Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/67/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.11.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників підозрюваного - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

підозрюваного ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому матеріали за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 28 вересня 2018 року, якою щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хмельове Маловисківського району Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,
застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, до 19 год. 24 листопада 2018 року, з визначенням застави в розмірі 140000 грн., з покладенням певних зобов`язань,
ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 28 вересня 2018 року задоволено клопотання слідчого погодженого з прокурором та застосовано до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів з визначенням застави в розмірі 140000 гривень, з покладенням певних зобов`язань.

В обґрунтування свого рішення слідчий суддя зазначив, що досудовим слідством ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307 КК України.

Обґрунтованість підозри відносно ОСОБА_9 підтверджується: протоколом обшуку від 26 вересня 2018 року та протоколами допиту свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , відповідно яким під час проведення обшуку в квартирі за місцем проживання підозрюваного ОСОБА_9 виявлено і вилучено значну кількість речовин рослинного походження і речовини білого кольору, частина яких у фасованому вигляді; об`єкти, які можуть бути наркотичними засобами; виявлено і вилучено предмети, які можуть використовуватись як допоміжні засоби для вживання наркотичних речовин; електронні ваги із залишками порошкоподібної речовини білого кольору, які можуть використовуватись для фасування наркотичних речовин.
Крім того, під час проведення обшуку було виявлено та вилучено предмети, які схожі на тротилову шашку, бойову гранату Ф-1 і запал до неї, детонатори, вибухові пакети, які можуть відноситись до бойових припасів і вибухових речовин.
Кримінальне правопорушення, у вчинені якого обґрунтовано підозрюється ОСОБА_9 відноситься до категорії тяжких злочинів, покарання за яке передбачено у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років. Також визнається доведеним наявність ризиків, передбачених п. 1, 3, 4, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.

У апеляційній скарзі, адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу слідчого судді від 28.09.2018 року та обрати його підзахисному запобіжний захід не пов`язаний з позбавлення волі, або визначити мінімальний розмір застави.

В обґрунтування апеляції зазначив, що судом не враховано що ОСОБА_9 , раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно. Мати підозрюваного в судовому засіданні вказала, що вона часто хворіє, її син постійно доглядає за нею, та допомагає у веденні домашнього господарства, оскільки у неї поганий зір. Речові докази на даний час вилучені працівниками поліції, що унеможливлює підозрюваного якимось чином вплинути на ці докази. Вказує, що на момент пред`явлення підозри ОСОБА_9 у органу досудового розслідування були відсутні висновки експертиз про те, що вилучені при обшуку предмети є наркотичними засобами у великих розмірах. Також зазначає, що судом визначений підозрюваному майже максимальним розмір застави, при цьому не враховано, що ОСОБА_9 не працює.

Заслухавши доповідача, підозрюваного та його захисників які підтримали подану апеляцію, висновок прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

З клопотання слідчого вбачається, що досудовим слідством здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000574, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05 вересня 2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307 КК України, у вчинені якого 27.09.2018 року ОСОБА_9 повідомлено про підозру.

Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.
Згідно ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризиками, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи яка підозрюється або обвинувачується у вчинені злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Відповідно до ч.1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1)наявність обґрунтованої підозри у вчинені підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2)наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3)недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Згідно із ч. 4 ст. 194 КПК України якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні.

Судове рішення стосовно обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою має містити як чітке визначення законодавчих підстав для його обрання, так і дослідження та обґрунтування достовірності обраних підстав у контексті конкретних фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, врахування особи винного та інших обставин, передбачених кримінальним процесуальним законом України.
Під час вирішення питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК України, слідчий суддя, суд саме на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, викладені в п. п. 1-11 ст. 178 цього Кодексу, у тому числі, вік та стан здоров`я підозрюваного, наявність судимостей у підозрюваного, міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання у тому числі наявність у нього родини, тощо.
Зазначених положень діючого законодавства слідчим суддею при постановленні оскаржуваної ухвали було дотримано не повністю.
Як вбачається із наданих суду матеріалів справи слідчий у поданому до суду клопотанні про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо підозрюваного посилається на наявність ризиків, передбачених пунктами 1, 3, 4, 5 ч.1 ст.177 КПК України, а саме, що ОСОБА_9 може переховуватись від органів досудового розслідування та/або суду, незаконно впливати на свідків, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інші кримінальне правопорушення.

Застосовуючи до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя посилався на вагомість наявних доказів, якими обґрунтовується повідомлення про підозру, тяжкість злочину за яким законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна.
Також слідчий суддя послався на наявність ризиків, передбачених пунктами 1,3,5 ст.177 КПК України.
Колегія суддів вважає, що наведені у клопотанні як слідчого так і слідчого судді ризики, як мета застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваного є загальними, не підтверджені взагалі будь-якими доказами і ґрунтуються лише на одних припущеннях.

Протилежного як слідчим у клопотанні так і прокурором під час апеляційного перегляду справи певними доказами не спростовано.

Дійшовши такого висновку колегія суддів враховує наступне.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що підозрюваний має намір переховуватись від органів досудового розслідування та/або суду, а саме придбання проїзних документів, зняття з різного роду реєстраційних обліків, розпродаж майна тощо.

Не підтверджено намір підозрюваного про те, що він незаконно впливає на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, а саме погрози, підкупу, умовляння свідків, схилення їх до дачі неправдивих показань, тощо.

Не підтверджено намір підозрюваного про те, що він будь-яким іншим чином перешкоджає кримінальному провадженню - спроби викрадення, знищення фальсифікації речових доказів і документів, інше.

Також не підтверджено наміри підозрюваного вчинити інші кримінальні правопорушення, тобто наявність інформації, отриманої в результаті проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій про вчинення особою протиправної діяльності (підготовку до вчинення кримінального правопорушення, придбання предметів для цього), наявність попередніх судимостей, зв`язки з антигромадськими елементами, надходження до правоохоронних органів заяв та повідомлень про те, що особа здійснює підготовку до нового кримінального правопорушення.

Щодо вимог і допущених порушеннях обґрунтування попереднього ув`язнення, обов`язковості наведення конкретних мотивів, недостатності посилання на тяжкість злочину та ймовірне покарання, обґрунтованої підозри, ризикам переховування, перешкоджання здійсненню правосуддя, вчинення нових злочинів, детально викладено в рішеннях Європейського суд у справах «Бойченко проти Молдови» 11 липня 2006 року, «Алєксандр Макаров проти Росії» 15217/07, 12 березня 2009 року, «Мамедова проти Росії» 7064/05, 1 червня 2006 року, «Лабіта проти Італії» 6 квітня 2000 року, «Каучор проти Польщі» 3 лютого 2009 року.

Слідчим суддею належним чином не було прийнято до уваги ті обставини, що підозрюваний раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно, доглядає за матір`ю, яка хворіє та якій допомагає у веденні домашнього господарства. На момент пред`явлення підозри ОСОБА_9 у органу досудового розслідування відсутні висновки експертиз про те, що вилучені при обшуку предмети є особливо небезпечними наркотичними засобами у великих розмірах.

Враховуючи надані стороною обвинувачення матеріали на підтвердження конкретних дій підозрюваного під час інкримінованого правопорушення, апеляційний суд вважає, що, в порушення п.3 ч.1 ст. 194 КПК України, прокурором та слідчим не доведено достатніх підстав для застосування щодо підозрюваного ОСОБА_9 найбільш суворого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та неможливість застосування більш м`яких запобіжних заходів.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, судове рішення стосовно обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або продовження його застосування має містити як чітке визначення законодавчих підстав для його обрання (продовження), так і дослідження та обґрунтування достовірності обраних підстав у контексті конкретних фактичних обставин вчинення злочину, врахування особи винного та інших обставин, зокрема ризиків, наведених у ч. 1 ст. 177 КПК України. Слідчому судді, суду необхідно враховувати, що обмеження розгляду клопотання про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи, є порушенням вимог п. 4 ст. 5 Конвенції. Саме така правова позиція ЄСПЛ знайшла своє відображення у справі "Белевитський проти Росії", 1 березня 2007 року пункти 111 112.
Як вбачається з клопотання про обрання запобіжного заходу щодо підозрюваного, та доводів сторони обвинувачення щодо можливості задоволення клопотання, прокурором не наведено реальності обґрунтувань щодо неможливості забезпечення виконання підозрюваним його процесуальних обов`язків при застосуванні до ОСОБА_9 більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою. В свою чергу слідчий суддя під час розгляду клопотання, зазначивши про врахування обставин, передбачених статтями 177, 178 КПК України, пославшись на тяжкість інкримінованого правопорушення, перечисливши ризики дав їм аналіз без відповідно підтверджуючих доказів та прийшов до передчасного висновку про недоцільність застосування до підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів.
Така позиція слідчого судді суперечить практиці Європейського суду з прав людини, адже відповідно правовій позиції викладеній у рішенні Європейського суду з прав людини від 10 лютого 2011 року по справі «Харченко проти України» (п. 80), де сказано, що «при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обов`язково має бути розглянуто можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів».
Враховуючи зазначене колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника знайшли своє підтвердження під час здійснення апеляційного розгляду, у зв`язку з чим ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням згідно п.2 ч.3 ст.407 КПК України нової ухвали суду апеляційної інстанції.
Розглядаючи клопотання слідчого, колегія суддів вважає, що стосовно підозрюваного ОСОБА_9 є обґрунтована підозра у вчиненні ним кримінального правопорушення, за попередньою кваліфікацією ч. 1 ст. 263 та ч. 2 ст. 307КК України. З метою забезпечення на початковому етапі досудового розслідування та у подальшому належного виконання ОСОБА_9 його процесуальних обов`язків, стосовно нього слід обрати запобіжний захід.

Відповідно до ст. 5 ч. 1, ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути розбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Частиною 3 ст. 5 вказаної Конвенції передбачено, що кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.

Згідно ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Так, при обрані підозрюваному запобіжного заходу колегія суддів враховує, що підозрюваний раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно, здійснює догляд за матір`ю, яка хворіє. Також враховує, що на момент пред`явлення підозри ОСОБА_9 у органу досудового розслідування відсутні висновки експертиз про те, що вилучені при обшуку предмети є особливо небезпечними наркотичними засобами у великих розмірах.

Відповідно матеріалів справи ОСОБА_9 підозрюється у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263 та ч. 2 ст. 307 КК України, які відносяться до категорії тяжких.

Колегія суддів враховує, що відповідно зазначених вище ряду рішень Європейського суду з прав людини, посилання на тяжкість кримінального правопорушення, саме по собі не є достатньою підставою для обрання найсуворішого запобіжного заходу.

Також колегія суддів враховує, що стороною обвинувачення не надано достатніх доказів, щоб переконати суд у необхідності обрання підозрюваному ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а самі по собі вказані як в клопотанні слідчого так і в ухвалі слідчого судді ризики, які взагалі не підтверджені відповідними доказами, не можуть бути достатньою підставою для задоволення клопотання слідчого щодо обрання підозрюваному запобіжного заходу саме у вигляді тримання під вартою.

Із врахуванням зазначеного вище, обставин справи, особи підозрюваного, що в матеріалах клопотання відсутні будь-які докази того, що на теперішній час існують підтверджені відповідними доказами ризики, передбачені ст. 177 КПК України та, що прокурором не доведено недостатність застосування до ОСОБА_9 більш м`яких запобіжних заходів ніж тримання під вартою, колегія суддів дійшла переконливого висновку, що на час досудового розслідування підозрюваному можливо не обирати запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Беручи до уваги також правові позиції, викладені у рішенні ЄСПЛ від 10.02.2011 року у справі "Харченко проти України" про необхідність при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, вирішувати питання про застосування альтернативного запобіжного заходу, з урахуванням даних про особу підозрюваної, та встановлених обставин, передбачених ст.178 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про необхідність відмови у задоволенні клопотання слідчого та можливості застосування у даному кримінальному провадженні щодо підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в певний період доби з покладанням на нього обов`язків відповідно до вимог ст. 194 КПК України та вважає, що саме цей запобіжний захід зможе забезпечити виконання підозрюваним процесуальних обов`язків, що випливають зі змісту ст.177 КПК України.

Згідно ст. 181 ч.ч.1-2,6 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі. Строк дії ухвали слідчого судді про тримання особи під домашнім арештом не може перевищувати двох місяців.

Керуючись ст.ст. 376, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 28 вересня 2018 року.

Ухвалу слідчого судді Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 28 вересня 2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати.

Клопотання слідчого СВ Маловисківського ВП ГУНП України в Кіровоградській області ОСОБА_12 задовольнити частково.

Застосовано щодо підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком на два місяці в межах строку досудового розслідування, тобто до 24 листопада 2018, який полягає в забороні останньому залишати своє житло за адресою: АДРЕСА_2 з 20.00 год до 07.00 год.
Покласти наОСОБА_9 на строк до 24.11.2018 наступні обов`язки:
- прибувати до слідчого, прокурора та суду за першою вимогою;
- не відлучатися із населеного пункту смт. Смоліне Маловисківського району Кіровоградської області, без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон;
- утриматись від спілкування з свідками в даному кримінальному проваджені, за винятком участі в процесуальних діях і в суді.

Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_9 , що відповідно до ч.5 ст.181 КПК України, працівники органу Національної поліції з метою контролю за поведінкою підозрюваного, обвинуваченого, який перебуває під домашнім арештом, мають право з`являтися в житло цієї особи, вимагати надати усні чи письмові пояснення з питань, пов`язаних із виконанням покладених на неї зобов`язань.
Строк дії ухвали, запобіжного заходу та покладених на підозрюваного обов`язків визначити до 24.11.2018.
Ухвалу передати до Маловисківського ВП ГУНП України в Кіровоградській області для виконання. Орган Національної поліції повинен негайно поставити на облік особу, щодо якої застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, і повідомити про це слідчому або суду, якщо запобіжний захід застосовано під час судового провадження (ч.4 ст.181 КПК України).
Ухвала підлягає негайному виконанню після її оголошення.
Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді підписи
Згідно з оригіналом

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2