ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/177/19 Справа № 195/1134/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 10 серпня 2017 року у кримінальному провадженні №0000728 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Вищетарасівка Томаківського району Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 29.05.2015 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 140 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 389 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.
Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 10 серпня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено йому покарання у вигляді 1 року обмеження волі.
На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 29 травня 2015 року у виді 96 годин громадських робіт, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді 1 року 12 днів обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт за наступних обставин.
ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення умисних корисливих злочинів належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, знову вчинив злочин.
Так, вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 29.05.2015 року у справі № 195/675/15-к за скоєння злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України ОСОБА_7 засуджено до 140 годин громадських робіт.
Пізніше, а саме 02.07.2015 року до Томаківського районного відділу Південо-Східного МРУ ВКПП МЮ на виконання надійшов вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області, який 30.06.2015 року набрав чинності.
04 жовтня 2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи у Томаківському районному відділі Південо-Східного МРУ ВКПП МЮ, розташованому по вул. Л. Українки, буд. № 51 в смт. Томаківка Томаківського району Дніпропетровської області був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання, попереджений про притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України у разі ухилення від відбуття покарання, не пов`язаного з позбавленням волі. Цього ж дня ОСОБА_7 було вручено направлення на відбування громадських робіт до Вищетарасівської сільської ради Томаківського району Дніпропетровської області, з зазначенням їх початку - 05.10.2016.
Проте, будучи ознайомленим з умовами та порядком відбування покарання, відповідно до вимог ст. 37 Кримінально-виконавчого кодексу України та попередженим про притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України засуджений ОСОБА_7 умисно, без поважних на те причин, у визначений направленням інспектора Томаківського районного відділу Південо-Східного МРУ ВКПП МЮ строк до виконання покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 29.05.2015 у справі № 195/675/15-к не приступив, розпочавши його виконання лише з 28.10.2016 року.
Згідно розпорядження голови Вищетарасівської сільської ради № 4-к від 06.10.2016 року на ОСОБА_7 покладено обов`язок щодо виконання громадських робіт у вигляді благоустрою території Вищетарасівської сільської, які підлягали виконанню з 07.10.2016 року.
На виконання вищезазначеного вироку суду та розпорядження голови Вищетарасівської сільської ради № 4-к від 06.10.2016 року, починаючи з жовтня 2016 року відповідальною особою ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_7 складались «Графіки виходу на роботу засудженого», у якому встановлювалась кількість годин відпрацювання громадських робіт. На підставі вищевказаних графіків були складені табелі виходу на роботу ОСОБА_7 . Згідно табелів виходу на роботу ОСОБА_7 в жовтні 2016 року із встановлених 64 годин було відпрацьовано 8 годин, в листопаді 2016 року із встановлених 92 годин відпрацьовано 36 годин. У подальшому, у зв`язку з неявками ОСОБА_7 до Вищетарасівської сільської ради Томаківського району Дніпропетровської області для виконання покарання «Графіки виходу на роботу засудженого - не складались та відповідно громадські роботи не виконувались.
Не встановлено будь-яких об`єктивних фактів, які б свідчили, що за станом здоров`я або інших поважних причин ОСОБА_7 не має або не мав змоги виконати вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 29.05.2015 у справі № 195/675/15-к, на підставі якого його засуджено до виконання 140 годин громадських робіт.
Ураховуючи викладене ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою ухилення від відбування покарання у вигляді 140 годин громадських робіт, у період з жовтня 2016 року по теперішній час ухилився від відбування зазначеного покарання, а саме: протягом вказаного періоду не виконує встановлених обов`язків, порушує порядок та умови відбування покарання без поважних причин.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляції прокурор просить вироку суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_7 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у вигляді 3 місяців арешту. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 29 травня 2017 року та остаточно призначити покарання у вигляді 3 місяців 5 днів арешту.
Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого, прокурор посилається на порушення судом вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вважає, що суд невірно тлумачив закон, внаслідок чого обвинуваченому було призначено занадто м`яке покарання та необґрунтовано звільнено останнього від його відбування. На думку сторони обвинувачення, покарання у вигляді арешту буде законним і таким, що сприятиме перевихованню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити.
В судовому засіданні обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги відмовити.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 389 КК України в апеляційні скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає їх достатньо обґрунтованими, а висновок суду про звільнення останнього від покарання з випробуванням таким, що не ґрунтується на засадах призначення покарання, визначених ст. 65 КК України.
Так, за змістом ст. 65 КК України при призначені покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
З вимог ч. 1 ст. 75 КК України слідує, що при призначенні покарання у виді обмеження волі суд вправі прийняти рішення про звільнення особи від відбування, якщо з урахуванням тяжкості злочину особи винного та інших обставин справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
При вирішенні питання про застосування ст. 75 КК України суд має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для цього є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути наведені докладні мотиви.
Як вбачається з роз`яснень, які містяться в п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
При визначенні обвинуваченому виду та розміру покарання, звільненні його від відбування покарання відповідно до вимог ст. 75 КК України, суд першої інстанції виходив із ступеня тяжкості вчиненого злочину та особи обвинуваченого ОСОБА_7 , який легковажно віднісся до призначеного судом покарання за попереднім вироком, характеризується позитивно за місцем проживання, а також ним враховано щире каяття, як обставина, що пом`якшує покарання та рецидив злочину, як обставина, що обтяжує покарання.
Однак, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не дотримався вищевказаних вимог закону та ухвалив рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за відсутності передбачених законом підстав, при цьому не мотивувавши своє рішення належним чином та не зазначивши, які обставини справи і дані про особу дають підстави стверджувати про можливість його виправлення без відбування покарання з відповідним контролем за ним.
Так, на переконання колегії суддів, суд не надав належної оцінки тим обставинам, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий. Крім того, суд першої інстанції залишив поза увагою й те, що останній ухилився від виконання вироку Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 29 травня 2015 року, чим скоїв новий злочин в період невідбутого строку покарання, внаслідок чого й було ухвалено оскаржуваний вирок та призначено покарання за сукупністю вироків відповідно до вимог ст. 71 КК України.
Надаючи оцінку встановленим судом обставинам та доказам на їх підтвердження, колегія суддів не вважає їх достатніми для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, а тому доводи прокурора заслуговують на увагу.
Крім того, апеляційний суд враховує і поведінку обвинуваченого після ухвалення оскарженого вироку, що останній ухилявся від явки в судове засідання, про поважні причини своєї неявки суду не повідомляв, внаслідок чого розгляд справи неодноразово відкладався та постановлювалися ухвали про його привід, однак за місцем проживання ОСОБА_7 був відсутній, відомостей про його місце знаходження суду не надавав та в результаті був оголошений у розшук.
При цьому, обвинуваченому при ухваленні оскарженого вироку, судом першої інстанції було роз`яснення про наслідки невиконання покладених на нього обов`язків у разі звільнення його від відбування покарання, однак, незважаючи на це останній належних висновків для себе не зробив та знову легковажно віднісся до призначеного йому покарання, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.
За наведених обставин, на переконання апеляційного суду, призначене обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України в даному випадку є недопустимим, а виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів можливе лише в умовах ізоляції суспільства.
Таким чином, враховуючи всі обставини справи та особу ОСОБА_7 , апеляційний суд дійшов висновку, що саме призначення покарання в межах санцкції ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту буде відповідати вимогам ст. 50 КК України, відповідно до якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 413, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
З огляду на вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , у зв`язку з чим підлягає задоволенню, а вирок суду частковому скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 10 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту.
На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 29 травня 2017 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 (трьох) місяців 5 (п`яти) днів арешту.
Строк відбуття покарання відраховувати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку вручити обвинуваченому ОСОБА_7 та прокурору.

Судді:

___________________ ___________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4