ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/267/19 Справа № 214/4944/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представників потерпілої юридичної особи

Відкритого акціонерного товариства

Криворізький завод гірничого

машинобудування ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (приймають

участь в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_9 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

підозрюваної ОСОБА_10 (приймає участь

в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження №0000046 за апеляційними скаргами прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області, який приймав участь у підготовчому судовому засіданні провадження судом першої інстанції, підозрюваної ОСОБА_11 та її захисника ОСОБА_9 на ухвалу Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 січня 2017 року щодо
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України,
якою відмовлено в задоволенні клопотання прокурора у кримінальному провадженні про звільнення підозрюваної ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України у зв`язку із зміною обстановки,

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду першої інстанції скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та постановити ухвалу, якою звільнити ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України у зв`язку із зміною обстановки.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, щосуд першої інстанції, при наявності всіх підстав для звільнення підозрюваної ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності у зв`язку із зміною обстановки, а саме наявністю судового рішення - постанови Вищого господарського суду України від 25 березня 2015 року, яким остаточно припинено повноваження ОСОБА_11 , як арбітражного керуючого, а також наказу Міністерства юстиції України від 12 жовтня 2015 року про анулювання свідоцтва ОСОБА_11 на здійснення діяльності арбітражного керуючого, що унеможливлює в подальшому вчинення нею тотожних злочинів, постановив судове рішення з порушенням вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, що в свою чергу є беззаперечною підставою для його скасування.
Посилається на те, що суд не врахував, що наявність наказу та судового рішення виключає можливість ОСОБА_11 виконувати функції арбітражного керуючого, тобто зазнали зміни об`єктивні умови життєдіяльності підозрюваної, що суттєво вплинуло на неї і свідчить про те, що вона не вчинятиме тотожних кримінальних правопорушень у майбутньому.
В апеляційній скарзі підозрювана та її захисник просять ухвалу суду першої інстанції скасувати, ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора у кримінальному проваджені і звільнити ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності у зв`язку із зміною обстановки.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовують тим, що судом першої інстанції не прийнято до уваги, що анулювання свідоцтва ОСОБА_11 на право здійснення діяльності арбітражного керуючого мало суттєве значення для правильного вирішення кримінального провадження, оскільки виключає можливість вчинення останньою злочину, обставини якого свідчать про скоєння лише за наявності вказаного свідоцтва особою саме як арбітражним керуючим, отже припинення діяльності ОСОБА_11 як арбітражного керуючого свідчить про об`єктивні зміни умов її життєдіяльності, що позитивно і суттєво вплинули на неї і свідчать про те, що в майбутньому вона не буде вчинятиме кримінальних правопорушень.
Вважає, що суд, при відмові в задоволенні клопотання прокурора, помилково послався як на одну з підстав відмови думку представника потерпілого так як, єдина згода на закриття справи з відповідних підстав, яка потрібна обов`язково для задоволення клопотання це згода ОСОБА_11 тому суд безпідставно не скористався своїм правом на закриття провадження.
Представником потерпілої юридичної особи ВАТ Криворізький завод гірничого машинобудування ОСОБА_8 надано до суду заперечення на апеляційну скаргу підозрюваної ОСОБА_11 та її захисника ОСОБА_9 , яку просять залишити без задоволення, а ухвалу Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 січня 2017 року як законну, обґрунтовану та вмотивовану - залишити без змін.
Посилається на те, що той факт, що постановою Вищого господарського суду України ОСОБА_11 остаточно припинено повноваження арбітражного керуючого як ліквідатора ВАТ Криворізький завод гірничого машинобудування, та наказом міністра Міністерства юстиції України анульовано свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого, не унеможливлює вчинення ОСОБА_11 нового злочину, передбаченого ст. 356 КК України.
Вважає, що дана обставина взагалі не свідчить про втрату суспільної небезпечності діяння, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_11 , або наявності підстав, які можуть свідчити, що остання не є суспільно небезпечною особою.
В доповненні до заперечення на апеляційну скаргу представник ВАТ Криворізький завод гірничого машинобудування ОСОБА_7 , окрім того, що було зазначено в запереченні на апеляційну скаргу ОСОБА_8 , вказує на те, що ОСОБА_11 у період з 21.01.2015 року по 22.01.2015 року самовільно, всупереч установленому законом порядку, розпорядилася грошовими коштами ВАТ Криворізький завод гірничого машинобудування, чим заподіяла підприємству значну шкоду на загальну суму 222265,46 грн., яку на сьогоднішній день не відшкодовано.
Вказує на те, що ним в інтересах підприємства було подано ряд заяв про скоєння ОСОБА_11 злочину, передбаченого ч.3 ст.3652 КК України, однак при вирішенні питання про направлення клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності за ст.48 КК України, будь-яких процесуальних рішень по вказаним заявам слідчим прийнято не було, будь-яких слідчих (розшукових) дій щодо перевірки фактів, викладених в них, також зроблено не було, що свідчить про неповноту досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000046 від 07.01.2017 року.
Ухвалою Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 січня 2017 року повернуто клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_11 , підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, на підставі ст. 48 КК України у зв`язку із зміною обстановки прокурору Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області для здійснення кримінального провадження у загальному порядку.
В обґрунтування свого рішення суд першої інстанції зазначив, що під зміною обстановки, внаслідок якої особа, яка вчинила злочин, перестає бути суспільно-небезпечною слід розуміти об`єктивні зміни умов життєдіяльності такої особи, які позитивно і суттєво впливають на неї та свідчать про те, що вона не вчинятиме кримінально караних діянь у майбутньому. Однак, в цьому кримінальному проваджені, анулювання свідоцтва про право на здійснення ОСОБА_11 діяльності арбітражного керуючого, не є суттєвою обставиною, яка свідчить про зміну зовнішньої обстановки, а саме про об`єктивні зміни умов життєдіяльності останньої, які позитивно і суттєво вплинули на неї і свідчать про те, що вона не вчинятиме кримінальних правопорушень в подальшому. Разом з тим, така обставина взагалі не свідчить про втрату суспільної небезпечності діяння, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_11 або наявності підстав, які можуть свідчити, що остання не є суспільно небезпечною особою.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, та не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги підозрюваної та захисника, представників потерпілого, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, підозрювану та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, підозрюваної та її захисника не підлягають задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
У відповідності до вимог п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Стаття 48 КК України передбачає, що особа, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, може бути звільнена від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.
Відповідно до роз`яснень, викладених в п.7 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23 грудня 2005 року та вимог ст.48 КК України передбачені дві самостійні підстави звільнення особи від кримінальної відповідальності: втрата суспільної небезпечності внаслідок зміни обстановки на час розслідування чи розгляду справи в суді або діянням, або особою, яка його вчинила.
Для застосування ст.48 КК України необхідно встановити: по-перше, що після вчинення певного злочину обстановка змінилася таким чином, що вчинене діяння вже не є суспільно небезпечним; по-друге, що особу можна визнати такою, що перестала бути суспільно небезпечною, у разі, коли вона сама або обстановка навколо неї зазнала таких змін, що унеможливлюють вчинення нею нового злочину.
Висновок про таку можливість здійснюється на основі соціальної, психологічної, кримінально-правової характеристики даної особи, а також оточуючої її обстановки, тобто зовнішніх щодо даної особи умов. Встановлення даної обстановки має значення для оцінки її зміни і впливу на суспільну небезпечність особи під час розслідування або розгляду справи в суді.
Таким чином, обов`язковому з`ясуванню підлягають дані щодо обстановки, яка існувала на момент вчинення злочину, та в чому полягала її зміна на час судового розгляду провадження.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_11 вчинила злочин, передбачений ст. 356 КК України, за ознаками: самоправство, тобто самовільне, всупереч установленому законом порядку, вчинення будь-яких дій, правомірність яких оспорюється підприємством.
Також, судом першої інстанції встановлено, що підозрювана ОСОБА_11 вперше підозрюється у вчиненні злочину, який, відповідно до ст.12 КК України є злочином невеликої тяжкості, який вона вчинила після припинення повноважень ліквідатора ВАТ «Криворізький завод гірничого машинобудування», з 21.01.2015 року, а наказом № 1933/5 від 12.10.2015 Міністерства юстиції України анульовано свідоцтво, видане на ім`я ОСОБА_11 про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) № 1207 від 04.07.2013 року.
Відповідно до вимог п.1 ч.1 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», арбітражний керуючий - фізична особа, призначена господарським судом у встановленому порядку в справі про банкрутство як розпорядник майна, керуючий санацією або ліквідатор з числа осіб, які отримали відповідне свідоцтво і внесені до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України.
Колегія суддів вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції, що припинення повноважень арбітражного керуючого та анулювання свідоцтва про право на здійснення ОСОБА_11 діяльності арбітражного керуючого не є тією суттєвою обставиною, яка свідчить про зміну зовнішньої обстановки, а саме про об`єктивні зміни умов життєдіяльності останньої, які позитивно і суттєво вплинули на неї і свідчать про те, що вона не вчинятиме кримінально караних діянь у майбутньому.
Такі висновки суду грунтуються на тому, що незважаючи на прийняте судове рішення про припинення повноважень ОСОБА_11 як арбітражного керуючого, вона в період часу з 21.01.2015 року по 22.01.2015 року, самовільно, всупереч установленому законом порядку, розпорядилася грошовими коштами ВАТ Криворізький завод гірничого машинобудування (), розташованого за юридичною адресою: 50004, м. Кривий Ріг, вул. Халтуріна, 3, чим заподіяла значну шкоду інтересам зазначеного підприємства на загальну суму 222 265,46 грн..
Отже, припинення повноважень арбітражного керуючого не стало тією обставиною, яка б стримувала ОСОБА_11 від вчинення протиправних дій, що завдали значної шкоди інтересам підприємства, яку не відшкодовано.
А тому, суд першої інстанції обгрунтовано пославсь на те, що припинення повноважень арбітражного керуючого не унеможливлює вчинення ОСОБА_11 злочину, передбаченого ст.356 КК України, суб`єкт якого є загальним.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що діяння, яке інкримінується обвинуваченій не втратило своєї суспільної небезпечності, оскільки після вчинення ОСОБА_11 інкримінованого злочину, обстановка не змінилась таким чином, щоб вчинене нею діяння, як і її особу можна було визнати такими, що перестали бути суспільно небезпечними.
Колегія суддів не приймає до уваги посилання захисника на висновки, викладені в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05.09.2013 року № 5-3270км13, оскільки в наведеній ухвалі за обставинами вчинення злочину особа використовувала свої повноваження як ліквідатора підприємства. Що стосується дій ОСОБА_11 , то остання вчиняла дії після припинення повноважень арбітражного керуючого за рішенням суду.
Твердження апеляційної скарги щодо врахування судом позиції представника потерпілого не спростовує висновків суду, які обгрунтовані також іншими підставами відмови у задоволенні клопотання.
Крім того, вказана обставина не свідчить про допущені порушення.
Так, відповідно до правової позиції щодо застосування ст.48 КК України, викладеної у постанові Верховного Суду від 18.10.2018 року (провадження № 51-2233 км 18), касаційний суд послався на врахування, у тому числі, і позиції учасників провадження, примирення з потерпілим.
Твердження захисника щодо неврахування при винесенні рішення наявності малолітньої дитини та позитивних характеристик не є слушними, оскільки такі відомості в клопотанні прокурора не зазначались і до суду першої інстанції не надавались.
З урахуванням викладеного, відсутні підстави для задоволення вимог апеляційних скарг прокурора, підозрюваної та її захисника, оскільки апелянтами не наведені переконливі аргументи на підтвердження змін, що унеможливлюють вчинення ОСОБА_11 нового злочину.
Рішення суду ухвалено згідно з нормами кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, з наведенням в ухвалі належних і достатніх мотивів та підстав, а тому підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 січня 2017 року залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу підозрюваної ОСОБА_11 та її захисника ОСОБА_9 на ухвалу Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 січня 2017 року залишити без задоволення.
Ухвалу Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 січня 2017 року щодо ОСОБА_11 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4