ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/1182/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/347/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч. 1 ст. 115 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
cуддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 000315 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 21 січня 2019 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 21 січня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком 9 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано з 04 лютого 2017 року. Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання, термін попереднього ув`язнення з 04.02.2017 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 04.02.2017 року, близько 17,00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в приміщенні кухонної кімнати квартири АДРЕСА_2 , під час сварки на ґрунті особистих неприязних відносин, переслідуючи умисел, направлений на позбавлення життя ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання у вигляді смерті потерпілого, наніс останньому кухонним ножем один удар в ліву частину грудної клітини, спричинивши тяжкі тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення задньої поверхні грудної клітини з права з пошкодженням нижньої долі правої легені та правого шлуночка серця, від якого ОСОБА_9 помер на місці.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.1 ст. 115 КК України як умисне вбивство, тобто, умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати, кримінальне провадження закрити, оскільки він діяв в стані необхідної оборони і в силу ч.5 ст. 36 КК України в його діях відсутній склад кримінального правопорушення.
Вважає вирок суду незаконним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, суперечливість висновків суду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що суд не дав належної оцінки доказам, зокрема поясненням свідка ОСОБА_10 , висновку додаткової експертизи , результатам проведеного з ним слідчого експерименту.
Зазначає, що свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що між обвинуваченим і потерпілим, який у цей день випив дуже багато, відбулася сварка під час якої ОСОБА_9 кинувся на ОСОБА_7 з ножем. Проте дані свідчення не відображені в судовому рішенні.
За твердженням апелянта матеріали провадження свідчать про підвищену суспільну небезпечність потерпілого, від якого він вимушений був захищатися.
Посилається на те, що в його діях була невідкладна необхідність в нанесенні удару нападаючому ОСОБА_11 для негайного припинення його протиправного посягання на його життя та здоров`я.
Вважає, що показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 у сукупності з його свідченнями в ході слідчого експерименту , та висновками судово медичних експертиз , доводять , що обвинувачений перебував у стані необхідної оборони.
Звертає увагу на те, що в матеріалах провадження відсутні результати аналізу на алкоголь, частина відеозапису слідчого експерименту, та огляду місця події.
Додає, що колегія суддів, розглянувши надані докази на підтвердження того, що він діяв в стані необхідної оборони і не мав наміру вбивати потерпілого, здійснила вибіркову оцінку доказів тільки на користь обвинувачення.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок скасувати, ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України виправдати.
Посилається на те, що суд поверхнево розглянув справу, дав неправильну оцінку зібраним доказам, деяким не дав оцінку взагалі та проігнорував, в основу вироку поклав припущення, внаслідок чого ухвалив вирок, що суперечить дійсним обставинам справи.
За твердженням захисника протокол огляду місця події від 04.02.2017 року суд мав визнати недопустимим доказом через порушення права ОСОБА_7 на захист , оскільки він був фактично затриманий на місці вчинення злочину.
Протокол огляду трупу від 04.02.2017 року на думку апелянта є сфальсифікованим, оскільки слідчий ОСОБА_14 з 20:40 год. 04.02.2017 року по 00:00 год. 05.02.2017 року перебував в Новокаховському ВП ГУНП разом із призначеним захисником та затриманим ОСОБА_7 , а відтак не міг розпочати огляд тупу о 23.55 год.
Вказує, що суд належним чином не перевірив доводи обвинуваченого на свій захист про те, що він захищався від посягання на своє життя .
Пояснення обвинуваченого підтверджуються проведеним в ході судового розгляду слідчим експериментом та висновком судово-медичної експертизи №2/39 від 03.09.2018 року.
Висновок суду щодо відсутності ножа, яким потерпілий намагався нанести тілесні ушкодження обвинуваченому, як і висновок про відсутність пошкодження на стіні, спростовуються показами свідка ОСОБА_12 , який підтвердив , що вказаний ніж він сховав під подушку у квартирі.
Зазначає, що висновок державного обвинувачення про те, що мотивом обвинуваченого були особисті неприязні стосунки та умисел направлений на вбивство ОСОБА_9 , які виникли під час сварки, не можна визнати обґрунтованими та такими, що узгоджуються з фактично встановленими обставинами , які свідчать про те, що ОСОБА_7 знаходився у стані необхідної оборони.
Вважає, що під час судового розгляду з матеріалів кримінального провадження та показань свідків, мотив та вина обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена та не доказана.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
В ході апеляційного розгляду обвинувачений та адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційних скарг сторони захисту, просили вирок скасувати та виправдати обвинуваченого.
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних скарг.
Потерпілий, будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду провадження, в судове засідання не з`явився, заяви про відкладення судового розгляду не подавав.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Як вбачається із матеріалів провадження та вироку, свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 в умисному вбивстві ОСОБА_9 суд побудував на доказах, які безпосередньо дослідив в судовому засіданні та оцінив відповідно до вимог ст. 94 КПК України, перевірив доводи обвинуваченого , навів детальні та переконливі мотиви, чому він приймає до уваги одні докази та відкидає інші.
Так із вироку видно, що суд детально проаналізував показання свідків ОСОБА_12 , та ОСОБА_15 , які засвідчили , що в день події на кухні між ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 стався конфлікт. Почувши гуркіт, вони прийшли на кухню і побачили там ОСОБА_9 з ножем у спині. ОСОБА_7 не заперечував, що завдав удар потерпілому та казав, що його «всі дістали», а загиблий сам спровокував на такі дії.
Про наявність конфлікту , під час якого ОСОБА_16 насміхався над зовнішнім виглядом ОСОБА_7 повідомив суду і свідок ОСОБА_10 .
Достовірність показань цих свідків апелянти під сумнів не ставлять.
Знайшли свою оцінку у вироку і письмові докази , досліджені судом .
Протоколом огляду місця події від 04.02.2017 року зафіксовані дані огляду тіла загиблого , обстановку на кухні , вилучені сліди та знаряддя злочину .
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що цей доказ суд мав визнати недопустимим є безпідставними.
Протокол у повній мірі відображає послідовність проведення огляду місця події, отримані в результаті огляду відомості , виявлені речі , містить підписи всіх учасників цієї процесуальної дії.
Те, що у протоколі огляду місця події не вказано про затримання ОСОБА_7 та не зазначено його як учасника цієї слідчої дії не тягне за собою недопустимість протоколу огляду місця події як доказу, на чому наголошує захисник .
Положеннями ч 3 ст. 237 КПК України передбачено, що підозрюваний може бути запрошений до участі у огляді. Разом із тим, не залучення ОСОБА_7 до участі у огляді місця події не тягне за собою порушення його права на захист та не свідчить про штучне створення доказів його винуватості .
Як видно, огляд місця події відбувався у присутності понятих, експертів, які не вказали на наявність будь-яких зауважень з приводу його неповноти чи неправильності.
Матеріали провадження не містять відомостей про те, що ОСОБА_7 наполягав на своїй участі при огляді місця події , проте не був допущений .
Зазначення у протоколі огляду місця події пояснень ОСОБА_7 щодо обставин події, також не тягне за собою визнання недопустимим протоколу огляду місця події, в якому зафіксовано дані огляду тіла загиблого, обстановка квартири , сліди злочину, оскільки пояснення не є джерелом доказів.
Відображення в судовому рішенні в контексті послідовності здійснення цієї слідчої дії та фіксування обстановки на місці події пояснень ОСОБА_17 , даних ним до початку огляду місця події в цілому не тягне за собою незаконність вироку, оскільки висновок суду про винуватість ґрунтується на сукупності самостійних допустимих доказів.
Ухвалою слідчого судді від 06.02.2017 року після перевірки підстав для проведення огляду місця події надано дозвіл на проведення слідчої дії- огляд квартири АДРЕСА_3 з метою відшукання і вилучення предмету і знаряддя злочину.
Свідок ОСОБА_18 надав суду свідчення про хід проведення огляду місця події. Крім того пояснив , що ОСОБА_7 розповідав, що між ним та загиблим того вечора відбулася сварка, під час якої він не стримався та вдарив ОСОБА_19 ножем у спину. Жодних слідів боротьби при цьому у приміщенні не спостерігалось, до обвинуваченого будь-яких дій психічного чи фізичного насилля працівники поліції не застосовували.
Викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого про те, що співробітники поліції відмовилися вносити у протокол огляду місця події його пояснення про те яким чином на нього нападав ОСОБА_11 , та засвідчити наявний на стіні «скол», слід визнати безпідставними, оскільки допитані в суді учасники цієї слідчої дії не підтвердили факт наявності будь який заяв ОСОБА_7 , які не були внесені до протоколу .
Підставно поклав в основу вироку суд і відомості , що містяться у протоколі огляду трупу від 04.02.2017 року щодо знаряддя злочину .
Твердження захисника про його недопустимість суд визнав безпідставними. Колегія суддів погоджується із таким висновком.
Наведені в апеляційній скарзі доводи про те , що слідчий сфальсифікував цей протокол , оскільки не міг розпочати цю слідчу дію о 23.55 год 04.02.2017 року колегія суддів визнає бездоказовим.
Посилання захисника на відмітку на дорученні про надання безоплатної правової допомоги про те, що адвокат ОСОБА_8 фактично завершив надавати правову допомогу підозрюваному 05.02.2017 о 00.00 год. не доводить того , що саме до цього час слідчий перебував разом із підозрюваним та захисником, як про те вказує захисник.
Висновок експерта №39 НК від 03.03.2017 року згідно якого смерть ОСОБА_9 настала в результаті спричиненого йому колото-різаного поранення грудної клітини з права з ушкодженням правої легені та правого шлуночка серця, що супроводжувалось розвитком гострої крововтрати узгоджується із даними що містяться у наведених вище письмових доказів та показань свідків.
Належну оцінку суду отримали і показання обвинуваченого, який не заперечував сам факт завдання удару ножем, проте заперечував умисел на вбивство , вказуючи на те, що був вимушений захищатися від нападу ОСОБА_9 .
Суд навів у вироку переконливі мотиви з яких відхилив доводи обвинуваченого про те, що він завдав удар ножем , захищаючись від неправомірних посягань, та дійшов висновку, що дії обвинуваченого свідчать про наявність у нього умислу саме на вбивство .
Колегія суддів погоджується із такими висновками суду.
За змістом статті 36 КК України необхідна оборона - це правомірний захист охоронюваних законом прав та інтересів особи, від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, необхідної і достатньої в даній обстановці шкоди, що відповідає небезпеці посягання й обстановці захисту.
Право на необхідну оборону виникає лише за наявності для цього певних умов, визначених законом. Такими, відповідно до частини першої статті 36 КК, є будь-які дії особи, які безпосередньо спрямовані на заподіяння негайної і невідворотної істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам особи, яка захищається, та у зв`язку з цим вимагають свого негайного відвернення або припинення. А така необхідність виникає тоді, коли зволікання з боку того, хто обороняється, в заподіянні шкоди тому, хто посягає, загрожує негайною і невідворотною шкодою для охоронюваних законом прав та інтересів.
В основі розмежування умисного вбивства (частина перша статті 115 КК) та умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони (стаття 118 КК) перебуває мотив діяння - захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини свідчать, що дії потерпілого за своїми об`єктивними ознаками не могли створити реальну та безпосередню загрозу заподіяння шкоди для ОСОБА_7 , які б у зв`язку з цим викликали невідкладну необхідність у заподіянні удару ножем у життєво важливий орган.
Судом вірно встановлено, що між загиблим , свідком ОСОБА_10 та ОСОБА_7 ввечері 04.02.2017 року на кухні виникла сварка, під час якої на адресу обвинуваченого з боку потерпілого висловлювалися образливі слова.
ОСОБА_9 під час конфлікту перебував у стані сильного алкогольного спяніння, мав обмежену рухову активність, направлявся у бік обвинуваченого, як він сам зазначав ледь тримаючись на ногах у зігнутому стані .
Обвинувачений , як він сам вказав, був фізично сильніший потерпілого, має сильні руки, бо раніше працював ковалем.
Свідок ОСОБА_10 в суді показав, що він не бачив момент завдання удару обвинуваченим потерпілому , а відтак його показання не можуть бути доказом перебування ОСОБА_7 у стані необхідної оборони. Крім того зі свідчень цього свідка вбачається, що ОСОБА_7 після того , як в його сторону направився ОСОБА_9 вже зупинив його , притиснувши до стіни.
Відразу після події ОСОБА_7 , надаючи свідкам, які з ним проживали у одній квартирі пояснення щодо обставин події, не стверджував про те, що він захищався від удару ножем, а пояснював свої дії лише як реакцію на психологічну провокативну поведінку ОСОБА_9 .
Дані огляду місця події свідчать про те, що порядок у кімнаті, де знаходилась обвинувачений і потерпілий, не був порушений, там, окрім кухонного ножа, знаходилися й інші предмети побуту.
За встановлених обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що обвинувачений мав іншу можливість швидко відреагувати на поведінку потерпілого , яка не представляла для нього реальної небезпеки, а обстановка дозволяла йому припинити дії потерпілого іншими способом.
Звертає на себе увагу і посткримінальна поведінку обвинуваченого, яка була спрямована на втечу з місця скоєння злочину, що характеризує суб`єктивну сторону попередніх дій ОСОБА_7 .
Суд дійшов мотивованого та обгрунтованого висновку, що завдаючи потерпілому зі значною силою удару ножем у спину ОСОБА_7 перебував не у стані необхідної оборони, а діяв із прямим умислом на вбивство.
З огляду на встановлені судом обставини дії обвинуваченого обґрунтовано отримали юридичну оцінку за частиною першою статті 115 КК.
Не спростовують такі висновки суду і твердження обвинуваченого про те, що ОСОБА_9 був неодноразово судимий, а отже він створював підвищену суспільну небезпечність.
Посилання апелянтів на те, що суд не дав належної оцінки відомостям , що міститься у протоколі слідчого експерименту з ОСОБА_7 під час судового розгляду та висновкам додаткової судово- медичної експертизи від 09.07.2018 року слід визнати безпідставними, оскільки ці докази фактично є відтворенням показань обвинуваченого , які не знайшли підтвердження щодо наявності реальної небезпеки з боку потерпілого , і необхідності миттєвого її відвернення шляхом заподіяння удару ножем в життєво важливий орган.
Доводи обвинуваченого щодо неповноти відображення у вироку суду показань свідка ОСОБА_10 колегія суддів до уваги не приймає, суд у вироку не зобов`язаний дослівно викладати показання свідка, а лише вказувати обставини, які встановлені із його показань.
Цих вимог суд дотримався.
Достовірність показань свідка в апеляційній скарзі під сумнів не ставиться.
Клопотання обвинуваченого про повторний допит свідка ОСОБА_10 та дослідження інших доказів залишено без задоволення, з огляду на приписи положень ч 3 ст. 404 КПК України , оскільки апелянтами не наведено обставин, які б давали підстави для висновку про те, що докази досліджені судом неповно чи з порушеннями.
Доводи апелянтів про повторне дослідження доказів фактично зводяться до незгоди з їх оцінкою судом першої інстанції.
Відсутність у матеріалах провадження висновку експертного дослідження обвинуваченого на стан алкогольного сп`яніння , не спростовують висновків суду про вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, оскільки у таких випадках експертний висновок не є обов`язковим, а ці обставини встановлюються на підставі всієї сукупності доказів.
Твердження апелянтів про те, що суд дав оцінку лише доказам сторони обвинувачення є голослівними.
Суд у вироку навів оцінку кожному із доказів , наданих сторонами, та навів перекондиві мотиви , чому він взяв до уваги одні докази , і відхилив інші.
Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував, що обвинувачений вчинив особливо тяжкий злочин, особу обвинуваченого, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, характеризується задовільно, утриманців не має, вину повністю не визнав, у скоєному не розкаявся. Разом з тим, суд першої інстанції, врахував віктимну поведінку потерпілого, яка полягала у глузуванні та насміханні над обвинуваченим під час конфлікту.
Вказав на відсутність обставин, що пом`якшують покарання, обставиною, що обтяжує покарання визнав вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.
Суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених законом про кримінальну відповідальність і обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому реального покарання у виді позбавлення волі.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 115 КК України строком на 9 років, яке є наближеним до мінімальних меж санкції цієї статті, що на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування вироку не встановлено.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що викладені в апеляційних скаргах доводи не можна визнати підставою для скасування вироку, а тому їх слід залишити без задоволення, а вирок щодо ОСОБА_7 без зміни.

Керуючись ст. 404,405,407,419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 21 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду, а обвинуваченим , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали .

Судді:( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,
суддя ОСОБА_2