КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/695/2019 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 02 жовтня 2018 року у кримінальних провадженнях № 0000647, № 0003224 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Біла Церква Київської області, отримав повну загальну середню освіту, неодружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 31.08.2000 Васильківським районним судом Київської області за ст. 206 ч. 2 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із застосуванням ст. 46-1 КК України (в редакції 1960 року), з відстрочкою виконання вироку на строк 2 роки і штрафом в сумі 300 грн.;

- 02.04.2001 Таращанським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 215-3, ч. 3 ст. 142, 42, 43 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років 1 місяць з конфіскацією майна;

- 26.06.2014 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці;

- 20.09.2017 Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців

за участі: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 02 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, а саме, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за даним вироком, вчиненим до постановлення попереднього вироку Васильківським міськрайонним судом Київської області від 20 вересня 2017 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та звільнений від його відбування з випробуванням на підставі ст. ст. 75,76 КК України, з встановленням іспитового строку на 2 роки 6 місяців, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України до вказаного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 20 вересня 2017 року і остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Також судом прийнято рішення щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 20 червня 2017 року близько 23 год. 40 хв. діючи умисно, з корисливих мотивів, перелізши через паркан, проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де з гаражного приміщення, розташованого на території цього домоволодіння, повторно таємне викрав чуже майно, а саме велосипед марки «Ardis» модель «Zsio», вартістю 3 800 грн., який належить ОСОБА_9 , після чого з місця вчинення злочину втік, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 25 січня 2018 року близько 16 год., перебуваючи в приміщенні магазину № 1048 ТОВ «Новус-Україна» за адресою: вул. Леваневського, 26-Д в м. Біла Церква, маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, у рибному відділі взяв філе лосося, загальною вагою 0,774 кг, вартістю 346 грн. 37 коп., заховав його під куртку, в яку був одягнений, та пройшов через розрахункову касу магазину, не розрахувавшись за вищевказаний товар. Однак ОСОБА_7 був зупинений охороною магазину при виході через касу, внаслідок чого злочин не було закінчено з причини, які не залежали від його волі.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Білоцерківського районного суду Київської області від 02 жовтня 2018 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за даний злочин та покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 20 вересня 2017 року - у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 20 вересня 2017 року та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

За доводами апеляційної скарги прокурор вважає, що суд першої інстанції, не дивлячись на те, що один із злочинів ОСОБА_7 вчинив до постановлення вироку Васильківського міськрайонного суду м. Києва від 20 вересня 2017 року, а другий - після його постановлення в період іспитового строку, не розмежував стадій та порядку призначення покарання і водночас застосував правила ч. 4 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України, до того ж на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів застосував принцип поглинення однакових за видом і розміром покарань, що є неприпустимим. Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст. 70 КК України, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону (ст. 412 КПК України), бо неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану прокурором у кримінальному провадженні апеляційну скаргу та просив її задовольнити, позицію обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у приміщення, а також у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, що відповідає кримінально-правовій кваліфікації ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині, не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції, з огляду на апеляційні доводи прокурора, лише в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Положеннями ст. 70 КК України визначений порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.

Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

У разі, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.

Крім того, як вже зазначалося, відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, повинен визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Між тим, згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статтей КК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження 20 вересня 2017 року вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_7 було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки 6 місяців.

20 червня 2017 року, тобто до постановлення вказаного вироку ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, а 25 січня 2018 року, тобто після постановлення згаданого вироку, в період іспитового строку він вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

За таких обставин у цьому кримінальному провадженні суду першої інстанції спочатку належало призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, потім - покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та ч. 3 ст. 185 КК України, за яким ОСОБА_7 засуджено вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 20 вересня 2017 року, далі - покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, тобто за злочин, який було вчинено 25 січня 2018 року, і остаточно - за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Проте суд першої інстанції у постановленому відносно ОСОБА_7 вироку не розмежував стадій та порядку призначення покарання.

Так, призначивши ОСОБА_7 в цьому кримінальному провадженні покарання за кожний злочин окремо, далі суд першої інстанції визначив йому покарання за сукупністю цих злочинів на підставі ст. 70 КК України, потім застосував правила ч. 4 ст. 70 КК України і призначив покарання за сукупністю злочинів, а саме злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, покарання за який він вже визначив за сукупністю із злочином, передбаченим ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та злочину, за який він був засуджений вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 20 вересня 2017 року, і остаточне покарання призначив на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст. 70 КК України, при цьому визначив покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення однакових за виром та розміром покарань.

Отже, доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу. Між тим, таке порушення закону не свідчить про істотне порушення судом першої інстанції в вимог кримінального процесуального закону, як про це зазначає в апеляційній скарзі прокурор.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи, що в даному провадженні формально погіршується становище обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання з постановленням за правилами ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині свого вироку.

При ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 та вирішуючи питання про вид та розмір покарання, з огляду на апеляційне прохання прокурора, колегія суддів, виходячи з вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення як до постановлення вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області, так і після, при цьому в період іспитового строку, встановленого попереднім вироком суду, раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується посередньо.

Не встановивши обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів враховує обставину, що його пом`якшує, а це визнане судом першої інстанції щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.

З огляду на викладене, колегія суддів призначає ОСОБА_7 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України, яке відповідатиме загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання.

Зокрема, за вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в розмірі, визначеному судом першої інстанції.

Оскільки ОСОБА_7 вчинив указане кримінальне правопорушення до постановлення вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 20 вересня 2017 року, покарання за вищевказаний злочин та за злочин, за який він засуджений попереднім вироком від 20 вересня 2018 року, йому слід призначити за правилами ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, оскільки вони є однакові за видом і розміром та принцип поглинення покарань не може бути застосований.

За вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15. ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі у розмірі, визначеному судом першої інстанції, а остаточне покарання, з огляду на те, що останнє кримінальне правопорушення він вчинив в період іспитового строку, визначеного вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 20 вересня 2017 року, за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

Підстав для скасування вироку і ухвалення нового вироку з визнанням ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів не вбачає, оскільки зміст та вимоги апеляційної скарги свідчать про незгоду прокурора з вироком лише у частині призначеного покарання.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 374, 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 02 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного за ч. 3 ст. 185 КК України та покарання, призначеного за ч. 3 ст. 185 КК України вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 20 вересня 2017 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 20 вересня 2017 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

У решті вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 02 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанціїпротягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4