в сумі 989 грн 60 коп.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок змінити в частині призначеного обвинуваченому покарання. Призначити остаточне покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та на підставі ст.75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, визначивши тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу відповідно до ст.76 КК України, на розсуд суду.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що обвинувачений ОСОБА_6 проживає однією сім`єю без реєстрації шлюбу з ОСОБА_9 , разом вони виховують двох малолітніх дітей, які фактично є його рідними дітьми, а тому обвинувачений є особою, що має на утриманні трьох осіб, що судом не було прийнято до уваги. Також суд не врахував, що обвинувачений страждає на тяжке захворювання та перебуває на диспансерному обліку у лікаря, а також те, що малолітня дитина, що перебуває на його утриманні, також страждає на захворювання, у зв`язку з чим вони потребують постійного медичного догляду та лікування, а дитина ще й операції. Судом також не надано належної оцінки тому факту, що обвинувачений страждає ще й на хронічне захворювання «наркоманія», перебуває з цього приводу на обліку та намагається вилікуватися.

Також суд не взяв до уваги, що обвинувачений ОСОБА_6 не чинив перепон працівникам поліції під час проведення обшуку його помешкання, більш того, добровільно видав усі наявні у нього заборонені до вільного обігу речовини, внаслідок дій обвинуваченого значної шкоди суспільним інтересам завдано не було. Зазначені обставини в сукупності свідчать про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 без реального відбування ним покарання, а тому призначене йому судом першої інстанції покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 вчинив умисні незаконні операції з наркотичними засобами за таких обставин.

30 червня 2017 року під час обшуку на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , в якому проживає ОСОБА_6 , в приміщенні житлового будинку на підлозі в спальній кімнаті виявлено та вилучено 35 вологих фрагментів стебел з листям, корінням та коробочками сіро-зеленого кольору, а також 6 вологих коробочок сіро-зеленого кольору, які є особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою, обіг якого заборонено та маса якої в перерахунку на суху речовину складає 209,6 г.

Також, на території двору, біля господарської будівлі виявлено та вилучено металеву миску в якій містилися зів`ялі подрібнені фрагменти стебел, листя та коробочок, сіро-зеленого кольору, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою обіг якого заборонено, маса якої в перерахунку на суху речовину складає 1372,6 г.

Крім того, в господарській будівлі на території двору виявлено та вилучено 2 полімерні пляшки, що містять дві рідини, які не змішуються, а саме нижніх шарах двошарової рідини світло-жовтого кольору об`ємами 50,5 мл та 14,0 мл, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - концентратом макової соломи, обіг якого заборонено, маса якої в перерахунку на суху речовину складає 0,258 г.

Далі, на господарському подвір`ї за житловим будинком на ґрунтовому покритті виявлено та вилучено 77 сухих рослин зі стеблами, листям та верхівковими частинами рослин сіро-зеленого кольору, які є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 5263,2 г, що є особливо великим розміром.

В червні 2017 року, точної дати не встановлено, ОСОБА_10 маючи умисел на вирощування коноплі в кількості від 10 до 50 рослин, для виготовлення з них марихуани з метою подальшого її вживання, за місцем свого мешкання по АДРЕСА_2 на господарському подвір`ї за житловим будинком, здійснив вирощування рослин конопель без відповідного на те дозволу, а саме, з метою доведення їх до стану дозрівання здійснював їх культивування шляхом знищення бур`янів, рихлення ґрунту та поливу, продовжуючи свої незаконні дії до часу, коли працівниками поліції під час проведення санкціонованого обшуку на вказаній земельній ділянці було виявлено та вилучено вказані рослини коноплі при наступних обставинах.

Так, 30 червня 2017 року під час проведення санкціонованого обшуку житла та іншого володіння за адресою: АДРЕСА_2 , в якому проживає ОСОБА_10 , працівниками поліції було виявлено та вилучено двадцять три вологих рослин з верхівковими частинами, листям, стеблами і коренями зеленого кольору, які є рослинами роду коноплі, які містять канабіноїди, в т.ч. тетрагідроканабінол загальною масою 1265,0 г.

Заслухавши доповідь судді; захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, яка заперечувала проти доводів та вимог апеляційної скарги та просила вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, зазначених у вироку, засновані на доказах, досліджених судом з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, і, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку свої висновки та вірно кваліфікував дії ОСОБА_11 за ч.3 ст.309, ч.2 ст.310 КК України.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_11 ніким з учасників провадження не оспорюється.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості призначеного обвинуваченому покарання колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. При призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_12 покарання, суд першої інстанції врахував те, що обвинувачений в шлюбі не перебуває, не працює, не має на утриманні неповнолітніх дітей, раніше судимий, перебуває на обліку у лікаря нарколога, страждає на хронічне захворювання, та іншу тяжку хворобу, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо. Обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання обвинуваченого судом встановлено не було.

З урахуванням ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та відомостей про особу обвинуваченого у сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням.

Разом з тим, відповідно до положень ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті.

Так, колегією суддів встановлено, що обвинувачений ОСОБА_10 частково визнав свою вину, сприяв у встановленні істини у справі, страждає на тяжкі захворювання, у зв`язку з якими, без сумніву потребує постійного лікування, має міцні соціальні зв`язки, проживає однією сім`єю з ОСОБА_9 та двома неповнолітніми дітьми, яких виховує (згідно з наданою захисником характеристикою з місця проживання обвинуваченого), за місцем проживання характеризується позитивно, в результаті протиправних дій обвинуваченого тяжких наслідків не настало.

Викладені обставини, на думку колегії суддів, відповідно до положень ч.2 ст.66 КК України, можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого, не встановлено.

Зазначені пом`якшуючі обставини та дані про особу обвинуваченого, з врахуванням фактичних обставин провадження, відповідно до яких всі наркотичні засоби, вказані у вироку суду, обвинувачений зберігав для власного вживання, оскільки тривалий час страждає на наркоманію, у зв`язку з чим неодноразово проходив лікування у медичних закладах, істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, а тому, у відповідності до ст.69 КК України, вони дають підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_12 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкціях ч.3 ст.309, ч.2 ст.310 КК України.

На думку колегії суддів, викладене не було в достатній мірі враховано судом при призначені покарання, у наслідок чого, призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк вказаний у вироку, враховуючи те, що вказане покарання підлягає реальному відбуванню, є надто суворим.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині призначеного покарання підлягає зміні на підставі ст.ст.407-408,414 КПК України, з пом`якшенням призначеного обвинуваченому покарання, із застосуванням положень ст.69 КК України.

Разом з тим, колегія суддів, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та відомостей про особу обвинуваченого у сукупності, не вбачає достатніх підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, як про це просить захисник в апеляційній скарзі, оскільки таке звільнення не буде сприяти виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових правопорушень.

Крім того, на підставі ч.2 ст.404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне виключити з вироку відомості про судимості обвинуваченого ОСОБА_6 від 19 вересня 1995 року; Михайлівського районного суду Запорізької області від 23 червня 2005 року; Михайлівського районного суду Запорізької області від 04 жовтня 2007 року; Михайлівського районного суду Запорізької області від 17 липня 2012 року; Михайлівського районного суду Запорізької області від 16 лютого 2015 року, у зв`язку з їх погашенням.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 15 червня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.309, ч.2 ст.310 КК України, змінити в частині призначеного покарання, пом`якшивши його.

Призначити ОСОБА_13 покарання:

- за ч.2 ст.310 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.309 КК України із застосуванням ст.69 КК України, у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_13 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Виключити з вироку посилання суду на судимості ОСОБА_13 за вироками Мелітопольського районного суду Запорізької області від 19 вересня 1995 року; Михайлівського районного суду Запорізької області від 23 червня 2005 року; Михайлівського районного суду Запорізької області від 04 жовтня 2007 року; Михайлівського районного суду Запорізької області від 17 липня 2012 року; Михайлівського районного суду Запорізької області від 16 лютого 2015 року, у зв`язку з їх погашенням.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4