Постанова
Іменем України

18 грудня 2018 року

м. Київ
справа № 750/6501/14
провадження № 51- 3882 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисників: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
в режимі відеоконференції
засудженого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 15 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 21 грудня 2017 року, а також прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 21 грудня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001376, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпродзержинська Донецької області, жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 13 серпня 2009 року за ч. 1 ст.15, ч. 1 ст. 115 КК України на 7 років позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. п. 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 15 серпня 2017 року засуджено: ОСОБА_9 - за ч. 1 ст. 28, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України на 15 років позбавлення волі; ОСОБА_8 - за ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 115 КК України на 9 років позбавлення волі. Вирішено питання речових доказів у провадженні.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано засудженим у строк покарання строк їх попереднього ув`язнення.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 21 грудня 2017 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_9 , будучи особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, за яке судимість не знята і не погашена, спільно з ОСОБА_8 , 06 серпня 2016 року, приблизно о 18.00 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, в ході вживання спиртних напоїв у квартирі АДРЕСА_3 , разом з її власником ОСОБА_10 , а також з ОСОБА_11 , під час сварки на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, нанесли кулаками рук множинні удари по голові та різних частинах тіла ОСОБА_11 . Після цього, ОСОБА_9 скляною пляшкою завдав ОСОБА_11 кілька ударів по голові та кухонним ножем не менше 30 ударів по різних частинах тіла останнього. Внаслідок спільних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , потерпілий помер на місці.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями засуджений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог наводить доводи щодо неповноти судового розгляду та стверджує, що злочину, за який його засуджено, не вчиняв.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК України, оскільки апеляційний суд, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, належних відповідей на них не дав. Зокрема, зазначає про залишення вказаним судом поза увагою доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при перекваліфікації судом першої інстанції дій засудженого ОСОБА_9 з п. п. 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 28, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України та засудженого ОСОБА_8 з п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 115 КК України. Стверджує про відсутність в ухвалі апеляційного суду відповідей на доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного засудженим покарання тяжкості вчиненого злочину і їх особам, а також про порушення місцевим судом вимог ст. 100 КПК України при вирішенні питання щодо речових доказів у справі, які на думку прокурора, потребують належної перевірки.
Під час касаційного розгляду засуджений ОСОБА_8 підтримав подану ним касаційну скаргу, а касаційну скаргу прокурора просив залишити без задоволення.
Прокурор під час касаційного розгляду підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення і, посилаючись на обґрунтованість наведених у ній доводів, просила задовольнити. З приводу касаційної скарги засудженого висловила позицію щодо відсутності підстав для її задоволення.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , посилаючись на обґрунтованість доводів касаційної скарги засудженого, просили її задовольнити, а касаційні вимоги прокурора просили залишити без задоволення.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості й умотивованості судового рішення, убачається, що: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 404 КПК України апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку щодо його відповідності нормам кримінального та процесуального законів, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
За вимогами ст. 419 КПК України, в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено, зокрема, суть апеляційної скарги та докладні мотиви прийнятого рішення, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких її визнано необґрунтованою.
Зважаючи на законодавчі приписи, а також положення ст. 419 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права.
Колегія суддів вважає, що при апеляційному перегляді вироку щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , апеляційний суд не дотримався зазначених вимог.
Як убачається зі справи, не погодившись з вироком суду першої інстанції, засуджений ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_9 , а також прокурор подали апеляційні скарги.
Апеляційний суд в мотивувальній частині ухвали виклав зміст наведених учасниками судового розгляду доводів, однак належним чином їх не перевірив, переконливих мотивів для спростування не навів та не зазначив обґрунтованих підстав, через які залишив їх без задоволення.
Зокрема, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при перекваліфікації судом дій ОСОБА_8 на ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 115 КК України та дій ОСОБА_9 на ч. 1 ст. 28, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України в зв`язку з виключенням з обвинувачення кваліфікуючої ознаки вчинення умисного вбивства за попередньою змовою групою осіб, усупереч вимогам ст. 419 КПК України, апеляційний суд належним чином не мотивував своєї ухвали, не навів обґрунтованого аналізу доводів, викладених прокурором у скарзі, не співставив наявних у провадженні доказів.
Неналежна перевірка цих доводів прокурора призвела до залишення без відповідей посилань останнього про те, що суд першої інстанції не мотивував, чому він дійшов висновку про відсутність попередньої змови в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Колегія суддів вважає, що зазначені доводи апеляційної скарги потребують ретельної перевірки для вирішення питання щодо правильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при юридичній оцінці діяння засуджених.
Також, зміст ухвали апеляційного суду свідчить про ненадання вказаним судом обґрунтованих відповідей на інші доводи апеляційної скарги прокурора, в тому числі про порушення місцевим судом вимог ст. 100 КПК України при вирішенні питання щодо речових доказів у справі, а також про невідповідність призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання тяжкості кримінального правопорушення і особам засуджених.
Крім того, засуджений ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі наполягав на необхідності належної перевірки застосування відносно нього заходів фізичного впливу правоохоронцями під час досудового розслідування з метою отримання зізнавальних показань, оскільки рішення за результатами перевірки зазначеного, не спростувало походження виявлених у нього тілесних ушкоджень.
Апеляційний суд, визнаючи зазначені доводи безпідставними, обмежився в ухвалі посиланням на наявність у справі постанови від 12 квітня 2017 року про закриття кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, однак належним чином не перевірив цього.
Як убачається з вироку, суд першої інстанції констатував наявність у ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, виявлених під час його перебування в умовах ІТТ та слідчого ізолятора, тобто під контролем держави в особі його правоохоронних органів, визнав перевірку цього факту неповною та, у зв`язку з цим, прийняв рішення про недопустимість доказу - протоколу проведення слідчого експерименту від 08 серпня 2016 року як такого, що отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією і законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Суд апеляційної інстанції, надаючи оцінку законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції в цій частині, погодився з наведеним у ньому висновком про неповноту та неефективність перевірки заяв засудженого ОСОБА_8 щодо застосування відносно нього фізичного насильства.
Однак, констатувавши неповноту та неефективність перевірки заяв ОСОБА_8 про застосування фізичного насильства, апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 333 КПК України, будь-яких процесуальних дій для усунення зазначеного порушення на стадії апеляційного розгляду не здійснив, оцінки, відповідно до ст. 419 КПК України, таким доводам апеляційної скарги засудженого не надав, що призвело до неналежної перевірки тверджень останнього про доведеність винуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину, яку він оспорював. Натомість, вказаний суд констатував відсутність у постанові від 12 квітня 2017 року про закриття кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, переконливого і обґрунтованого пояснення виникнення тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 .
Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка, відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», застосовується при розгляді справ як джерело права, будь-яке розслідування серйозних тверджень про жорстоке поводження повинно бути як оперативним, так і ретельним. Це означає, що органи влади повинні завжди докладати значних зусиль для з`ясування того, що сталося, і не покладатися на поспішні або необґрунтовані висновки для закінчення свого розслідування або використовувати їх для обґрунтування своїх рішень. Саме держава має надати правдоподібне пояснення щодо тілесних ушкоджень, отриманих особою, яка перебуває під її контролем.
Зміст ухвали апеляційного суду свідчить про формальний підхід до апеляційного розгляду скарги засудженого в цій частині, оскільки наведені ОСОБА_8 обґрунтування щодо застосування фізичного насильства відносно нього, не перевірено та відповідей, які б ґрунтувалися на вимогах кримінального процесуального закону, на них не надано.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, а тому підлягає скасуванню, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження, суду апеляційної інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази надані сторонами, перевірити інші доводи, викладені у апеляційних та касаційних скаргах, в тому числі й шляхом проведення судового слідства, і відповідно до вимог ст. 370 КПК України, ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
При цьому, касаційна скарга засудженого ОСОБА_8 , з огляду на викладене в ній прохання щодо скасування вироку суду першої інстанції, підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, Суд,
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково та касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 21 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою продовжити до розгляду цього питання апеляційним судом, але не більше ніж на 60 днів.
Обрати ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до розгляду цього питання апеляційним судом, але не більше ніж на 60 днів.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3