Справа № 353/993/17
Провадження № 11-кп/4808/71/18
Категорія ч.2 ст.186 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000117 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції прокурора Тлумацького відділу Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_10 на вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 11 вересня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , з професійно-технічною освітою, непрацюючого, одруженого, учасника бойових дій, громадянина України, судимого:

- 14.04.2009 р. Коломийським міськрайонним судом Івано-Франківської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст. 69, 70 КК України, до двох років шести місяців позбавлення волі, звільненого умовно-достроково 05.05.2010 р. на невідбутий строк 1 рік 2 місяці 14 днів;

- 31.01.2011 р. Коломийським міськрайонним судом Івано-Франківської області за ч.1 ст.187 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, до чотирьох років позбавлення волі, звільненого 22.08.2014 р. після відбуття покарання,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 вирішено обчислювати з часу його затримання, тобто з 20 год. 55 хв. 25 серпня 2018 року, зарахувавши відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону України від 18.05.2017 р.) у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Обраний ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без зміни до набрання вироком законної сили.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 повторно вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж).

Злочин скоєно за наступних обставин.

29 квітня 2017 року близько 11 год. обвинувачений, перебуваючи у центрі с. Бортники Тлумацького району Івано-Франківської області, зустрів свого знайомого ОСОБА_11 , присів у автомобіль останнього та попросив підвезти його у сусіднє село по особистих потребах. Перебуваючи у салоні автомобіля марки «Опель Вектра» реєстраційний номер НОМЕР_1 , обвинувачений під приводом зателефонувати матері, попросив у ОСОБА_11 його мобільний телефон, на що останній погодився. Обвинувачений з належним потерпілому телефоном марки «Samsung Galaxy» IMEI 1) НОМЕР_2 , 2) НОМЕР_3 вартістю 310 грн. з карткою оператора мобільного зв`язку «МТС» вартістю 25 грн. вийшов із салону автомобіля та залишив місце злочину. Своїми злочинними діями обвинувачений спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 335 грн.

В апеляційній скарзі прокурор Тлумацького відділу Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_10 не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок Тисменицького районного суду від 11.09.2018 року незаконним та таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційних доводів посилається на те, що відповідно до висновку щодо правозастосування, який міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17 у випадку, коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ст.72 ч.5 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-УІІІ, відповідно до ст.5 ч.2 КК України відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-УІІІ, яким погіршуватиметься становище цієї особи. А тому, суд першої інстанції безпідставно ухвалив рішення про зарахування в строк покарання попереднє ув`язнення з розрахунку, що 1 день попереднього ув`язнення відповідає 1 дню позбавлення волі, при тому, що слід було зарахувати 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Просить вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 11.09.2018 щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст. 18 КК України змінити. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислювати з часу його затримання, тобто з 20 год. 55 хв. 25 серпня 2018 року, зарахувавши відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону від 26 листопада 2015 року №838-УІІІ) у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав вимоги поданої ним апеляційної скарги, просив її задовольнити;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

В своїй апеляційній скарзі прокурор не оскаржує правильність встановлених судом фактичних обставин, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, в зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурор вказує на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та зарахування обвинуваченому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно зі змінами, внесеними у ч.5 ст.72 КК України Законом України № 838-VIII від 26.11.2015 року (далі - Закон №838-VIII), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вищевказаний Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК України законодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК України, регулюються саме Кримінальним кодексом України, у зв`язку з чим охоплюються поняттям «закон про кримінальну відповідальність».

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року №2046-VIII (далі - Закон №2046-VIII), що набрав чинності 21.06.2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК України.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив злочин 29 квітня 2017 року та 25 серпня 2018 року його затримано з метою приводу до суду в рамках даного кримінального провадження. Суд першої інстанції зарахував ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25 серпня 2018 року відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції редакції Закону № 2046-VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

За таких обставин застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 з 25 серпня 2018 року положень ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №2046-VIII), а саме зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, є недопустимим, оскільки закон у вказаній редакції не має зворотної сили як такий, що іншим чином погіршує становище особи.

Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18), відповідно до якого, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Однією із підстав для зміни вироку відповідно до ст. 409 КПК України є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У зв`язку з тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок суду в цій частині підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора відповідно задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407-409,413,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції прокурора Тлумацького відділу Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 11 вересня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині застосування ч.5 ст.72 КК України.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України у строк відбуття покарання, призначеного ОСОБА_8 , зарахувати строк попереднього ув`язнення з часу його затримання, тобто з 20 год. 55 хв. 25 серпня 2018 року по 07 листопада 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 11 вересня 2018 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5