МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/812/299/19 Головуюча у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 152 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2 квітня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянув у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0002886 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 та прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 Миколаївської області ОСОБА_8 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 26 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, який має базову середню освіту, непрацюючого, неодруженого, раніше неодноразово судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1
- визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених частиною 3 статті 152, частиною 2 статті 153, частиною 1 статті 187 Кримінального кодексу України (надалі КК України).

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9 ,

обвинувачений ОСОБА_6 ,

захисник ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 26 листопада 2018 року скасувати.

Захисник ОСОБА_7 просить вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 26 листопада 2018 року скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Прокурор просить вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 26 листопада 2018 року скасувати, в частині кваліфікації дій обвинуваченого за частиною 2 статті 153 КК України.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за висунутим йому обвинуваченням відповідно до обвинувального акту - за частиною 2 статті 153 КК України - як задоволення своєї статевої пристрасті неприроднім способом із погрозою застосування фізичного насильства, вчинене щодо неповнолітньої.
Вважати ОСОБА_6 засудженим: за частиною 3 статті 152 КК України до 8 років позбавлення волі; за частиною 2 статті 153 КК України до 5 років позбавлення волі; за частиною 1 статті 187 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, вважати ОСОБА_6 засудженим до остаточного покарання у виді 9 років позбавлення волі.
Відповідно до статті 72 КК України, зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В інший частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 26 листопада 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання:
за частиною 3 статті 152 КК України у виді позбавленні воді строком на 8 років;
за частиною 2 статті 153 КК України у виді позбавленні воді строком на 5 років;
за частиною 1 статті 187 КК України у виді позбавленні воді строком на 4 роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено 9 років позбавлення волі.
Постановлено строк відбування призначеного покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 29 жовтня 2016 року.
На підставі частини 5 статті 72 КК України, у редакції від 26 листопада 2015 року, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 зараховано у строк відбування призначеного покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 29 жовтня 2016 року по день набрання вироком законної сили включно зарахувати.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.
Обвинувачений вважає вирок несправедливим та дуже жорстоким, стверджує, що його вина не доказана.
На думку обвинуваченого, прокуратурою не надано доказів, зокрема медичні експертизи.
Захисник вважає вирок незаконним, оскільки, на його переконання, вирок ґрунтується на припущеннях.

Зазначає, що протокол слідчого експерименту складений з порушенням статей 104, 107 Кримінального процесуального кодексу України (надалі КПК України), оскільки до нього не приєднані оригінали технічного носія, на який зафіксована процесуальна дія.

На думку апелянта, суд першої інстанції не зазначив жодних доказів на підтвердження самого факту зґвалтування.

Вказує на відсутність висновку експерта, а судом враховано покази потерпілої, як єдиний доказ, проте, сама потерпіла перебувала в стані алкогольного сп`яніння.

Окрім того, апелянт вважає, що у потерпілої є мотиви обмовляти обвинуваченого, оскільки останній забрав у неї мобільний телефон та гроші.

Прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченого, вважає зазначений вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню в частині кваліфікації дій обвинуваченого за частиною 2 статті 153 КК України.
Зазначає, що ухвалюючи обвинувальний вирок, суд першої інстанції залишив поза увагою кваліфікуючу ознаку за частиною 2 статті 153 КК України, зокрема задоволення статевої пристрасті неприроднім способом із застосуванням погрози фізичного насильства, яка зазначалась в обвинувальному акті.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
28 жовтня 2016 року, близько 03.40 год., ОСОБА_6 біля будинку № 59 по вул. Потьомкінській в м. Миколаєві зустрів раніше незнайому йому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка сиділа на порозі вказаного будинку, та під приводом познайомитися зав`язав з нею розмову, у ході якої дізнався від останньої, що вона є неповнолітньою.
Через деякий час ОСОБА_6 запропонував неповнолітній ОСОБА_10 провести її додому, на що остання погодилася. Дійшовши до будинку АДРЕСА_2 , де проживала потерпіла, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний намір заволодіти майном останньої, схопив ОСОБА_10 ззаду рукою за шию, а іншою рукою закрив їй рота, та висловив погрозу застосування насильства небезпечного для життя потерпілої, а саме сказав, що якщо та закричить, то він її заріже.
Погрожуючи застосуванням фізичного насильства ОСОБА_6 примусив ОСОБА_10 прослідувати із ним на подвір`я загальноосвітньої школи № 15, розташованої за адресою: м. Миколаїв, вул. Потьомкінська, 27, що не обладнане штучним освітленням, де почав обшукувати її, під час чого в ОСОБА_11 виник злочинний намір на задоволення своєї статевої пристрасті із неповнолітньою ОСОБА_10 проти її волі.
Продовжуючи висловлювати погрози застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілої, а саме застосування ножа, знаходячись на неосвітленому подвір`ї вказаної школи, ОСОБА_6 наказав ОСОБА_10 зняти куртку, на що остання попросила не робити цього, після чого, ігноруючи волю потерпілої, самостійно розстібнув куртку потерпілої, приспустив її штани і нижню білизну, висловив потерпілій вимогу лягти на спину. У свою чергу, потерпіла, усвідомлюючи, що вони лише у двох у пізній час доби знаходяться у нелюдному неосвітленому місці, через що сприймаючи погрози ОСОБА_6 як реальні, поступилася його вимогам - лягла спиною на землю. Після цього, ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що шляхом погроз він подолав волю потерпілої, вступив із нею у статевий зв`язок природнім способом проти її волі.
Далі, у процесі зґвалтування, в ОСОБА_6 виник злочинний намір задовольнити свою статеву пристрасть із неповнолітньою ОСОБА_10 неприродним способом, реалізуючи який він змусив потерпілу, яка знаходилася під впливом його погроз застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я, вступити з ним у статевий зв`язок неприродним способом проти її волі, після чого почав вимагати у ОСОБА_10 передати наявне в неї майно, та на відмову останньої виконати його вимогу, самостійно відібрав у неї її майно, а саме мобільний телефон «Lenovo А-328» вартістю 2 464 грн. 09 коп. та грошові кошти у сумі 200 грн., з цим майном з місця вчинення злочинів зник, отримавши реальну можливість розпоряджатися ним на власний розсуд.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини, мотиви ухваленого рішення.

Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного судового рішення, доводи, викладені в апеляційних скаргах, пояснення обвинуваченого та його захисника, прокурора на підтримку своїх апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, за таких підстав.
Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до положень статті 242 КПК України, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання, то за клопотанням сторони кримінального провадження, за дорученням суду проводиться експертиза.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, за клопотанням прокурора від 2 листопада 2017 року (а.п. 135, 137), судом першої інстанції 2 листопада 2017 року постановлена ухвала про призначення молекулярно-генетичної експертизи (а.п. 150-151).
В ході розгляду судом першої інстанції, по даному кримінальному провадженні, від експерта 7 липня 2018 року надійшло клопотання про надання біологічних зразків (крові чи букального епітелію) потерпілої ОСОБА_10 та ОСОБА_6 (у зв`язку з тривалим та неналежним зберіганням зразка крові в рідкому стані відібраний 7 лютого 2018 року) та про уточнення завдання постановленого на вирішення експерту (а.п. 185).
Виходячи з матеріалів кримінального провадження, у тому числі і носії інформації, на якому зафіксовані судові засідання, дане клопотання експерта не було предметом обговорення у судових засіданнях. Крім того, судом першої інстанції за наслідками звернення експерта, рішення з цього приводу не приймалось.
Матеріали кримінального провадження не містять висновку молекулярно-генетичної експертизи призначеної за ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 2 листопада 2017 року.
Про відсутність висновку експерта наголошує і обвинувачений в своїй апеляційній скарзі.
Згідно з частиною 1 статті 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до пункту 7 частини 2 статті 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасування, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Так, на носії інформації, на якому зафіксовані судові засідання, відсутній технічний запис підготовчого судового засідання від 26 грудня 2016 року. Згідно з довідки Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 лютого 2019 року, даний запис судового засідання втрачено, про що складений відповідний акт від 19 лютого 2019 року (т. 2 а.п. 7-8).
Вказані порушення кримінального процесуального закону України, відповідно до пункту 7 частини 2 статті 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку.
За правилами пункту 1 частини 1 статті 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини 2 статті 412 КПК України.
Положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу щодо проведенням експертизи.
Відповідно до частини 6 статті 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частини 1 статті 7 цього Кодексу.
Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Враховуючи наведені положення частини 6 статті 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя (пунктами 2, 13, 14 частини 1 статті 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
З огляду на вищевикладене, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки вирок підлягає скасуванню з процесуальних підстав, то всі інші доводи апеляційних скарг щодо доведеності обвинувачення, достовірності та допустимості доказів, застосування кримінального закону, призначення покарання, звільнення від відбування покарання - апеляційним судом не перевіряються.
Під час нового розгляду кримінального провадження суд першої інстанції має усунути вказані недоліки, ретельно перевірити зібрані докази в їх сукупності, дати їм належну оцінку, та з урахуванням усіх обставин провадження, доводів апеляційних скарг, прийняти обґрунтоване і законне рішення.
Оскільки не зменшились ризики, які були наявні при застосуванні до обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, суд вважає за необхідне залишити раніше обраний обвинуваченому запобіжний захід тримання під вартою, та продовжити його строк.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 412, 415, 416, 418, 419, 424, 532 КПК України,
п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 та прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 Миколаївської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 26 листопада 2018 року відносно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 тримання під вартою продовжити до 31 травня 2019 включно.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді