ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №635/4709/13-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/458/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.307, ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА
Іменем України

04 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Харківського районного суду Харківської області від 30.05.2018р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Бабаї Харківського району Харківської області, громадянин України, раніше не судимий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджений за: - ч.1 ст.307 КК України до чотирьох років позбавлення волі;

- ч.2 ст.309 КК України до двох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання чотири роки позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2(два) роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно вироку, 26.02.2013р. ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих спонукань, керуючись злочинним умислом, спрямованим на незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту, а також збут психотропної речовини метамфетаміну, придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи медичний препарат «Ринолекс», до складу якого входить псевдоефидирин, з якого цього ж дня, знаходячись у дворі за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , з використанням розчину йоду, фосфору, розчину оцтової кислоти, спирту 96%, луги (відбілювача), води, кустарним способом незаконно виготовив психотропну речовину метамфетамін, яку незаконно зберігав при собі з метою збуту.
26.02.2013р. в вечірній час ОСОБА_8 , діючи умисно, із корисливих спонукань, керуючись злочинним умислом, спрямованим на незаконний збут психотропної речовини, знаходячись в смт. Бабаї Харківського району Харківської області, по вул. Командарма Шумілова, під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, за 200грн. незаконно збув гр-ну ОСОБА_9 частину виготовленого метамфетаміну в кількості 0,7мл.
26.02.2013р. в вечірній час в смт. Бабаї Харківського району Харківської області ОСОБА_9 , на перехресті вул. Командарма Шумілова і вул. Кірова, в присутності двох понятих добровільно видав працівникам міліції одноразовий медичний шприц ємкістю 2,0мл, в якому знаходилась рідина світло-жовтого кольору в кількості 0,7мл, яку йому незаконно збув ОСОБА_8 , до складу якої, згідно висновку експерта НДЕКЦ ГУМВС України в Харківській області №234 від 27.02.2013р., входить психотропна речовина метамфетамін, яка згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», є психотропною речовиною, виготовленою кустарним способом, маса якої в перерахунку на суху речовину склала 0,0107гр..
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 28.02.2013р. в вечірній час ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих спонукань, керуючись злочинним умислом, спрямованим на незаконний збут психотропної речовини, знаходячись в смт. Бабаї Харківського району Харківської області, по вул. Командарма Шумілова, під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, незаконно збув гр-ну ОСОБА_9 залишок виготовленої речовини метамфетаміну в кількості 1,4мл.
28.02.2013р. в вечірній час в смт. Бабаї Харківського району Харківської області ОСОБА_9 , по вул. Командарма ІІІумілова, біля Бабаївської лікарні, в присутності двох понятих добровільно видав працівникам міліції одноразовий медичний шприц ємкістю 2,0мл. в якому знаходилась рідина світло-жовтого кольору в кількості 1,4мл, яку йому незаконно збув ОСОБА_8 , до складу якої, згідно висновку експерта НДЕКЦ ГУМВС України в Харківській області №270 від 06.03.2013р., входить психотропна речовина метамфетамін, яка являється психотропною речовиною, виготовленою кустарним способом, маса якої в перерахунку на суху речовину склала 0,0110гр..
Крім того, влітку 2012 року, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлений. ОСОБА_8 знаходився в полі, що розташоване між смт. Бабаї та м. Харків, де неподалік від стежки помітив декілька дикорослих кущів коноплі. Після чого ОСОБА_8 , переслідуючи злочинний намір, направлений на незаконне придбання, виготовлення та подальше незаконне зберігання наркотичних засобів, з метою особистого вживання, без мети збуту, зірвав листя з вказаних вище кущів коноплі та приніс його за місцем свого мешкання, де залишив сушитися на даху господарської будівлі на своєму подвір`ї. Після цього, ОСОБА_8 через декілька днів, знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_1 , руками подрібнив вищевказане листя коноплі, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану висушену). Отриману речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору в сухому подрібненому стані ОСОБА_8 заховав у паперовий згорток і став зберігати за місцем свого проживання на веранді в столі з метою особистого вживання без мети збуту
14.03.2013р. в період часу з 15год. 30хв. до 16год. 15хв. працівниками Харківського РВ (з обслуговування Харківського району та м. Люботин) ГУМВС України в Харківській області під час огляду житла ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_1 , на веранді в столі було виявлено та вилучено паперовий згорток, в якому знаходилась речовина сіро-зеленого кольору, яку ОСОБА_8 незаконно зберігав з метою особистого вживання, без мети збуту.
Згідно висновку хімічної експертизи №91 від 16.03.2013р. речовина сіро-зеленого кольору, вилучена 14.03.2013р. у ОСОБА_8 , є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом, масою 9,8295гр.. Згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 каннабіс віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, оборот яких заборонено, який ОСОБА_8 при вищевказаних обставинах незаконно зберігав без мети збуту.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить вирок скасувати в частині призначено покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідність, а саме ст.75 КК України, що потягло за собою неправильне звільнення від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити за: ч.1 ст.307 КК України - 5 років позбавлення волі; ч.2 ст.309 КК України - 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, зарахувати в призначене покарання 5 років покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 13.02.2015р.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, з`ясувавши позицію обвинуваченого та захисника, які вважали вирок суду правомірним, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (т.1 а.с.40-41) фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, який позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Відповідно до вказаної норми суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Таким чином, однією з умов застосування наведеної норми є безсумнівна добровільність позиції учасників судового провадження до яких згідно п.п.19, 26 відноситься і обвинувачений.

Як свідчать матеріали кримінального провадження (т.1 а.с.72) та підтверджує сторона захисту з 2013 року по 2018 рік обвинувачений не визнавав обставин інкримінуємого йому злочину тож колегією суддів встановлено, що позицію обвинуваченого у визнанні фактичних обставин не можна вважати добровільною, а враховуючи п`ятирічний терпін судового провадження слід визнати вимушеною.

Наведене порушення колегія суддів вважає відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що є згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення.

Крім того, матеріали кримінального провадження не містять технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції з 2013 року по 2017 рік, що згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Правові наслідки скасування судового рішення з вищевказаної підстави встановлені п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду скасувати в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, п.3 ч.1 ст.409, 412, п.1 ч.1 ст.415, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 30.05.2018р. відносно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді