Справа № 127/3400/17
Провадження №11-кп/801/35/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 грудня 2018 року м. Вінниця
Вінницький апеляційний суд у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14.02.2018 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000388 від 29 листопада 2016 року по обвинуваченню
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Вінниця, українця, громадянина України, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимого;
у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 14, ч.3 ст. 27 п.п.11,12 ч.2 ст. 115 КК України
за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_10

захисника: ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_9

потерпілого: ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

Прокурор відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14.02.2018 щодо ОСОБА_9 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 за ч.1 ст. 14, ч.3 ст. 27, п. п. 11, 12 ч.2 ст. 115 КК України на 7 років 5 місяців позбавлення волі.

Потерпілий ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просив змінити вирок Вінницького міського суду від 14.02.2018 року відносно ОСОБА_9 , призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14.02.2018 року скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області змінити, перекваліфікувати його дії та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 14.02.2018 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 14, ч.3 ст. 27 п.п.11,12 ч.2 ст. 115 КК України та призначено йому покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_9 обраховано з 14.02.2018 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIІІ від 26.11.2015 року) ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 26.12.2016 року по день набрання вироком законної сили.

Долю речових доказів вирішено.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_9 умисно, на ґрунті особистих неприязних відносин, переслідуючи мету умисного протиправного заподіяння смерті своєму рідному брату ОСОБА_7 , при цьому, не бажаючи особисто скоювати вбивство, на початку листопада 2016 року, серед осіб, які мають зв`язки із кримінальним середовищем, підшукав виконавця який би за грошову винагороду погодився виконати його замовлення та вбити ОСОБА_7 . В середині листопада 2016 року працівникам поліції з негласних джерел, стали відомі злочинні наміри ОСОБА_9 , у зв`язку із чим, з ціллю проведення оперативно-розшукових заходів, направлених на документування злочинних дій останнього, було залучено залегендовану особу з установчими даними ОСОБА_11 , якому була доручена роль виконавця вбивства на замовлення.
ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою організації протиправного заподіяння смерті ОСОБА_7 , вчиненого на його замовлення, 20.12.2016 року за допомогою мобільного телефону зв`язався із незнайомим йому раніше ОСОБА_11 , із яким домовився про зустріч. Цього ж дня, біля 17.00 год. ОСОБА_9 зустрівся із ОСОБА_11 на площі неподалік адміністративної будівлі АДРЕСА_2 , де, підтвердивши свій злочинний намір, шляхом обіцянок грошової винагороди у розмірі 5 000 гривень, замовив ОСОБА_11 вчинення умисного вбивства свого брата ОСОБА_7 , вступивши із останнім у попередню злочинну змову, з метою умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині.
ОСОБА_11 погодився на пропозицію ОСОБА_9 і пообіцяв вчинити умисне вбивство його брата ОСОБА_7 , про що, повідомив правоохоронні органи, якими були розроблені заходи по попередженню реалізації злочинного наміру ОСОБА_9 . Цього ж дня, близько 19.35 год. ОСОБА_9 знову зателефонував до ОСОБА_11 , якому повідомив повні анкетні дані та місце проживання ОСОБА_7 .
В подальшому, 22.12.2016 року біля 17.40 год., за попередньою домовленістю, на площі неподалік адміністративної будівлі АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 з метою позбавлення життя свого брата ОСОБА_7 , та бажаючи настання наслідків саме у вигляді смерті останнього, знову зустрівся із ОСОБА_11 , якому, під час спілкування, остаточно підтвердивши свій злочинний намір, направлений на замовлення вчинення умисного вбивства ОСОБА_7
Згодом, 25.12.2016 близько 11.00 год., за попередньою домовленістю, ОСОБА_9 знову зустрівся із ОСОБА_11 на площі неподалік адміністративної будівлі АДРЕСА_2 , де, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на позбавлення життя ОСОБА_7 , та, бажаючи настання наслідків саме у вигляді смерті останнього, передав ОСОБА_11 фотознімок із зображенням брата, а також грошові кошти в сумі 2000 гривень у якості завдатку за умисне вбивство ОСОБА_7 . При цьому ОСОБА_9 пообіцяв передати ОСОБА_11 решту грошових коштів за виконане замовлення, після того, як отримає підтвердження його виконання, а саме будь-якої особистої речі та фотокартки із зображенням убитого ОСОБА_7
26.12.2016 з метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_9 працівниками поліції інсценоване вбивство ОСОБА_7 , яке було зафіксоване шляхом фотозйомки.
Цього ж дня, тобто 26.12.2016 року біля 17.30 години, за попередньою домовленістю, зустрівшись на вул. Покришкіна в м. Вінниця, неподалік будівельного майданчику Європейський квартал, ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_9 про виконання його замовлення, на підтвердження чого передав йому фотознімки інсценованого вбивства ОСОБА_7 та паспорт громадянина України виданого на ім`я останнього, чим запевнив про виконання взятих на себе зобов`язань, а саме умисного вбивства на замовлення ОСОБА_7 .
Вважаючи, що на його замовлення ОСОБА_7 вбито, ОСОБА_9 надав ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 500 гривень, як частину розрахунку за виконання умисного вбивства, при цьому пообіцявши, що решту грошових коштів згодом перерахує на банківський рахунок останнього. Після передачі коштів ОСОБА_9 був затриманий працівниками поліції.
Однак, вбивство ОСОБА_7 , не було вчинено, оскільки ОСОБА_11 являючись законспірованою працівниками поліції особою, відповідно до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», діяв з метою викриття злочинних намірів ОСОБА_9 , направлених на організацію протиправного заподіяння смерті ОСОБА_7 , на замовлення.
Отже, ОСОБА_9 виконав усі підготовчі дії з організації готування умисного вбивства на замовлення, за попередньою змовою групою осіб, однак злочин було вчинено, які не залежали від його волі, оскільки виконавець не вчинив жодної дії, направленої на виконання вбивства на замовлення.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що вирок суду є незаконним та необгрунтованим, підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості на підставі ст.413, ст. 414 КПК України.

Суд першої інстанції, у порушення вимог ст. 65 КК України при призначенні ОСОБА_9 покарання, не виконав вимог закону про кримінальну відповідальність, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, особу обвинуваченого, характер вчиненого злочину і призначив покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості, не враховано характер вчиненого злочину та особу винного.

За таких обставин призначене покарання ОСОБА_9 є надмірно м`яким, несправедливим і таким, що суперечить загальним принципам призначення покарання, вимогам ст. 50 КК України та роз`ясненням постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Вимоги апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_7 мотивовано тим, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки судом першої інстанції недостатньо враховано всі обставини справи.

Суд призначив надто суворе покарання на сумнівних показах свідків, які знаходяться в місцях позбавлення волі, тому просить змінити вирок і пом`якшити призначене покарання, оскільки його брат доглядав за глухонімими батьками.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 мотивовано тим, що вирок Вінницького міського суду Вінницької області слід скасувати з підстав неврахування дійсних обставин справи, однобічності, необгрунтованості, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, наявне істотне порушення вимог процесуального закону.

Обвинувачення не може грунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими. Вищезазначені клопотання про недопустимість доказу, а саме залучення до матеріалів кримінального провадження в частині розсекречених доручень на проведення негласних слідчих дій, клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій аудіо-відео контролю особи та відповідні ухвали слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області, які були відкриті захисту після відкриття матеріалів досудового розслідування та затвердження обвинувального акту, дані матеріали були відкриті захисту за декілька днів до проведення судових дебатів

Крім того, обвинуваченому ОСОБА_9 , не всі матеріали були відкриті на стадії досудового розслідування, а саме докази у форматі аудіо та відео ОСОБА_9 не бачив і не прослуховував, хоча в судовому засіданні сторона обвинувачення використовувала дані докази.

Отже, документи, які були надані обвинуваченому ОСОБА_9 та його захиснику ОСОБА_8 31.01.2018 року є явно недопустимими доказами, оскільки вони були стороні обвинувачення відомі ще на досудовому розслідуванні і в порядку ст. 290 КПК України захисту та підозрюваному ОСОБА_9 надані не були, тому відомості негласних слідчих дій є недопустимим доказами.

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 мотивовано тим, що прямого умислу на вбивство потерпілого він не мав, а лише хотів його провчити та налякати за неналежну поведінку стосовно батьків. Вважає вирок неправильним та таким, що підлягає скасуванню, замаху на умисне вбивство з корисливих мотивів недоведено. Особи, які давали покази у якості свідків давали неправдиві покази, оскільки, вони залежні від працівників поліції та колонії, так як відбувають там покарання.

Вважає, що його дії кваліфіковано невірно. У вироку суду першої інстанції не зазначено, що є допустимі, достатні докази, які підтверджують наявність у нього умислу на умисне вбивство.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_10 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, просив взяти до уваги, що суд першої інстанції призначив покарання за ч.1 ст. 14, ч.3 ст. 27 п.п.11,12 ч.2 ст. 115 КК України у виді 6 років позбавлення волі менше ніж передбачено ст. 68 КК України без застосування ст. 69 КК України, належним чином невмотивувавши своє рішення, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 за ч.1 ст. 14, ч.2 ст. 27, п. п. 11, 12 ч.2 ст. 115 КК України на 7 років 5 місяців позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін, разом з тим звернув увагу на те, що обвинувачений з потерпілим помирились, з заяви обвинуваченого вбачається, що він кається , що має бути враховано судом і якщо у суду інша думка ніж у прокурора щодо покарання, то просив частково задоволити апеляційну скаргу прокурора, вимоги захисника ОСОБА_8 просив залишити без задоволення, оскільки всі зібрані докази є допустимими, достовірними та зібраними в порядку передбаченому законом, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та потерпілого відмовити, обвинуваченого ОСОБА_9 , який вину визнав, щиро кається, просив застосувати до нього ст. 75 України, потерпілого ОСОБА_7 , який просив не позбавляти волі обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 , який підтримав позицію обвинуваченого ОСОБА_9 про зміну вироку в частині зменшення міри покарання з застосуванням ст. 75 КК України, врахувавши пом`якшуючі обставини, вважає, що була невірно встановлена кваліфікація злочину, обвинувачений ОСОБА_9 не хотів позбавляти життя свого брата потерпілого ОСОБА_7 , а лише заподіяти йому тілесні ушкодження, що підтверджується матеріалами кримінального провадження, тому його дії можна кваліфікувати за ст. 121 чи ст. 122 КК України, звернув увагу суду, що під час досудового слідства агент поліції виступав підбурювачем обвинуваченого ОСОБА_9 , спонукав його до вчинення злочину, оскільки останній не мав наміру на позбавлення життя свого брата, що підтверджується матеріалами кримінального провадження, просив перерахувати строк покарання та рахувати його з дня затримання, а саме з 26.12.2016 року з розрахунку один день позбавлення волі за два дні перебування під вартою, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що в задоволенні апеляційних скарг прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 слід відмовити, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про судову практику у справах проти життя та здоров`я особи» Умисне вбивство, вчинене на замовлення (п. 11 ч. 2 ст. 115 КК ( 2341-14 ), умисне вбивство вчинене на замовлення - це умисне позбавлення життя потерпілого, здійснене особою (виконавцем) за дорученням іншої особи (замовника). Таке доручення може мати форму наказу, розпорядження, а також угоди, відповідно до якої виконавець зобов`язується позбавити потерпілого життя, а замовник - вчинити в інтересах виконавця певні дії матеріального чи нематеріального характеру або ж не вчинювати їх. Якщо замовлення умисного вбивства мало форму угоди, відповідальність за п. 11 ч. 2 ст. 115 КК ( 2341-14 ) настає незалежно від того, коли були вчинені обіцяні виконавцеві дії - до чи після вбивства, виконав чи не виконав замовник свою обіцянку,збирався він це робити чи ні.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_8 підтримав позицію обвинуваченого, який визнав вину, однак висловив думку щодо наявності підстав для зміни кваліфікації.

З такою позицією захисника не погоджується апеляційний суд .

Як убачається з вироку суд першої інстанції дійшов переконання, що ОСОБА_9 дійсно мав намір на вбивство свого брата зважаючи на короткий проміжок часу протягом якого були виконані всі організаційно-підготовчі до злочину дії. Крім того, про сформованість та сталість наміру обвинуваченого спрямованого на вбивство брата, крім показань свідка ОСОБА_12 , який під час періодичних зустрічей декілька разів з`ясовував у ОСОБА_9 чи не змінились його наміри, свідчать й послідовні дії обвинуваченого, як то передача виконавцеві коштів частинами, надання фотокартки з зображенням брата, повідомлення його місця перебування, що беззаперечно підтверджується даними розшифровки протоколу про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою)
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_9 вину визнав, розкаявся у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.1 ст. 14, ч.3 ст. 27 п.п.11,12 ч.2 ст. 115 КК України.
Його вина також підтверджується показами допитаного свідка ОСОБА_13 , який під час судового розгляду судом першої інстанції, під час апеляційного розгляду пояснював, що відбуваючи покарання, він чув, що ОСОБА_9 шукає виконавця для здійснення вбивства свого брата, зазначав, що він з ОСОБА_9 по телефону особисто не спілкувався, жодного разу його не бачив. Обвинувачений ОСОБА_9 спілкувався з іншим засудженим. Вказав, що підстав оговорювати обвинуваченого в нього немає. Наполягав на показах, які давав під час досудового розслідування та у суді першої інстанції.
Вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується також іншими доказами, дослідженими безпосередньо судом першої інстанції.
Зокрема, потерпілий ОСОБА_7 пояснював під час судового розгляду , що від працівників поліції йому стало відомо про те, що брат замовив його вбивство.
Свідок ОСОБА_14 , пояснював у суді першої інстанції, що у обвинуваченого з потерпілим були погані стосунки. 02.11.2016 року у них виник конфлікт , під час якого вони погрожували один одному, а обвинувачений погрожував побити брата . Від дочки йому стало відомо, що ОСОБА_9 мав намір вбити ОСОБА_7 .
Свідок ОСОБА_15 пояснювала суду, що в їхній сім`ї мали місце конфлікти щодо поділу квартири у м.Вінниці Також, пояснювала, що потерпілий притягувався до кримінальної відповідальності за побиття батька.
Свідок ОСОБА_11 пояснював, що йому зателефонував раніше незнайомий ОСОБА_9 , який при зустрічі розповідав про те, що його брат побив батька через квартиру, тому він хотів, щоб брата побили, а в послідуючому повідомив, що хоче вбити брата, фотографію якого надав та визначив порядок оплати за вчинення вбивства.
Прийнявши до уваги покази потерпілого, свідків, суд перевірив їх в сукупності з дослідженими доказами, а саме даними протоколу огляду місця події від 26.12.2016 року із застосуванням цифрового апарату «Кенон» - земельної ділянки, яка розташована за лісополосою неподалік перехрестя вулиці Гніванське шосе поворот на обїзну ОСОБА_16 шосе біля дорожнього знаку «Вінниця» ( т.1 а.с. 141);даними заяви від 26.12.2016 року про залучення до провадження як потерпілого ОСОБА_7 в кримінальному провадженні № 0000388 (т.1 а.с. 142) даними протоколу огляду предметів від 26.01.2017 року з фототаблицями (т.1 а.с. 146-166),даними протоколу про результати аудіо- відеоконтролю місця (за особою) від 27.12.2016 року, відповідно до якого 27.12.2016 року в період часу з 17.30-17.37 години відбувається розмова, між ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , а під час зустрічі біля автомобіля ОСОБА_11 повідомив, що « зробив як і обіцяв. .. зробив о восьмій ранку» ( т.1 а.с. 184-187); даними протоколу про результати контролю за вчинення злочину від 26.12.2016 року, відповідно до якого ОСОБА_7 було повідомлено, що його брат ОСОБА_9 замовив вбивство на грунті конфлікту з батьком із цією метою знайшов виконавця вбивства. Після того ОСОБА_7 запропоновано бути учасником імітації його вбивства разом із працівниками поліції на що він надав добровільну згоду. З цією метою разом з ним, був здійснений виїзд до м. Вінниці, де було вирішено здійснити імітацію вбивства ОСОБА_7 ( т.1 а.с. 188-192), даними протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 26.12.2016 року - проводився аудіо- відео контроль за ОСОБА_9 ( т.1 а.с. 193-196);даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 25.12.2016 року, учасниками якого були ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , відповідно до якого зафіксовано, що під час зустрічі ОСОБА_19 ОСОБА_20 передав 2000 гривень та аркуш паперу А-4 із зображенням трьох кольорових фотографій. Дані предмети було вилучено та поміщено до спецпакетів. (т.1 а.с. 197-199);даними протоколу про результати аудіо-відео контролю місця за особою від 23.12.2016 року , а саме за особою ОСОБА_9 , відповідно з їхньої розмови зрозуміло, що ОСОБА_9 не змінив рішення та під час розмови зрозуміло, що під словами «ну завалити та й всьо» мав на увазі вбити ОСОБА_7 ( т.1 а.с. 200-205); даними протоколу про результати аудіо-відео контролю місця (за особою) ОСОБА_9 від 22.12.2016 року, відповідно до якого відбулася зустріч між ОСОБА_17 та ОСОБА_21 та ОСОБА_19 пояснив, свої наміри, що він хоче розібратися із братом, бо той побив батька ( т.1 а.с 206-212);даними протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 27.12.2017 року ( т.2 а.с. 1-24);даними протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) ( т.2 а.с. 26-32);даними протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 27.12.2016 року (т.2 а.с. 34-36);даними про результати спостереження за особою (річчю або місцем) від 19.01.2017 року (т.2 а.с. 38).
Суд апеляційної інстанції вважає, що оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, суд прийняв правильне рішення щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 14, ч.3 ст. 27 п.п.11,12 ч.2 ст. 115 КК України.
При цьому судом належним чином мотивовано висновки, щодо визнання допустимими доказів та відомостей , що містяться у протоколах негласних слідчих дій .
Згідно ч.1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Із змісту ч.2 ст. 84 КПК України випливає,
що фактичні дані, отримані в результаті проведення негласних слідчих дій можуть бути допущені, як докази, якщо вони отримані та перевірені з дотриманням прав і свобод людини або з правомірним обмеженням окремих прав і свобод санкціонованих слідчим суддею.
Під час апеляційного розгляду досліджено за клопотанням захисника протокол надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 31.01.2018 року, ухвалу апеляційного суду Вінницької області від 16.12.2016 року за № 0-2896 т, ухвалу апеляційного суду Вінницької області від 20.12.2016 року за № 0-2915т, доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 22.12.2016 року за №04/2/4-2348т, постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 22.12.2016 року за № 04/2/1-2347, доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 26.12.2016 року за №04/2/4-2363т, постанова про проведення контролю за вчинення злочину від 26.12.2016 року за № 04/2/1-2362, клопотання про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 30.11.2016 року за № 1708т/24-2016, ухвала апеляційного суду Вінницької області від 05.12.2016 року за № 0-2801т., доручення № 1787т/24-2016 від 20.12.2016 р. , доручення № 1748т/24-2016 від 16.12.2016 р., доручення № 1719т/24-2016 від 16.12.2016 р., клопотання № 1751т/24-2016 від 19.12.2016 , клопотання № 1743т/24-2016 від 15.12.2016.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для визнання недопустимими доказами вказаних захисником доказів, , оскільки доручення на проведення негласних слідчих дій, клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій аудіо-відео контролю особи та відповідні ухвали слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області (т.2 а.с. 95-113), були в належному порядку розсекречені уповноваженим органом, стороні захисту та обвинуваченому ОСОБА_9 були відкриті під час судового розгляду, що підтверджується протоколом про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 31.01.2018 року ( т.2 а.с. 89) .
Таким чином, твердження захисника у апеляційній скарзі щодо недопустимості доказів судом апеляційної інстанції не приймаються.
Також, суд апеляційної інстанції не погоджується з думкою захисника, що мало місце підбурювання працівниками поліції обвинуваченого ОСОБА_9 до вчинення певних дій, посилаючись на те, що працівник поліції, який був таємним агентом здійснював не пасивний контроль за ситуацією, а активно підбурював своїми діями ОСОБА_9 до вчинення злочину, вся ініціатива по виконанню злочину була працівника поліції.
Суд першої інстанції ретельно перевірив доводи сторони захисту на можливу провокацію злочину правоохоронних органів, дав їм оцінку, перевірив те, що всі слідчі дії проводилися після внесення відомостей до ЄРДР 29.11.2016 року, не мали активного характеру та здійснювалися під постійним контролем прокурора та суду.
Суд апеляційної інстанції вважає висновки суду першої інстанції такими, що відповідають вимогам кримінального процесуального закону.

Однак, наявні підстави для зміни вироку в частині призначення покарання.
Статтею 414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до ч.2 ст. 68 КК України за вчинення готування до злочину строк або розмір покарання не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги прокурора, щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання , яке є явно несправедливим внаслідок м`якості належним чином невмотивованими, оскільки прокурор обмежився загальними фразами.
Також суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення вимог обвинуваченого та потерпілого про призначення покарання не пов`язаного з позбавленням волі
При цьому, приймаючи до уваги обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції вважає, що задоволенню підлягають вимоги обвинуваченого та потерпілого щодо призначення більш м`якого покарання.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_9 вину визнав, щиро розкаявся у вчиненому кримінальному правопорушенні, його брат ОСОБА_7 , який є потерпілим у даному кримінальному провадженні підтримав вимоги апеляційної скарги, просив змінити вирок і пом`якшити призначене покарання, оскільки вони з обвинуваченим помирилися.

В апеляційних скаргах і обвинувачений ОСОБА_9 , і потерпілий ОСОБА_7 при призначенні покарання просили врахувати, що у них глухонімі батьки, потерпілий ОСОБА_7 також вказував, що його брат доглядав за батьками.

Відповідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно роз`яснення Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

На думку суду апеляційної інстанції з урахування вимог ст. 66 КК України обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_9 може бути визнано шире каяття його під час апеляційного розгляду.

Частиною 2 ст. 66 КК України регулюється те, що при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
В ході апеляційного розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 та потерпілий ОСОБА_7 помирилися, потерпілий ОСОБА_7 немає будь-яких матеріальних чи моральних претензій до обвинуваченого, обвинувачений ОСОБА_9 здійснював догляд за батьками, які є інвалідами третьої групи.
Виходячи з положень ч.2 ст. 66 КК України суд апеляційної інстанції вважає за можливе визнати вищевказані обставини такими, що пом`якшують покарання.
Обставини, які відповідно ст. 67 КК України обтяжують покарання у даному кримінальному провадженні відсутні.
Обставини, що пом`якшують покарання у своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_9 злочину, тобто зменшують ступінь його суспільної небезпеки до такого рівня, який виходить за межі, типові для злочинів даного виду.
Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Враховуючи особу обвинуваченого, який раніше несудимий, за місцем проживання характеризується позитивно (т.2 а.с.47), вину визнав, щиро розкаявся, думку потерпілого ОСОБА_7 , який просив змінити вирок і пом`якшити призначене покарання, те що тяжкі наслідки не настали , що батьки ОСОБА_22 , ОСОБА_14 мають кожен третю групу інвалідності безстроково ( а.с.25 т.1), думку прокурора під час апеляційного розгляду, який звернув увагу, що обвинувачений ОСОБА_9 вину визнав та щиро покаявся у вчиненому, обставини, що, суд апеляційної інстанції визнав такими, пом`якшують покарання згідно ст. 66 КК України , відсутність обставин , які згідно ст. 67 КК України, обтяжують покарання, суд апеляційної інстанції вважає за можливе з метою досягнення мети, визначеної ст. 50 КК України , призначити покарання у виді позбавлення волі з застосуванням ст. 69 КК України, яке буде достатнім для виправлення ОСОБА_9 і попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В :
Відмовити в задоволенні апеляційних скарг прокурора та захисника.
Апеляційній скарги обвинуваченого, потерпілого задоволити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14.02.2018 року щодо ОСОБА_9 за ч.1 ст. 14, ч.3 ст. 27 п.п.11,12 ч.2 ст. 115 КК України змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.1 ст. 14, ч.3 ст. 27 п.п.11,12 ч.2 ст. 115 КК України призначити покарання із застосування ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено протягом трьох місяців до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України рішення апеляційного суду набирає законної сили з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

Згідно оригіналу: Суддя: