Постанова

Іменем України
21 лютого 2019 року

м. Київ
Справа № 173/802/17-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/774/807/18

Провадження № 51 8479 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 в режимі відеоконференції,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000321 від 25 березня 2017 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Верхньодніпровська Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 грудня 2014 року за

ст. 185 ч. 2, ст. 185 ч. 3, ст. 187 ч. 1, ст. 289 ч. 2, ст. 263 ч. 1, ст. 309 ч. 2, ст. 310 ч. 2,

ст. 70 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого 23 березня 2017 року по відбуттю строку покарання,
за ст. 187 ч. 3 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_8 на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 січня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 187 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з моменту затримання, а саме з 25 березня 2017 року.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 25 березня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з

21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення товарознавчої експертизи.

Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 25 березня 2017 року в період часу з 11 години 00 хвилин по 12 годину 00 хвилин з метою заволодіння чужим майном під приводом попити води проник до приміщення квартири АДРЕСА_2 , де напав на ОСОБА_9 та, погрожуючи ножем, який приніс з собою, вимагав передати йому коштовності і гроші. На виконання вимог ОСОБА_6 потерпіла дістала з гаманця 200 гривень та передала йому. У цей час до кімнати зайшла малолітня донька ОСОБА_9 ОСОБА_10 , після чого ОСОБА_6 , тримаючи ніж та погрожуючи вбивством ОСОБА_10 , став вимагати передати йому гроші та золоті вироби. Остання, побоюючись погроз, пішла до спальної кімнати, де передала ОСОБА_6 гроші в сумі 340 гривень, мобільний телефон марки «Леново А 660» вартістю 400 гривень та планшет марки «Медіон ТАБ» вартістю 2 500 гривень. ОСОБА_6 продовжував вимагати передати йому гроші та, розмахуючи ножем, заподіяв ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді різаної рани лівої скроні, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень. Після того як ОСОБА_9 повідомила, що більше ніяких цінностей немає, ОСОБА_6 залишив місце вчинення кримінального правопорушення.
Ухвалою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 січня 2018 року уточнено вирок Заводського районного суду

м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 січня 2018 року щодо

ОСОБА_6 , зазначено в резолютивній частині, що ОСОБА_6 засуджений за

ст. 187 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 у частині призначення покарання, а також ухвалу цього ж суду про уточнення вироку за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 скасовано, ухвалено новий вирок, яким вказано вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 187 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2018 року виправлено описку у вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від

31 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 , вказано у вступній та резолютивній частинах, що останнього засуджено вироком Заводського районного суду

м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 січня 2018 року.
Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2018 року за ст. 187 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 , а також ухвалу апеляційного суду про виправлення описки і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Указує на те, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам статей 374, 420 КПК України, оскільки суд апеляційної інстанції не призначив ОСОБА_6 основне та додаткове покарання за ст. 187 ч. 3 КК України, визнавши його засудженим за

ст. 187 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Зазначає, що суд апеляційної інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення і засудив ОСОБА_6 за

ст. 187 ч. 2 КК України та у порушення вимог ст. 379 КПК України при постановленні ухвали від 14 червня 2018 року фактично не виправив описку, а вирішив питання щодо правової кваліфікації, яку неправильно встановив при ухваленні вироку. Вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання є несправедливим внаслідок м`якості, у вироку не наведено належного аналізу доводів апеляційних скарг прокурорів щодо необхідності призначення більш суворого покарання, в повній мірі не враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є особливо тяжким злочином, способу його вчинення, дані про особу засудженого, який неодноразово судимий, новий умисний злочин вчинив 25 березня 2017 року, тобто одразу після звільнення з місць позбавлення волі 23 березня 2017 року, обставин, які обтяжують покарання, а також те, що шкоду внаслідок заволодіння грошима в сумі 540 гривень не відшкодував.
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу обґрунтованою і просила її задовольнити.
Захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні вважав касаційну скаргу прокурора необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ст. 187 ч. 3 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Доводи касаційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 420 ч. 2 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Так, статтею 374 КПК України встановлено, що вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин. У резолютивній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, обов`язково зазначаються, у тому числі: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

Із оскаржуваного вироку суду апеляційної інстанції вбачається, що, скасувавши вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, апеляційний суд у резолютивній частині вироку вказав вважатиОСОБА_6 засудженим за ст. 187 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, тобто, скасувавши рішення районного суду в частині призначення покарання, апеляційний суд не призначив покарання як того вимагає закон, а ухвалив вважати засудженим ОСОБА_6 до покарання, яке йому не було призначене.
Допущення такого порушення під час складання судового рішення є неприйнятним, адже це ставить під сумнів законність ухваленого рішення.
Крім того, згідно зі ст. 379 ч. 1 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
При цьому можливість усунення судом окремих недоліків свого рішення не можна вважати його зміною.
Як убачається з тексту ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від

14 червня 2018 року, суд апеляційної інстанції постановив вважати ОСОБА_6 засудженим вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2018 року за ст. 187 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, тобто змінено вирок апеляційного суду в частині кваліфікації, кваліфіковано дії ОСОБА_6 за нормою КК України, яка передбачає більш тяжке покарання, чим допущено порушення гарантії правової визначеності «незмінності судового рішення».
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, то вони також є обґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
При призначенні ОСОБА_6 покарання за ст. 187 ч. 3 КК України суд у повній мірі не врахував тяжкість кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, конкретних обставин його вчинення, які носять підвищений суспільно небезпечний характер, дані про особу ОСОБА_6 , який, будучи неодноразово судимим, у тому числі за умисні злочини про життя і здоров`я та корисливі злочини проти власності, вчинив новий умисний злочин 25 березня

2017 року, тобто одразу після звільнення з місць позбавлення волі 23 березня

2017 року.
Суд апеляційної інстанції зазначені обставини належним чином не врахував, залишив поза увагою доводи прокурорів про м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання, їх ретельно не перевірив, відповіді на них не дав.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене засудженому

ОСОБА_6 основне покарання ближче до мінімальної межі, передбаченої в санкції за ст. 187 ч. 3 КК України, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок м`якості.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п.п. 1, 3 КПК України є підставами для скасування такого рішення.

За таких обставин, зазначені вирок апеляційного суду та ухвала про виправлення описки підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора задоволенню.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено, призначене йому основне покарання за ст. 187 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років слід вважати м`яким. Крім того, при вирішенні питання про зарахування ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення на підставі ст. 72 ч. 5 КК України суду апеляційної інстанції слід врахувати правовий висновок про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого

ст. 187 ч. 3 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3