Номер провадження: 11-сс/813/108/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.01.2019 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Одеського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

директора підприємства

Хімагро ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 28.12.2018 року, якою клопотання старшого слідчого з ОВС третього відділу розслідувань кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_10 , погоджене з прокурором про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000012 від 07.08.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України задоволено частково.
ВСТАНОВИВ:
Зазначеною ухвалою накладено арешт на майно, вилучене під час проведення обшуків 06.12.2018 року на вилучені речі та документи за адресою: Одеська область, м. Южне, проспект Григорівського десанту, 34/4, офіс 11, та за адресою складського приміщення ТОВ «ХІМАГРО.» (): Одеська область, вул. 21 й км Старокиївської дороги, буд. 511, а саме на:
- акти виконання робіт; видаткові накладні, з номером та датою, де вказаний постачальник ТОВ «Хімагро.» та дані контрагента, товар, кількість, ціна з ПДВ та сума, з підписами та печатками підприємств; накладні на відпуск товарно-матеріальних цінностей, де вказано виробник, замовник, одержувач, підстава, товар, ціна та сума за період липень, вересень 2018 року на 615 арк., дані документи поміщені у папку скорошивач червоного кольору з надписом: «Химагро.Приход 2018 VII»;
- акти виконання робіт; видаткові накладні, з номером та датою, де вказаний постачальник ТОВ «Хімагро.» та дані контрагента, товар, кількість, ціна з ПДВ та сума, з підписами та печатками підприємств; накладні на відпуск товаро - матеріальних цінносте, де вказано виробник, замовник, одержувач, підстава, товар, ціна та сума за період квітень, травень,червень 2018 року на 465 арк., дані документи поміщені у папку скорошивач червоного кольору з надписом: «Химагро.Приход 2018 IV»;
- копії виписок по рахункам у Приватбанку, АТ «Прокредит банк», АТ`Укрсиббанк» ТОВ «Хімагро.» за період вересень - грудень 2018 року на 350 арк., дані документи поміщені у папку скорошивач червоного кольору з надписом: «Химагро. Банк 2018 VIII»;
- копії виписок по рахункам у Приватбанку, АТ «Прокредит банк», АТ`Укрсиббанк» ТОВ «Хімагро.» за період травень-липень 2018 року на 254 арк., дані документи поміщені у папку скорошивач червоного кольору з надписом: «Химагро. Банк 2018 V - VI»;
- копії виписок по рахункам у Приватбанку, АТ «Прокредит банк», АТ «Укрсиббанк» ТОВ «Хімагро.» за період січень - квітень 2018 року на 230 арк., дані документи поміщені у папку скорошивач червоного кольору з надписом: «Химагро. Банк 2018 I »;
- видані контрагентами на отримання товаро матеріальних цінностей від ТОВ «Хімагро.», в яких міститься інформація щодо товару та його кількості, завірена печаткою підприємства та підписом керівника; видаткові накладні, з номером та датою, де вказаний постачальник ТОВ «Хімагро.» та дані контрагента на 129 арк., дані документи поміщені у папку скорошивач червоного кольору з надписом: « Приход оригінали»;
- акти виконання робіт; видаткові накладні, з номером та датою, де вказаний постачальник ТОВ «Хімагро.» та дані контрагента, товар, кількість, ціна з ПДВ та сума, з підписами та печатками підприємств; накладні на відпуск товаро - матеріальних цінносте, де вказано виробник, замовник, одержувач, підстава, товар, ціна та сума за період січень,лютий, березень 2018 року на 357 арк., дані документи поміщені у папку скорошивач червоного кольору з надписом: «Химагро. Приход 2018 I»;
- довіреності видані контрагентами на отримання товаро матеріальних цінностей від ТОВ «Хімагро.», в яких міститься інформація щодо товару та його кількості, завірена печаткою підприємства та підписом керівника; видаткові накладні, з номером та датою, де вказаний постачальник ТОВ «Хімагро.» та дані контрагента, товар, кількість, ціна з ПДВ та сума, з підписами та печатками підприємств; акти надання послуг щодо зберігання товару, де вказані дані контрагентів, кількість, товар та сума за період липень, серпень 2018 року на 441 арк., дані документи поміщені у папку скорошивач червоного кольору;
- довіреності видані контрагентами на отримання товаро матеріальних цінностей від ТОВ «Хімагро.», в яких міститься інформація щодо товару та його кількості, завірена печаткою підприємства та підписом керівника; видаткові накладні, з номером та датою, де вказаний постачальник ТОВ «Хімагро.» та дані контрагента, товар, кількість, ціна з ПДВ та сума, з підписами та печатками підприємств; акти надання послуг щодо зберігання товару, де вказані дані контрагентів, кількість, товар та сума за період вересень, жовтень, листопад 2018 року на 467 арк., дані документи поміщені у папку скорошивач червоного кольору з надписом: «Химагро. Реализация 2018»;
- довіреності видані контрагентами на отримання товаро матеріальних цінностей від ТОВ «Хімагро.», в яких міститься інформація щодо товару та його кількості, завірена печаткою підприємства та підписом керівника; видаткові накладні, з номером та датою, де вказаний постачальник ТОВ «Хімагро.» та дані контрагента, товар, кількість, ціна з ПДВ та сума, з підписами та печатками підприємств; акти надання послуг щодо зберігання товару, де вказані дані контрагентів, кількість, товар та сума за період січень, лютий, березень 2018 року на 587 арк., дані документи поміщені у папку скорошивач зеленого кольору з надписом: «Химагро. Реализация 2018 I»;
- накладні на відпуск товару, товарно- транспортні накладні за період, серпень, вересень, жовтень 2018 на 211 арк. дані документи поміщені у папку скорошивач червоного кольору з надписом: «ТТН»,
- довіреності видані контрагентами на отримання товаро матеріальних цінностей від ТОВ «Хімагро.», в яких міститься інформація щодо товару та його кількості, завірена печаткою підприємства та підписом керівника; видаткові накладні, з номером та датою, де вказаний постачальник ТОВ «Хімагро.» та дані контрагента, товар, кількість, ціна з ПДВ та сума, з підписами та печатками підприємств; акти надання послуг щодо зберігання товару, де вказані дані контрагентів, кількість, товар та сума за період квітень, червень, травень 2018 року на 630 арк., дані документи поміщені у папку скорозшивач червоного кольору з надписом: «Химагро. Реализация 2018 IV-VI»;
- оборотно-сальдова відомість по рахунку 281 за 6 грудня 2018 ТОВ «Хімагро.»;
- чорнові записи з даними та номерами телефонів контрагентів на 21 арк.;
- блокнот коричневого кольору з номерами телефонів, датами та сумами на 144 арк.;
- блокнот бордового кольору з номерами телефонів, датами та сумами на 150 арк.;
- Блокнот білого кольору з написом «Officebook» з чорновими записами про товар, розрахунками прибутку, 96 арк.;
- Блокнот білого кольору з чорновими записами, номерами телефонів, назвами контрагентів, адресами, назвами товарів на 138 арк.;
- Чорнові записи на 113 арк.
- Блокнот чорного кольору з написом з чорновими записами з Ж/Д тарифами, на 66 арк.;
- Блокнот темно-зеленого кольору з написом «Officebook» з чорновими записами, номерами телефонів, назвами контрагентів, адресами, назвами товарів, на 97 арк.;
- Блокнот синього кольору з написом «Officebook» з чорновими записами, номерами телефонів, назвами контрагентів, електронними адресами, розрахунками, на 83арк.;
- Блокнот чорного кольору з написом з написом «Officebook» з чорновими записами на 92 арк.;
- Дані контрагентів на 1 арк.
- Блокнот чорного кольору з написом «Officebook» з чорновими записами на 82 арк.;
- Замовлення на відвантаження товару (транспортні інструкції),від генерального директора «Хімагро» на ім`я контрагентів, в яких міститься інформація про одержувача, станцію отримання, назви та кількості товару з номером та датами, з відбитком підпису генерального директора «Хімагро»; рахунки на оплату товару від контрагентів з кількістю товару, ціною з ПДВ та сумою з ПДВ, номером та датою, транспортні накладні з даними відправника та одержувача, назвою кількістю та ціною товару. За період: грудень 2017 - серпень 2018,на 463арк, дані документи поміщені у папку скорошивач бірюзового кольору з надписом «2018 транзит ІІ ч. ж/д накл».;
- Транспортні накладні з даними відправника та одержувача, назвою кількістю та ціною товару ; відомості вагонів, плати користування вагонами, на 533 арк, дані документи поміщені у папку скорошивач бірюзового кольору;
- Транспортні накладні з даними відправника та одержувача, назвою кількістю та ціною товару, на 180 арк ,дані документи поміщені у папку скорошивач бордового кольору з надписом «ж/д накладные приход 1 часть 2018»;
- Копії сертифікатів якості продукції від виробника, з даними про їх аналіз на 308арк, дані документи поміщені у папку скорошивач бордового кольору з надписом «Сертификатыкачества 2018г.»;
- Копії транспортних інструкцій від контрагентів на відвантаження товару на ім`я генерального директора ТОВ «Хімагро», в яких міститься інформація щодо назви вантажоодержувача товару, назви товару, його кількості, з відбитком печатки контрагентів з номером та датою; копії транспортних інструкцій від генерального директора «Хімагро» на ім`я контрагентів, в яких міститься інформація про одержувача, станцію отримання, назви та кількості товару з номером та датами, з відбитком підпису генерального директора «Хімагро»; рахунки на оплату товару від контрагентів з кількістю товару, ціною з ПДВ та сумою з ПДВ, номером та датою, транспортні накладні з даними відправника та одержувача, назвою кількістю та ціною товару. За період: серпень - листопад 2018 року на 229 арк, дані документи поміщені у папку скорошивач червоного кольору з надписом «ж/д накладные транзит 2018 ІІІ ч»;
- ГТД на 404 арк.;
- Блокнот жовтого кольору з написом «Officebook» з чорновими записами, номерами телефонів, інформацією про товар на 95 арк.;
- Блокнот синього кольору з написом «BriskOffice» з чорновими записами, номерами телефонів, , розрахунками, на 96 арк.;
- Блокнот темно-зеленого кольору з написом «Officebook» з чорновими записами, номерами телефонів, назвами контрагентів, розрахунками, на 96 арк.;
- Блокнот коричневого кольору з написом «Officebook» з чорновими записами, номерами телефонів, назвами контрагентів на 96 арк.;
- блокнот сірого кольору з чорновими записами на 75 арк.;
- інформація з комп`ютерів офісу ТОВ «Хімагро.» , яка поміщена на жорсткий диск SN: NA1LEBJF;
- чорнові записи з відомостями про отримання, видачу з зазначеними датами та вагою продукції на 21 арк.;
- відомості ТОВ «Хімагро.» за 2018 рік про відпуск ТМЦ з найменуванням покупців, назвою товару та кількістю на 15 арк.;
- товарно-транспортні накладні ТОВ «Хімагро.» від 29.11.2018, 30.11.2018, 03.12.2018, 04.12.2018 на 5 арк.;
- чисті бланки товарно-транспортних накладних з відтисками печатки ТОВ «Три Да» (код 39209549) на 17 арк.;
- відомості ТОВ «Хімагро.» за 2018 рік про відпуск ТМЦ з найменуванням покупців, назвою товару та кількістю, чорнові записи з відомостями про отримання, видачу з зазначеними датами та вагою продукції на 51 арк.;
- список автотранспорту що має право в`їзду на територію ТОВ «Хімагро.» на 2 арк.;
- список телефонів ТОВ «Хімагро» на 1 арк.;
- товарно-транспортні накладні на перевезення мінеральних та азотних добрив, заявки на перевезення вантажу автомобільним транспортом з 30.11.2018 по 06.12.2018 на 21 арк., які поміщені до папки швидкозшивач чорно-сірого кольору.
- журнал зважування мінеральних добрив ТОВ «Хімагро.» з відомостями про відпуск ТМЦ (вага, номенклатура), номерами автомобілів, назвами покупців за 2018 рік на 74 арк.;
- товарно-транспортні накладні на перевезення мінеральних та азотних добрив, заявки на перевезення вантажу автомобільним транспортом за 2018 рік на 443 арк., які поміщені до папки швидкозшивач сірого кольору.
- товарно-транспортні накладні на перевезення мінеральних та азотних добрив, заявки на перевезення вантажу автомобільним транспортом за 2018 рік на 517 арк., які поміщені до папки швидкозшивач чорно-сірого кольору;
- товарно-транспортні накладні на перевезення мінеральних та азотних добрив, заявки на перевезення вантажу автомобільним транспортом за 2018 рік на 328 арк., які поміщені до папки швидкозшивач зеленого кольору;
- товарно-транспортні накладні на перевезення мінеральних та азотних добрив, заявки на перевезення вантажу автомобільним транспортом за 2018 рік на 516 арк., які поміщені до папки швидкозшивач чорно-сірого кольору;
- товарно-транспортні накладні на перевезення мінеральних та азотних добрив, заявки на перевезення вантажу автомобільним транспортом за 2017 рік на 498 арк., які поміщені до папки швидкозшивач синього кольору;
- товарно-транспортні накладні на перевезення мінеральних та азотних добрив, заявки на перевезення вантажу автомобільним транспортом за 2016 -2017 рік на 504 арк., які поміщені до папки швидкозшивач чорно-сірого кольору.
- блокнот формату А4, голубого кольору з записами відпуску мінеральних та азотних добрив, номерами автотранспортних записів, покупцями, датами відвантаження, вагою та кількістю за 2018 рік на 96 арк.;
- блокнот формату А4, голубого кольору з записами відпуску мінеральних та азотних добрив, номерами автотранспортних записів, покупцями, датами відвантаження, вагою та кількістю за 2017 - 2018 рік на 96 арк.;
- накладні-перепустки, транспортні інструкції, довіреності, заявки на відпуск мінеральних та азотних добрив на 129 арк., що поміщені до папки швидкозшивач фіолетового кольору;
- накладні-перепустки, транспортні інструкції, довіреності, заявки на відпуск мінеральних та азотних добрив на 700 арк., що поміщені до папки швидкозшивач червоного кольору.

В частині накладення арешту на вилучене під проведення обшуку 06.12.2018 року за адресою: Одеська область, вул. 21 й км Старокиївської дороги, буд. 511, майно, а саме: товарно матеріальні цінності: Амофос 18-46 (Польща) б/б-) х.0.500кг. 434.000кг. 868 шт.; Амофос 10-46 (КАЗ.) б/б-) х.0.900кг. 3.600кг. 4 шт.; Амофос 12-52 (РОС.) б/б-) х.1.000кг. 206.000кг. 206 шт.; НПК 10:26:26 (Диамофоска) б/б Агро Трейл х.1.000кг. 507.000кг. 507 шт.; Ам.селитра (Турция) (б.бег) х.1.000кг. 136.000кг. 136 шт.; Сульфат-калия (Китай) х.0.009.5.кг. 26.981кг. 2.840 шт.; Ам.селитра (Казахстан.) (б.бег) х.0.500кг. 52.000кг. 104 шт.; Ам.селитра (Каз.) (Болг) (мешок) х.0.050кг.- 0.350кг. 7 шт.; Карбомид (мешок). Узбекистан. Х.0.050кг. 15.200кг. 304 шт.; Карбомид (мешок). Узбекистан. Х.0.050кг. 334.000кг. 6.680 шт.; НПК 16:16:8 (Рос/Дор.) б/бег х.0.900кг. 1.800кг. 2 шт.; НПК 16:16:16 (Рос/Дор.) мешок х.0.050кг. 2.400кг. 48 шт.; НПК 16:16:16 (Беларусь.) мешок. х.0.50кг. 2.550кг. 51шт.; НПК 16:16:16 (Рос./Б/Б) х.1.000кг. 244.000кг. 244 шт.; Карбомид (ОПЗ. (б.б) х.0.800кг 2.879.200кг. 3.599 шт.; Карбомид (ОПЗ. (мешок) х.0.050кг. 1.400кг. 28 шт.; НПК-8-19-29 х.0850кг. 21.250кг. 25 шт.; Сульфат-магния /Китай/ х.0.025кг. 79.225кг. 3.169 шт.; Сульфат-магний /Польша/б/б. х.0.500кг. 33.000кг. 66 шт.; Суперфорсфат/Польша/ 19:10:28 биг.бег. х.0.500кг. 2.209.300кг. 4.419 шт.; Удобр. жидкое Азотное (КАС) (налив.) 242.130 кг відмовлено.
З даною ухвалою слідчого судді не погодився прокурор та подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 28.12.2018 року, та ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання старшого слідчого з ОВС третього відділу розслідувань кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_10 , погоджене з прокурором про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000012 в повному обсязі.
Вважає, що ухвала слідчого судді с незаконною та підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду та не відповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. Кожен вилучений документ підлягає аналізу та вивченню, як приклад товаро-транспортні накладні, документи договірного характеру, податкові та видаткові накладні та інші документи, оскільки предметом доказування у вказаному кримінальному провадженні є реалізація мінеральних та азотних добрив за готівкові кошти, без відповідного відображення даних фінансово - господарських операцій в документах бухгалтерського обліку та податкової звітності підприємства.

Виявлені та вилучені в ході обшуків по кримінальному провадженню первинні фінансово-господарські документи, чорнові записи та ТМІД, які згідно положень ст.ст. 98, 99 КIIК України є речовими доказами, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюється під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, та інші цінності, набуті кримінально протиправним шляхом, що також підтверджуються постановою про визнання речей та документів речовими доказами та вирішення суті про них.

Крім цього, виявлені товарно-матеріальні цінності можуть у майбутньому підлягати конфіскації майна як виду покарання та відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов).

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Не накладення арешту на вказане майно може призвести до його зникнення, втрати (зникнення), пошкодження або настання інших наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню і в подальшому призведе до несплати відповідних податків та відшкодування шкоди.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, адвоката, який просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення та дослідивши матеріали справи, суд прийшов до висновку про таке.

Відповідно до п.п.1, 2 ст.131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Заходом забезпечення кримінального провадження є, зокрема, арешт майна.
Згідно з ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
У відповідності до ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Щодо вилучених під час проведення обшуків мінеральних добрив:
Колегія суддів перевіряючи рішення слідчого судді з урахуванням доводів прокурора викладених в апеляційній скарзі в повному обсязі погодилась, що клопотання про арешт майна, в частині накладення арешту на мінеральні добрива, не відповідає вимогам КПК України, оскільки ані слідчим, ані прокурором не вмотивовано належним чином необхідність накладення арешту на зазначені у клопотанні.
Відповідно до ч.4 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.

Приписами ч.10 ст.170 КПК України, не може бути арештоване майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення речових доказів.
Що стосується вимог, зазначених у клопотанні слідчого щодо накладення арешту на товарно матеріальні цінності, то в цій частині клопотання не підлягає задоволенню, оскільки слідчий в клопотанні не обґрунтував, яким чином вказане майно може бути використано у якості доказу у кримінальному провадженні за ч.3 ст.212 КК України.
Зазначені в клопотанні слідчого мінеральні добрива не відповідають критеріям, зазначеним ст. 167 КПК України, так як вказане майно не є засобом, знаряддям кримінального правопорушення, не зберігало на собі його сліди, не є предметом кримінального правопорушення, не одержано внаслідок вчинення кримінального правопорушення, не є доказом вказаного кримінального правопорушення.
Також зважаючи на те, що з моменту проведення обшуку до прийняття слідчим суддею рішення щодо арешту майна минуло більше ніж три тижні, у кримінальному провадженні нікому про підозру не повідомлено. Вказана обставина унеможливлює накладення арешту на майно, яке знаходиться на складах «Хімагро», з метою забезпечення можливої конфіскації майна, так як фактично зипинює роботу підприємства і порушує договірні обов`язки з контр агентами.
Арешт може бути накладений на майно, яке відповідає критеріям ст. 98 КПК України, проте, всупереч цього, вилучені під час проведення мінеральні добрива взагалі не мають жодного відношення до вказаного кримінального провадження за ч.3 ст.212 КК України (умисне ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах), у зв`язку з чим встановлена підстава про необхідність відмовити в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту в цій частині.
З огляду на викладені обставини апеляційний суд приходить висновку про те, що ухвала слідчого судді відповідає вимогам діючого законодавства і підстав для її скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 160, 163, 309, 370-372, 376, 392,400, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 28.12.2018р. у кримінальному провадженні № 0000012 від 07.08.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, якою клопотання старшого слідчого з ОВС третього відділу розслідувань кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_10 , погоджене з прокурором про арешт задоволено частково залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно суддя: ОСОБА_2