Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/88/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.03.2019 року. м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 жовтня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, безробітного, неодруженого, без місця реєстрації, такого, який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 17.02.2012 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн.;
- 12.04.2012 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік один місяць;
- 02.09.2015 року вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки;
- 24.03.2015 року вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки;
визнано винуватим та засуджено за: ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати у кримінальному провадженню в розмірі 1 144 гривні.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за вчинення: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно; закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно; таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням до іншого приміщення.

Кримінальні правопорушення, як те встановлено судом, вчинені при наступних обставинах.

В період часу з 11 грудня 2017 року по 13 грудня 2017 року, в нічний час доби, точна дата та час досудовим розслідуванням не встановлені, ОСОБА_8 перебував біля дачної ділянки № НОМЕР_1 , розташованої на території СТ «Урожай», де у нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи таємно, повторно, ОСОБА_8 , знаходячись біля дачної ділянки № НОМЕР_1 , таємно викрав належні ОСОБА_10 металеві труби в кількості вісім штук розміром кожна: довжина 2,5 метра, діаметр 59 мм, товщина стінки 3 мм, загальною вагою 130 кг., вартість яких згідно з висновком експертизи № 13 від 29.01.2018 складає 1 744 гривні 00 копійок.
Заволодівши викраденим майном, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому майнову шкоду на суму 1 744 гривні.
Крім того, в період часу з 21 години 00 хвилин 19 грудня 2017 року по 01 годину 00 хвилин 20 грудня 2017 року, ОСОБА_8 перебував за адресою: АДРЕСА_2 , де у нього виник умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення. Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи таємно, повторно, ОСОБА_8 проник до приміщення будинку розташованого за вказаною адресою, звідки таємно викрав належні ОСОБА_11 20 металевих листів розміром кожний: ширина 40 см., довжина 3 метра, товщина стінки 2 мм. загальною вагою 300 кг., вартість, яких згідно з висновком експерта №14 від 29.01.2018 року складає 2 640 грн.
Заволодівши викраденим майном з місця скоєння кримінального порушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому майнову шкоду на суму 2640 гривень.
Крім того, 29 травня 2017 року, ОСОБА_8 перебував біля дачної ділянки № НОМЕР_2 , розташованої на території СТ «Урожай», де у нього виник умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення. Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи таємно, повторно, ОСОБА_8 проник на територію дачної ділянки, звідки таємно викрав належний ОСОБА_12 металевий бак для води розміром: довжина 1,7 метра, висота 1,5 метра, довщина стінки металу 3 мм., загальною вагою 200 кг. Вказаний бак був у належному стані та був придатний для подальшого використання за призначенням, вартість якого, згідно з висновком експертизи № 15 від 29.01.2018 року складає 2 250 гривень 00 копійок.
Заволодівши викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому майнову шкоду на суму 2 250 гривень.
Крім того, 13 січня 2018 року, приблизно о 22 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 перебував за адресою: АДРЕСА_3 , де у нього виник умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення. Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи таємно, повторно, ОСОБА_8 проник до приміщення сараю за адресою вказаного домоволодіння, звідки таємно викрав кролів в кількості 8 штук породи «Новозеландський» коричневого кольору вагою кожний 3 кг., вартість яких згідно з висновками експертизи № 16 від 29.01.2018 складає 2 640 гривень 00 копійок та курей породи «Мастер-Грей» в кількості 12 штук, вагою кожна 2 кг., вартість яких згідно з висновком експертизи № 16 від 29.01.2018 складає 840 гривень 00 копійок.
Заволодівши викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому майнову шкоду на загальну суму 3 480 грн.
Крім того, 01 травня 2018 року, приблизно о 02 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 проходив повз будинок, який розташований на ділянці АДРЕСА_4 , належний потерпілій ОСОБА_13 . В цей час у ОСОБА_8 виник умисел спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна поєднаного із проникненням в інше приміщення. Реалізуючи свій злочинний умисел діючи повторно, ОСОБА_8 переліз через паркан, який огороджує територію вказаного домоволодіння, та помітив на території гараж. Розуміючи, що в приміщенні гаражу можуть бути інструменти, підійшов до нього та, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, заліз на дах гаражу, звідки, зірвавши лист шиферу, проник до приміщення вказаної будівлі та намагався викрасти інструменти, належні потерпілій, а саме: електропилку «Craft Tec Germany eks 2100» зеленого кольору, вартість якої згідно з висновком експерта №473 від 08.06.2018 складає 1 350 грн., бензопилу марки «Дніпро-М» червоного кольору, вартість якої згідно з висновком експерта №473 від 08.06.2018 складає 1 266,66 грн.
Вказане майно ОСОБА_8 поклав на дах гаражу, щоб у подальшому зникнути із місця вчинення кримінального правопорушення із цим майном. Однак, злочині дії ОСОБА_8 не були доведені до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як він на місці вчинення кримінального правопорушення був затриманий потерпілою ОСОБА_13 .
В апеляційних скаргах:
обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції змінити, застосувати щодо нього положення ст. 75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням.
В обґрунтування своїх вимог наводить такі доводи.
Винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень ним визнана повністю, тяжких наслідків від вчиненого не настало, він щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, також вважає, що невідбуті судимості у нього відсутні;

прокурор у кримінальному провадженні, в зміненій апеляційній скарзі, просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд.
Умотивовує свої вимоги наступними доводами.
Органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, за цими статтями пред`явлено обвинувачення.
Однак, судом першої інстанції, у вироку зазначено, що дії ОСОБА_8 , крім ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, кваліфіковані за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, при цьому обвинувачення сформульоване та викладене як відповідне кваліфікації за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.
Разом із тим, судом визнано доведеним обвинувачення в межах його пред`явлення досудовим розслідуванням; судовий розгляд проведено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого не оспорені.
Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах обвинуваченого, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив пом`якшити покарання, шляхом застосування ст. 75 КК України, думку адвоката на підтримку свого підзахисного, та які не заперечили задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав подану прокурором апеляційну скаргу, заперечив задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
По причині скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції в зв`язку із істотними порушеннями кримінального процесуального закону та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, - суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст. 409 КПК України, зокрема, ними є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як встановлено ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зі змісту оскаржуваного вироку суду, судовий розгляд, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, обмежений допитом обвинуваченого та дослідженням характеристик особи обвинуваченого.
Дослідження та оцінювання фактичних обставин справи, оцінювання правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , - учасниками судового провадження визнано недоцільним, оскільки такі обставини ніким не оспорювалися.
Судом першої інстанції у вироку зазначено, що судом визнається доведеним обвинувачення, пред`явлене органом досудового розслідування ОСОБА_8 , в повному обсязі, в межах пред`явлення цього обвинувачення.
/а.п. 116 т. 3 журнал судового засідання; а.п. 138 т. 3 вирок/
Обвинувачення ОСОБА_8 органом досудового розслідування пред`явлене за вчинення: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, - ч. 2 ст. 185 КК України; таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням до іншого приміщення, - ч. 3 ст. 185 КК України; незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням до іншого приміщення, - ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.
/а.п. 2-4 т. 3 обвинувальний акт; а.п. 58 т. 3 обвинувальний акт/

Разом із тим, як убачається з вироку суду, судом ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, з кваліфікацією дій за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

За вчинення вказаного злочину судом першої інстанції й призначено обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

/а.п. 136, 138, 139 т. 3 вирок/

Однак, обвинувачення за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_8 не пред`являлось, судове слідство в повному обсязі або з дослідженням доказів по даному епізоду злочинного діяння (епізод від 01 травня 2018 року) судом не проводилось, оцінка доказам не надавалась, не оцінювалася й кваліфікація дій обвинуваченого по даному епізоду.

Рішення про визнання винуватим та засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України судом не мотивоване, як не мотивоване рішення (його відсутність) стосовно злочинного діяння, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, обвинувачення у якому пред`явлено ОСОБА_8 органом досудового розслідування.

Вказане свідчить про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, порушення права обвинуваченого на захист.

При цьому, колегія суддів позбавлена можливості виправити вказані порушення в силу положень ч. 3 ст. 349, ст. 404 КПК України, і не вправі у конкретному випадку досліджувати обставини і докази, що не досліджувалися судом першої інстанції, і що може призвести до погіршення становища обвинуваченого (те стосується апеляційних вимог про ухвалення нового вироку, із визнанням ОСОБА_8 винуватим за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України).

Відтак, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження.

Беручи до уваги положення ст. 331, ст. 177, ст. 194 КПК України, мету застосування запобіжного заходу, а саме забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватись від суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, тощо, - колегія суддів вважає за необхідне обрати обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_8 скасувати.

Призначити у цьому ж місцевому суді новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 .

ОСОБА_8 обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, - з 05 березня 2019 року по 03 травня 2019 року.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Відповідає оригіналу:
Суддя Кропивницького
Апеляційного Суду ОСОБА_2