ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/483/19 Справа № 182/4562/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

законного представника обвинуваченого ОСОБА_7 (приймає участь в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 (приймає участь в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінальних проваджень № 0001933, № 0004013, №0004986 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2018 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Новоіванівка Нікопольського району Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживав за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Нікополь Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його суворість, та призначити ОСОБА_9 покарання, не пов`язане з арештом та позбавленням волі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_9 повністю визнав свою вину, частково відшкодував потерпілим завдані збитки, на момент скоєння кримінального правопорушення був неповнолітнім, раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався.
Згідно пояснень законного представника обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_7 , її син виріс без батька, на нього мав негативний вплив ОСОБА_11 , який втягував її сина в злочинну діяльність.

Також інспектор ювенальної превенції СП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області показав, що ОСОБА_9 потрапив в поле зору лише після скоєння кримінального правопорушення, а також, що ОСОБА_11 знає як особу, яка може втягувати неповнолітніх у злочинну діяльність.
Крім того, інспектор Нікопольського МРВ з питань пробації Південно-Східного МРУ ВКПП МЄО в судовому засіданні показала, що ОСОБА_9 можливо призначити покарання без позбавлення чи обмеження волі, при цьому обвинувачений має середній рівень ризику, не становить високої небезпеки для суспільства.
Вказує на те, що суд першої інстанції неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки ОСОБА_9 зараховано строк його попереднього ув`язнення у строк покарання з 05 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року по 05 вересня 2017 року та з 22 грудня 2017 року до дня ухвалення вироку із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, що суперечить правовому висновку Верховного Суду від 29 серпня 2018 року щодо застосування ч. 5 ст. 72 КК України.
Зазначає, що суд при призначенні покарання формально виклав обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , а саме: визнання вини, вчинення частини правопорушень в неповнолітньому віці, добровільне часткове відшкодування шкоди, при цьому не врахував їх, крім того не врахував щире каяття ОСОБА_9 , оскільки останній розкаявся у скоєних ним кримінальних правопорушеннях.
Посилається на те, що, при призначенні покарання ОСОБА_9 , суд мав підстави для застосування щодо останнього ст. ст. 69, 69-1 КК України, та призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією статті.
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2018 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць без конфіскації майна; зараховано ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з 05 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року по 05 вересня 2017 року та з 22 грудня 2017 року до дня ухвалення вироку із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Цим же вироком з ОСОБА_9 стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_12 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 6 800 грн.
Стягнути солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь: - потерпілого ОСОБА_13 - 14 410 грн.; - потерпілого ОСОБА_14 - 14 577,50 грн.; - потерпілого ОСОБА_15 - 4 850 грн.; - потерпілої ОСОБА_16 - 15 760 грн.
Також, цим же вироком було засуджено ОСОБА_10 щодо якого апеляційні скарги не подані.
За обставин, викладених у вироку, неповнолітній обвинувачений ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_10 та невстановлена особа, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, 05.08.2014 року приблизно о 04.30 год., за попередньою змовою групою осіб, підійшли до ОСОБА_13 , який знаходився біля будівлі Нікопольського міського будинку культури по вул. В. Усова в м. Нікополі Дніпропетровської області, стали наносити останньому декілька ударів ногами по тулубу та руками по обличчю, чим спричинили потерпілому тілесні ушкодження, що відносяться до легких, тобто застосували насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого. Після чого відкрито умисно з корисливих мотивів, зірвавши з плечей ОСОБА_13 , викрали барсетку з тканини, в якій знаходилось різне майно та грошові кошти, які належать останньому, після чого зірвали з шиї ОСОБА_13 золотий ланцюжок, 585 проби, вагою 10.62 г з золотим хрестиком 585 проби, ватою 2,97 г, заподіявши ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 14 810 грн., після чого з місця злочину зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд.
Крім того, 07.02.2015 року приблизно о 01.00 год. ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановлена особа, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, по АДРЕСА_4 , за попередньою змовою групою осіб, підійшли до гаражу, впевнившись, що їх ніхто не бачить, розподіливши ролі кожного, відповідно до яких вказані особи шляхом проникнення до гаражу, який являється іншим приміщенням, таємно умисно повторно із корисливих мотивів скоїли крадіжку різного майна, яке належить ОСОБА_17 на загальну суму 1 700 грн., після чого з місця злочину зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд.
Також, 08.02.2015 року приблизно о 01.30 год. ОСОБА_9 та невстановлена особа, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, на АДРЕСА_5 , за попередньою змовою групою осіб, підійшли до гаража, з якого таємно умисно повторно, із корисливих мотивів скоїли крадіжку різного майна та грошових коштів, які належать ОСОБА_12 на загальну суму 6 800 грн., після чого з місця злочину зникли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.
Крім того, 16.02.2015 року приблизно о 03.00 год. ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановлена особа, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, по АДРЕСА_6 , за попередньою змовою групою осіб, впевнившись, що їх ніхто не бачить, розподіливши ролі кожного, відповідно до яких вказані особи шляхом проникнення до гаражу, літньої кухні, таємно умисно повторно із корисливих мотивів скоїли крадіжку різного майна, яке належить ОСОБА_16 на загальну суму 9 550 грн., після чого з місця злочину зникли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.
Крім того 16.02.2015 року приблизно о 03.00 год. ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановлена особа, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, на АДРЕСА_6 , за попередньою змовою групою осіб, знаходячись в гаражі, що розташований на території вищевказаного домоволодіння, таємно умисно повторно із корисливих мотивів незаконно заволоділи автомобілем «ВАЗ 211114», державний номер НОМЕР_1 , та іншим майном, яке знаходилось в салоні цього автомобіля, чим заподіли ОСОБА_16 матеріальну шкоду на суму 98 912,80 грн., після чого з місця злочину зникли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.
Крім того, 21.02.2015 року приблизно о 02.00 год., ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановлена особа, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження по АДРЕСА_7 , за попередньою змовою групою осіб, проникли на територію домоволодіння, впевнившись, що їх ніхто не бачить, розподіливши ролі кожного, відповідно до яких вказані особи проникли до літньої кухні, підвалу, який також, розташований на території вказаного домоволодіння, сараю та гаражу, звідки таємно умисно повторно із корисливих мотивів скоїли крадіжку різного майна, яке належить ОСОБА_14 на загальну суму 17 002,50 грн., після чого з місця злочину зникли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.
Також, 04.03.2015 року приблизно о 01.00 год. ОСОБА_9 та невстановлена особа, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, по АДРЕСА_5 , за попередньою змовою групою осіб, проникли в середину вищевказаного домоволодіння, звідки таємно умисно повторно із корисливих мотивів скоїли крадіжку різного майна, яке належить ОСОБА_18 на загальну суму 850 грн., після чого з місця злочину зникли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановлена особа, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, 04.03.2015 року приблизно о 03.10 год. на вул.Херсонській в м. Нікополі Дніпропетровської області, за попередньою змовою групою осіб, розподіливши ролі кожного, відповідно до яких вказані особи проникли до гаража, який являється іншим приміщенням, звідки таємно умисно повторно із корисливих мотивів скоїли крадіжку різного майна, яке належить ОСОБА_15 на загальну суму 7350 грн., після чого з місця злочину зникли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 , вже будучи повнолітнім, 15.09.2017 року приблизно о 15.00 год. підійшов до будинку АДРЕСА_8 , який належить ОСОБА_19 , за допомогою секатора, який він знайшов на території вищевказаного домоволодіння, відчинив вікно та проник до будинку, звідки таємно умисно повторно із корисливих мотивів скоїв крадіжку різного майна, яке належить ОСОБА_19 на загальну суму 8 591,01 грн., чим заподіяв матеріальну шкоду останній на вказану суму, після чого з місця злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_9 01.12.2017 року приблизно о 18.00 год. підійшов до будинку АДРЕСА_9 , який належить ОСОБА_20 , та за допомогою металевого предмету, схожого на фомку, яку він заздалегідь підготував та приніс з собою, відчинив вікно та проник до приміщення вказаного будинку, звідки таємно умисно повторно із корисливих мотивів скоїв крадіжку телевізору «Samsung», модель LE32R81WX, вартість якого складає 4 100 грн., заподіявши матеріальну шкоду потерпілій на вказану суму, після чого з місця злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка частково підтримала доводи апеляційної скарги захисника в частині застосування ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 05 квітня 2017 року по 05 вересня 2017 року, обвинуваченого ОСОБА_9 , його законного представника та захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 за кримінальним законом, доведеність їх вини та призначене покарання ОСОБА_10 в апеляційній скарзі захисника не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, то при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість скоєних обвинуваченим злочинів, які відносяться згідно із ст. 12 КК України до тяжких злочинів; наявність обставин, що пом`якшує покарання, а саме: визнання вини, вчинення частини злочинів у неповнолітньому віці, добровільне відшкодування матір`ю обвинуваченого частини заподіяної ним шкоди; відсутність обставин, що обтяжують покарання; особу винного, який раніше не судимий, не навчається, не працює, за місцем проживання характеризується негативно, за місцем навчання характеризувався посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Враховуючи тяжкість вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який продовжував вчиняти злочини в період розгляду щодо нього кримінального провадження в суді, суд дійшов обґрунтованого висновку щодо неможливості застосування до ОСОБА_9 положеньст.ст. 69, 75, 104 КК України, оскільки виправлення останнього можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо фактичного неврахування судом першої інстанції таких обставин як визнання обвинуваченим ОСОБА_9 вини повністю, щире розкаяння, часткове відшкодування потерпілим завданих збитків, вчинення злочинів у неповнолітньому віці, того, що обвинувачений раніше не судимий, є необґрунтованими, оскільки такі обставини судом враховані при призначенні йому покарання, про що зазначено у вироку суду та фактично врахован судом.
Щодо посилання захисника на ігнорування судом пояснень законного представника обвинуваченого, яка зазначила, що ОСОБА_9 виріс без батька, на нього мав негативний вплив ОСОБА_11 , та пояснень інспектора з питань пробації, яка підтвердила, що ОСОБА_9 можливо призначити покарання без позбавлення чи обмеження волі, то на думку колегії суддів, такі обставини не можуть бути взяті до уваги як підстави для призначення більш м`якого покарання, оскільки вказані обставини не мають вирішального значення для суду при призначенні покарання та фактично враховані судом у сукупності з іншими обставинами.
Підстав для призначення більш м`якого покарання із застосуванням ст. 69 КК України колегією суддів не встановлено, оскільки при призначенні покарання обвинуваченому судом першої інстанції було враховано визнання вини та щире каяття, як обставина, що пом`якшує покарання, та те, що обвинувачений під час розгляду щодо нього кримінального провадження в суді першої інстанції продовжував вчиняти злочини, що не вказує на зниження ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочинів.
Відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Отже, підстави для застосування ст. 69-1 КК України відсутні, оскільки обов`язковою умовою застосування зазначеної норми є добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, однак за вироком суду з ОСОБА_9 підлягає стягненню відшкодування заподіяної матеріальної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_12 у розмірі 6 800 гривень, а також солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь потерпілих: ОСОБА_13 у розмірі 14 410 гривень, ОСОБА_14 - 14 577 гривень 50 копійок, ОСОБА_15 - 4 850 гривень, та ОСОБА_16 - 15 760 гривень, що свідчить про відсутність підстав для застосування ст. 69-1 КК України.
Також враховуючи тяжкість вчинених злочинів, кількість епізодів злочинної діяльності, тривалість їх у часі, підстав для застосування ст. ст. 75, 104 КК України, колегія суддів не встановила.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги захисника в цій частині, вважаючи доводи останнього не обґрунтованими.
Разом з тим, доводи захисника щодо зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення у строк покарання, колегія суддів вважає слушними, виходячи з такого.
Згідно із ч. 5 ст. 72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний судом, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, початок строку відбуття покарання ОСОБА_9 обчислюється з моменту затримання - 05 квітня 2017 року та до 05 вересня 2017 року, оскільки ухвалою Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2017 року було змінено вказаний запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт та негайно звільнено ОСОБА_9 з-під варти в залі суду (а. к. п. 199-200 т. 1).
Разом з тим, 22 грудня 2017 року ухвалою слідчого судді Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області ОСОБА_9 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою за об`єднаним кримінальним провадженням №0004986 (а. м. к. п. 89-99).
Судом першої інстанції, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) ОСОБА_9 зараховано в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 05 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 05 вересня 2017 року, та з 22 грудня 2017 року до дня ухвалення вироку на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано попереднє ув`язнення як день за день.
Однак, відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Колегія суддів не погоджується з позицією прокурора щодо відсутності підстав для зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 22 грудня 2017 року, оскільки на думку прокурора запобіжний захід змінено обвинуваченому у зв`язку із вчиненням злочинів після 20 червня 2017 року, виходячи з такого, що відповідно до матеріалів об`єднаного кримінального провадження № 0004986 з 22 грудня 2017 року запобіжний захід у вигляді домашнього арешту було змінено на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, в якому вчиненні злочини також до 20 червня 2017 року.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищезазначене, строк тримання під вартою ОСОБА_9 за цим вироком необхідно, окрім періоду з 05 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року, також обчислювати з 21 червня 2017 року по 05 вересня 2017 року, та з 22 грудня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду в цій частині підлягає зміні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2018 року задовольнити частково.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2018 року щодо ОСОБА_9 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 05 квітня 2017 року по 05 вересня 2017 року, з 22 грудня 2017 року по 21 січня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4