Провадження № 11-кп/4820/47/18
Справа № 670/148/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія : ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 листопада 2018 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Хмельницького апеляційного суду

в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції з Віньковецьким районним судом кримінальне провадження № 0000029 від 2 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за апеляційною скаргою прокурора Віньковецького відділу Городоцької місцевої прокуратури на вирок Віньковецького районного суду Хмельницької області від 24 квітня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Хмельницький, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , фактично мешкає в АДРЕСА_2 , судимого:

- 26.03.2013 року Віньковецьким районним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 119, ч. 2 ст. 121 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, 14.04.2015 року Ізяславським районним судом Хмельницької області на підставі ст. 82 КК України звільнений від відбування призначеного покарання із заміною покарання на громадські роботи на невідбутий строк 3 місяці 25 днів;

- 13.03.2018 року Віньковецьким районним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 125 та ч. 2 ст. 125, 70 КК України у виді арешту строком чотири місяці, судимість не знята,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В силу ст. 71 та ст. 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Віньковецького районного суду Хмельницької області від 13.03.2018р. та остаточно визначено йому покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 3 лютого 2018 року.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід - тримання під вартою в Хмельницькому слідчому ізоляторі.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта: за проведення експертизи № 12.1-0122:18 від 21.02.2018 р. в розмірі 2288,00 грн.

За вироком суду, ОСОБА_9 07.01.2018 року близько 09.00 год., діючи умисно, переслідуючи корисливі мотиви та ціль наживи, з метою крадіжки чужого майна, шляхом вільного доступу зайшов на територію домоволодіння ОСОБА_10 , що розташоване по АДРЕСА_3 , де за допомогою викрутки демонтував основу врізного замка вхідних дверей та проник в приміщення житлового будинку, звідки таємно викрав 19 пар чоловічих шкарпеток, вартістю 8 гривень 1 пара на загальну суму 152 гривні, 7 пачок прального порошку марки «GALA 3в1», вагою 400 грам кожна, вартістю 14 гривень 25 копійок за 1 пачку на загальну суму 99 гривень 75 копійок, бензопилу марки «Atlant», вартістю 1498 гривень, 9 блоків сірників по 10 пачок у блоці, вартістю 5 гривень за блок на загальну суму 45 гривень, 20 кілограмів цукру, вартістю 13 гривень за 1 кілограм на загальну суму 260 гривень, 20 пачок цигарок марки «Прима срібна», вартістю 24 гривні за 1 пачку на загальну суму 480 гривень та 10 пачок цигарок марки «Стронг зелені», вартістю 19 гривень за 1 пачку на загальну суму 190 гривень, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 2724,75 грн.

Крім цього, 14.01.2018 року близько 03 години ОСОБА_9 , діючи умисно, переслідуючи корисливі мотиви та ціль наживи, шляхом вільного доступу зайшов на домогосподарство ОСОБА_10 розташоване по АДРЕСА_3 . Вільно відкрив раніше незаперті ним вхідні двері та з метою крадіжки чужого майна, проник в приміщення житлового будинку. Звідти умисно, повторно, таємно викрав електричну кутову шліфувальну машинку марки «Урал» моделі «УШМ-125Д», вартістю 700 гривен 20 копійок, електричну дрель марки «Енергомаш» модель «ДУ-20780» за 690 гривень 60 копійок, 15 кілограм цукру по 13 гривень за 1 кг на суму 195 гривень, набір столових приборів (5 ложок та 10 вилок), вартістю 6 гривень за 1 штуку на суму 90 гривень, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1675 грн. 80 коп.

Продовжуючи протиправні дії, 31.01.2018 року близько 03 години ОСОБА_9 , діючи умисно, переслідуючи корисливі мотиви та ціль наживи, шляхом вільного доступу зайшов на домогосподарство ОСОБА_10 розташоване по АДРЕСА_3 . Вільно відкрив раніше взламані ним вхідні двері та з метою крадіжки чужого майна, проник в приміщення житлового будинку. Звідти умисно, повторно, таємно викрав станок для заточки ножів «Протон» модель «ТЭ-200», вартістю 555 гривень 60 копійок, одне сверло по металу, вартістю 16 гривень, набір дверних ручок із врізним замком марки «Вrуnо» вартістю 219 гривень, один болгарочний диск 180х3х22, вартістю 18 гривень, 15 кілограмів цукру, вартістю 13 гривень за 1 кілограм на суму 195 гривень, набір для стрижки волосся марки «Vitek» і «VT-2376», вартістю 549 гривень 90 копійок, пристрій для вимірюванні тиску марки «Gamma» модель «Control», вартістю 563 гривні 70 копійок, чавунну сковорідку марки «Maystemya» із скляною кришкою, вартістю 257 гривень 70 копійок, електричну плитку марки «Saturn», вартістю 470 гривень 38 копійок, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 2845 грн. 28 коп.

Непогоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить його скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Віньковецького районного суду Хмельницької області від 13.03.2018 року, визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, вважає даний вирок таким, що ухвалений з порушенням норм права. Зазначає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів та вироків.

Вказує, що суд необґрунтовано не призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, застосувавши закон, який не підлягав застосуванню.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про законність та обґрунтованість вироку місцевого суду, прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги з підстав, наведених у ній, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Фактичні обставини справи, правова кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, жодною стороною кримінального провадження не оспорюються, а тому, апеляційним судом, відповідно до ст. 404 КПК України, не перевіряються.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність під час розгляду справи, внаслідок чого обвинуваченому ОСОБА_7 було призначено остаточне покарання за сукупністю вироків, колегія суддів вважає їх такими, які заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню або застосування закону, який не підлягає застосуванню (п. п. 1, 2 ч.1 ст. 413 КПК України).

Як вбачається із матеріалів провадження, ОСОБА_9 неодноразово судимий, востаннє вироком Віньковецького районного суду Хмельницької області від 13 березня 2018 року за ч. 1, 2 ст. 125, за яким йому призначено покарання у виді арешту строком чотири місяці. Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, за які він засуджений вироком Віньковецького районного суду Хмельницької області від 24 квітня 2018 року, вчинив 7 січня 2018 року, 14 січня 2018 року, 31 січня 2018 року.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

В порушення вказаних вимог закону про кримінальну відповідальність, при призначенні покарання судом помилково застосована норма ст. 71 КК України, в той час як підлягала застосуванню ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки злочини за даним вироком вчиненні до постановлення попереднього вироку.

З урахуванням зазначеного, вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Окрім того, ОСОБА_7 слід зарахувати в строк відбування покарання, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, час його попереднього ув`язнення з 3 лютого 2018 року по день набрання вироком законної сили 6 листопада 2018 року включно з розрахунку один день тримання під вартою

за один день позбавлення волі (відповідно до Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення № 2046-VIII від 18.05.2017 року).

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418 КПК України , колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Віньковецького відділу Городоцької місцевої прокуратури задовольнити частково.

Вирок Віньковецького районного суду Хмельницької області від 24 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення остаточного покарання змінити, виключивши посилання на ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Віньковецького районного суду Хмельницької області від 13 березня 2018 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк тримання під вартою з 3 лютого 2018 року по день набрання вироком законної сили 6 листопада 2018 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуюча: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4