Провадження 11-кп/824/996/2019 Суддя -доповідач ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 лютого 2019року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 04 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст.89 КК України раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185 КК України, ч.2 ст.190 К України та призначено йому покарання:
за ч.1 ст.185 КК України у виді одного року позбавлення волі;
за ч.2 ст.190 КК України у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку Перяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 02 листопада 2018 року остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі строком на три роки 6 місяців, зарахувавши в строк покарання, повністю відбуте покарання за вироком від 02 листопада 2018 року.
Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки.
На підставі ст.76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, ОСОБА_7 в кінці травня 2018 року (точної дати не встановлено), перебуваючи в будинку АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, з метою власного збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є непомітними для сторонніх осіб, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, зайшов до підсобної кімнати, звідки здійснив крадіжку бензинового тримеру марки «KALTMAN» МОДЕЛЬ «КТ 4400», червоного кольору.
В подальшому ОСОБА_7 покинув будинок, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_8 заподіно матеріальну шкоду на загальну суму 1700 гривень 60 копійок.
Крім того, 05 червня 2018 року близько 16 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , прийшовши до ОСОБА_9 , який проживає по АДРЕСА_1 , з метою продажу останньому мобільного телефону марки «НОКІА», отримавши за телефон від останнього грошові кошти в сумі 550 гривень, маючи умисел на заволодіння даними коштами, шляхом обману, взявши телефон, щоб подзвонити, вийшов з будинку разом із телефоном та коштами за нього, тим самим заволодів грошовими коштами в сумі 550 гривень, якими розпорядився на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 заподіно матеріальну шкоду на загальну суму 550 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді одного року позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді трьох років позбавлення волі. Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки. На підставі ст.76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 02 листопада 2018 року виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вважає вирок суду незаконним у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що відповідно до ч. 4 ст.70 КК України з урахуванням вироку Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 02.11.2018 року остаточну міру покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_7 призначено шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та на нього покладено обов`язки, визначені ч. 1 ст. 76 КК України.
Вказує, що призначене покарання суперечить вищевказаним нормам, оскільки за таких обставин місцевий суд повинен був призначити ОСОБА_7 покарання таким чином, щоб кожен з вироків (вирок Переяслав- Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 02.11.2018 та вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 04.12.2018) виконувався самостійно, проте цього не зробив, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за вироком від 04.12.2018, суд установив обвинуваченому іспитовий строк тривалістю 3 роки, у той час як за вироком від 02.11.2018 іспитовий строк становив лише 1 рік.
Отже, вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 04.12.2018 фактично збільшено іспитовий строк, визначений ОСОБА_7 попереднім вироком.
Таким чином, Переяслав-Хмельницьким міськрайонним судом допущено неправильне застосування ч. 4 ст. 70 КК України, тобто застосовано закон, який не підлягає застосуванню, що призвело до ухвалення незаконного вироку.
Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану прокурором апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.190 КК України відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на доказах, які зібрані у справі та не викликають сумнівів у своїй достовірності.
За змістом ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання є слушними.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Перяслав-Хмельницького міськрайонного суду від 02.11.2018 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік. До постановлення вказаного вироку, у травні та 05.06.2018 року, ОСОБА_7 вчинив інші кримінальні правопорушення, за які засуджений вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду від 04.12.2018 року.
Згідно вироку Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду від 04.12.2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.190 КК України та йому призначено остаточне покарання відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого більш суворим у виді трьох років позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням попереднього вироку від 02.11.2018 року обвинуваченому призначено покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України обвинуваченого звільнено від відбування покарання з іспитовим строком три роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду від 27.03.2018 року щодо застосування ч.4 ст.70 КК України, коли особа, щодо якої застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України та склав його із покаранням призначеним вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду від 02.11.2018 року у виді позбавлення волі, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. У зв`язку з чим, посилання суду першої інстанції на застосування ч.4 ст.70 КК України та призначення ОСОБА_7 остаточного покарання з урахуванням вироку від 02.11.2018 року у виді позбавлення волі на строк три роки 6 місяцівпідлягає виключенню із резолютивної частини вироку.
Відповідно до п. 4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного покарання зміні.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 04 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді одного року позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді трьох років позбавлення волі. Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки. На підставі ст.76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 02 листопада 2018 року виконувати самостійно.
Виключити із резолютивної частини вироку вказівку про застосування ч.4 ст.70 КК України та визначення остаточного покарання з урахуванням вироку від 02.11.2018 року у виді позбавлення волі на строк три роки 6 місяців.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Судді: