Дата документу 05.12.2018 Справа№ 328/3111/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 328/3111/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/472/18 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула 5 грудня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 05 червня 2018 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Токмак Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України.

Встановлені вироком Токмацького районного суду Запорізької області
від 05 червня 2018 року обставини:
В один з днів квітня 2017 року, більш точна дата досудовим розслідуванням не встановлена, ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел на незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, всупереч вимогам постанови Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» та Наказу МВС України № 622 від 21.08.1998 року «Про затвердження Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи поблизу території ринку «Анголенко» в м. Запоріжжя, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, придбав перероблену гладко ствольну, коротко ствольну вогнепальну зброю зі стартового пістолету «ПСШ 790» № НОМЕР_1 , виробництва СП«ШМАЙСЕР» Україна. Далі, продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, ОСОБА_8 переніс пістолет до автомобіля ВАЗ 21150, д/з НОМЕР_2 , яким він користується, де став незаконно зберігати під водійським сидінням.
08.09.2017 року в період часу з 14 години 50 хвилин по 15 годину 30 хвилин, під час проведення обшуку автомобіля ВАЗ 21150, д/з НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_8 та який знаходився на 95 км автошляху «Енергодар-Василівка-Бердянськ» в Токмацькому районі Запорізької області, працівниками поліції Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області виявлений та вилучений пістолет «ПСШ 790» № НОМЕР_1 , виробництва СП «ШМАЙСЕР» Україна.
Згідно висновку експерта № 2-513 від 14.09.2017 року, пістолет є переробленою гладко ствольною, коротко ствольною вогнепальною зброєю, зі стартового пістолету «ПСШ 790» № НОМЕР_1 , виробництва СП «ШМАЙСЕР» Україна. Переробка полягає у встановленні (заміні) саморобним способом ствола, внутрішнім діаметром 6,8 мм, який дозволяє проводити постріли методом роздільного спорядження: патронник споряджається холостим патроном калібру 9ммРАК, картеч досилається шомполом з боку дульної частини (можливе використання доопрацьованих холостих патронів калібру 9 Р.А.К., споряджених картеччю саморобним способом). Пістолет придатний до виробництва пострілів.
Крім того, встановлено, що 05.08.2017 року приблизно о 16.00 годині ОСОБА_8 , перебуваючи на береговій лінії р. Молочної поблизу с. Благодатне Токмацького району Запорізької області, знайшов обріз гвинтівки системи «Мосіна» калібру 7,62x53мм зразка 1891/1930 року, який в подальшому, маючи злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, всупереч вимогам постанови Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» та Наказу МВС України № 622 від 21.08.1998 року «Про затвердження Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», реалізуючи свій злочинний умисел, забрав обріз гвинтівки, тим самим придбавши вогнепальну зброю. Далі, продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, ОСОБА_8 переніс обріз гвинтівки системи «Мосіна» до кв. АДРЕСА_3 , за місцем свого мешкання, поклавши до кладової шафи, в лише йому відомому місці, став незаконно зберігати.
08.09.2017 року в період часу з 18 години 28 хвилин по 19 годину 21 хвилин, під час проведення обшуку житла за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , в шафі кладової в коридорі працівниками поліції Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області виявлений та вилучений предмет схожий на обріз гвинтівки системи «Мосіна». Згідно висновку експерта № 2-514 від 13.09.2017 року предмет схожий на обріз, вилучений 08.09.2017 року під час обшуку за місцем мешкання гр. ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 в коридорі в кладовій, є вогнепальною зброєю, відноситься до обрізу гвинтівки системи «Мосіна», калібру 7,62x53мм зразка 1891/1930 року, виготовлений саморобним способом шляхом укорочення ствола до залишкової довжини 199 мм. та видалений приклад, придатний до стрільби.

Вироком Токмацького районного суду Запорізької області
від 05 червня 2018 року:
ОСОБА_8 визнаний виним у вчиненні кримінального правопрушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 6800 (шість тисяч вісімсот) грн.
Міра запобіжного заходу ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу не обиралася.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати у розмірі 1581 (одна тисяча п`ятсот вісімдесят одна) грн. 92 коп. на залучення експерта.
На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію відносно пістолету, який перероблений за стартового пістолету «ПСШ 790» № НОМЕР_1 , виробництва СП «ШМАЙСЕР» Україна; обрізу гвинтівки системи «Мосіна» калібру 7,62х53 мм зразка 1891/1930 років, виготовлений саморобним способом шляхом укорочення ствола до залишкової довжини 199 мм та видалений приклад; 1 патрону (з маркуванням 10-72), калібру 7,62х52 мм підлягають спеціальній конфіскації як предмет злочину.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , вважає вирок суду незаконним через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушенні та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості покарання. Вважає, що судом необґрунтовано призначено ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Вказує, що судом не враховано що ОСОБА_8 хоча раніше не судимий, але тричі притягувався до кримінальної відповідальності, що свідчить про його стійку антисоціальну поведінку, та суспільну небезпеку вчиненого останнім кримінального правопорушення. Крім того, зазначає, що судом, призначаючи покарання, віднесено до обставин, що пом`якшують покарання, активне сприяння встановленню обставин справи під час досудового розслідування, хоча згідно обвинувальному акту обставин, що пом`якшують покарання відповідно до ст. 66 КК України під час досудового розслідування не встановлено. Також судом враховано, що обвинувачений проживає разом з матір`ю, яка має ряд захворювань та потребує сторонньої допомоги, проте на момент виявлення кримінального правопорушення вчиненого обвинуваченим, останній проживав за іншою адресою та за цією адресою у останнього було виявлено зброю, які він зберігав без передбаченого законом дозволу. Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від покарання з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_8 вважає доводи прокурора необґрунтованими та безпідставними, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.
Заслухавши доповідача, прокурора, який у повному обсязі підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до вимог ч.2 ст. 394, ч.1 ст. 404 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорювалися і докази щодо них на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.
Виходячи з визнаних судом доведеними фактичних обставин провадження, дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.1 ст. 263 КК України та, оскільки в апеляційній скарзі не оспорюється кваліфікація дій обвинуваченого, ці обставини апеляційним судом не перевіряються.
Разом з тим, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що застосування до ОСОБА_8 положень ст. 69 КК України та призначення обвинуваченому більш м`якого виду покарання є незаконним та необґрунтованим.

Статтею 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачено, що під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 за ч.1 ст. 263 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України, перейшовши до більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції ч.1 ст. 263 КК України, та призначив покарання у виді штрафу.

На думку колегії суддів, висновок суду про можливість застосування до ОСОБА_8 положень ст. 69 КК України є необґрунтованим і належним чином у вироку не вмотивованим.

Так, відповідно до вимог ст. 69 КК України, а також роз`яснень, наведених у вищенаведеній Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Застосовуючи положення ст. 69 КК України, при призначенні основного покарання ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, судом першої інстанції, хоча і зазначено, але фактично не взято до уваги того, що ОСОБА_8 вчинив два епізоди кримінальних правопорушень, які відповідно до вимог ст. 12 КК України, віднесені до категорії тяжких злочинів, є умисними.

У даному випадку, суд не дав належної оцінки суспільній небезпеці скоєних злочинів, повним даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, що, на думку колегії суддів, свідчить про його стійку антисоціальну поведінку та небажання ставати на шлях виправлення.

На переконання колегії суддів, викладені обставини свідчать про неможливість призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, ніж передбаченого санкцією інкримінованого кримінального правопорушення.

Крім того, як рекомендовано в п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Проте, судом першої інстанції встановлено і зазначено у вироку обставини, які пом`якшують ОСОБА_8 покарання у вигляді щиросердного розкаяння, активного сприяння встановленню обставин справи як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду, відсутність тяжких наслідків від скоєного, те, що він позитивно характеризується за місцем мешкання, офіційно працевлаштований, на спец обліках не перебуває, має матір, яка потребує за станом здоров`я сторонньої допомоги, та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Водночас, призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, місцевий суд не зазначив які саме обставини справи або дані про особу він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та впливають на пом`якшення покарання.

Колегія суддів вважає, що у суду першої інстанції не було підстав для застосування положень ст. 69 КК України до обвинуваченого ОСОБА_8 при призначенні покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, а тому вирок суду підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку.

Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Тому в даному випадку відповідно до вимог ст.ст. 413, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що, як правильно вказує прокурор, потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

Таким чином, згідно вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Обставини щодо особистості ОСОБА_8 у вигляді хоча і відсутності в силу ст. 89 КК України судимостей, але попередніх неодноразових притягнень до кримінальної відповідальності і даних щодо відбуття покарання у реальному вимірі поряд із двома епізодами злочинної діяльності, що є тяжкими і розглядаються у рамках даного кримінального провадження, схиляють колегію суддів до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, оскільки сукупність наведених обставин засвідчує усталеність протиправної поведінки обвинуваченого.

При цьому, вирішуючи питання щодо розміру призначеного покарання, судова колегія бере до уваги наявність пом`якшуючих покарання обставин у вигляді визнання провити та щиросердного розкаяння ОСОБА_8 у вчиненому, активне сприяння встановленню обставин справи як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду і відсутність тяжких наслідків від скоєного, що дає підстави для призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі на мінімальний строк, встановлений санкцією ч.1 ст. 263 КК України.

Саме таке покарання, на думку судової колегії, відповідатиме принципам індивідуалізації покарання, співмірності та встановленій ст. 50 КК УКраїни меті призначення покарання.

Одночасно апеляційна інстанція враховує дані про особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання та у громадській організації, працевлаштований, займається громадською діяльністю, має матір похилого віку, яка за станом свого здоров`я потребує сторонньої допомоги, а також суд приймає до уваги відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Наведені позитивні відомості стосовно особи ОСОБА_8 та відсутність обтяжуючих покарання обставин, дають суду апеляційної інстанції підстави для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України шляхом звільнення останнього від призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки, що, враховуючи сукупність наведених вище обставин, буде достатнім для доведення обвинуваченим свого виправлення.

З огляду на викладене, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання - скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 05 червня 2018 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України з частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в даній частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три роки).

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, призначивши іспитовий строк 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4