Номер провадження: 11-кп/785/1083/18
Номер справи місцевого суду: 509/2234/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.11.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на вирок Овідіопольского районного суду Одеської області від 04.06.2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чорноморськ Одеської області, українця, громадянина України, із середньої освітою, не одруженого, не працевлаштованого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України судимості не має;

визнаний винним та засуджений за ст.ст. 185 ч.3, 190 ч.2 КК України та призначено йому покарання:

- за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі;

- за ст.190 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_9 остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Згідно ст.ст. 75 та 76 КК України ОСОБА_9 від призначеного покарання звільнено із застосуванням випробувального строку на 2 (два) роки,-

встановив:

Зазначеним вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за скоєння злочинів, які вчинив за наступних обставин:

13 грудня 2016 року, о 11.00 годин ОСОБА_9 умисно, керуючись корисним мотивом, перебуваючи на 2 поверху гуртожитку, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , повторно, зловживаючи довірою, незаконно заволодів мобільним телефоном марки «Doogee» чорного кольору вартістю 2155 грн. в якому знаходились сім-карти операторів зв`язку «Лайф» та «Київстар», чохол віл мобільного телефону, картка пам`яті, на загальну суму 2555 грн., які належать потерпілому ОСОБА_10 .
Після цього ОСОБА_9 з місця вчинення правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном як своїм власним.
Крім того, 31 травня 2017 року, о 10.30 годин ОСОБА_9 умисно, керуючись корисним мотивом, шляхом пошкодження металопластикового вікна проник у квартиру АДРЕСА_3 , де перебуваючи в приміщені таємно викрав наступне майно: - навігатор 5 ювілейних медалей, туфлі шкіряні чоловічі сірого кольору, шуруповерт марки «Інтелескоп», піджак чоловічий, 100 доларів США по курсу 26 гривень на 1 долар США спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 9500 грн..
Після цього ОСОБА_9 з місця вчинення правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном як своїм власним.
Крім того, 30 жовтня 2017 року в 11.00 годин ОСОБА_9 умисно, керуючись корисним мотивом, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_4 та перебуваючи на вищевказаної території таємно викрав циркулярну пилу вартістю 5000 грн., яка належить потерпілому ОСОБА_12 .
Після цього ОСОБА_9 з місця вчинення правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном як своїм власним.
Крім того, 30 жовтня 2017 року в 12.00 годин ОСОБА_9 умисно, керуючись корисним мотивом, повторно проник на територію домоволодіння АДРЕСА_4 та перебуваючи на території вищевказаного домоволодіння таємно викрав запчастини від транспортного засобу марки «КАМАЗ», а саме: 4 гальмівні колодки та 2 крила від кабіни вартістю 20 000 грн., які належать потерпілому ОСОБА_12 .
Після цього ОСОБА_9 з місця вчинення правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном як своїм власним.
На вирок суду прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 була подана апеляційна скарга, в якій прокурор вказує, що вважає винесений вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.190 та призначення покарання - незаконним.

В обґрунтування своїх доводів прокурор зазначила, що призначивши обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі та застосувавши дії ст.ст. 75 та 76 КК України, суд звільнив ОСОБА_7 від призначеного покарання, що є порушенням вимог ст. 75 КК України, яка передбачає звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Крім того, прокурор в своїй апеляційній скарзі порушує питання щодо невірної кваліфікації обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст.190 КК України, оскільки останній в силу ст. 89 КК України є особою, яка раніше не судима, а місцевим судом в оскаржуваному вироку не враховано вищезазначену обставину та кваліфіковано дії обвинуваченого зі ч.2 ст. 190 КК України, тобто незаконно вказано таку кваліфікуючу ознаку, як повторність.

На підставі викладеного, просить вирок суду змінити:

Виключити з мотивувальної частини таку кваліфікуючу ознаку, як повторність, кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.1 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року обмеження волі.

Призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України строком 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_9 д відбування призначеного покарання з випробуванням, строком на 2 роки.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі та просив змінити вирок суду; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 визнав себе винним повністю та пояснив, що дійсно скоїв злочини, які йому інкримінують органи досудового слідства при обставинах, які викладені в обвинувальному акту та вироку суду першої інстанції та надав детальні свідчення з того як він це скоїв.
За таких обставин суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_9 , за згодою всіх учасників судового розгляду, розглянув справу в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження всіх доказів по кримінальному провадженню, і дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 в інкримінованих йому злочинах.
Вирок суду в частині доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України ніким з учасників апеляційного розгляду, в тому числі і прокурором не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорює обставин скоєння кримінальних правопорушень, так як вони викладені в вироку суду першої інстанції, а лише оскаржує правильність кваліфікації дій обвинуваченого за епізодом заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою вчинене повторно (ч.2 ст.190 КК України) та призначеного судом першої інстанції покарання.
Перевіряючи вирок суду на відповідність його вимогам закону в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення йому покарання, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Ухвалюючи оскаржуваний вирок, районний суд, як на підтвердження кваліфікуючої ознаки повторностіпо епізоду заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою не послався на жодний доказ, який наявний в матеріалах даного кримінального провадження.

Відповідно до ст. 89 КК України особи, засуджені до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину, визнаються такими що не мають судимості.

Водночас, з матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що 24.12.2013 року вироком Іллічівського міського суду Одеської області обвинувачений ОСОБА_9 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді штрафу у сумі 850 гривень (а.с. 100-102).

При цьому, в матеріалах справи також наявна копія квитанції про сплату штрафу у розмірі 850 грн., яка свідчить про сплату ОСОБА_9 25.12.2013 року штрафу, який був визначений судом при призначенні покарання за вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 24.12.2013 року (а.с. 108).

Ці обставини, з урахуванням відсутності інших даних про вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 нового злочину, свідчили про те, що судимість в останнього знята та погашена, що вказувало на неможливість кваліфікації його дій за ч.2 ст.190 КК України, а саме за ознакою вчинення злочину повторно.

Разом з тим, маючи у наявності вказані дані, зазначена обставина залишилась поза увагою місцевого суду та під час постановлення вироку дії обвинуваченого ОСОБА_9 було помилково невірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК України, де кваліфікуючою ознакою є повторність.

На підставі повторно досліджених у справі доказів, апеляційний суд прийшов до висновку про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 за епізодом заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою слід кваліфікувати за ч.1 ст. 190 КК України, виключивши таку кваліфікуючу ознаку, як повторність.
Невиконання вимог кримінального закону в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, перешкодили суду ухвалити законне рішення та є суттєвим порушенням, що тягне за собою зміну вироку відповідно до п.4 ч.1 ст.408 та п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

Вирішуючи питання щодо виду та розміру призначеного покарання, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставин його вчинення, даних про особу обвинуваченого, пом`якшуючих покарання обставин, які ніким з учасників не оспорюються, апеляційний суд вважає, що належним та достатнім за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України буде покарання у виді 1 року обмеження волі. При цьому апеляційний суд вважає, що остаточне покарання необхідно призначити з застосуванням положень ст.70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Що стосується доводів апелянта в частині звільнення обвинуваченого від покарання, то апеляційний суд вважає, що застосувавши до обвинуваченого ОСОБА_9 дію ст. 75 КК України та встановивши для нього іспитовий строк, районний суд припустився порушень вимог кримінального закону, звільнивши обвинуваченого від покарання, що не передбачено дією цієї статті.

Питання звільнення особи від покарання передбачені ст. 49 КК України, якою перелічені підстави для її застосування, а саме особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули певні строки, які визначені нормами даної статі.

На відміну від ст. 49 КК України, ст. 75 КК України, передбачає на яких підставах особа, яку засуджено судом до покарання у вигляді позбавлення волі, може бути звільнена від його відбування з випробуванням, встановивши для цього іспитовий строк.

Положеннями ч.1 ст.75 КПК України, яка передбачає можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням визначено, що якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Частиною 3 зазначеної статті визначено, що у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює рішення про звільнення засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

В даному випадку районний суд, застосувавши до обвинуваченого дію ст. 75 КК України, припустився помилки, не вірно зазначивши у ньому рішення щодо звільнення обвинуваченого від призначеного покарання, а не звільнення останнього від його відбування з випробуванням, як це передбачено зазначеними вище положеннями кримінального процесуального закону, тим самим застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно положень п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на вищевказане апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок районного суду - зміні та приведення його у відповідність до вимог кримінального закону.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 04.06.2018 року відносно ОСОБА_9 в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання за епізодом заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 , шляхом зловживання довірою - змінити.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст.190 на ч.1 ст. 190 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим:

-за 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі;
-за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

У відповідності до положень ч.1 ст.76 КК України, покласти на обвинуваченого ОСОБА_9 наступні обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок районного суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4