ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/625/18 Справа № 215/938/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 квітня 2018 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000326 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -

за участю:
прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

(в режимі відеоконференції)

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 квітня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 1 рік та поклавши на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому за наступних обставин.

ОСОБА_7 , 14 лютого 2018 року, приблизно о 12-20 годині, знаходячись в парку «Палац культури «Тернівський»» по вул. С. Колачевського в Тернівському районі м. Кривого Рогу, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який містився в семи поліетиленових пакунках, який поклав до своєї куртки і таким чином незаконно зберігав при собі без мети збуту.

В цей же день, 14.02.2018, приблизно о 12-30 годині, працівники управління патрульної поліції, підійшовши до ОСОБА_7 здійснили поверхневу перевірку останнього, в ході якої ОСОБА_7 дістав з куртки, сім поліетиленових пакетів з речовина рослинного походження схожою на наркотичний засіб, які ОСОБА_7 потім поклав назад до кишені.

Під час огляду місця події слідчим СВ Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області виявлені у ОСОБА_7 вказані сім поліетиленових пакетів з речовиною рослинного походження, які в присутності понятих було оглянуто та вилучено.

Виявлена та вилучена у ОСОБА_7 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить відповідно: 4,653 г, 5,445 г, 4,575 г, 5,665 г, 4,031 г, 4,454 г, 4,052 г. Загальна маса - 32,875 г.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині визначення обов`язків за ст. 76 КК України, та ухвалити новий вирок, яким визначити обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі ст. 75 КК України звільнити останнього від його відбування з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік та поклавши на нього обов`язки, передбачені, п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку та застосуванні до нього ст. 76 КК України, поклав на останнього обов`язки, які на момент вчиненні кримінального правопорушення та постановлення вироку не були передбачені законом, а саме замість передбаченої в законі заборони виїжджати за межі України з будь-якою метою, обвинуваченому заборонено виїзд без погодження з уповноваженим органом тільки на постійне місце проживання. Поряд із цим, вироком суду встановлено обов`язок періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації за місцем проживання, тоді як закон таких обмежень не містить. Окрім того, у вироку вказано про те, що обвинувачений повинен повідомляти «зазначені органи» про зміну місця проживання, а які саме не визначено.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор частково підтримала апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції і з підстав, зазначених в скарзі просила вирок суду змінити в частині покладених на обвинуваченого обов`язків згідно зі ст. 76 КК України.

Обвинувачений в судовому засіданні не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація її дій за ч. 1 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 76 КК України, апеляційний суд розцінює їх як обґрунтовані виходячи з наступного.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 76 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такі обов`язки, зокрема не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Зазначених норм закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при покладенні на ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, не дотримано в повній мірі.

Як убачається з вироку, суд усупереч вказаним положенням кримінального закону, звільнивши ОСОБА_7 від покарання з випробуванням, поклав на нього обов`язки, які не передбачені ст. 76 КПК України в точному їх розумінні, а саме зобов`язав не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації в уповноважені органи з питань пробації за місцем проживання, повідомляти зазначені органи про зміну місця проживання.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такі обов`язки не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Отже, покладення обов`язків за ч. 2 ст. 76 КК України є правом суду, а не обов`язком. В даному кримінальному провадженні відсутні відомості, які б давали підстави для висновку про необхідність накладення такого обов`язку.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає в неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту.
Таким чином, суд першої інстанції, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосував положення закону, який підлягав застосуванню, що в даному випадку є підставою для зміни вироку.
При цьому, апеляційний суд вважає, що вказані прокурором обставини не можуть бути самодостатньою підставою для часткового скасування вироку в розумінні ст. 420, 421 КПК України, а вказана невідповідність може бути усунута шляхом зміни вироку.
З урахуванням наведеного апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.
Покласти на ОСОБА_7 , відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України такі обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;
Виключити посилання суду на застосування обов`язку, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 76 КПК України не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

_____________________ ______________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4