ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/430/18 Справа № 203/562/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в складі:
Головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши 21 грудня 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 , ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 травня 2018 року, щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Бердянська Запорізької області, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої в АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України,-
ВСТАНОВИВ:
Цим вироком ОСОБА_8 визнана винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за не вчинення в інтересах третьої особи дії, з використанням наданої їй влади та службового становища, та призначено їй покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з державною службою на два роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено засуджену від відбуття призначеного основного покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку тривалістю два роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки. На підставі зобов`язано засуджену періодично з`являтися для реєстрації дост.76 КК України уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Питання речових доказів вирішено у відповідності до закону.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винною та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
ОСОБА_8 , згідно розпорядження № 27-к від 25.10.2013 року, призначена на посаду начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у м. Дніпропетровську Територіальної державної інспекції з питань праці у Дніпропетровській області, яка згідно Закону України «Про державну службу» належить до 5 категорії посад та пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих функцій. Таким чином, відповідно до примітки до ст.368 КК України ОСОБА_8 є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Відповідно до її посадової інструкції покладено наступні обов`язки: п.2.7 організовує та контролює своєчасне та якісне відпрацювання документів відділу; п.2.10 здійснює державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, законодавства про загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, виконує шляхом проведення перевірок: планових та позапланових, за дорученням керівництва Держпраці та ТДІзПП, правоохоронних органів, за пропозиціями установ, організацій і за зверненням громадян; п.2.14 складає у випадках, передбачених законом, протоколи про адміністративні правопорушення, розглядає справи про адміністративні правопорушення, виносить постанови про накладення адміністративних стягнень, у встановленому порядку передає матеріали про порушення до правоохоронних органів.
Таким чином, начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у м. Дніпропетровську Територіальної державної інспекції з питань праці у Дніпропетровській області ОСОБА_8 наділено зазначеними правами та покладено на неї відповідні обов`язки.
25.12.2014 року до Територіальної державної інспекції з питань праці у Дніпропетровській області надійшли матеріали фактичної перевірки ФОП « ОСОБА_9 ». Розгляд зазначених матеріалів 26.12.2014 року доручено начальнику відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у м. Дніпропетровську ОСОБА_8 , яка є держслужбовцем 5 категорії 9 рангу, тобто займає відповідальне становище.
12.01.2015 року ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні свого службового кабінету, повідомила представника за довіреністю ФОП « ОСОБА_9 » ОСОБА_10 про те, що існує можливість вирішити питання щодо не притягнення до відповідальності ФОП « ОСОБА_9 » за порушення трудового законодавства в ході розгляду матеріалів перевірки, які надійшли до Територіальної Державної інспекції з питань праці та визначила суму 2000 гривень.
ОСОБА_10 , з метою вирішення питання щодо не притягування до відповідальності ФОП « ОСОБА_9 », погодившись на пропозицію ОСОБА_8 , щодо надання неправомірної вигоди, о 12 годині 19.01.2015 року прибув до останньої на робоче місце. Надалі ОСОБА_8 , знаходячись у службовому кабінеті будучи службовою особою, що займає відповідальне становище, із корисливих мотивів, отримала від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у розмірі 2000 грн. за невчинення дій щодо прийняття заходів реагування та не притягнення до відповідальності ФОП « ОСОБА_9 » за виявлені порушення трудового законодавства в ході розгляду матеріалу перевірки.
В апеляції:
- прокурор просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Призначити покарання за ч. 3 ст. 368 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього належного їй майна з позбавленням права обіймати посади пов`язані з державною службою строком на 3 роки без спеціальної конфіскації на підставі ст. 96-2 КК України.
В обґрунтування вказав, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченої у скоєнні нею злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення, посилається на те, що рішення суду першої інстанції в частині призначення покарання є незаконним, через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення. Оскільки, суд приймаючи рішення про звільнення обвинуваченої від покарання з випробуванням не навів переконливих мотивів для прийняття такого рішення. Залишились не врахованими ті обставини, що обвинувачена повністю не визнала свою вину та не надала суду переконливих доказів на явності будь-яких хронічних захворювань.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_8 просить скасувати вирок і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діяннях складу злочину.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги вказала, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд посилається в своєму рішенні на покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , покази яких не можуть слугувати беззаперечним доказом так як є зацікавленою стороною у даному кримінальному провадженню. Свідок ОСОБА_12 лише засвідчила факт знаходження грошей серед книжок, які були на робочому столі. При цьому ОСОБА_8 дала пояснення, що вона виходила з кабінету, тому не може пояснити звідки з`явилися гроші на її робочому столі. Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 засвідчили лише факт передання грошей працівниками поліції ОСОБА_10 . Тому покази зазначених свідків доказової бази не містять.
Обвинувачена також вказала і на недопустимість доказу протоколу обшуку, оскільки відеозапис цієї слідчої дії містить істотні порушення КПК України.
Крім того, обвинувачена в апеляції вказує на те, що досудовим розслідуванням було грубо порушено ст. 290 КПК України, а саме їй не були відкриті ряд документів на підставі яких проводилися негласні слідчі дії, тим самим вона була обмежена в праві на захист і не мала можливості переконатися чи уповноваженою особою приймалося рішення про проведення негласної слідчої дії, чи пройшов цей дозвіл за погодженням з прокурором. Зазначає, що відео контроль, який проводився без її відома на підставі ухвали слідчого судді є втручання в її приватне життя. Обвинувачена наголошує, що не відкриття матеріалів НСРД, у тому числі і ухвал суду про надання дозволу на їх проведення стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України є підставою для визнання таких доказів недопустимими, а тому вважає, що всі докази здобуті в результаті негласних слідчих дій є незаконними і тому не можуть бути належними доказами і покладеними в основу вироку.
Заслухавши обвинувачену та її захисника, які підтримали доводи та вимоги своєї апеляційної скарги та проти апеляції прокурора заперечували, прокурора який заперечував проти заявлених вимог в апеляції обвинуваченої та підтримав доводи і вимоги апеляції прокурора, перевіривши матеріали провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляцій та висловлені в ході розгляду кримінального провадження заперечення, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи в апеляції обвинуваченої ОСОБА_8 щодо порушення її права на захист з посиланням на те, що їй не були відкритті усі матеріали НСРД, зокрема ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення аудіо-відео контролю за нею, колегія суддів частково приймає до уваги з огляду на наступне.
За змістом ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
За положеннями цієї статті 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Судом першої інстанції покладено в основу вироку докази в підтвердження винуватості ОСОБА_8 , а саме результати проведення негласних слідчих дій, зокрема протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 21.01.2015 року, про результати аудіо, відео контролю за особою від 20.01.2015 року, аудіо-, відеоінформація, яка міститься на електронних носіях і була переглянута в судовому засіданні, де суд зазначив, що вказані негласні слідчі дії проводилися на підставі ухвали слідчого судді.
Проте, матеріалами справи і оскаржуваним вироком не підтверджено, що суд перевіряв належність і допустимість вказаних доказів, зокрема підстави проведення вказаних негласних слідчих дій, проти яких заперечує обвинувачена і стверджує, що їй не було відкрито в порядку визначеному ст. 290 КПК України матеріали, які слугували підставою для проведення відносно неї НСРД.
Таким документом є ухвала слідчого судді, на яку посилається у вироку суд першої інстанції і на яку наголошує обвинувачена в своїй апеляції як на таку, яка не була їй відкрита для ознайомлення, що перешкодило їй відповідно здійснювати адекватний захист.
Аналіз статей 86 та 87 ПК України, якими зобов`язано суд визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов загалом зводить до того, що оцінка доказового матеріалу отриманого в результаті НСРД, вимагає ознайомлення не лише із протоколами, а й з правовою підставою проведення відповідної дії - ухвалою слідчого судді.
Під час проведення НСРД тимчасово обмежуються конституційні права і свободи, тому суд повинен був ретельно перевірити, чи були дотримані на досудовому слідстві вимоги статей 246-248 КПК України щодо порядку збирання доказів, - зокрема наявність як підстави проведення НСРД ухвали слідчого судді про задоволення клопотання про проведення певного виду НСРД. Крім того, суд повинен був впевнитися, що процесуальна дія проведена в період строку дії ухвали слідчого судді, що передбачено ст. 249 КПК України.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року ( справа №1-31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або порушенням порядку, встановленого законом.
У цьому рішенні Конституційного суду України, визнаватися допустимим і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Європейський суд з прав людини при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів. Не виключаючи можливості використання особливих слідчих методів агентурних методів, що само по собі не порушує права на справедливий судовий розгляд, ЄСПЛ висловив позицію, що у зв`язку з ризиком підбурювання з боку поліції при використанні таких методів, їх використання має бути обмежено чіткими рамками ( справа Раманаускас проти Литви).
Втім, як убачається з оскарженого вироку, суд не переконався у відповідності зазначених вище ним у вироку доказів вимогам статті 86 КПК та не навів належних доводів, на підставі яких визнав їх такими, що отримані в порядку встановленому КПК.
За ствердженням обвинуваченої в апеляції, матеріали, а саме ухвала слідчого судді на підставі якої були проведенні негласні слідчі дії відносно неї не були їй відкритті.
Відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази , які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Якщо сторона кримінального провадження не здійснюють відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази ( частина одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).
За вказаних положень, не відкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій ( ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Така позиція наведена у рішенні Верховного Суду України від 16.03.2017 року № 5-364кс16), де Суд сформулював висновок про те, що фактичні дані отримані в результаті проведення, у даному випадку вказаних вище негласних слідчих дій, можуть бути визнані належними та використані як докази, а саме як документи, у кримінальному провадженні за умови, якщо вони отримані в порядку, передбаченому КПК, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України Про оперативно-розшукову діяльність та невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.
Таким, чином, суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, під час якого залишилися недослідженими обставини, а саме чи були отриманні дослідженні фактичні дані в результаті проведення негласних слідчих дій у даному кримінальному провадженні в порядку, передбаченому КПК та чи не було порушено право обвинуваченої на захист при виконанні вимог статті 290 КПК, що відповідно до статті 409 КПК є підставою для скасування такого рішення.

На даній стадії, апеляційний суд не може усунути допущені судом першої інстанції порушень, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та перевірити доводи апеляції обвинуваченої щодо порушення її права на захист та відповідності висновків суду стосовно винуватості обвинуваченої у вчинені інкримінованого їй кримінального правопорушення та відповідності висновків суду обставинам справи, у тому числі і перевірити доводи апеляції прокурора.
З огляду на викладене, оскільки апеляційний суд позбавлений можливості постановити судове рішення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження п.2, п.13, п.16 ст. 7 КПК України, колегія суддів, вважає необхідним задовольнити апеляційні скарги обвинуваченої та прокурора частково, вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, який необхідно провести з дотриманням вимог зазначених вище положень закону, також ретельно перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах обвинуваченої та прокурора, дати на все вичерпану відповідь та ухвалити справедливе законне рішення у відповідності до вимог ст. ст. 370, 374 КПК України.
Керуючись ст. ст. 7, 9, 407. 409, 410 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 травня 2018 року, щодо ОСОБА_8 , обвинуваченої за ч. 3 ст. 368 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4