Дата документу 19.02.2019 Справа№ 337/3792/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/270/19
Єдиний унікальний № 337/3792/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.185 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 09 жовтня 2017 року,

встановила:

цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, працюючого на ТОВ ЗНА «Лідер Електрик», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 04.10.2000 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ст.17, ст.81 ч.3, 44 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст.43 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання призначене вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 16.05.2000 року та остаточно призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі;
- 27.09.2002 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання призначене вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 04.10.2000 року, та остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі;
- 20.04.2008 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном на 2 роки;
- 09.10.2008 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.186, ч.1 ст.358, ч.3 ст. 357, 70 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном до 2 роки 6 місяців.
- 31.08.2009 року Марганецьким міським судом м. Марганець Дніпропетровської області за ч.3 ст.185КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання призначене вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 09.10.2008 року, та остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
- 20.08.2014 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі. Згідно ухвали Вільнянського районного суду Запорізької області від 10.03.2016 року, на підставі ст.72 ч.5 КК України зараховано термін попереднього ув`язнення з 15.06.2014 року по 22.09.2014 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. Згідно ухвали Вільнянського районного суду Запорізької області від 31.03.2016 року на підставі ст.82 КК України звільнений з ІК з заміною на виправні роботи на невідбутий строк 1 рік 2 місяці 7 днів, з утриманням 20% із заробітку в дохід держави,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробовуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 1 рік.
На підставі ст.76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтись на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі п.«в» ч.1 ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Запобіжний захід ОСОБА_7 по даному кримінальному провадженню не обирався.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 01 вересня 2017 року приблизно о 16 годині 30 хвилині, ОСОБА_7 , перебуваючи в роздягальні ТОВ ЗНА «Лідер-Електрик», розташованого по вулиці Новобудов, 3 в м. Запоріжжі, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав мобільний телефон «Meizu m3 note», вартістю 4500 гривень, в якому знаходилась сімкарта оператора «МТС», яка цінності не представляє, що належить ОСОБА_9 , чим заподіяв останньому матеріальний збиток на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненому злочині та правильність кваліфікації судом його дій, посилається на незаконність вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вважає, що вирок в частині застосування ЗУ «Про амністію у 2016 році» підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним його застосуванням. На думку прокурора, відповідно до ст.9 ЗУ «Про амністію у 2016 році» амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів. Крім того, призначаючи покарання обвинуваченому, судом першої інстанції не враховано ту обставину, що ОСОБА_7 неодноразово був засуджений за злочини проти власності серед яких є тяжкі злочини, судимість за які не знята та не погашена, на шлях виправлення не став і знову вчинив злочин проти власності

Прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням на 1 рік.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу; думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню в частині звільнення ОСОБА_7 від покарання на підставі амністії з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно вимог ст.404 КПК України, колегія суддів не досліджує і не перевіряє вирок в частині доведеності вини ОСОБА_7 , та кваліфікації його дій, оскільки вирок в цій частині не оскаржується.

В частині призначення іншого покарання, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, оскільки призначення покарання, яке просить прокурор, принципово не змінює його вид та розмір від призначеного судом першої інстанції.

Щодо застосування до обвинуваченого амністії, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційної скарги і вважає, що відсутні підстави для застосування до ОСОБА_7 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Відповідно до положень ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні».

Згідно п. «в» ч.1 ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» встановлена заборона застосування амністії до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів.

Оскільки ОСОБА_7 неодноразово засуджений за скоєння злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.3 ст.185 КК України, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до тяжких злочинів. Висновок суду першої інстанції про те, що обмежень, щодо застосування амністії до ОСОБА_7 не існує, є хибним.

Колегія суддів доходить висновку про незаконність звільнення ОСОБА_7 від покарання за амністією і скасовує вирок в цій частині.
У відповідності до положень ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок також у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
В решті вироку підстав для його зміни або скасування не встановлено.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , задовольнити частково.
Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 09 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_7 , скасувати в частині його звільнення від покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році».
В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3