Номер провадження: 11-кп/813/310/19
Номер справи місцевого суду: 501/2109/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.03.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

законного представника потерпілого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , подану в інтересах ОСОБА_9 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 10 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000631 від 04 липня 2018 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Одеси, громадянина України, який одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, не працює, є інвалідом 3 групи, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 10 жовтня 2018 року ОСОБА_9 був визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України та йому призначено покарання:
- за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволений частково, стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на її користь в рахунок відшкодовування майнової шкоди 250 грн., в рахунок відшкодовування моральної шкоди 1000 грн.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 задоволено частково, стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на її користь в рахунок відшкодовування майнової шкоди 300 грн., в рахунок відшкодовування моральної шкоди 1000 грн.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 02 липня 2018 року, приблизно о 12-00 годині, ОСОБА_9 , знаходячись біля під`їзду №2 будинку АДРЕСА_3 , умисно, із корисливих мотивів, з метою відкритого викрадення чужого майна, шляхом застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, що виразилося в тому, що ОСОБА_9 взяв малолітнього потерпілого ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за плече рукою та відвів його вбік, де відкрито забрав у потерпілого мобільний телефон марки «Lenovo» модель K10a40, IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , вартістю 3000 гривень, в якому знаходилась сім-карта оператора «Лайфселл» № НОМЕР_3 , вартістю 40 гривень, які належать матері ОСОБА_11 потерпілій ОСОБА_10 , після чого з місця вчинення злочину зник, отримавши можливість розпорядитися викраденим майном на власний розсуд та спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток у розмірі 3040 гривень.
Крім того, 02 липня 2018 року, приблизно о 16-00 годині, ОСОБА_9 , знаходячись біля дитячого майданчика, розташованого біля будинку АДРЕСА_4 , умисно, із корисливих мотивів, з метою відкритого викрадення чужого майна вирвав з рук малолітнього потерпілого ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , мобільний телефон марки «Doogee» модель X5, IMEI1: НОМЕР_4 , IMEI2: НОМЕР_5 , вартістю 1899 гривень, в якому знаходилась сім-карта оператора «Лайфселл» № НОМЕР_6 , вартістю 40 гривень, та сім-карта оператора «Київстар» № НОМЕР_7 , вартістю 40 гривень, які належать матері ОСОБА_12 потерпілій ОСОБА_7 , після чого з місця вчинення злочину зник, отримавши можливість розпорядитися викраденим майном на власний розсуд та спричинивши потерпілій ОСОБА_7 матеріальний збиток у розмірі 1979 гривень.
Крім того, 03 липня 2018 року, приблизно о 19-00 годині, ОСОБА_9 , знаходячись між будинків АДРЕСА_5 , та АДРЕСА_6 , умисно, із корисливих мотивів, з метою відкритого заволодіння чужим майном, погрожуючи неповнолітньому потерпілому ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, що виразилося в погрозі застосування до потерпілого ножа (при цьому ОСОБА_9 підніс до спини та руки потерпілого запальничку, яку видавав за ніж, яку потерпілий сприймав як ніж), ОСОБА_9 заволодів, а саме забрав у неповнолітнього потерпілого ОСОБА_13 , мобільний телефон марки «Xiaomi» модель Redmi 3S, IMEI1: НОМЕР_8 , IMEI2: НОМЕР_9 , вартістю 3999 гривень, в якому знаходилась сім-карта оператора «ВФ Україна» № НОМЕР_10 , вартістю 25 гривень, з чохлом GIO Case Xiaomi Redmi 3S Eather ultra-thin Black, вартістю 249 гривень, які належать потерпілому ОСОБА_13 , після чого з місця події зник, отримавши можливість розпорядитися викраденим майном на власний розсуд та спричинивши потерпілому матеріальний збиток у розмірі 4273 гривні.
Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій він не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій ОСОБА_9 , просив вирок суду змінити та призначити йому більш м`яке покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував тяжкість вчинених ОСОБА_9 злочинів, особу обвинуваченого, те, що він має на утриманні малолітню доньку, є інвалідом 3 групи, в силу ст.89 КК України є особою, яка не має судимості.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 не з`явилися. Про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином засобами поштового зв`язку. З заявами про відкладення судового розгляду вказані особи не зверталися.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

В поданій апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_9 , а тому, з огляду на положення ч.4 ст.405 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про можливість провести судовий розгляд без участі обвинуваченого та його захисника.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Під час судового розгляду суд першої інстанції належним чином дослідив докази у кримінальному провадженні в їх сукупності, дав їм належну правову оцінку, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження та зробив обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України.

При цьому фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій ОСОБА_9 захисником в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Пленум Верховного Суду України у пункті 1 своїй постанови №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" роз`яснив, що призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд при призначенні покарання ОСОБА_14 , відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував в якості обставин, що пом`якшують покарання його щире каяття, сприяння досудовому розслідуванню та суду встановленню істини у кримінальному провадженні.

Також суд врахував, особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується, як особа, щодо якої не надходило скарг, одружений, не працює, має на утриманні неповнолітню дитину, є інвалідом 3 групи.

В якості обставин, передбачених статтею 67 КК України, які б обтяжували покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції врахував вчинення злочину відносно малолітньої особи.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 26 квітня 2018 року № 757/15167/15-к зробила висновок, що загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про необхідність призначення ОСОБА_15 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, оскільки ОСОБА_15 вчинив три епізоди тяжких злочинів проти власності, при цьому два епізоди щодо малолітніх осіб в громадських місцях та в денний час доби, що свідчить про особливу зухвалість вчинених злочинів.

Апеляційний суд також враховує те, що малолітні потерпілі завідомо знаходились в безпорадному стані не мали об`єктивної можливості чинити опір обвинуваченому ОСОБА_9 .

Вказані обставини характеризують обвинуваченого виключно з негативної сторони і свідчать про особливу суспільну небезпечність вчинених злочинів.

Захисник в своїй апеляційній скарзі взагалі не обґрунтував, яким чином пом`якшуючі покарання обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_9 злочинів.

При цьому всі пом`якшуючі обставини, про які захисник зазначив в своїй апеляційній скарзі, були враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання.

Слід зазначити, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 мінімальні покарання, передбачені санкціями ч.2 ст.186 КК та ч.1 ст.187 КК України, та вірно застосувавши положення ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначив до відбуття покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Таке покарання, на думку апеляційного суду в повній мірі відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, є справедливим, достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_9 та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

За таких обставин апеляційний суд не вбачає підстав для звільнення ОСОБА_9 від відбування реального покарання на підставі ст.75 КК України, або призначення йому більш м`якого виду покарання не пов`язаного з позбавленням волі.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 звернув увагу апеляційного суду на те, що в оскаржуваному вироку суд першої інстанції не зазначив з якого часу слід відраховувати призначене ОСОБА_9 покарання та просив виправити цей недолік рішенням суду апеляційної інстанції.

Апеляційний суд вважає, що така вимога прокурора не підлягає задоволенню, оскільки стороною обвинувачення не подавалася апеляційна скарга на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 10 жовтня 2018 року. В той же час суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуваний вирок може вирішити питання, пов`язані з виконанням вироку, в порядку статей 537, 539 КПК України.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної захисника ОСОБА_8 у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , подану в інтересах ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 10 жовтня 2018 року, яким ОСОБА_9 засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.186 та ч.1 ст.187 КК України залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3