Справа № 646/5188/17
№ провадження 1-кс/646/408/2019
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21.01.19року м.Харків

Слідчий суддя Червонозаводського районного суду м. Харкова ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , представника володільця майна ОСОБА_4 та ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 , представника володільця майна ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_7 , представника володільця майна ТОВ «Афаліна» адвоката ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань клопотання слідчого в ОВС першого слідчого управління прокуратури Харківської області ОСОБА_9 у межах матеріалів кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000396 від 04.05.2017, за ознаками складів злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368, ч .2 ст. 205, ч. 2 ст. 205-1, ч .2 ст. 28 ч.1 ст. 205, ч. 3 ст. 189, ч.5 ст. 27, ч. 2 ст. 205-1, ч.2 ст. 146, ч.1 ст. 357, ч. 5 ст. 191 КК України, про арешт майна, -

ВСТАНОВИВ:
Слідчий в ОВС першого слідчого управління прокуратури Харківської області ОСОБА_9 звернувся до Червонозаводського районного суду м. Харкова з вищевказаним клопотанням, яке погоджено у встановленому КПК України порядку про арешт майна, яке було вилучено в ході обшуку 05.12.2018 за місцем проживання ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1 .
Слідчий суддя, вислухавши учасників судового засідання, дослідивши матеріали справи дійшов наступного.
В провадженні першого слідчого управління прокуратури Харківської області знаходяться матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000396 від 04.05.2017 за ознаками складів злочинів, передбачених ч .2 ст. 205, ч. 2 ст. 205-1, ч .2 ст. 28 ч.1 ст. 205, ч. 3 ст. 189, ч.5 ст. 27, ч. 2 ст. 205-1, ч.2 ст. 146, ч.1 ст. 357, ч. 5 ст. 191 КК України.
Вказане кримінальне провадження щодо злочинів, передбачених ч .2 ст. 205, ч. 1 ст. 205-1, ч. 2 ст. 28 ч.1 ст. 205 КК України, було передано слідчим прокуратури Харківської області постановою прокурора Харківської області від 04.07.2018 в силу повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК України, через неефективне досудове розслідування іншим органом.
В межах цього кримінального провадження розслідувався злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України щодо якого 03.10.2017 кримінальне провадження закрито з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
З 20.06.2017 в даному кримінальному провадженні внесено до ЄРДР відомості за ч. 2 ст. 205-1 КК України, з 05.04.2018 за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 205 КК України, з 10.08.2018 за ч. 3 ст. 189 КК України, з 21.09.2018 - ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 205-1 КК України, з 25.09.2018 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 205-1 КК України, з 08.10.2018 за ч. 3 ст. 209 КК України, з 12.10.2018 за ч. 1 ст. 357 КК України, з 25.10.2018 за ч. 2 ст. 146 КК України, з 01.11.2018 - за ч. 5 ст. 191 КК України, з 18.01.2019 за ч. 1 ст. 366 КК України.
При цьому, згідно витягу з ЄРДР відомості щодо злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191 КК України ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 366 КК України внесені не на підставі самостійного виявлення слідчим кримінального правопорушення, а за заявою директора ТОВ «Афаліна» щодо нерпавомірних дій ОСОБА_10 , зокрема, сприяння в стягненні заборгованості з названого Товариства на користь ОСОБА_11 боргу за відсутності останнього; за фактом викрадення та привласнення офіційних документів та печатки даного Товариства; підроблення статутних документів вказаного Товариства, в тому числі угоди про виплату вартості частини майна ТОВ «Афаліна».
Після проведення обшуку 05.12.2018 за місцем проживання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 й вилученя відповідного майна, що докладно описано у протоколі обшуку від названої дати й, наразі, в протоколі огляду вилученого майна від 17.12.2018 слідчий за погодженням з прокурором звернувся до слідчого судді із клопотанням про арешт даного майна.
Ухвалою від 14.12.2018 вищевказане клопотання було повернуто прокурору для усунення недоліків, зокрема, необхідності визначення мети арешту, підтвердження обставин отримання коштів злочинним шляхом, не визначення володільця майна, а також відсутності рішення прокурора щодо підслідності кримінального провадження.
19.12.2018, незважаючи на те, що вищевказане клопотання поверталося прокурору, із клпотанням про арешт майна з метою забезпечення збереження доказів, що погоджене прокурором, знов звернувся слідчий.
До матеріалів клопотання було додано лише копію постанови прокурора Харківської області від 04.07.2018, яка стосується даного кримінального провадження станом на 04.07.2018.
Окрім того, до клопотання додано копію заяви ТОВ «Афаліна» про вчинення, як на думку заявника, кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 366 КК України, а саме: викрадення директором Товариства ОСОБА_10 всієї бухгалтерської документації та печатки, заволодіння ним грошовими коштами підприємства шляхом укладення фіктивних угод, в т.ч. підроблення угоди про виплату вартості майна Товариства, угод з фіктивними підприємствами. Цю заяву, згідно резолюцій та штампу на ній було подано прокурору Харківської області 11.10.2018.
Як вбачається з заяви директор ТОВ «Афаліна» була змушена звернутися із цією заявою через проведення обшуку на підприємстві при розслідуванні фактів фіктивного підприємництва та ухилення від сплати податків у кримінальному провадженні № 0001018.
Отже, щодо злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 366 КК України у кримінальному провадженні № 0000396 від 04.05.2017 досудове розслідування здійснюється не з підстав самостійного виявлення слідчим в ході досудового розслідування даних злочинів, а за заявою юридичної особи.
В силу положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження, крім іншого, є застосування належної правової процедури до кожного учасника.
За ч. 1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Під час кримінального провадження, в силу ч. 1 ст. 28 КПК України кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень.
Доказами в кримінальному провадженні, згідно ч. 1 ст. 84 КПК України, є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Виходячи з цього положення визначається допустимість доказів (ст. 86 КПК України).
Одним з правил порядку отримання доказів є правило підслідності, що визначене ст. 216 КПК України, якою визначено кометенцію органів досудового розслідування щодо відповідних злочинів.
Зокрема, відповідно до ч. 4 ст. 216, п. 1 Розділу ХІ Перехідні положення КПК України, п. 9 Розділу ХV Перехідних положень Конституції України слідчі прокуратури здійснюють досудове розслідування злочинів, які віднесені до підслідності Державного бюро розслідувань. Наразі ці повноваження здійснюються до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років з моменту початку функціонування ДБР.
Разом з цим, злочини, передбачені ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 357 КК України й про які вказувалося у заяві ТОВ «Афаліна» скоєні не особами, переліченими в п.п. 1-2 ч. 4 КПК України, вони не відносяться до підслідності ДБР, а отже, й слідчих прокуратури.
Випадки, за яких злочини не підслідні відповідному органу можуть розслідуватися органом досудового розслідування що розпочав слідство визначені ч. 10 ст. 216 КПК України за якою якщо під час досудового розслідування буде встановлено інші злочини, вчинені особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов`язані із злочинами, вчиненими особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, і які не підслідні тому органу, який здійснює у кримінальному провадженні досудове розслідування, прокурор, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням, у разі неможливості виділення цих матеріалів в окреме провадження своєю постановою визначає підслідність всіх цих злочинів.
Як свідчать наявні на момент судового розгляду матеріали справи, за якими прокурор вважав можливим прийняття рішення слідчим суддею, дані про злочини щодо ТОВ «Афаліна» повідомлено в заяві вказаного підприємства, а не виявлені в ході досудового розслідування. Й, зокрема злочин, передбачений ст. 357 КК України розслідувався за дорученням начальника першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури області від 12.10.2018 слідчим ОСОБА_12 у кримінальному провадженні № 0001260.
Згідно наявної в матеріалах справи заяви ТОВ «Афаліна» про вчинення кримінального правопорушення господарська діяльність даного підприємства була предметом дослідження в іншому кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР із № 0001018.
Отже, злочини, про які повідомлено прокуратуру Харківської області ТОВ «Афаліна» не мали відношення до кримінального провадження № 0000396 від 04.05.2017.
Прокурором, незважаючи на визначення слідчим суддею в ухвалі від 14.12.2018 недоліку щодо ненадання рішення про підслідність злочинів у відповідності до ст. 219 КПК України, відомості про які внесено до ЄРДР 12.10.2018 за ч. 1 ст. 357 КК України, 01.11.2018 - за ч. 5 ст. 191 КК України, 18.01.2019 за ч. 1 ст. 366 КК України, такого рішення станом на момент вилучення майна не надано.
Арештом майна є, за ч. 1 ст. 170 КПК України тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину.
При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, на виконання ч. 2 ст. 173 КПК України, повинен, крім іншого, враховувати можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні.
Положення ч. 3 ст. 87 КПК України імперативно визначає недопустимими докази, ті що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Наведене унеможливлює викоритсання документів й речей, вилучених під час вищевказаного обшуку в якості доказу у кримінальному провадженні № 0000396 від 04.05.2017 та, відповідно, свідчить про відсутність підстав застосовувати такий захід забезпечення кримінального провадження як арешт майна.
Такої правозастосовчої позиції дотримувався Вищий спеціалізований суд з розгляду цивільних та кримінальних справ України, згідно Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження від 07.02.2014, де визнано обґрунтованою відмову у задоволенні клопотань, поданих органом, якому здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення не підслідне (Розділ 2. Практика розгляду слідчими суддями місцевих судів клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження).
Крім того, в листі Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ України від 13.09.2016 № 9-2388/0/4-16 звернуто увагу на те, що проведення досудового розслідування кримінального провадження, зокрема, проведення окремих слідчих дій, заходів забезпечення кримінального провадження, органом, до компетенції якого згідно із процесуальним законодавством, невіднесено його здійснення, порушує загальні засади законності здійснення кримінального провадження та унеможливлює виконання завдань кримінального провадження.
Також, окремо слід зазначити, що прокурорм жодним чином, в т.ч. в судовому засіданні, не пояснено, не зважаючи на акцентування уваги на це слідчим суддею в ухвалі від 14.12.2018, наведення в переліку статтей у клопотанні за якими здійснюється кримінальне провадження складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України досудове слідство щодо якого згідно витягу з ЄРДР закрито 03.10.2017 з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, що за п. 5 ч. 1 ст. 3, ст. 283 КПК України є закінченням досудового розслідування щодо даного злочину.
Відповідно до ч. 5 ст. 132 ч. 2 ст. 171 КПК України під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються.
З огляду на вказане, а також на відсутність у витязі з ЄРДР, наявного в матеріалах справи, й взагалі в справі даних щодо злочину, скоїного співробітником правоохоронного органу, вбачається безпідставним посилання прокурора в постанові від 21.01.2019, прийнятої в день розгляду клопотання слідчим суддею, на дослідження під час досудового слідства у кримінальному провадженні № 0000396 від 04.05.2017 ймовірного вчинення кримінального правопорушення правоохоронцем.
За вказаних обставин в задоволенні клопотання про арешт майна слід відмовити, а тимчасово вилучене майно повернути особам у яких воно вилучалося, позаяк, згідно ч. 3 ст. 173 КПК України, у разі звернення в межах встановленого суддею строку з клопотанням після усунення недоліків останнього тимчасово вилучене в особи майно підлягає негайному поверненню після розгляду клопотання та відмови в його задоволенні.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 7, 64-2, 84, 132, 98, 167, 170-173, 309, 372 КПК України, слідчий суддя,-

ПОСТАНОВИВ:
В задоволенні клопотання слідчого в ОВС першого слідчого управління прокуратури Харківської області ОСОБА_9 у межах матеріалів кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000396 від 04.05.2017, за ознаками складів злочинів, передбачених ч .2 ст. 205, ч. 2 ст. 205-1, ч .2 ст. 28 ч.1 ст. 205, ч. 3 ст. 189, ч.5 ст. 27, ч. 2 ст. 205-1, ч.2 ст. 146, ч.1 ст. 357, ч. 5 ст. 191 КК України про арешт майна - відмовити.
Повернути ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вилучене у них в ході обшуку 05.12.2018 за адресою: АДРЕСА_1 майно, яке докладно описане в протоколі обшуку від вказаної дати й протоколі огляду від 17.12.2018 щодо огляду майна, вилученого в ході обшуку 05.12.2018 за адресою: АДРЕСА_1 .
Копію ухвали направити, слідчому, прокурору, ТОВ «Афаліна».
Ухвала підлягає негайному виконанню після її оголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Харківського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1