Номер провадження: 11-кп/813/154/19
Номер справи місцевого суду: 504/687/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.05.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 08.05.2018 року відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Сербка Комінтернівського району Одеської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 11.12.2001 року Комінтернівським райсудом Одеської області за ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 140, 45 КК України (в ред.1960 р.) до 3 років позбавлення волі, умовно з іспитовим строком на 1 рік;
- 12.03.2002 року Комінтернівським райсудом Одеської області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років і 3 місяців позбавлення волі;
- 01.08.2006 року Комінтернівським райсудом Одеської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;
- 26.12.2008 року Суворовським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років і 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 05.08.2014 року Комінтернівським райсудом Одеської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 2 роки,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст. 187 ч. 3 КК України,

ОСОБА_9 (прізвище було змінено на підставі свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_1 від 24.03.2018 року), який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Новоселівка Березівського району Одеської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 14.03.2012 року Комінтернівським райсудом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого умовно-достроково 06.06.2014 року на не відбутий строк 1 рік і 24 дні,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст. 187 ч. 3 КК України,
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, інваліда 2-ої групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст. 187 ч. 3 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187 КК України з призначенням покарання:

- ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України - 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 71 КК України, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 05.08.2014 року у вигляді 1 (одного) року та остаточно призначено покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Запобіжний захід засудженому залишено без змін, у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання обчислено з 20.12.2015 року.
На підставі ст. 72 КК України зараховано засудженому у строк відбування основного покарання, строк попереднього ув`язнення з 20.12.2015 року по 08.05.2018 року у співвідношенні: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

- ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 72 КК України зараховано засудженому у строк відбування основного покарання, строк попереднього ув`язнення з 20.12.2015 року по 12.10.2016 року, у співвідношенні: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід засудженому до набрання вироком законної сили залишити без змін у вигляді домашнього арешту, після чого змінити на тримання під вартою, а виконання доручити Лиманському ВП ГУ НП України в Одеській області.

- ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України - 4 (чотири) роки і 6 (шість) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Запобіжний захід засудженому залишено без змін, у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання обчислено з 20.12.2015 року.
На підставі ст. 72 КК України зараховано засудженому у строк відбування основного покарання, строк попереднього ув`язнення з 20.12.2015 року по 08.05.2018 року, у співвідношенні: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід змінено в залі суду з тримання під вартою на особисте зобов`язання, у зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання.
Стягнуто з ОСОБА_10 судові витрати на залучення експерта для проведення дактилоскопічної експертизи (висновок № 83-д від 23.01.2016 року) в розмірі 614 грн. 40 коп.
Стягнути з ОСОБА_8 судові витрати на залучення експерта для проведення дактилоскопічної експертизи (висновок № 84-д від 24.01.2016 року) в розмірі 614 грн. 40 коп.
Стягнути солідарно з ОСОБА_10 та ОСОБА_8 судові витрати на залучення експерта для проведення дактилоскопічної експертизи (висновок експерта №85-д від 25.01.2016) в розмірі 1228 грн. 80 коп.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_10 , ОСОБА_15 ( ОСОБА_10 ) та ОСОБА_8 судові витрати на залучення експерта для проведення дактилоскопічної експертизи (висновок експерта № 411-д від 23.12.2015) в розмірі 614 грн. 40 коп.
Вирішено долю речових доказів.

Вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винуватими у вчинені злочинів за наступних обставин.

27.10.2015 року, близько 21 год. 50 хв., ОСОБА_8 , з метою заволодіння майном ОСОБА_16 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_5 , вдягнув на обличчя маску, через не зачинені вхідні двері проник до приміщення житлового будинку та, погрожуючи потерпілій застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, використовуючи психічний вплив, наказав передати йому грошові кошти.
Потерпіла ОСОБА_16 , сприймаючи реально погрози ОСОБА_8 для свого життя та здоров`я, вказала на свій гаманець з грошима в сумі 1300 грн., який перебував в її кімнаті, заволодівши якими, обвинувачений, на прохання потерпілої, повернув їй 50 грн. та гаманець, після чого з місця злочину зник.
Окрім того, 28.10.2015 року, близько 04 год. 45 хв., ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що потерпіла ОСОБА_16 віддала йому не всі свої грошові заощадження та маючи злочинний намір направлений на заволодіння її майном, повторно, одягнувши на обличчя маску, шляхом розбиття скла у вікні, проник до будинку ОСОБА_16 за вказаною адресою та погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, використовуючи психічний вплив, наказав передати йому решту грошових коштів та обшукав приміщення, відшукав та заволодів грошима в сумі 13000 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник.
Окрім того, 19.12.2015 року, близько 23 год., ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою між собою на заволодіння чужим майном, прибули до будинку АДРЕСА_6 . ОСОБА_10 одягнув на обличчя шапку «балаклава», видалив фрагмент фанери з однієї секції вікна, якою вона була прикрита, проник до веранди, відчинив двері зсередини та впустив до будинку ОСОБА_8 , в якому перебувала ОСОБА_16 .
Знаходячись в приміщенні будинку, ОСОБА_8 , діючи умисно та за попередньою змовою з ОСОБА_10 , погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_16 , використовуючи психічний вплив, наказав їй передати їм грошові кошти.
Потерпіла ОСОБА_16 , сприймаючи реально погрози ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , побоюючись за своє життя та здоров`я, передала їм гроші в сумі 200 грн., повідомивши, що більше грошей не має. Заволодівши грошима потерпілої в сумі 200 гривень та обшукавши приміщення будинку, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , не знайшовши більше грошей та цінностей, з місця вчинення злочину зникли.
Згодом, 20.12.2015 року, близько 01 год., ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння на вул. Центральній в с. Свердлове Комінтернівського району Одеської області, зустріли ОСОБА_15 .
Під час розмови, ОСОБА_8 розповів про наявні у нього відомості, щодо зберігання мешканкою одного з будинків розташованих по АДРЕСА_4 , грошових коштів і запропонував ОСОБА_10 та ОСОБА_9 спільно з ним заволодіти ними, на що вони погодились.
Реалізуючі свій злочинний намір, діючи спільно та за попередньою змовою між собою, вони прибули на АДРЕСА_4 , на якій ОСОБА_8 вказав на будинок АДРЕСА_7 та повідомив, що саме за цією адресою мешкає самотня літня жінка у володінні якої перебувають грошові кошти.
Перебуваючи біля земельної ділянки за вказаною адресою, ОСОБА_10 , одяг на обличчя шапку «балаклава», яку попередньо взяв з собою з місця проживання ОСОБА_8 , штовхнувши кілька разів вхідні двері, вони проникли до будинку, в якому перебувала ОСОБА_17 .
Знаходячись в приміщенні будинку, ОСОБА_8 , діючи умисно та за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, використовуючи психічний вплив, наказав ОСОБА_17 передати їм грошові кошти.
Потерпіла ОСОБА_17 , сприймаючи реально погрози ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , побоюючись за своє життя та здоров`я, повідомила, що грошей не має, але ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_15 обшукали приміщення будинку та відшукали і заволоділи: грошима в сумі 60 грн., мобільним телефоном «Самсунг» з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» з абонентським № НОМЕР_2 вартістю 100 грн. та жіночим парфюмом, який для потерпілої матеріальної цінності не має, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 160 грн., після чого з місця вчинення злочину зникли.
20.12.2015 року, близько 02 год. 30 хв., ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння на вул. Лиманній в с. Свердлове Комінтернівського району Одеської області, за попередньою змовою між собою на заволодіння чужим майном, прибули до будинку АДРЕСА_8 , на який вказав ОСОБА_8 та повідомив, що саме за цією адресою мешкає самотня літня жінка у володінні якої перебувають грошові кошти.
Перебуваючи біля земельної ділянки за вказаною адресою, ОСОБА_10 , одягнув на обличчя шапку «балаклава», яку попередньо взяв з собою з місця проживання ОСОБА_8 , після чого, розбивши скло вікна, проник до веранди будинку, відчинив двері зсередини та впустив до будинку ОСОБА_8 , в якому перебувала ОСОБА_18 .
Знаходячись в приміщенні будинку, ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_18 , використовуючи психічний вплив, наказав їй передати їм грошові кошти.
Потерпіла ОСОБА_18 , сприймаючи реально погрози ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , побоюючись за своє життя та здоров`я, повідомила нападників, що грошових заощаджень не має. Не повіривши потерпілій, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 обшукали приміщення будинку, але не знайшовши грошей та цінностей, з місця вчинення злочину зникли.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_14 , зазначила, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і обґрунтовано кваліфікував дії обвинувачених за ч. 3 ст. 187 КК України, але призначив надто м`яке покарання з таких підстав:

1) суд не врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, те, що вони вчинені стосовно осіб похилого віку, що свідчить про їх підвищену суспільну небезпеку;

2) суд першої інстанції не врахував, що обвинувачені свою вину не визнали, а, застосовуючи дію ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , суд не врахував, що ОСОБА_9 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, а нові злочини вчинив за наявності двох обставин, що обтяжують покарання;

3) не врахувавши фактичні обставини справи та тяжкість вчинених злочинів, суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_8 покарання, близьке до мінімальної санкції ч. 3 ст. 187 КК України, тому воно також є надто м`яким.

Посилаючись на такі доводи, прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченим покарання за ч. 3 ст. 187 КК України, зокрема:

- ОСОБА_8 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ст. 71 КК України, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 05.08.2014 року у вигляді 1 (одного) року та остаточно призначити покарання у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

- ОСОБА_9 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- ОСОБА_10 9 (дев`ять) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі та доповненнях до неї, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через істотні порушення кримінального процесуального закону, посилаючись на наступне:
- судом 1-ої інстанції при постановленні вироку були неправильно застосований закон про кримінальну відповідальність;
- поза увагою суду залишилось те, що матеріали справи відносно нього сфабриковані, та докази які містяться в ній є недопустимим, оскільки отримані з порушенням вимог КПК України, при цьому потерпілі до нього матеріальних претензій не мають.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та їх захисників, які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, при цьому ОСОБА_8 та його захисник підтримали свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так, ч. 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

У відповідності до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Стаття 319 КПК України передбачає, що судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 цієї статті та ст. 320 цього Кодексу.

Суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:

1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;

2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді Положення ч. 3 ст. 291 КПК України.

Частина 2 ст. 320 КПК України передбачає, якщо під час судового засідання суддю замінює запасний суддя, судовий розгляд продовжується. Судовий розгляд у такому разі закінчує суд у новому складі.
Так, згідно матеріалів кримінального провадження, а саме, протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.03.2016 року, визначений склад суду: ОСОБА_1 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , при цьому, суддя ОСОБА_1 призначений головуючим суддею (т.1 а.п. 41). Рішення про призначення запасного судді в порядку ч.3 ст.35 КПК України не приймалося.

Ухвалою колегії суддів від 11.03.2016 року призначено підготовче судове засідання кримінального провадження у складі колегії суддів: ОСОБА_1 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , при цьому зазначена ухвала підписана одноособово головуючим суддею (т.1 а.п. 44).

Так, згідно журналів судового засідання від 16.03.2016 року, 05.04.2016 року, 13.05.2016 року, 26.05.2016 року, 23.06.2016 року, 30.06.2016 року, 19.08.2016 року, 12.10.2016 року, 07.12.2016 року, 17.01.2017 року, 31.01.2017 року, 26.04.2017 року (т.1 а.п. 56-57, 85-87, 96-99, 107-114, 116-118, 121-122, 128-129, 144-145, 150-151, т.2 а.п. 147-148, 150-155, 161-162, 168-170), підготовче судове засідання, а також судовий розгляд кримінального провадження відбувався колегією суддів у складі: ОСОБА_1 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ..

При проведенні зазначених судових засідань були допитані обвинувачені, потерпілі та свідки.

Разом з тим, згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.05.2017 року, у зв`язку із перебуванням судді ОСОБА_19 на лікарняному призначений новий суддя-учасник колегії ОСОБА_21 ..

Згідно журналу судового засідання від 26.05.2017 року (т.2 а.п. 170-171) колегія суддів у складі головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_21 , ОСОБА_20 постановила ухвалу про продовження відносно ОСОБА_15 запобіжного заходу у виді тримання під вартою (т.2 а.п. 180).

При цьому, судом 1-ої інстанції у відповідності до вимог ст. 319 КПК України після заміни судді судовий розгляд не розпочався спочатку, або у випадках, передбачених ч. 2 цієї статті та ст. 320 цього Кодексу, судом вмотивованою ухвалою не прийнято рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд.

Після заміни судді ОСОБА_19 на суддю ОСОБА_21 , після його виходу з лікарняного, в порушення вимог ст. 35 КПК України, повторний автоматизований розподіл провадження не здійснювався та при наявності протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.05.2017 року про призначення судді-учасника колегії ОСОБА_21 , розгляд кримінального провадження проводила колегія суддів у попередньому складі, що підтверджується журналами судових засідань від 27.06.2017 року, 09.08.2017 року, 06.10.2017 року, 17.11.2017 року, 15.01.2018 року, 12.03.2018 року, 04.05.2018 року (т.2 а.п. 183-184, 186-187, 189-190, 191-192, 194-195, 200-201, 207-209).

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_7 вказала на те, що фактично заміна судді ОСОБА_19 на суддю ОСОБА_21 здійснювались для проведення окремої процесуальної дії продовження запобіжних заходів, у зв`язку з чим вважає, що в даному випадку, не порушені вимоги КПК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає такі доводи прокурора необґрунтованими, оскільки нормами діючого КПК України не передбачено проведення заміни судді при розгляді кримінального провадження для проведення окремої процесуальної дії.

Таким чином, у зв`язку із встановленням апеляційним судом порушень вимог ст. 319 КПК України, а саме того, що судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів, у зв`язку з чим вирок ухвалений складом суду, призначеним всупереч вимог ст. 35 КПК України, що впливає на законність прийнятого в подальшому вироку по суті обвинувачення.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Пункт 2 ч. 2 ст. 412 КПК України передбачає, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Пункт 1 ч. 1 ст. 415 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Зазначені обставини свідчать, що під час апеляційного розгляду встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування судового рішення та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Частиною другою та третьою ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

За таких обставин, враховуючи необхідність скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду обвинувального акту в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі розглядати доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання, через не відповідність тяжкості злочину та особі засудженого, адже такі доводи мають бути перевірені під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, а також доводи обвинуваченого щодо недопустимості доказів та прокурора щодо невідповідності призначеного обвинуваченим покарання їх особам та ступінь тяжкості вчинених злочинів.

Разом з тим, під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином.

Разом з тим, ст.ст. 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції, тому вирішуючи питання запобіжного заходу відносно обвинуваченого у зв`язку із скасуванням вироку, апеляційний суд виходить з вимог ст.ст. 8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме принцип верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому, апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
В той же час, у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Так, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію «передбачуваності закону» для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).

На час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 утримувався під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор». Повернення обвинуваченого під контроль суду 1-ої інстанції складатиме певний період часу, який потребує правового визначення його місця перебування.

У згаданому рішенні у справі «Харченко проти України» ще в 2011 р. встановлено порушення ст. 5 Конвенції, коли «тримання під вартою не передбачається ні конкретним положенням законодавства, ні судовим рішенням» (п.74), а тому подібна обставина у справі щодо ОСОБА_22 вимагає судового врегулювання.

За змістом ст.ст. 176-178 КПК України запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого з метою запобігання забезпечення виконання цією особою покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню ризиків, передбачених цими нормами.

Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого, апеляційний суд враховує особу ОСОБА_8 , який раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів, обвинувачується у вчинені особливо тяжких злочинів, в період іспитового строку.
Обставини, які б свідчили про зменшення ризиків, заявлених прокурором під час судового розгляду в суді першої інстанції, на думку колегії суддів під час апеляційного розгляду скарг не зменшились, клопотань сторони захисту щодо наявності підстав та обставин, які б свідчили, що зазначені прокурором ризики зменшились або відпали, в апеляційному суді не заявлені.
Окрім того, приймаючи до уваги характер вчинення злочинів та покарання, яке може бути призначене обвинуваченому, на даний час є доцільним продовження тримання обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою в межах строку передбаченого діючим КПК України, з метою забезпечення судового провадження та виконання завдань кримінального судочинства, а саме забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду.
На час розгляду справи в суді апеляційної інстанції відносно ОСОБА_9 застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_10 застосований у виді особистого зобов`язання.
За змістом ст.ст. 176-178 КПК України, запобіжнізаходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого з метою запобігання забезпечення виконання цією особою покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню ризиків, передбачених цими нормами.

Так, колегія суддів вважає необхідним, з урахуванням особи обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , а також те, що вони з`являлись до суду апеляційної інстанції за першим викликом, необхідним застосувати відносно них запобіжний захід у виді особистого зобов`язання з покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Отже, апеляційні скарги прокурора ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 319, 370-374, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд -
ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 08.05.2018 року, яким ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 187 КК України, - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України в суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 строк тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» на 60 днів, а саме до 06.07.2019 р. включно.

Застосувати до обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України, а саме з`являтись до суду 1-ої інстанції за викликом та повідомляти суд про зміну свого місця проживання.

Строк дії ухвали в частині покладення обов`язків на обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 становить до 06.07.2019 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4