ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 528/337/17 Номер провадження 11-кп/814/126/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України С.Т.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Гребінківського районного суду Полтавської області від 29 січня 2018 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Дранда, Гулрипшського району, Грузії, грузин, громадянин Грузії, з середньою освітою, непрацюючий, не одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимий, останні рази:

- 11.11.2013 Шевченківським районним судом м.Київ за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. 02.09.2014 ухвалою Подільського районного суду м.Київ, яка на даний час не виконана, скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлений в місця позбавлення волі для відбуття покарання;

- 21.11.2017 Деснянським районним судом м.Київ за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на 4 місяці арешту. Звільнений 26.01.2018 в зв`язку з відбуттям покарання;

- 13.07.2018 Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, 69 КК України до штрафу в сумі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, який не сплатив,

засуджений за:

- ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України - на 2 роки позбавлення волі;

- ч.2 ст.185 КК України - на 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.

Стягнуто із ОСОБА_8 витрати за проведення товарознавчих експертиз в сумі 790, 96 грн.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.

19.03.2017 приблизно о 15.00 год., ОСОБА_8 , в приміщенні магазину „Маркет опт, за адресою: вул.Героїв України, 10-б, в м.Гребінка Полтавської області, вчинив замах на повторне, таємне викрадення пляшки з лікером марки «Baileys Original», об`ємом 0,5 л., вартістю 205,65 грн., але не довів свої дії до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий охоронцем магазину.

Також, в період з 17 по 18 квітня 2017 року, приблизно о 04.00 год., ОСОБА_8 , перебуваючи між третім та четвертим поверхами першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , повторно, таємно викрав велосипед марки «Україна», чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку на суму 450 грн.

Повторно, приблизно 20.04.2017 о 06.00 год., ОСОБА_8 , правомірно перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , таємно викрав мобільний телефон марки «Sony Ericsson», модель К 200 І, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріального збитку на суму 329,76 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_8 :

за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі,

за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду м.Київ від 21.11.2017, більш суворим за цим вироком, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м.Київ від 11.11.2013, остаточно призначивши ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків у виді 5 років позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що судом не враховано, що ОСОБА_8 є раніше неодноразово судимою особою за вчинення умисних злочинів, ніде не працює, міцних соціальних зв`язків не має, ухилявся від відбування покарання та перебував у розшуку, вчинив нові злочини до повного відбуття покарання за попереднім вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 11.11.2013, те, що ОСОБА_8 , повторно був засуджений вироком Деснянського районного суду міста Києва від 21.11.2017 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України. Вважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку належним чином не мотивовано.

Інші учасники судового розгляду вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та вважали вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновки місцевого суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у злочинах, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 185 КК України, а саме у вчиненні замаху на повторне таємне викрадення чужого майна, та у повторному таємному викраденні чужого майна, за які його засуджено, учасниками не оспорюється та судом першої інстанції на підставі ч.3 ст.349 КПК України докази стосовно фактичних обставин кримінального провадження не досліджувались.

Разом з тим, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції порушив вимоги чинного законодавства.

Згідно зі ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, на підставі ч.1 ст.413 цього Кодексу, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Доводи прокурора про те, що ОСОБА_8 має бути призначене покарання на підставі ч.4 ст. 70, ст. 71 КК України, та про безпідставне звільнення від відбування покарання з випробуванням є обгрунтованими.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений 11.11.2013 Шевченківським районним судом м.Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки. 02.09.2014 ухвалою Подільського районного суду м.Київ скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та ОСОБА_8 направлено в місця позбавлення волі для відбування покарання.

Дане покарання ОСОБА_8 не відбув та в місця позбавлення волі не направлявся.

Отже, суд першої інстанції повинен був визначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків, як того вимагають приписи ст.71 КК України.

Як вбачається із матеріалів провадження, ОСОБА_8 також засуджений 21.11.2017 Деснянським районним судом м. Київ за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на 4 місяці арешту за злочини, вчинені 03.08.2017 та 25.09.2017. Вказаний вирок залишився поза увагою суду і не був врахований при призначенні покарання.

Крім того, вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 13.07.2018 ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ст.69 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, за злочин, вчинений 02.03.2017.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Враховуючи викладене, остаточне покарання ОСОБА_8 має бути визначене на підставі ч.4 ст. 70, ст. 71 КК України.

Щодо доводів прокурора про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання слід зазначити.

Згідно з ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Висновок місцевого суду про призначення покарання у виді позбавлення волі є правильним.

Разом з тим, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання, суд не в повній мірі взяв до уваги вимоги ст.65, ст.75 КК України і не врахував належним чином ступінь тяжкості вчинених злочинів та особу винуватого.

Так, місцевий суд залишив поза увагою обставини, що ОСОБА_8 неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, з яких двічі звільнявся від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та, у зв`язку з невиконанням покладених на нього обов`язків, звільнення від відбування покарання скасовано з направленням ОСОБА_8 в місця позбавлення волі; має непогашені та незняті судимості; у даному кримінальному провадженні ухилявся від суду, у зв`язку з чим перебував у розшуку; нові злочини вчинив через невеликий проміжок часу, що в цілому характеризує особу обвинуваченого як таку, що веде злочинний спосіб життя та схильний до продовження злочинної діяльності, системний характер його протиправної поведінки, що свідчить про небажання ставати на шлях виправлення та підвищену суспільну небезпеку його особи.

За таких обставин, висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання не відповідає вимогам ст.75 КК України, а тому, відповідно до ст.65 цього Кодексу, ОСОБА_8 має бути призначено покарання у виді реального позбавлення волі. Саме таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Більше того, при призначенні покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням не допускається.

Виходячи з викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що вирок щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та неправильним звільненням від відбування покарання.

При призначенні покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно зі ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості, особу обвинуваченого, те, що нові злочини обвинувачений вчинив до повного відбуття покарання за попереднім вироком.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, колегія суддів визнає щире каяття.

Обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.

З огляду на вказане та беручи до уваги конкретні обставини вчинення злочинів, відсутність тяжких наслідків, з урахуванням положень ст. 65 КК України, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_8 необхідно призначити покарання за ч.2 ст. 15 та ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, визначеного судом першої інстанції, та визначити остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70, ст. 71 КК України.

Враховуючи, що ОСОБА_8 вчинив злочини у період до 20 червня 2017 року, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, відповідно до правового висновку постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17.

Доводи захисника про те, що було порушено право на захист ОСОБА_8 , оскільки він не повною мірою володіє українською мовою та не був забезпечений перекладачем, є необгрунтованими.

Як вбачається із матеріалів провадження, ОСОБА_8 постійно проживає на території України з 1997 року, неодноразово засуджувався судами України. При цьому ні під час досудового розслідування, ні в ході судового розгляду жодного разу не заявляв про те, що не розуміє українську мову. В засіданні апеляційного суду повідомив, що перекладач йому не потрібен та відповідав на питання, поставлені судом українською мовою, з чого зрозуміло, що українську мову він розуміє на достатньому рівні. Крім того, матеріали провадження містять власноруч викладені обвинуваченим відповідні заяви та розписки, складені українською мовою. Розуміння української мови підтверджується також аудіозаписами засідань місцевого суду. Таким чином, порушення права ОСОБА_8 на захист судом першої інстанції допущено не було.

Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Гребінківського районного суду Полтавської області від 29 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 вважати засудженим за вчинення злочинів до покарання, обраного судом першої інстанції, а саме:

за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі;

за ч.2 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 13.07.2018, більш суворим, призначеним за цим вироком, визначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду м.Київ від 21.11.2017, більш суворим, визначеним на підставі ч.4 ст.70 КК України, засудити ОСОБА_8 на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати до покарання, призначеного цим вироком, невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м.Київ від 11.11.2013 строком 3 місяці позбавлення волі, та остаточно засудити ОСОБА_8 на 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з 12.03.2019.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VІІІ зарахувати у строк покарання ОСОБА_8 період попереднього ув`язнення з 14.02.2018 по 13.07.2018 та з 21.12.2018 по 12.03.2019 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зарахувати в строк покарання період відбування покарання з 26.09.2017 по 26.01.2018.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня отримання копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4