АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоОСОБА_3
суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5
при секретарі ОСОБА_6
за участю прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисника підозрюваногоОСОБА_9 ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 09.10.2018 року про повернення клопотання прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_11 про відсторонення від посади підозрюваного

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Лисянка, Черкаської області, громадянина України, українця, маючого вищу освіту, працюючого міським головою м. Черкаси, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою : АДРЕСА_2 ,

у кримінальному провадженні №0000201 від 29.08.2017 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 351, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України,-

в с т а н о в и л а :

09.10.2018 року прокурор Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_11 звернувся до Соснівського районного суду м. Черкаси з клопотанням про відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В обґрунтування клопотання зазначено, що слідчим відділом Черкаського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області розслідується кримінальне провадження за № 0000201 від 29.08.2017 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 351, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України.

В ході досудового розслідування даного кримінального провадження ОСОБА_10 08.10.2018 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 351 КК України.

Установлено, що 20.12.2007 Черкаською міською радою прийнято рішення № 4-251, яким приватному підприємству «Дніпробуд - Центр» надано в оренду земельну ділянку площею 12176 кв. м. біля перехрестя вулиць Можайського та Лісова Просіка в м. Черкаси, строком на 49 років та 28.12.2007 укладено договір оренди вказаної земельної ділянки.

Згідно з п. 10 вказаного договору оренди у разі використання земельної ділянки з порушенням земельного законодавства або умов договору, орендна плата становить 10 % від нормативної грошової оцінки земельної ділянки.

Відповідно до підпункту «л» п. 31 зазначеного договору, орендар зобов`язаний розпочати будівельні роботи не пізніше 1 року з дати прийняття рішення про надання земельної ділянки, проте ПП «Дніпробуд-Центр» вищезазначену умову договору не виконало.

Ураховуючи наведене, в 2015 році Черкаська міська рада в особі заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_12 звернулась до суду з позовною заявою про стягнення заборгованості в сумі 314065,59 грн. у зв`язку з невиконанням ПП «Дніпробуд - Центр» умов договору оренди щодо строків початку будівництва та розірвання договору.

Рішенням господарського суду Черкаської області від 19.08.2015, залишеним в силі постановою Київського апеляційного господарського суду від 03.12.2015, у задоволенні вищезазначеного позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 04.02.2016 року вказані судові рішення скасовано, а справу направлено на новий розгляд до господарського суду Черкаської області.

Рішенням господарського суду Черкаської області при повторному розгляді справи 23.05.2016 ухвалено рішення про відмову в позові, при цьому висновки Вищого господарського суду України, викладені у постанові від 04.02.2016, враховані не були.

Не погоджуючись із рішенням суду Черкаська міська рада оскаржила його в апеляційному порядку.

Проте, ОСОБА_10 , будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування, маючи наведені вище повноваження, усвідомлюючи можливість завдання шкоди міському бюджету, діючи умисно, в інтересах ПП «Дніпробуд-Центр», з метою одержання останнім неправомірної вигоди у вигляді несплати орендної плати в бюджет міста, перебуваючи у приміщенні Черкаської міської ради по вул. Б. Вишневецького, 36 у м. Черкаси, у липні 2017 року, більш точний час та місце під час досудового розслідування не встановлено, підписав 20.07.2017 та направив лист №8625-01-21 про відкликання апеляційної скарги, поданої на рішення господарського суду Черкаської області від 23.05.2016 у справі №925/1124/15 з Київського апеляційного господарського суду.

На підставі вищевказаного листа, 29.07.2017 Київським апеляційним господарським судом апеляційну скаргу Черкаської міської ради залишено без розгляду, що унеможливило скасування рішення місцевого суду та стягнення заборгованості в бюджет міста з орендаря.

Указаними діями ОСОБА_10 спричинено тяжкі наслідки охоронюваним законом громадським інтересам в особі Черкаської міської ради у вигляді недоотриманих доходів загальним фондом бюджету міста Черкаси за період з 09.01.2008 по 30.04.2015, що підтверджується висновком судового експерта №СЕ2018/102 від 25.04.2018 у розмірі 447436,25 грн., та у відповідності до п. 4 Примітки до ст. 364 КК України становить 559 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян станом на 2017 рік.

Крім того, ОСОБА_10 , діючи умисно, будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування, маючи наведені вище повноваження, достовірно знаючи про визначений законами України та регламентом Черкаської міської ради порядок проведення чергових пленарних засідань Черкаської міської ради, відсутність невідкладних обставин, які дозволяють порушувати права та законні інтереси територіальної громади, жителів м. Черкаси, а також депутатів міської ради, 22 серпня 2018 року, близько 14 години 50 хвилин, знаходячись по АДРЕСА_3 , тобто не за місцем розташування територіальної громади міста Черкаси та її жителів, не доводячи в установленому порядку до відома посадових осіб відділу з питань роботи Черкаської місцевої ради, депутатів та керівників структурних підрозділів ради, оголосив про видане, затверджене ним, та зареєстроване 22.08.2018 року за номером 108-04-02-12 розпорядження міського голови про скликання 57 позачергового засідання 2 сесії Черкаської міської ради з розгляду галузевих та земельних питань на 15 годину 22 серпня 2018 року, за пропозицією 21 депутата міської ради, датованою 21 серпня 2018 року, в приміщенні музею імені Тараса Шевченка на «Чернечій горі» в місті Канів.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на порушення прав учасників територіальної громади м. Черкаси, з метою створення штучних перешкод в роботі депутатів Черкаської міської ради, 22 серпня 2018 року, близько 15 години, перебуваючи в приміщенні АДРЕСА_3 , в порушення вимог ст.ст. 42, 46, 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", ст.ст. 1, 4, 7-8 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", ст. 15 Закону України "Про доступ до публічної інформації", ст.ст. 1, 3, 11, 18-20, 30 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад", ст.ст. 1-3, 6, 21-23, 33, 40 Регламенту Черкаської міської ради 8-го скликання, який затверджено рішенням міської ради від 24.12.2015 №2-18, зі змінами, внесеними рішеннями міської ради від 12.02.2016 №2-264, від 26.05.2016 №2-636, від 28.08.2017 №2-2340, від13.03.2018 №2-3113, достовірно знаючи про свій обов`язок додержуватись Конституції України і законів України, актів органів місцевого самоврядування, сумлінно ставитись до виконання службових обов`язків, не допускати дій чи бездіяльності, які можуть зашкодити інтересам місцевого самоврядування та державі, ігноруючи суспільно прийняті норми, не проінформував громадян територіальної громади, представників засобів масової інформації, всіх депутатів Черкаської місцевої ради про зміну часу проведення наступного пленарного засідання, яке мало відбутись 23 серпня 2018 року в приміщенні буд. АДРЕСА_4 , та про скликання 57 позачергового засідання 2 сесії Черкаської міської ради з розгляду галузевих та земельних питань на 15 годину 22 серпня 2018 року, за пропозицією 21 депутата Черкаської міської ради, датованою 21 серпня 2018 року, в приміщенні музею імені Тараса Шевченка на«Чернечій горі», не повідомивши у передбачені законодавством терміни депутатів Черкаської міської ради: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , тим самим не забезпечивши їх присутність та присутність жителів міста Черкаси, позбавив останніх на право вільного доступу до засідання, безпідставно порушив фундаментальне право гласності в діяльності територіальної громади під час проведення позачергової сесії, та головуючи провів позачергову сесію міської ради, яка тривала близько 30 хвилин.

Ураховуючи вищенаведене, депутатам Черкаської міської ради: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_33 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_34 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_35 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 та ОСОБА_38 було створено штучні перешкоди в їх роботі та позбавлено можливості реалізувати надані законом повноваження бути присутніми на сесії Черкаської міської ради, представляти інтереси своїх виборців та відповідні партійні організації, приймати важливі для громади міста Черкаси рішення, голосувати, вносити пропозиції зміни та поправки в рішення.

04.10.2018 ОСОБА_10 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 351 КК України.

08.10.2018 ОСОБА_10 в рамках об`єднаного кримінального провадження повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 351, ч. 2 ст. 364 КК України.

В матеріалах даного об`єднаного кримінального провадження мається достатньо підстав підозрювати останнього у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 351 КК України.

Згідно ч. 1 ст. 154 КПК України - відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину.

У вчиненні даних кримінальних правопорушень підозрюється - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець смт. Лисянка, Черкаської області, громадянин України, українець, маючий вищу освіту, працюючий міським головою м. Черкаси, раніше не судимий, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 .

Ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 09 жовтня 2018 року клопотання прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_11 про відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_10 у кримінальному провадженні № 0000201 від 29.08.2017 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 351, ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 366 КК України повернуто прокурору.

Не погодившись з ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 09 жовтня 2018 року, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасуватиоскаржувану ухвалу, посилаючись на незаконність судового рішення, так як оскаржувана ухвала винесена всупереч вимогам ст.ст. 155, 156 КПК України. Крім того, жодних посилань з приводу порушень вимог ст. 155 КПК України слідчим суддею не наведено. Вважає, що слідчим суддею суду 1 інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Захисниками ОСОБА_9 та ОСОБА_39 в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 до суду апеляційної інстанції подали заперечення, в яких з поданою прокурором апеляційною скаргою захисники та підозрюваний не погоджуються повністю та вказують, що ухвала слідчого судді є законною, вмотивованою та обґрунтованою і відповідає вимогам ст. 309 КПК України, яка оскарженню не підлягає і заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Також, вказується, що прокурором не зазначено в апеляційній скарзі наявність істотних порушень, передбачених ст. 412 КПК України.

Вважають, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора про задоволення апеляційної скарги, яку було доповнено при апеляційному розгляді щодо направлення клопотання для розгляду по суті в суд 1 інстанції, думку підозрюваного та його захисника про безпідставність апеляційних вимог, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Однак, слідчим суддею при розгляді клопотання прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_11 про відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_10 , вимоги зазначеної норми закону в повній мірі дотримані не були.

Як вбачається з матеріалів справи, в провадженні слідчого відділу Черкаського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області знаходиться кримінальне провадження за № 0000201 від 29.08.2017 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 351, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України.

В ході досудового розслідування даного кримінального провадження ОСОБА_10 08.10.2018 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 351 КК України.

З наданої до суду апеляційної інстанції постанови про визначення підслідності кримінального провадження від 08.10.2018 року вбачається, що даною постановою було визначено підсудність злочинів у кримінальному провадженні № 0000201 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 351, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України, за слідчим відділом Черкаського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області.

Вказані дії прокурора були вчинені в межах ст. 36 ч. 2 п. 3 КПК України, а саме прокурор уповноважений доручати органу досудового розслідування проведення досудового розслідування. Стаття 132 ч. 2 КПК України передбачає, що клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. При цьому, підставою для визначення територіальної юрисдикції суду першої інстанції при розгляді клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, є постанова прокурора, за якою визначено місце проведення досудового розслідування.

Питання визначення органу, уповноваженого на здійснення досудового розслідування, здійснюється в межах повноважень прокурора, при цьому слідчий суддя діючи відповідно до положень ст. 206 КПК України, не наділений правом здійснювати перевірку законності таких дій прокурора під час досудового розслідування, оскільки такі вимоги в клопотанні останнього не наводились і не були предметом розгляду.

Отже, слідчий суддя приймаючи судове рішення щодо повернення прокурору клопотання про відсторонення від посади з приводу необхідності звернення до суду в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться Національне антикорупційне бюро України, допустив невідповідність висновків фактичним обставинам справи, що відповідно до вимог ст.ст. 409, 411 КПК України, є підставою до скасування судового рішення.

Так, відповідно до вимог ст. ст. 154, 155 КПК України, відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого суддя під час досудового розслідування чи судді під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Крім того, строк відсторонення від посади відповідно до вимог ст. 158 цього кодексу може бути продовжений.

І лише, відповідно до вимог ч. 3 ст. 154, ч. 3 ст. 156 КПК України суд, слідчий суддя встановивши, що клопотання подано без додержання вимог ст. 155 цього Кодексу, повертає його прокурору, тобто відсторонення від посади осіб, що призначаються Президентом України, вирішуються Президентом України на підставі клопотання прокурора, а також відсторонення від посади директора НАБУ здійснюється слідчим суддею на підставі клопотання Генерального прокурора України.

Як вбачається з матеріалів провадження, підозрюваний ОСОБА_10 не займає вищевказані державні посади.

Крім того, відповідно до вимог ч. 1 ст. 156, ст. 157 КПК України, клопотання про відсторонення особи від посади розглядається слідчим суддею не пізніше трьох днів з дня його надходження до суду за участю слідчого та/або прокурора та підозрюваного (обвинуваченого), його захисника, і за результатами розгляду постановляє ухвалу про задоволення чи відмову в задоволенні клопотання про відсторонення від посади, яка підлягає апеляційному оскарженню, відповідно до вимог ст. 309 КПК України.

Ухвалюючи судове рішення, слідчий суддя вказав, що ухвала слідчого судді не підлягає оскарженню.

Суд апеляційної інстанції не вправі встановити інші обставини, які не були предметом дослідження в суді першої інстанції.

Зі змісту ухвали слідчого судді вбачається, що слідчий суддя, розглядаючи подання органу досудового розслідування щодо обрання підозрюваному ОСОБА_10 , відсторонення від посади, без повідомлення та виклику сторін, відсутності матеріалів кримінального провадження, лише на підставі одного подання прокурора та залишив вимоги подання поза увагою, без відповідного аналізу і без викладення мотивів безпідставності чи необґрунтованості, процесуального рішення по суті розгляду не прийняв, відповідно до вимог КПК України.

Тобто, ухвалюючи судове рішення щодо повернення прокурору клопотання про відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_10 , слідчий суддя істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Разом з тим, забезпечення права на апеляційний перегляд справи є однією з основних засад судочинства (пункт 8 частини третьої статті 129 Конституції України, стаття 14 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»). Так, оскаржене судове рішення можливе в усіх випадках, крім тих, коли Закон містить заборону на таке оскарження (абзац другий підпункту 3.2 Рішення Конституційного Суду України від 27 січня 2010 року у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_40 щодо офіційного тлумачення положення п. 18 ч.1 ст. 293 ЦПК України у взаємозв`язку зі ст. 129 Конституції України (про апеляційне оскарження ухвал суду).

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 132, 404, 405, 407, 409, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 09.10.2018 року про повернення клопотання прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_11 про відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_10 у кримінальному провадженні №0000201 від 29.08.2017 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 351, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України, скасувати, матеріали судового провадження направити до того ж суду 1 інстанції для розгляду відповідно до вимог КПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :