ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 577/4/17к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/319/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.3 ст.187, ч.1 ст.357 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргамипрокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Конотопськогоміськрайонного суду Сумської області від 31 березня 2017 року стосовно ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 31 березня 2017 року,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, офіційно не працевлаштованого, з професійно-технічною освітою, одруженого, раніше судимого: 15.11.2013 р. Прилуцьким міськрайонним судом Чернігівської області за ст.ст.355 ч.3, 146 ч.2, 70 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого чу вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 187, ч.1 ст.357 КК України та призначено покарання:за ч.3 ст. 187 КК України - 9 років позбавлення волі із конфіскацією майна крім житла;за ч.1 ст. 357 КК України - 1 рік обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_13 покарання у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією майна крім житла;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Вирівка Конотопського району, мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, офіційно не працевлаштованого, з професійно-технічною освітою, одруженого, не судимого: 1) 11.05.1995 р. Військовим судом Харківського гарнізону за ст.ст.81 ч.3, 249 п в", 42, 43, 44, 46-1 КК України (1960 р.) до покарання у виді 2 років позбавлення волі з відстрочкою відбування покарання на 1 рік; 2) 08.09.1997 р. Конотопським міським судом за ст.ст. 142, 140 ч.3, 42 КК України (1960 р.) до покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 3) 29.06.2010 р. Конотопським міськрайонним судом за ст.ст. 185 ч.3 КК України до покарання 3 роки 3 місяці позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого чу вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 187, ч.1 ст.357 КК України та призначено покарання:за ч.3 ст. 187 КК України - 9 років позбавлення волі із конфіскацією майна крім житла;за ч.1 ст. 357 КК України - 1 рік обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_14 покарання у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією майна крім житла.

Позовні вимоги ОСОБА_15 задоволено.Стягнуто із ОСОБА_16 у солідарному порядку на користь потерпілого ОСОБА_15 4250 грн. матеріальної шкоди та 5000 моральної.

Вказаним вироком встановлено, що 17.11.2016 р. близько 11 год. обвинувачені ОСОБА_12 , ОСОБА_7 за попередньою змовою через відчинені двері проникли до кв. АДРЕСА_3 , де здійснили напад на потерпілого ОСОБА_15 з метою заволодіння його майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для його життя та здоров`я. В ході злочинних дій обвинувачені повалили ОСОБА_15 на підлогу, при цьому ОСОБА_12 тримав останнього за руки, а ОСОБА_7 скотчемзв`язав їх, а також за допомогою простирадла зв`язав ноги. Вимагаючи гроші ОСОБА_12 наніс потерпілому не менше 3 ударів ногою в обличчя та з кишені його сорочки забрав 1750 грн. Продовжуючи злочинні дії ОСОБА_12 взяв зі столу ножа і приставив до шиї ОСОБА_15 , на що той, будучи наляканим, вказав на коробку з під дисків під тумбочкою, у якій зберігалися 2500 грн. Заволодівши вказаною сумою, обвинувачені з тумбочки також викрали офіційні документи, а саме 3 банківські картки ПАТ КБ "ПриватБанк № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 ,№ НОМЕР_3 та 2 мобільних телефони. На вимогу обвинувачених потерпілий назвав пін-коди до вказаних карток, однак в подальшому заблокував рахунки на вказаних картках і викрасти з них кошти не вдалося.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , обвинувачені ОСОБА_12 і ОСОБА_7 , захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 подали на нього апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , із зміненими та поповненими апеляційними доводами та вимогою, просить скасувати вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 31 березня 2017 року, а кримінальне провадження за обвинуваченням його у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст.357 КК України закрити та відкрити нове провадження за ч.2 ст.296, ч.1 ст.357 КК України. Просить повторно допитати потерпілого ОСОБА_15 , свідка ОСОБА_17 , повторно дослідити протоколи слідчого експерименту за цим провадженням, а також відомості, що характеризують особу обвинуваченого.

В обґрунтування вимог обвинувачений вказує на те, що судовий розгляд проведено не в повному обсязі, оскільки судом відмовлено в задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_12 про допит свідка ОСОБА_17 , а також про проведення слідчого експерименту за участю обвинувачених та потерпілого.

Також обвинувачений посилається на те, що висновки суду, викладені в оскаржуваному вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки у нього та у ОСОБА_12 не було спільного умислу на вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст.357 КК України, а судом не були взяті до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Крім того, як зазначає обвинувачений ОСОБА_7 , суд обґрунтував оскаржуваний вирок показанням потерпілого ОСОБА_15 , який на протязі усього судового розгляду постійно змінював свої показання, що суперечить вимогам чинного кримінального процесуального законодавства.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїх апеляційних доводах зазначає про порушення права на захист, оскільки починаючи з моменту його затримання і до ухвали суду не було повідомлено про це центр з надання безоплатної правової допомоги, а також надання перших ОСОБА_18 та впізнання ОСОБА_7 по голосу провадилося без захисників.

На думку обвинуваченого, судом також не вірно вирішено цивільний позов потерпілого, так як ОСОБА_15 документально не підтвердив витрати, що пов`язанні з лікуванням, а також під час судового розгляду не встановлено, що він забрав гроші у потерпілого.

Захисник ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзіпросить змінити вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 31 березня 2017 року, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.3 ст.187, ч.1 ст.357 КК України на ч.2 ст.296 КК України та пом`якшити покарання.

В апеляційних доводах захисник зазначає, що умисел у ОСОБА_12 і ОСОБА_7 був направлений на побиття потерпілого ОСОБА_15 , а подальші дії обвинувачених переросли в хуліганські. Крім того, ОСОБА_12 під час своїх противоправних дій вчинив також відкрите викрадення чужого майна, до якого ОСОБА_7 відношення не має.

Також захисник вказує на те, що призначене покарання є занадто суворим, ОСОБА_19 вину визнав у вчиненні хуліганства, щиро розкаявся, тяжкі наслідки від вчиненого злочину не настали;

Прокурор, в апеляції в редакції змінених доводів та вимог, просить вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 31 березня 2017 року: в частині засудження ОСОБА_12 за ч.3 ст.187, ч.1 ст.357 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку зі смертю обвинуваченого; стосовно ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покараннястрок попереднього ув`язнення з 18 листопада 2016 року по день набрання вироку законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Обґрунтовуючи свою вимогу прокурор вказує на те, що відповідно до свідоцтва про смерть ОСОБА_20 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 , а тому вирок стосовно останнього підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України.
Крім того, прокурор вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно не зарахував ОСОБА_7 в строк відбуття покараннястрок попереднього ув`язнення з 18 листопада 2016 року по день набрання вироку законної силивідповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України(в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), у зв`язку з чим, на думку апелянта, оскаржуваний вирок підлягає зміні в цій частині;

Захисник ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 31 березня 2017 року стосовно ОСОБА_21 , перекваліфікувати дії її підзахисного з ч.3 ст.187 КК України на ч.2 ст.186КК України, призначивши йому покарання в межах санкції статті з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання; вирок в частині засудження ОСОБА_21 за ч.1 ст.357 КК України залишити без змін.

В обґрунтування своєї вимоги захисник вказує на те, що умислу у обвинуваченого ОСОБА_21 на вчинення розбійного нападу не було, у зв`язку з чим висновки суду, викладені в оскаржуваному вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Крім того, як зазначає апелянт, судом невірно надано оцінкудоказам, що досліджені під час судового розгляду, показанням обвинувачених та потерпілого. Також, на думку захисника, показання свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 жодним чином не доводять вину ОСОБА_21 за пред`явленим обвинуваченням.

Обвинувачений ОСОБА_20 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 31 березня 2017 року і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В своїй апеляційнійскарзіобвинувачений також зазначає доводи, що тотожні з апеляційними доводами ОСОБА_24 , а також вказує на те, що судовий розгляд проведено не в повному обсязі, оскільки були відхиленні клопотання обвинувачених про виклик та допит свідків; висновки суду, що викладені в оскаржуваному вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, так як наміру на розбій стосовно потерпілого у обвинувачених не було і суд невірно кваліфікував його дії.

До початку апеляційного розгляду до Харківського апеляційного суду надійшло повідомлення з від начальнику відділу по контролю за виконанням судових рішень Сумського СІЗО ОСОБА_25 , згідно якого вбачаться, що обвинувачений ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_3 помер в КУ «Сумська міська лікарня №1».

Вислухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали їх апеляційні скарги і просили їх задовольнити; доводи прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу сторони обвинувачення; думку захисника ОСОБА_9 , яка просила задовольнити її апеляційну вимогу, але не заперечувала проти задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора ; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора в редакції змінених доводів підлягає задоволенню, апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 та обвинуваченогоОСОБА_12 підлягають частковому задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 належить залишити без задоволення, зважаючи на наступне.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги прокурора, проти якої захисник ОСОБА_9 не заперечувала під час апеляційного розгляду, колегія суддів бере до уваги їх процесуальну позицію щодо необхідності закриття кримінального провадження на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України, внаслідок отримання відомостей про смерть обвинуваченого ОСОБА_12 .
При цьому прокурор і захисник ОСОБА_9 не підтримали та не заявляли будь-яких клопотань щодо дослідження доказів по справі.
Відповідно п.5 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо помер обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.
Згідно зі ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Як вбачається з відомостей повідомлення з від начальнику відділу по контролю за виконанням судових рішень Сумського СІЗО ОСОБА_25 , обвинувачений ОСОБА_12 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 в КУ «Сумська міська лікарня №1» .
Необхідності у провадженні для ОСОБА_26 не вбачається.Захисник ОСОБА_9 під час апеляційного розгляду також надала пояснення про те, що з нею не зв`язувалися родичі обвинуваченого ОСОБА_12 щодо необхідності йогореабілітації.
З огляду на викладене та з урахуванням думки всіх учасників провадження при апеляційному розгляді, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку в частині засудження ОСОБА_12 та закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_12 за ч. 3 ст.187, ч.1 ст.357 КК України , що чітко передбачено КПК України у ст.417 та п.5 ч.1 ст.284 КПК України.
За таких обставин, у зв`язку з скасуванням вироку та закриттям кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_12 , колегія суддів задовольняє частково апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_9 .

Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження і доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованих йому злочинів, дав належну правову оцінку, правильно кваліфікував його дії та обґрунтовано прийшов до висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст.357 КК України.
Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , що містять твердження про припущення та помилковість висновків суду, зазначених у вироку, а також їх суперечність фактичним обставинам справи, мають суто суб`єктивний характер та спрямовані на ухилення від кримінальної відповідальності у зв`язку з обораною лінією захисту. Такі твердження захисника та обвинуваченого повністю спростовуються об`єктивними відомостями дослідженими судом першої інстанції в судовому засіданні за участю сторін, внаслідок чого судом надано їм обґрунтовану оцінку в нарадчій кімнаті за наслідками проведення всього судового розгляду.
Зокрема, суд першої інстанції послався у вироку в обґрунтування винуватості обвинуваченого за пред`явленим обвинуваченням за ч.3 ст.187, ч.1 ст.357 КК України на низку доказів, які походять з різних джерел, що безпосередньо стосуються події злочину та його наслідків, тому є належними та допустимими доказами.
Суд ретельно допитав потерпілого ОСОБА_15 , який надав показання про те, що17.11.2016 р. близько 11 год. до його квартири за АДРЕСА_4 зайшов ОСОБА_12 , а за ним чоловік у масці, які повалили його на підлогу. Обидва били руками і ногами, руки зв`язали скотчем, рота заткнули, а також за допомогою простирадла зв`язали ноги. Хтось поліз у кишеню його сорочки, звідки забрав гроші в сумі 1750 грн. Продовжуючи злочинні дії ОСОБА_12 взяв зі столу ножа і приставив до шиї ОСОБА_15 , на що той, будучи наляканим, вказав на коробку з під дисків під тумбочкою, у якій зберігалися 2500 грн., які в подальшому забрали грабіжники. Також, заволодівши вказаною сумою, зазначені особи обшукали квартиру і забрали 3 бакнівські карти, запитуючи пін-код до них, та 2 телефони, після чого залишили житло. Хвилин через 20 потерпілий звільнився та викликав поліцію.

При цьому колегія суддів також бере до уваги показання потерпілого, які він надавав під час судового розгляду в суді першої інстанції, про те, що він цілком сприймав усні погрози його життю, як реальні.
Обвинувачений ОСОБА_7 під час судового розгляду не заперечував, що перебував разом з ОСОБА_12 17.11.2016 р. в квартирі потерпілого ОСОБА_15 та наносив удари останньому.
У колегії суддів відсутні підстави ставити під сумнів показання потерпілого ОСОБА_15 ,які були отримані судом безпосередньо під час судового розгляду за участю сторони захисту. Крім того, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 не містить будь-яких об`єктивних даних, які б ставили ці показання потерпілого під сумнів.

Також, після ухвалення оскаржуваного вироку за цим провадженням, обвинувачений ОСОБА_7 звернувся до правоохоронних органів із заявою про надання потерпілим ОСОБА_15 під час досудового розслідування та судового розгляду цього кримінального провадження в суді першої інстанції завідома неправдивих показань. Постановою старшого слідчого Конотопського ВП ГУНП в Сумській області від 06.12.2017 року, кримінальне провадження № 0000175 від 06.10.2017 року за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.384 КК України, закрито у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_15 складу цього кримінального правопорушення (арк. 208 т.3). Ця постанова слідчого залишена без змін (арк.209-210, 245-246 т.3).

Зазначені показання потерпілого ОСОБА_15 також підтверджуються показаннями ОСОБА_27 та письмовими доказами, що досліджені судом під час судового розгляду цього кримінального провадження, а саме: протоколом огляду місця події від 17.11.2016 року; протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 18.11.2016 року; протоколів пред`явлення для впізнання особи по голосу від 18.11.2016 року; висновками судово-медичних експертиз №№ 512, 531, 553.
Аналізуючи поведінку обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів не може погодитися з апеляційними доводамиобвинуваченого та його захисника ОСОБА_8 щодо відсутності у нього умислу на вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст.357 КК України, оскільки обвинувачений під час нападу на потерпілого був у масці, наносив удари потерпілому, після чого провадив обшук його квартири, діяв з ОСОБА_12 злагоджено та не намагався зупинити дії останнього, у зв`язку з чим такі твердження сторони захисту, на думку колегії суддів, є суб`єктивними та безпідставними.
За таких обставин, враховуючи об`єктивну встановлену послідовність і хронологію події вчинення злочинів стосовно потерпілого ОСОБА_15 , об`єктивно вбачається, що на потерпілого ОСОБА_15 було здійснено ОСОБА_7 разом із ОСОБА_12 напад з метою заволодіння його майном потерпілого, що поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для його життя та здоров`я, а також викрадення офіційних документів.

Колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами обвинуваченогоОСОБА_7 про те, що під час проведення йогопред`явлення для впізнання по голосу від 18.11.2016 року та першого допиту ОСОБА_7 , в якості підозрюваного, було порушено вимоги чинного КПК України.
Як вбачається з відомостей протоколу пред`явлення для впізнання особи по голосу від 18.11.2016 року (арк. 134-135 т.1), ця процесуальна дія була розпочата 18.11.2016 рокуо 17 год. 45 хв. та закінчена о 18 год. 11 хв., під час якої потерпілий ОСОБА_15 впізнав по голосу обвинуваченого ОСОБА_7 .

Відповідно до відомостей протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 18.11.2016 року (арк. 172-175 т.1),ОСОБА_7 було затримано 18.11.2016 року о 19 год. 40 хв. У цьому протоколі, який був складений у присутності двох понятих, ОСОБА_7 зазначив, що зауважень не має та потребує на послуги захисника.

Згідно відомостей матеріалів кримінального провадження (арк. 169 т.1),доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги стосовно ОСОБА_7 було видано на ім`я захисника ОСОБА_8 18.11.2016 року о 19 год. 40 хв.
Перший допит ОСОБА_7 , в якості підозрюваного, відповідно до відомостей протоколу допиту підозрюваного від 18.11.2016 року (арк. 180-181 т.1), було розпочато 18.11.2016 року о 21 год. 46 хв. та закінчено о 22 год. 18 хв. Ці процесуальні дії було проведено за участю призначеного захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , про ще є відповідна відмітка в протоколі допиту підозрюваного від 18.11.2016 року.

За таких обставин, обвинувачений ОСОБА_7 не мав статусу підозрюваного до його пред`явлення 18.11.2016 року потерпілому для впізнання за голосом, а тому апеляційні доводи обвинуваченого про порушення права на захист, внаслідок відсутності захисника під час цієї слідчої дії, є необґрунтованими та суб`єктивними.
Колегія суддів також не вбачає істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час першого допиту ОСОБА_7 , в якості підозрюваного, а саме 18.11.2016 року, оскільки ці слідчі дії були виконанні з дотриманням вимог ст.ст. 42, 52, 95, 104, 106, 223, 224 КПК України, в тому числі щодо забезпечення обов`язкової участі захисника під час допиту підозрюваного.

Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо неповноти судового розгляду, так як не було допитано в судовому засіданні в суді першої інстанції свідка ОСОБА_17 , є необґрунтованими.

Як вбачається з відомостей матеріалів кримінального провадження, судом направлялися судові виклики свідку ОСОБА_17 , які вона отримала (арк.58 т.3), але не висловила бажання приймати учать в судовому засіданні. Крім того,відповідно до звукозапису судового засідання від 01.03.2017 року та журналу до нього (арк.77, 84 т.3), прокурор відмовився від свого клопотання про допит свідка обвинувачення - ОСОБА_17 , про що не заперечували під час судового розгляду ані обвинувачені, ані їх захисники. Будь-яких інших клопотань про допит свідка ОСОБА_17 після судового засідання від 01.03.2017 року учасників кримінального провадження не надходило.

Колегія суддів також не погоджується з апеляційними доводами обвинуваченого ОСОБА_7 про наявність порушень судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, внаслідок відмови в задоволенні клопотання про проведення повторного слідчого експерименту за участі обох обвинувачених та потерпілого.

Так, в судовому засіданні були дослідженні протоколипроведення слідчих експериментів від 19.11.2016 року за участю ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , висновки експертів щодо механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_15 , а також відтворено та переглянуто під час судового розгляду відеозапис проведення слідчого експерименту від 19.11.2016 року за участю обвинуваченого ОСОБА_7 . Новихобставин, які необхідно було б встановити під час проведення слідчого експерименту, обвинуваченим ОСОБА_7 не зазначено під час судового розгляду, у зв`язку з чим судом обґрунтовано було відмолено в задоволенні клопотання обвинуваченого.

Переглядаючи апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо незгоди з оскаржуваного судового рішення в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_15 , колегія суддів вважає, що ці апеляційні доводи також є суб`єктивними та безпідставними.
Відповідно до показань потерпілого ОСОБА_15 , які він безпосередньо надавав під час судового розгляду в суді першої інстанції, йому були спричиненні від злочинних дій обох обвинувачених душевні переживання та моральні страждання.

Згідно роз`яснень, що містяться в п.п.3 та 5 Постанови Пленуму ВСУ №4 від 31.03.95р. «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

З огляду на викладене, апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що суд невірно встановив розмір моральної шкоди, який підлягає відшкодуванню на користь потерпілого ОСОБА_15 - є суб`єктивними та необґрунтованими.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та особу винного, а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст.3 Конституції України, людина, життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання ОСОБА_7 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме.

Суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів та дані про особу обвинуваченого, а також визнав, відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України, обставини, що пом`якшують покарання, - позитивна характеристика за місцем проживання та наявність на утриманні малолітньої дитини, та обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Апеляційні доводи захисника про зайву суворість призначеного остаточного покарання - у виді позбавлення волі на строк 9 років, з конфіскацією майна, крім житла, за вчинення умисногоособливо тяжкого злочину і злочину невеликої тяжкості та пов`язане з цим апеляційне прохання щодо зміни вироку, шляхом призначення його більш м`якого, на думку колегії суддів - є безпідставними, оскільки згідно відомостей кримінального провадження та поданої апеляційної скарги, об`єктивно відсутні обставини, які пом`якшують призначене покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також свідчать про те, що призначене судом покарання ОСОБА_7 в межах санкцій, передбаченихч.3 ст.187, ч.1 ст.357 КК України, є явно несправедливим.

Крім того, захисником в його апеляційній скарзі не наведено обґрунтованих доводів, яким чином обвинувачений розкаявся у вчинених злочинах. Визнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні хуліганства не свідчать про справжність щирого каяття. Так, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Поряд з цим, у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості на підтвердження того, що обвинувачений визнав свою вину за пред`явленим обвинуваченням, примирився з потерпілим та відшкодував йому завдану шкоду.

Отже, апеляційні вимоги захисника про будь-яке пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер та призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50 та 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для зміни вироку за доводами захисника про зайву суворість покарання, колегія суддів не вбачає.
Разом з цим, відповідно до ст. 5 КК України та з урахуванням правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають застосуванню положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), обвинуваченому ОСОБА_7 належить зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 18 листопада 2016 року до 18 грудня 2018 року включно, із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.
Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора в редакції змінених доводів задовольнити.

Апеляційну скаргузахисника ОСОБА_9 ОСОБА_28 задовольнити частково.

Апеляційні скаргизахисника ОСОБА_8 та ОСОБА_29 залишити без задоволення.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 31 березня 2017 року стосовно ОСОБА_12 в частині засудження ОСОБА_12 скасувати.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_12 за ч. 3 ст.187, ч.1 ст.357 КК України закрити на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку зі смертю обвинуваченого.
Цей же вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст.187, ч.1 ст.357 КК України залишити без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання, призначеного вирокомКонотопського міськрайонного суду Сумської області від 31 березня 2017 року, строк попереднього ув`язнення з 18 листопада 2016 року до 18 грудня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді