ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/858/18 Справа № 210/542/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (приймає участь в режимі відеоконференціі),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0002852 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 вересня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Інгулець Широківського району Дніпропетровської області, громадянин України, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз: 04 грудня 2017 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить змінити вирок, зазначивши у вступній частині вироку судимість ОСОБА_7 за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 серпня 2018 року, а в резолютивній частині вироку вказати строк відрахування ОСОБА_7 строк відбування покарання з моменту затримання з 15 березня 2018 року на виконання вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 грудня 2017 року; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції у вступній частині вироку в частині інформації про судимість обвинуваченого не зазначив вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 серпня 2018 року, що має значення для кримінального провадження.
Також суд не врахував протокол затримання ОСОБА_7 , в якому зазначено, що ОСОБА_7 затримано 15 березня 2018 року на виконання вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 грудня 2017 року, а тому строк відбування покарання треба відраховувати з моменту його затримання, тобто з 15 березня 2018 року, а не з 04 грудня 2017 року як зазначено у вироку.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 вересня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання по цьому вироку частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 16 серпня 2018 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, строк відбування покарання відраховується з моменту затримання з 04 грудня 2017 року; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 жовтня 2018 року виправлено описку в резолютивній частині вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 та постановлено вважати правильним: ОСОБА_7 визнати винним у скоєні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , 21 грудня 2017 року, в невстановлений слідством час, але не пізніше 10 години 30 хвилин, в сквері по вул. Каховській в районі зупинки громадського транспорту «Трампарк» в Металургійному районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, знайшов наркотичний засіб опій ацетильований в кількості 0,7606 гр, який містився в медичному шприці градуйованому до позначки 5 мл, який він умисно привласнив собі.
Після цього, 21 грудня 2017 року приблизно о 10 годині 30 хвилин на майданчику поряд з будинком № 116 по вищевказаній вулиці, співробітниками поліції в ході проведення огляду ОСОБА_7 , у якого було виявлено та вилучено медичний шприц градуйований до позначки 5 мл, в якому знаходилась рідина темно-коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0211 г, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.
Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який заперечував проти доводів апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Так, врезолютивній частині вироку ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, після чого постановлено ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 жовтня 2018 року, якою виправлено описку в резолютивній частині вищевказаного вироку, де зазначено, що ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Згідно із ч. 1 ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за ініціативою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Враховуючи вищезазначене, виправлення допущених у вироку описок чи арифметичних помилок допускається, якщо при цьому не змінюється суть судових рішень.
Відповідно до ухвали, суд, виправляючи описку у вироку, зазначив про визнання винуватим ОСОБА_7 у вчиненні вже в іншому злочині, ніж злочин, який зазначив у вироку, допустивши порушення вимог ст. ст. 374, 379 КПК України, оскільки ухвалою суду вирішив питання визнання обвинуваченого винним в іншому злочині, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та не може бути вирішеним в порядку виправлення описки.
На думку колегії суддів, ухвала Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 жовтня 2018 року про виправлення описки не може вважатися законною і обґрунтованою та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України підлягає скасуванню як невід`ємна частина вироку.
Крім того, суд у вироку не правильно застосував принцип призначення покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, вказавши про часткове приєднання невідбутої частини покарання, що не передбачено ч. 4 ст. 70 КК України, та не правильно визначив початок відбування строку покарання обвинуваченим ОСОБА_7 , оскільки на виконання вироку його затримано 15 березня 2018 року.
Тому, вирок суду щодо ОСОБА_7 , у зв`язку із допущеними порушеннями, підлягає скасуванню.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За змістом п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального законує підставою для скасування або змінисудового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Однак, апеляційний суд позбавлений можливості постановити кінцеве рішення, оскільки прокурор не просить ухвалити новий вирок щодо ОСОБА_7 .

При цьому колегія суддів керується вимогами ч. 6 ст. 9 КПК України, відповідно до якої у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

З урахуванням викладеного, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції відповідно до ст. 415 КПК України.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону усунути недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора, і постановити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 вересня 2018 року задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ухвалу щодо виправлення описки Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 жовтня 2018 року скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4