Дата документу 12.02.2019 Справа№ 320/4278/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/204/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 320/4278/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.187 ч.3 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002703, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок колегії суддів Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 20 лютого 2018 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Обільне Мелітопольського району Запорізької області, громадянина України, розлученого, офіційно працевлаштованого, який має середню освіту, має малолітню дитину 2009 року народження, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком колегії суддів Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 20 лютого 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановивши 3 роки іспитового строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Цивільні позови ОСОБА_7 та ОСОБА_10 задоволено частково.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 грошові кошти за спричинену матеріальну та моральну шкоду в розмірі 12970 гривень.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 грошові кошти за спричинену матеріальну та моральну шкоду в розмірі 16144 гривні.

В решті позовів відмовлено.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді домашнього арешту до набрання вироком законної сили ухвалено залишити без змін.

Згідно вироку суду першої інстанції, 03.04.2017 року, приблизно о 23 годині 40 хвилин, знаходячись біля території домоволодіння АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 , маючи умисел на напад з проникненням у житло з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, діючи за попередньою змовою групою осіб, спільно з ОСОБА_11 та невстановленою під час досудового розслідування особою, матеріали відносно яких виділені в окреме кримінальне провадження, керуючись корисливими мотивами, проникли на територію вказаного домоволодіння, де із застосуванням фізичного впливу повалили потерпілого ОСОБА_7 на асфальтне покриття, де невстановлений в ході досудового розслідування чоловік наніс йому один удар в обличчя, після чого останній разом з ОСОБА_8 затягли потерпілого до приміщення будинку АДРЕСА_2 , що є житлом. Після чого, знаходячись у приміщенні кухні вказаного будинку, невстановлений в ході досудового розслідування чоловік наніс потерпілому ОСОБА_7 один удар ногою в обличчя, внаслідок чого спричинив йому тілесні ушкодження та разом з ОСОБА_8 залишився в приміщенні кухні, де силою утримували потерпілого ОСОБА_7 на підлозі у лежачому положенні. Внаслідок вказаних злочинних дій, потерпілому ОСОБА_7 були заподіяні тілесні ушкодження, які згідно із висновком експерта № 170 від 05.04.2017 року кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. В той час, ОСОБА_11 , продовжуючи єдиний злочинний умисел, направився до гостинної кімнати, де знаходилась потерпіла ОСОБА_10 , після чого, із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, наніс останній один удар кулаком в обличчя, внаслідок чого потерпіла ОСОБА_10 впала на підлогу. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_11 , скориставшись безпорадним станом потерпілої ОСОБА_10 , яка знаходилась у лежачому положенні на підлозі, наніс їй два удари ногою по обличчю, чим спричинив їй тілесні ушкодження. Внаслідок вказаних злочинних дій, потерпілій ОСОБА_10 були заподіяні тілесні ушкодження, які згідно висновку експерта № 274 від 24.05.2017 року кваліфікуються як тілесні ушкодження середньої тяжкості, що спричинили за собою тривалий (більше 21 дня) розлад здоров`я, а також тілесні ушкодження, які згідно із висновком експерта № 274 від 24.05.2017 року кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. В подальшому, з метою реалізації свого умислу ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою групою осіб, спільно з ОСОБА_11 та невстановленою під час досудового розслідування особою, відкрито заволоділи майном, яке належить потерпілим ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , чим спричинили останнім майнову шкоду на загальну суму 2470 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого, кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 187 КК України, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. Як зазначає прокурор, судом дійсно встановлено декілька обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, разом з тим, суд залишив поза увагою те, що обвинувачений, не дивлячись на очевидні та беззаперечні докази його причетності, вину у вчиненому не визнав, у вчиненому не розкаявся, що значно підвищує його суспільну небезпечність. Також прокурор зауважує, що після вчинення розбійного нападу обвинувачений, усвідомлюючи характер вчиненого правопорушення та спричинення потерпілим тілесних ушкоджень, заходів до надання їм медичної допомоги не вжив, що також свідчить про його суспільну небезпечність та неможливість виправлення без ізоляції від суспільства. На думку прокурора, сукупність наведених обставин, які як пом`якшують, так і обтяжують покарання, свідчать про можливість призначення обвинуваченому мінімального покарання у межах санкції статті. Однак, всупереч вказаним обставинам та думці сторони обвинуваченого, судом було застосовано положення ч. 1 ст. 69 КК України та призначено покарання нижче від найнижчої межі. Крім того, прокурор вважає, що при винесенні покарання обвинуваченому, суд першої інстанції безпідставно застосував положення ст. 75 КК України, оскільки судом не надано оцінки в сукупності усім обставинам провадження, тяжкості вчиненого злочину, його наслідкам у вигляді спричинення фізичних та моральних страждань потерпілим.

На підставі викладеного, просить скасувати вирок районного суду та постановити новий вирок, призначивши обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні; потерпілого ОСОБА_7 , який просив вирішити апеляційну скаргу на розсуд суду; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні умисного особливо тяжкого злочину, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, відповідають фактичним обставинам провадження, підтверджуються сукупністю досліджених при судовому розгляді доказів, які згодом суд поклав у основу вироку, та є вмотивованими і обґрунтованими.

Оскільки ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, які сторонами провадження не оспорюються, тому дані обставини перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України.

Порушень ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Доводи в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні про недотримання судом вимог закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання є частково обґрунтованими.

Так, згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України. Частиною 3 цієї статті передбачено, що підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це, передбачені відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються ст. 69 КК України.

Зі змісту вимог ч. 1 ст. 69 КК України слідує, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Положеннями ст. 75 КК України передбачено можливість звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

З системного аналізу вимог закону України про кримінальну відповідальність слідує, що, окрім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення від його відбування з випробуванням, при цьому належним чином вмотивувати таке рішення, дослідивши і оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Застосовуючи ст. 69 та ст. 75 КК України, суд врахував що ОСОБА_8 раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має на утриманні малолітню дитину 2009 року народження, за місцем проживання характеризується позитивно, не дивлячись на невизнання своєї вини, дуже шкодував про те, що опинився в такій ситуації, щиросердно просив вибачення у потерпілих за те, що сталося, добровільно з`явився до потерпілих через декілька днів після вчинення злочину, що сприяло його розкриттю, частково компенсував їм матеріальну та моральну шкоду, раніше злочинів проти життя та здоров`я людини не вчинював, ступінь участі ОСОБА_8 у вчиненні злочину, а саме відсутність активних насильницьких дій щодо потерпілих, відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Сукупність зазначених обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також наведені дані про особу обвинуваченого давали суду підстави призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 3 ст. 187 КК України. Тому порушення закону при застосуванні ст. 69 КК України судом не допущені.

Разом з тим, у даному випадку посилання суду на одні і ті самі обставини при обранні виду, розміру покарання та як на підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, за відсутності належного обґрунтування висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, свідчить про неналежну вмотивованість застосування ст. 75 КК України.

Суд першої інстанції в достатній мірі не врахував, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло. Вказане кримінальне правопорушення, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до особливо тяжких злочинів.

Отже, висновок про можливість застосування щодо ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України зроблений судом без урахування особливостей правозастосування наведеної норми матеріального права і належним чином не вмотивований, внаслідок чого обвинуваченому призначене покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та конкретним обставинам справи.

Недостатньо для застосування ст. 75 КК України і наданих стороною захисту медичних довідок щодо стану здоров`я ОСОБА_8 та довідки з місця роботи разом з виробничою характеристикою.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що покарання ОСОБА_8 у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна, але без звільнення його від відбування покарання з випробуванням буде справедливим, відповідним до скоєного, необхідним і достатнім для його виправлення і попередження скоєння ним нових злочинів, і таким, що відповідає вимогам ст.ст. 50, 65, 69 КК України.

Колегія не вбачає підстав для застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки необхідність цього прокурор жодним чином в апеляційній скарзі не мотивував.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Так, в матеріалах кримінального провадження наявна постанова прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури ОСОБА_12 від 07 червня 2017 року, відповідно до якої виділено з матеріалів досудового розслідування № 0001624 матеріали досудового розслідування щодо вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України (а.п.89-92), а тому зазначення анкетних даних ОСОБА_11 у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суперечить зазначеним нормам законодавства.

Констатація у вироку Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 20 лютого 2018 року факту причетності ОСОБА_11 до вчинення злочину грубо порушує передбачені ст. 7 КПК України загальні засади кримінального провадження, зокрема засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, законності й верховенства права.

Отже, встановлення вини особи без дотримання права на справедливий судовий розгляд з порушенням презумпції невинуватості є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Інших істотних порушень кримінального та кримінального процесуального законодавства, що тягнуть безумовне скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи, не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок колегії суддів Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 20 лютого 2018 року відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання та звільнення його від відбування покарання згідно до ст.ст. 75, 76 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.

Виключити з мотивувальної частини вироку колегії суддів Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 20 лютого 2018 року посилання на ідентифікацію ОСОБА_11 і вважати скоєння ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, з іншими особами, відносно яких матеріали досудового розслідування виділені в окреме кримінальне провадження.

В решті вирок міськрайонного суду залишити без змін.

Вирок Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4