Постанова
Іменем України

11 грудня 2018 року

м. Київ
справа № 335/11103/15-к
провадження № 51-7565 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
виправданого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 03 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 27 квітня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000010, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луганська, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 03 липня 2017 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 367 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 27 квітня 2018 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він, обіймаючи посаду начальника Управління комунального господарства та дорожнього будівництва Запорізької міської ради, будучи службовою особою, у невстановлений час, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, затвердив посадові інструкції головного спеціаліста сектору комплексного обслуговування, головного спеціаліста планово-економічного відділу та начальника відділу дорожнього будівництва та нагляду, головного інженера Управління комунального господарства та дорожнього будівництва, відповідно до яких, не поклав на них обов`язків перевіряти вартість виконаних обсягів робіт на відповідність їх вартості визначеної в договірній ціні та кошторисі, яке спричинило тяжкі наслідки та призвело до розтрати бюджетних коштів в сумі 252 098, 88 грн., що на момент скоєння злочину у 250 і більше разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Таким чином, дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування остаточно кваліфіковані за ч. 2 ст. 367 КК України, за ознаками службового недбальства, тобто неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки громадським інтересам.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає про відсутність в матеріалах кримінального провадження технічного засобу фіксування кримінального провадження від 13 листопада 2015 року в частині проголошення ухвали про призначення до розгляду кримінального провадження, 24 квітня 2017 року, а також проголошення вироку від 03 липня 2017 року. Також, на думку прокурора, суд у вироку послався на показання виправданого ОСОБА_7 , якого не було допитано у суді першої інстанції. Вказує, що апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 419 КПК України не дав вичерпних відповідей на доводи прокурора про допущені місцевим судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та необґрунтовано залишив виправдувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 без зміни.
Під час касаційного розгляду прокурор підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Позиції інших учасників судового провадження
В запереченні на касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, захисник ОСОБА_6 зазначає про її необґрунтованість, просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_7 без зміни.
Під час касаційного розгляду виправданий ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 не підтримали подану касаційну скаргу прокурора та просили її залишити без задоволення. Стверджували, що судові рішення щодо виправдання ОСОБА_7 є законними та обґрунтованими.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч.1 ст. 284 цього Кодексу.
В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві докази винуватості виправданого, на які посилалися органи досудового розслідування та, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.
Відповідно до змістуст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.

Колегія суддів вважає, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 , суд дотримався зазначених вимог закону.
Як убачається зі змісту вироку суду першої інстанції, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 , визнаного судом недоведеним, підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Судом першої інстанції повно та всебічно досліджено: посадову інструкцію начальника управління комунального господарства та дорожнього будівництва Запорізької міської ради, затвердженої 01 листопада 2011 року; договір № 03/11 від 04 травня 2011 року, який був укладений за результатами процедури державних закупівель між Управлінням комунального господарства та дорожнього будівництва Запорізької міської ради в особі начальника ОСОБА_7 та Комунальним ремонтно-будівельним підприємством «Зеленбуд» в особі директора ОСОБА_8 ;Державні будівельні норми України Д.1.1-1-2000 «Правила визначення вартості будівництва»; акти виконаних робіт форми КБ2-в №29/СПУ, №30/СПУ, №5/Ордж, №7/Лен, №7/Жовт, №25/СПУ, №7/Зав, №8/Зав, №28/СПУ, №6/Ком, №24/СПУ, №5/Хорт за березень 2012 року; договір № 10/12 від 09 лютого 2012 року, який був укладений за результатами процедури державних закупівель між Управлінням комунального господарства та дорожнього будівництва Запорізької міської ради в особі начальника ОСОБА_7 та Комунальним підприємством «Запоріжміськсвітло» в особі директора ОСОБА_9 ; акти виконаних робіт форми КБ2-В №4 та №4-1 за квітень 2012 року, №5 та №5-2 за травень 2012 року, №6 та №6-2 за червень 2012 року, №7 та №7-1 за липень 2012 року, №8 та №8-1 за серпень 2012 року, №9, №9-1, №9-2 та №9-3 за вересень 2012 року, №10 та №10-1 за жовтень 2012 року, №11-1 за листопада 2012 року; акт ревізії №06-21/16 від 18 грудня 2013 року; показання свідків.
Згідно ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в суді першої інстанції прокурором було змінено обвинувачення та відповідно до нього ОСОБА_7 обвинувачувався в службовій недбалості, тобто у неналежному виконанні своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, яке виразилось у затвердженні посадових інструкцій головного спеціаліста сектору комплексного обслуговування, головного спеціаліста планово-економічного відділу та начальника відділу дорожнього будівництва та нагляду, без покладення на них обов`язку перевіряти вартість виконаних обсягів робіт на відповідність їх вартості, визначеної в договірній ціні та кошторисі, що в подальшому стало наслідком підписання такими особами актів виконаних робіт, у яких було перевищено їх вартість порівняно з умовами, визначеними в договірній ціні кошторису, що спричинило тяжкі наслідки громадським інтересам.
Проте, суд першої інстанції, дослідивши докази сторони обвинувачення, дійшов до обґрунтованого висновку, що відповідно до цього обвинувачення в діях ОСОБА_7 відсутня як об`єктивна так і суб`єктивна сторона кримінального правопорушення. Так, прокурором не надано доказів того, що до посадових обов`язків ОСОБА_7 входило виконання дій, які зазначено в новому обвинувальному акті, і саме ці дії в подальшому потягнули тяжкі наслідки у вигляді заподіянні матеріальної шкоди.
У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей368,370,374 КПК України.
Згідно з ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
При ухваленні судового рішення апеляційний суд цих вимог закону дотримався.
Посилання прокурора на невідповідність ухвали суду апеляційної інстанції вимогам ст. 419 КПК України, колегія суддів вважає безпідставними.
При розгляді кримінального провадження апеляційний суд навів у своєму рішенні суть доводів апеляційної скарги прокурора, ретельно їх перевірив, проаналізував і дав на них переконливі відповіді. Крім того, виклав аналіз доказів і навів детальні мотиви прийнятого рішення, спростувавши твердження сторони обвинувачення щодо безпідставності виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК України та наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону. З наведеними у ній висновками погоджується і суд касаційної інстанції.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України, її законність сумнівів у колегії суддів не викликає.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження технічних засобів фіксування судового процесу, які по суті за своїм змістом аналогічні доводам апеляційної скарги, то вони є безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження. Так, під час розгляду кримінального провадження за апеляційної скаргою прокурора апеляційним судом було витребувано з суду першої інстанції архівну копію, на якій зафіксовано судові засідання від 24 квітня 2017 року та від 03 липня 2017 року. Так, 24 квітня 2017 року розгляд кримінального провадження було відкладено. Під час судового засідання 13 листопада 2015 року за згодою всіх учасників процесу, зокрема і прокурора, було ухвалено рішення про призначення кримінального провадження до судового розгляду, про що було постановлено ухвалу, яка є в матеріалах кримінального провадження, як і є в матеріалах кримінального провадження вирок. Відсутність в журналі судового засідання інформації про вихід суду з нарадчої кімнати та проголошення ухвали, а також відсутність технічного засобу фіксування проголошення ухвали від 13 листопада 2015 року, на думку колегії суддів, хоча і є порушенням вимог кримінального процесуального закону, проте його слід вважати таким, що не може потягти за собою наслідки, які визначені в п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, оскільки інформація та значимість на ньому не може стати інформаційного основою ухвалення судового рішення.
Доводи касаційної скарги прокурора щодо відсутності технічного запису фіксування судового засідання та фактичного допиту ОСОБА_7 під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, є необґрунтованими та спростовуються матеріалами кримінального провадження. Так, 23 червня 2017 року, ОСОБА_7 , під час судового засідання у суді першої інстанції був допитаний та давав показання, зокрема і відповідав на питання, які ставив прокурор.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про відсутність журналу судового засідання від 16 грудня 2016 року та ухвали суду про обсяг доказів, які будуть досліджуватись, то вони, на думку колегії суддів, є безпідставними. Так, відповідно до технічного засобу фіксування судового засідання від 16 грудня 2016 року вбачається, що судом було постановлено ухвалу про порядок дослідження доказів без виходу до нарадчої кімнати та клопотань і заперечь щодо визначеного порядку та обсягу дослідження доказів від учасників судового провадження не надходило.
При перевірці матеріалів кримінального провадження істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судових рішень або ставили б під сумнів законність і обґрунтованість їх, колегія суддів не вбачає.
За таких обставин касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_7 без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 03 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 27 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3