ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/117/19 Справа № 209/1634/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000083 від 13 березня 2016 року, щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Первомайське Первомайського району Харківської області, громадянина України, який мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого, захисника ОСОБА_6 в його інтересах та прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 березня 2017 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 30 березня 2017 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено йому покарання у виді 11 років позбавлення волі. Окрім того, судом зараховано ОСОБА_5 до покарання строк його попереднього ув`язнення, вирішено цивільний позов позов, питання про стягнення процесуальних витрат, а також визначено долю речових доказів.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, за таких обставин.
13 березня 2016 року обвинувачений ОСОБА_5 в період часу з 10.00 години до 15.30 години разом зі своїм знайомим - ОСОБА_10 знаходячись в лівобережній частини м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, вживали спиртні напої.
Цього ж дня, тобто 13.03.2016 року , приблизно о 15.40 годині обвинувачений ОСОБА_5 запропонував ОСОБА_10 піти до його раніше знайомого - ОСОБА_11 , з метою отримання від останнього грошових коштів та в подальшому придбання спиртних напоїв. Із зазначеною метою обвинувачений ОСОБА_5 та ОСОБА_10 , близько о 15.50 годині прийшли до квартири АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_11 , яка знаходиться на 9 поверсі вказаного дому. Після чого, обвинувачений ОСОБА_5 постукав у двері вищезазначеної квартири, та коли їх відкрив ОСОБА_11 , привітавшись із останнім, ОСОБА_11 впустив обвинуваченого ОСОБА_5 разом із ОСОБА_10 до квартири. Під час бесіди, між обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_11 виникла сварка, на ґрунті звинувачень з боку ОСОБА_11 , в тому, що обвинувачений ОСОБА_5 раніше викрав належний йому мобільний телефон. Під час сварки, ОСОБА_11 став виштовхувати обвинуваченого ОСОБА_5 із квартири, а ОСОБА_5 ухопив ОСОБА_11 за одяг, в результаті чого останні перемістились до кімнати вищезазначеної квартири та впали на підлогу. Після чого ОСОБА_11 намагаючись присікти дії обвинуваченого ОСОБА_5 спробував нанести йому удар, але ОСОБА_5 обхопив ОСОБА_11 правою рукою за шию та став здавлювати, зігнувши руку в ліктьовому суглобі, при цьому наніс кулаком лівої руки близько 2 ударів в область обличчя ОСОБА_11 . Коли ОСОБА_5 та ОСОБА_11 підвелись із підлоги, останні почали штовхати один одного при цьому перемістились на балкон квартири. В той час, коли останні знаходились на балконі, та ОСОБА_11 утримував ОСОБА_5 за одяг, у останнього виник умисел направлений на умисне вбивство ОСОБА_11 . Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_5 притиснув лівою рукою ОСОБА_11 в області плечей до віконної рами відкритого вікна, а правою рукою ухопив за ліву ногу ОСОБА_11 . Після чого обвинувачений ОСОБА_5 , умисно, з метою вбивства ОСОБА_11 , цілковито усвідомлюючи, що його подальші дії призведуть до смерті потерпілого, враховуючи висоту розташування квартири, умисно перехилив та штовхнув через відкрите вікно квартири, яка розташована на 9 - му поверсі ОСОБА_11 . В результаті злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_5 , ОСОБА_11 впав на асфальтне покриття двору будинку АДРЕСА_3 . В результаті падіння потерпілий ОСОБА_11 отримав травми, які призвели до порушення анатомічної цілісності голови, від яких смерть настала практично відразу. Смерть ОСОБА_12 настала близько 14:39-16.00 год. 13.03.2016 від сполученої травми тіла (тупа травма голови з порушенням анатомічної цілісності та травматичної екстракції головного мозку (обширна рана в лівій лобно-тім`яній області до низу від якої розповсюджується синець з ділянкою осадження, що переходе на ліву половину обличчя, чисельні розриви шкіри волосяній частині голови, багато уламковий перелом кісток склепіння та основи черепу, кісток обличчя), чисельні переломи ребер справа з ушкодженням пристінкової плеври, садни на заднє-правій поверхні тулубу у вигляді вертикальних смуг, уривчасті садна в області обох кісток та на правій поверхні обох колінних суглобів, ділянка осадження на зовнішній поверхні правого гомілково-ступневого суглобу з крововиливами в підлеглі м`які тканини та перелом зовнішньої лодижки правої малогомілкової кістки, синця задній поверхні лівої кисті, перелом костей тазу справа, крововиливи в області переломів; ознаки струсу тіла (крововиливи в області коренів обох легень, центральний розрив печінки)), яка призвела до порушення анатомічної цілісності голови, що виявилось не сумісне з життям. Вищезазначена сполучена тупа травма тіла - відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, по ознаці небезпеки для життя, в даному випадку викликавша смерть. Окрім цього, при дослідженні трупу знайдено смугасті синці області шиї та підборіддя зліва з осадженням шкіри, синець округлої форми на лівій поверхні шиї по передньому краю лівого грудино-ключичнососцевидного м`язу, які відносяться до легких тілесних пошкоджень, які мають незначні скороминущі наслідки.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати, як незаконний та необґрунтований й ухвалити новий, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження, неправільне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати та постановити новий, яким кваліфікувати дії ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 119 КК України та призначити йому покарання в межах санкції цієї статті.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, адвокат посилається на упередженість, неповноту та односторонність судового розгляду, та неправільне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Так, захисник зазначає, що суд дійшов до хибного висновку про наявність умислу в діях обвинуваченого на позбавлення життя потерпілого та належним чином не перевірив ці обставини. При цьому, суд не навів у вироку належних доказів на підтвердження умислу в діях ОСОБА_5 на спричинення смерті потерпілого. Також суд безпідставно в основу вироку поклав слідчий експеримент за участю свідка ОСОБА_10 , при цьому залишив поза увагою, що цей свідок в судовому засіданні вказав на тиск з боку органів досудового розслідування та підтвердженням є те, що суд визнав очевидно недопустимим доказом відеофайл запису протоколу сумісного допиту за участю цього свідка та ОСОБА_5 .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді 15 років позбавлення волі.
Вимоги скарги прокурор обґрунтовує тим, що при призначенні покарання судом не враховано, що ОСОБА_5 раніше судимий 9 разів, після відбування покарання на шлях виправлення не став, не працював, скоїв злочин щодо особи, яка за своїм віком та станом здоров`я не могла чинити йому опір. Окрім того, суд не надав оцінку тим обставинам, що ОСОБА_5 свою вину не визнав та не розкаявся. На переконання прокурора, суд призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, яке за своїм видом та розміром не відповідає вимогам закону.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти задоволення скарг сторони захисту, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в зазначеному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційних скарг.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Так, вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду показаннями: обвинуваченого ОСОБА_5 , який хоча і не визнав свою вину, однак обставини сумісного розпивання спиртних напоїв з ОСОБА_10 та потерпілим не заперечував та засвідчив факт конфлікту з ОСОБА_11 , а також бійки з ним, свідком якої був ОСОБА_10 ; потерпілого ОСОБА_13 - брата ОСОБА_11 , який вказав, що його брат хворів та у нього часто збиралися особи, які вживали алкогольні напої; свідка ОСОБА_14 - сусіда ОСОБА_11 , який засвідчив, що 13 березня 2016 року, виходячи з квартири він зустрів двох чоловіків, які тікали; свідка ОСОБА_15 - колишньої співмешканки ОСОБА_11 , яка вказала, що 13 березня 2016 року їй подзвонили із міліції та повідомили, що ОСОБА_16 немає в живих, а також до цього вона знала, що у ОСОБА_16 украли мобільний телефон; свідка ОСОБА_10 , який вказав на те, що дійсно 13 березня 2016 року він разом з ОСОБА_5 та ОСОБА_11 в квартирі останнього вживали алкогольні напої та між обвинуваченим та потерпілим виник конфлікт, який спричинив бійку; свідка ОСОБА_17 , яка пояснила, що до свідка ОСОБА_10 з її боку не здійснювалося жодного тиску та під час досудового розслідування він вказав на те, що ОСОБА_5 під час бійки з ОСОБА_11 викинув останнього з балкону; свідка ОСОБА_18 - барата ОСОБА_5 , яка вказала, що 13 березня 2016 року ОСОБА_19 заходив за своїми речами та казав, що їде до Харкова.
Крім того, вина обвинуваченого підтверджується й наявними в матеріалах провадження письмовими доказами, зокрема:

- протоколом огляду місця події - квартири АДРЕСА_2 від 13.03.2016 року, під час проведення якого були виявлені плями речовини бурого кольору на радіаторі опалення, килимі в кімнаті ( а.с. 14-15) та фототаблицею до протоколу (а.с. 16-24);
- протоколом огляду трупа ОСОБА_11 від 13.03.2016 року, під час якого був оглянутий труп, який лежав біля під`їзду будинку АДРЕСА_3 та тілесні ушкодження ( а.с 25-27) та фототаблицею до нього ( а.с. 29-30);
- лікарськоим свідоцтвом про смерть № 394 від 14.03.2016 року, яким підтверджено, що смерть ОСОБА_11 настала ІНФОРМАЦІЯ_2 ( а.с. 33 Т.1);
- висновком експерта № 394-Е від 01.04.2016 року, яким встановлено, що у ОСОБА_11 виявлено легкі тілесні ушкодження - смугасті синці області шиї та підборіддя зліва з осадженням шкіри, синець округлої форми на лівій поверхні шиї по передньому краю лівого грудино-ключично- сосцевидного м`язу, отримані ним прижиттєво та незадовго до смерті, а також й тяжкі у виді сполученої тупої травми тіла (тупа травма голови з порушенням анатомічної цілісності та травматичної екстракції головного мозку (обширна рана в лівій лобно- тім`яній області до низу від якої розповсюджується синець з ділянкою осадження, що переходе на ліву половину обличчя, чисельні розриви шкіри, волосяній частині), що спричинили його смерть;
- висновком експерта № 314-Е від 16.03.2016 року, відповідно до якого у ОСОБА_5 при огляді будь-яких пошкоджень не виявлено. (а.с. 131 Т.1);
- висновком експерта № 132 к від 21.03.2016 року, відповідно до якого кров ОСОБА_5 належить до групи 0 з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В за ізосерологічною системою АВ0. (а.с. 156 Т.1);
- висновком експерта № 612 від 14.04.2016 року, яким встановлено групову приналежність крові ОСОБА_11 та ОСОБА_5 , а також визначено, що кров, виявлена на штанах (об`єкти №№ 28-30,32,34) не належить ОСОБА_11 , однак по груповій характеристиці може належати ОСОБА_5 (а.с. 160-164 Т.1);
- висновком експерта № 611 від 13.04.2016 року, яким визначено, що кров на змивах з батареї (об`єкт № 1) та двох фрагментах килима (об`єкти №№ 2-6) може належати ОСОБА_11 ;
- висновок експерта № 403 від 18.04.2016 року, згідно з яким в піднігтьовому вмісті обох рук ОСОБА_11 (об`єкти №№ 1, 2) встановлена наявність крові особи чоловічої генетичної статі та можливо і від самого потерпілого ОСОБА_11 (а.с. 175-179 Т.1);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 18.03.2016 року за участю ОСОБА_5 , який розповів та показав, обставини конфлікту між ним та потерпілим ОСОБА_11 , а також яким чином ОСОБА_11 випав із вікна балкону (а.с. 213-218) та фототаблицею до нього. (а.с. 219);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 18.03.2016 року за участю свідка ОСОБА_10 , який на місці розповів та показав обставини конфлікту між ОСОБА_5 та ОСОБА_11 , під час якого свідок вказав яким чином ОСОБА_5 викинув із вікна балкону ОСОБА_11 ( а.с. 225-226 Т.1);
- висновком експерта № 394-Е-Д від 11.04.2016 року, яким визначено, що тілесні ушкодження виявлені на трупі ОСОБА_11 не могли виникнути при механізмі і взаєморозташуванні ОСОБА_11 і ОСОБА_5 , як вказано в протоколі слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_5 , оскільки одна група пошкоджень розташована в області шиї, інша група пошкоджень виникла при ударі внаслідок падіння з великої висоти, при цьому не виключається можливість нанесення ударів в область носу, як вказано в протоколі слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_5 , але через порушення анатомічної цілісності голови конкретно встановити які пошкодження могли утворитись від таких ударів не представляється можливим. Механізм саме падіння в протоколі слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_5 не вказаний. Тілесні ушкодження виявлені на трупі ОСОБА_11 не могли виникнути при механізмі і взаєморозташуванні ОСОБА_11 і ОСОБА_5 , як вказано в протоколі слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_10 , так як одна група пошкоджень розташована в області шиї, інша група пошкоджень виникла при ударі внаслідок падіння з великої висоти, при цьому не виключається можливість нанесення ударів, як вказано в протоколі слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_10 , але через порушення анатомічної цілосності голови конкретно встановити які пошкодження могли утворитися від таких ударів не представляється можливим. механізм саме падіння в протоколі слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_10 не вказаний. (а.с. 228-234 Т.1);
- висновком судово-психіатричного експерта № 67 від 08.04.2016 року, відповідно до висновків якої ОСОБА_5 хронічним психічним захворюванням в період інкримінованого йому діяння не страждав та в теперішній час не страждає. Раніше виявляв та виявляє на даний час емоційно нестійкий розлад особистості. В період часу, що відноситься до інкримінованого йому діяння, ОСОБА_5 не виявляв ознаки будь-якого тимчасового хворобливого розладу душевної діяльності. За своїм психічним станом в той період часу він міг віддавати собі звіт в своїх діях (бездії) та керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру не потеребує (а.с. 247- 249 Т.1).
Надаючи оцінку цим доказам у своїй сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, та не убачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Разом із цим, надаючи оцінку доводам сторони захисту, колегія суддів зазначає таке.
Посилаючись як на підставу для скасування вироку, захисник вказує на відсутність доказів на підтвердження умислу у діях його підзахисного на позбавлення життя потерпілого та необхідність перекваліфікації його дій на ч.1 ст.119 КК України.
Наведені твердження колегія суддів не може визнати обґрунтованими, оскільки вони повністю спростовуються наявними у матеріалах провадження доказами.
Так, під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_5 вказав на обставини конфлікту між ним та потерпілим ОСОБА_11 , а також на те, що під час бійки між ними, він відштовхнув потерпілого і той випадково випав з балкону.
Між тим, висновком експерта № 394-Е-Д від 11.04.2016 встановлено, що тілесні ушкодження виявлені на трупі ОСОБА_11 не могли виникнути при механізмі і взаєморозташуванні ОСОБА_11 і ОСОБА_5 , як вказано в протоколі слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_5 .
Наведені обставини виключають обставину падіння потерпілого з вікна внаслідок необережних дій ОСОБА_5 .
При цьому, під час проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 - єдиного очевидця події злочину, свідок вказав, що саме ОСОБА_5 викинув із вікна балкону ОСОБА_11 .
Окрім того, як зазначив сам обвинувачений, потерпілий був нижче його за зростом, а підвіконня знаходилось на висоті близько 112 см, що з урахуванням наведених доказів також ставить під сумнів необережність в діях обвинуваченого та вказує на неможливість потерпілого чинити опір діям ОСОБА_5 .
Щодо тверджень захисника про те, що на свідка ОСОБА_10 чинився тиск, внаслідок чого під час слідчого експерименту він вказав на вчинення ОСОБА_5 саме умисного вбивства, то вони не заслуговують на увагу.
Як видно з матеріалів провадження, жодних зауважень до цього протоколу ОСОБА_10 внесено не було.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що під час судового розгляду жодних клопотань про перевірку незаконних методів слідства у провадженні не надходило.
Отже, надавши правову оцінку доводам сторони захисту та спростувавши їх, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника.
Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного ним покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого ОСОБА_5 за доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів виходить із того, що у відповідності до вимог ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
При цьому, колегія суддів враховує вимоги ст. 65 КК України, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен в повній мірі враховувати ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, дані про особу, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_5 призначено відповідно до вищезазначених вимог.
З вироку видно, що призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості і характер суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим злочину, який відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії особливо тяжких, а також особу ОСОБА_5 , який за місцем проживання та відбування останнього покарання характеризується задовільно, перебуває на обліку у лікаря нарколога, на обліку у лікаря психіатра не перебуває. Обставинами, що обтяжують покарання відповідно до ст. 67 КК України, суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів та не встановив таких, що його пом`якшують.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не вбачає підстав сумніватись у достовірності встановлених судом відомостей. Оцінюючи їх у своїй сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у вигляді позбавлення волі на визначений судом строк.
Відтак, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 та попередження вчинення ним нових злочинів можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства протягом визначеного судом строку, а тому призначене покарання в межах санкції ч. 1 ст. 115 КК України за своїм видом та розміром слід вважати справедливим.
З огляду на викладене, доводи прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого через м`якість, колегія суддів розцінює як необґрунтовані та такі, що не підлягають задоволенню.
Отже, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість і належну вмотивованість оскаржуваного вироку, який зміні чи скасуванню з викладених в апеляційних скаргах мотивів не підлягає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України,
колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 в його інтересах, та прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 березня 2017 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16 березня 2016 року по 28 січня 2019 року включно з розрахунку один день тримання за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_20 ОСОБА_4