АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/798/18 Справа № 692/863/17 Категорія: ч.1 ст. 135, ч.2 ст. 286 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000187 за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями та змінами обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 17 вересня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Пустоварівка, Сквирського району, Київської області, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, інвалід 2 групи, маючий на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимий, -

засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

ч.2 ст. 286 КК України, до 3 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки;

ч.1 ст. 135 КК України, до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки.

Обрано засудженому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою після набрання вироком законної сили.

Визначено рахувати строк відбуття покарання з моменту затримання.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь:

- держави процесуальні витрати в сумі 4747,56 грн;

- потерпілої ОСОБА_10 150 000 грн. моральної шкоди, у решті вимог відмовлено.

Відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_8 про застосування до ОСОБА_7 Закону України "Про амністію".

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 17 вересня 2018 року ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 28.04.2017 близько 19-00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, керуючи автомобілем «LADA-212140», реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухаючись по автодорозі Драбів-Білоусівка, від станції Драбів в напрямку смт. Драбів, Черкаської області, на відстані близько 177,5 м. від дорожнього знаку «Початок населеного пункту «ст. Драбів», порушуючи вимоги п.п. 2.3. б), 2.9. а), 12.3. Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 № 1306, не був уважним, при наближенні до велосипедиста, який перебував на проїзній частині, не вжив заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху його об`їзду, внаслідок чого здійснив наїзд на ОСОБА_12 , який рухався в попутному напрямку, після чого ОСОБА_7 вийшов із свого автомобіля, не вжив заходів для надання першої медичної допомоги потерпілому, не викликав карету швидкої медичної допомоги, та в порушення вимоги п. 2.10. а), г) Правил дорожнього руху України, сів у автомобіль та зник з місця події.

Внаслідок даної дорожньо-транспортної пригоди велосипедист ОСОБА_12 , згідно висновку експерта №05-8-02/102 від 29.04.2017 помер від поєднаної травми голови, грудної клітки, хребта з переломом кісток склепіння та основи черепа, крововиливами під м`які мозкові оболонки, крововиливами в мозочок. Згідно висновку експерта №05-8-02/285 від 28.08.2017 смерть ОСОБА_12 настала найбільш ймовірно відразу після отримання ушкоджень на місці пригоди.

Порушення правил безпеки дорожнього руху ОСОБА_7 , а саме : вимог пунктів 2.3 б), 2.9 а), 12.3 Правил дорожнього руху України знаходяться в причинному зв`язку з виникненням даної дорожньо-транспортної пригоди та настанням смерті потерпілого ОСОБА_12 ..

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, вважаючи вирок суду незаконним в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, просив його скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 : за ч.1 ст. 135 КК України до 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 286 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок місцевого суду в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, скасувати, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким виправдати його у зв`язку з недоведеністю вини. Крім того, просив відмовити в задоволенні цивільного позову ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про стягнення моральної шкоди, та в решті - вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник ОСОБА_8 посилається на те, що:

- в матеріалах кримінального провадження відсутні належні, допустимі та достовірні докази щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України;

- не виключається можливість порушення правил безпеки дорожнього руху велосипедистом ОСОБА_12 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, та створив аварійну ситуацію шляхом різкої зміни напрямку руху в бік автомобіля під керуванням ОСОБА_7 на відстані близько 20 м , внаслідок чого останній вимушено здійснив наїзд;

- висновок експерта №4/1733 від 05.09.2017 являється необґрунтованим та суперечливим, і не може служити доказом того, що в умовах даної дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_7 мав технічну можливість уникнути зіткнення з велосипедистом ОСОБА_12 ;

- місцевий суд помилково прийшов до висновку, що вина ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, доводиться зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами;

- висновок місцевого суду про вчинення ОСОБА_7 злочину в стані алкогольного сп`яніння, що є обтяжуючою покарання обставиною, являється суперечливим, оскільки не доводиться достовірними та достатніми доказами;

- місцевий суд безпідставно не застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 ЗУ «Про амністію 2016 року» який набрав чинності 07.09.2017, визнавши його винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 286, ч.1 ст. 135 КК України, та не звільнив від відбування покарання, чим порушив норми застосування матеріального права.

В доповненнях та змінах до апеляційної скарги , поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 захисником ОСОБА_8 , датованих 04.12.2018, обвинувачений ОСОБА_7 просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції не звернув належну увагу та не дав правову оцінку висновкам судової автотехнічної експертизи № 4/1611 від 23.08.2017 та додаткової автотехнічної експертизи № 4/1733 від 05.09.2017, які суперечать один одному.

Також, судом першої інстанції не взято до уваги, що з боку велосипедиста ОСОБА_12 , який згідно ПДР України також є учасником дорожнього руху, мали місце порушення ПДР України, а саме: пунктів 1.4, 10.1, 10.3, 2.3 б), 2.9 а).

Зазначає, що при вирішенні цивільного позову судом першої інстанції не дотримано вимог цивільного законодавства.

Відповідно до запису в трудовій книжці обвинуваченого - на час ДТП він перебував в трудових відносинах з СТОВ «Зернова компанія «Хорс»» і керував автомобілем «LADA-212140», р.н. НОМЕР_1 , який належить вказаній компанії, при виконанні своїх службових обов`язків. Його цивільно-правова відповідальність застрахована відповідно до поліса № АК/5702862 з 09.03.2017 по 08.03.2018. Тобто, відповідно ЗУ «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності наземних транспортних засобів» та ч. 1 ст. 1172 ЦК України, матеріальні збитки та моральну шкоду має відшкодовувати СТОВ «Зернова компанія «Хорс»», а не він. При цьому, судом першої інстанції страхову компанію не було залучено до справи, чим порушено вимоги діючого законодавства та його права.

Заслухавши доповідь судді, думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 з доповненнями та змінами обвинуваченого ОСОБА_7 , просили вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора ; думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, та заперечила проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 з доповненнями та змінами обвинуваченого ОСОБА_7 ; думку потерпілої ОСОБА_10 , яка погодилася з апеляційною скаргою прокурора та заперечила проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 з доповненнями та змінами обвинуваченого ОСОБА_7 , дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями та змінами обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаним вимогам Закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Відповідно до ч.1 п.3 ст. 409, ч.1 ст. 412, ст. 415 КПК України підставою для скасування вироку суду є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Згідно п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1 п.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення , передбачені п.7 ч.2 ст. 412 КПК України.

В частинах 4 та 6 ст. 107 КПК України зазначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню (ч. 5 ст. 27 КПК України). Недотримання наведених процесуальних вимог має місце і у випадку наявності технічного носія, однак відсутності на ньому зафіксованого судового провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та технічного носія інформації, розгляд даного кримінального провадження судом першої інстанції було відкладено на 17.07.2018. Цього дня, згідно журналу судового засідання, проводився допит обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_10 (а.м. 214-215) та здійснювалась технічна фіксація судового засідання.

Проте, як було встановлено апеляційним судом, робоча копія аудіозапису згаданого судового засідання, а також витребувана з міськрайонного суду архівна копія аудіозапису судового засідання від 17.07.2018 - не прослуховуються.

Крім того, відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України та п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України N 5 від 29.06.90 року, у разі визнання особи винуватою мотивувальна частина обвинувального вироку має містити: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду.

В цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного судом доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочину, а після цього - докази, з відповідною оцінкою та аналізом, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції виклав у ній формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним, та перерахував докази, які, на думку суду першої інстанції, доводять винуватість обвинуваченого. При цьому, суд першої інстанції не проаналізував належним чином та не дав оцінку жодному доказу, дослідженому в ході судового розгляду відповідно до ст. 94 КПК України, в тому числі : висновкам експертів, лише формально їх перелічив ( а.с. 224, 225).

На думку колегії суддів вказані порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок міськрайонного суду постановлений з істотними порушеннями вимог КПК України, тому підлягає до скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого слід з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства прийняти законне та обґрунтоване рішення .

За наявності вказаних підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не входить в обговорення вищенаведених доводів, викладених в апеляційних скаргах сторони обвинувачення та сторони захисту, та вважає, що вони повинні бути враховані місцевим судом та їм надана відповідна оцінка під час нового розгляду даного кримінального провадження.

Керуючись ст. 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, ст.ст.412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями та змінами обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 17 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Головуючий :

Судді :