Постанова
іменем України
12 грудня 2018 року

м. Київ
справа № 756/15356/15-к
провадження № 51-1784 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 4 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 28 вересня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0009475 за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Малої Севастянівки Христинівського району Черкаської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого за вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 23 квітня 2010 року за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 296, ст. 70 Кримінального Кодексу України (далі КК) до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Оболонського районного суду міста Києва від 4 березня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 296 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування цього покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 1 рік і покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК, а саме повідомляти органам кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи, навчання, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з`являтися до органів кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.
За цим же вироком засуджено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 296 КК, ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 296 КК. Судові рішення щодо цих осіб не оскаржувались.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він, будучи раніше засудженим за хуліганство, разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 4 жовтня 2015 року приблизно о 1:00 неподалік будівлі, розташованої на вул. Автозаводській, 72 у місті Києві, грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю.
Так, зазначені особи у вказаному місці побачили незнайомих їм ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , після чого ОСОБА_11 , використовуючи малозначний привід, наблизився до ОСОБА_9 , а ОСОБА_6 та ОСОБА_8 почали бити ОСОБА_10 руками й ногами по голові та тулубу; в ході цієї бійки до них приєднався ОСОБА_11 , який також кілька разів ударив ОСОБА_10 . В результаті зазначених протиправних дій ОСОБА_10 було заподіяно легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Апеляційний суд міста Києва ухвалою від 8 липня 2016 року залишив вирок місцевого суду без змін.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20 квітня 2017 року ухвалу апеляційного суду від 8 липня 2016 року скасовано на підставі неправильного звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
За наслідками нового розгляду справи після скасування судового рішення судом касаційної інстанції Апеляційний суд міста Києва ухвалою від 28 вересня 2017 року залишив без змін вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 .
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Оболонського районного суду міста Києва від 4 березня 2016 року й ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 28 вересня 2017 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання, всупереч вимогам ст. 65 КК не врахував повною мірою ступеня тяжкості злочину, конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу винного, і неправомірно застосував ст. 75 КК, що потягло за собою невиправдану м`якість заходу примусу. Апеляційний суд, на думку прокурора, не зважив на допущені порушення, необґрунтовано залишив без задоволення апеляційну скаргу сторони обвинувачення, а крім того, не врахував вказівки суду касаційної інстанції щодо неправильного застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 просив задовольнити касаційну скаргу на викладених у ній підставах.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального Кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 296 КК та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.
Зі змісту ст. 75 КК вбачається, що застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що виходячи з тяжкості злочину, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.
Згідно з ч. 2 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Наведених вимог закону суд апеляційної інстанції не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, заступник прокурора міста Києва в апеляційній скарзі зазначав про необґрунтоване застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК та просив постановити новий вирок, яким призначити засудженому покарання, що належить відбувати реально.
Однак при новому розгляді кримінального провадження апеляційний суд без наведення докладних мотивів на спростування доводів сторони обвинувачення й ретельної перевірки обставин, які мають правове значення при призначенні покарання та порядку його відбування, погодився з рішенням місцевого суду про застосування до ОСОБА_6 інституту умовного звільнення. При цьому апеляційний суд достатньою мірою не врахував тяжкості злочину та конкретних обставин його вчинення, даних про особу засудженого, а також не виконав вказівок суду касаційної інстанції, що містяться в ухвалі від 20 квітня 2017 року, пославшись на ті самі обставини, що характеризують засудженого, які були відомі суду під час попереднього апеляційного розгляду та визнані касаційним судом недостатніми для застосування положень ст. 75 КК.
Жодних нових позитивних даних про особу засудженого чи обставин, що пом`якшують покарання, крім тих, які були відомі на час постановлення вироку, апеляційний суд під час нового розгляду не встановив та в ухвалі не навів.
Таким чином, залишивши за результатами нового апеляційного розгляду без зміни вирок суду першої інстанції, апеляційний суд проігнорував та не виконав вказівок суду касаційної інстанції, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
З огляду на викладене ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційному суду слід урахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
За умови підтвердження обвинувачення ОСОБА_6 у тому ж обсязі, за наявності тих самих даних про його особу та обставин, що впливають на призначення покарання, призначене засудженому із застосуванням ст. 75 КК покарання слід вважати таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК і п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 28 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_12 ОСОБА_2 ОСОБА_3