Дата документу 30.10.2018 Справа № 310/6095/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/190/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/6095/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.121 ч.1 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 (дистанційно),

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з Бердянським міськрайонним судом Запорізької області, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002956, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, потерпілого ОСОБА_7 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 квітня 2018 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпропетровська, громадянина України, не працюючого, має не повну загальну освіту, невійськовозобов`язаного, перебуває у цивільному шлюбі, має на утриманні неповнолітню дитину 2007 року народження, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 квітня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Додаткові обов`язки, передбачені ч. 2 ст. 76 КК України, на ОСОБА_8 як особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, ухвалено не покладати.

За ч. 4 ст. 296 КК України ОСОБА_8 виправдано.

Запобіжний захід ухвалено скасувати і звільнити ОСОБА_8 з-під варти негайно.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 у відшкодування матеріальної шкоди 1831,18 грн., у відшкодування моральної шкоди 100 000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на проведення експертизи в сумі 2373 грн. 78 коп.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 25 липня 2017 року приблизно о 16 год. 33 хв. в м. Бердянську Запорізької області, знаходячись в приміщенні магазину «Дерев`яний» по вул. О. Сухарєва, 130, ОСОБА_8 спричинив тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_7 за наступних обставин.

Перебуваючи о 16 год. 32 хв. в приміщенні вказаного магазину, вчинив сварку з власником магазину ОСОБА_7 , а коли той запропонував йому разом вийти, о 16 годині 33 хв. перемістившись на вулицю перед магазином, дістав з карману свого одягу складний ніж, після чого на ґрунті раптово виниклих особистих неприязнених відносин, з метою спричинення тяжких тілесних ушкоджень наніс ОСОБА_7 вказаним ножем один удар в живіт та один удар в область лівої верхньої кінцівки, спричинивши потерпілому згідно висновку судово-медичної експертизи № 542 від 18.08.2017 року тілесні ушкодження у вигляді одиночного проникаючого сліпого колото-різаного поранення черевної порожнини, яке кваліфікується як тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, та колото-різаної рани лівої верхньої кінцівки, яка кваліфікується як легке тілесне ушкодження, що спричинило за собою короткочасний розлад здоров`я.

Крім того, ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні хуліганства, а саме, у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, та вчиненого із застосуванням інших предметів, спеціально пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень, тобто за ч. 4 ст. 296 КК України за таких обставин: 25.07.2017 року приблизно о 16 годині 32 хвилин, знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_3 ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, безпідставно вчинив сварку з продавцями магазину та його власником ОСОБА_10 , внаслідок чого робота магазину була припинена, а потім мазанин було закрито. Під час сварки, перемістившись на вулицю безпосередньо перед магазином, де, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, умисно, в присутності сторонніх громадян, проявляючи особливу зухвалість, ОСОБА_8 дістав з карману свого одягу складний ніж, після чого безпричинно наніс ОСОБА_7 ножем один удар в живіт та один удар в область верхньої кінцівки, спричинивши потерпілому тяжке тілесне ушкодження, небезпечне в момент заподіяння одиночне проникаюче сліпе колоте-різане поранення черевної порожнини, та колото-різану рану лівої верхньої кінцівки, що кваліфікується як легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`ю.

Проаналізувавши зібрані по справі докази, допитавши учасників процесу, суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_8 відсутні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, тому визнав його невинуватим та виправдав за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не погоджуючись з вироком в частині виправдання ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 296 КК України, зазначає, що суд, розглядаючи кримінальне провадження, надав неправильну оцінку здобутим доказам, висновки, викладені судом у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи та суперечать дослідженим в судовому засіданні доказам. Також невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є призначене судом покарання за ч. 1 ст. 121 КК України. Мотивуючи своє рішення про виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 296 КК України, суд вказав на відсутність у ОСОБА_8 умислу на вчинення саме хуліганських дій, мотивів та цілі на настання у зв`язку з цим наслідків, які встановлені по справі. Вважає, що даний висновок суду є необґрунтованим і не відповідає дослідженим в судовому засіданні доказам. Зокрема, суд вважав, що в діях обвинуваченого відсутня така кваліфікуюча ознака хуліганства, як особлива зухвалість, мотивуючи це тим, що потерпілий неправомірно відмовив ОСОБА_8 у продажу товару і висунув вимогу залишити приміщення магазину, що і стало причиною конфлікту. В той же час, суд не прийняв до уваги покази потерпілого ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про те, що, перебуваючи в приміщенні магазину, ОСОБА_8 вів себе нахабно, висловлювався нецензурною лайкою та своєю поведінкою спровокував виникнення конфліктної ситуації. Крім того, суд залишив без уваги факт нанесення обвинуваченим потерпілому тілесних ушкоджень ножем в громадському місці, прямо посеред вулиці в присутності інших громадян, про що ОСОБА_8 усвідомлював та зневажливо до цього ставився. При цьому, посилання суду на, нібито, намагання ОСОБА_8 захистити свою сім`ю вважає такими, що не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду, так як переглядом відеозапису встановлено, що будь-якої загрози дії ОСОБА_7 ні для ОСОБА_8 , ні для його родичів не становили, а наявні у ОСОБА_13 тілесні ушкодження не могли виникнути від дій ОСОБА_7 . Також судом дана невірна оцінка обставинам, які стали причиною закриття магазину, оскільки дії ОСОБА_11 та ОСОБА_12 були вимушеними і стали результатом саме злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_8 . Крім того, ОСОБА_8 обвинувачується у скоєнні двох тяжких злочинів, незважаючи на наявність беззаперечних доказів, своєї вини не визнав, після скоєного злочину зник з місця події та вживав активні дії, направлені на те, щоб сховати знаряддя злочину, жодних заходів до відшкодування матеріальної шкоди, пов`язаної із спричиненням потерпілому поранення, не відшкодував. Будь-які обставини, що пом`якшують вину обвинуваченого ОСОБА_8 судом не встановлені. Сукупність цих обставин дає підстави вважати, що висновок суду про можливість виправлення і перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, є невірним та необґрунтованим, а призначене судом покарання за ч. 1 ст. 121 КК України не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
На підставі викладеного, просить дослідити і надати обґрунтовану та належну оцінку доказам у кримінальному провадженні, вирок суду першої інстанції скасувати повністю та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК України, та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років, за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

В апеляційній скарзі потерпілий вважає оскаржуваний вирок суду абсолютно необґрунтованим в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України внаслідок м`якості, оскільки даний вирок є таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Крім того, вважає необґрунтованим виправдання ОСОБА_8 за епізодом інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 296 КК України, оскільки судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Також судом першої інстанції не в повній мірі обґрунтоване часткове задоволення цивільного позову. На думку апелянта, суд, при винесенні вироку, належним чином не врахував конкретні обставини злочину, особу ОСОБА_8 , тяжкість кримінального правопорушення, при призначенні покарання не було доведено, що воно є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 , що стало підставою для необґрунтованого висновку про можливість застосування відносно останнього звільнення від відбування покарання з випробуванням. Вважає, що суд не надав належної уваги показам ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які є чіткими та послідовними, та не врахував, що дані особи бачили, що конфліктна ситуація була розпочата обвинуваченим; суд, зазначивши у вироку, що « ОСОБА_7 б`є ОСОБА_8 в обличчя, потім б`є в щелепу», не послався на відповідні матеріали справи, не навів висновку судово-медичного експерта щодо встановлення тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 , тобто дані покази ОСОБА_8 не підтверджені матеріалами справи; суд, пославшись на покази свідка ОСОБА_14 , не надав їм належної оцінки у сукупності та взаємозв`язку із іншими матеріалами справи, оскільки жодним чином не зафіксовано, що ОСОБА_7 штовхав дружину ОСОБА_8 , вказані обставини ґрунтуються лише на показах зацікавлених свідків; суд не надав належної оцінки висновку судово-медичного експерта № 542 від 18.08.2017 року, який свідчить про те, що удар був цілеспрямований, нанесений в життєво важливий орган черевну порожнину, з достатньою силою, що свідчить про неможливість випадковості такого удару та тільки про прямий умисел ОСОБА_8 ; судом не було враховано, що висновок щодо нанесення ударів ОСОБА_13 не є належним доказом, оскільки походження даних синців невідоме та не свідчить про нанесення таких ударів ОСОБА_7 . Більш того, судом при винесенні вироку не було враховано, що обвинувачений не надав жодної допомоги ОСОБА_7 безпосередньо, не викликав швидку допомогу, залишив потерпілого, сів в таксі, після чого ввечері поїхав вживати алкогольні напої (що підтверджується показами всіх свідків, в тому числі ОСОБА_15 ); після вчинення злочину ОСОБА_8 не усвідомлював своєї відповідальності, наслідків скоєного; обвинувачений не відшкодував жодної шкоди, не відвідував ОСОБА_7 в лікарні, не запропонував жодних грошових коштів, визнання ОСОБА_8 частково матеріальної шкоди не свідчить про вчинення ним реальних дій; злочин був вчинений на очах у близьких родичів ОСОБА_7 та, більш того, на очах у малолітньої дитини, що свідчить про цинізм дій ОСОБА_8 ; факт алкогольного сп`яніння був встановлений лише на ранок наступного дня з причин, що не залежали від слідства, оскільки обвинувачений залишив місце злочину та фактично переховувався від слідства. Крім іншого, судом при винесенні покарання, не було враховано особу обвинуваченого, який хоч і перебуває у цивільному шлюбі, але не доведено, що він має на утриманні неповнолітню дитину 2007 року народження; крім того, ОСОБА_8 хоч і є раніше не судимим в силу ст. 89 КК України, але притягався до кримінальної відповідальності, належних висновків не зробив та повторно вчинив тяжкий умисний насильницький злочин. Також вказує, що суд, виправдовуючи ОСОБА_8 в оскаржуваному вироку навіть не навів належних підстав, передбачених ст. 373 КПК України. Вважає, що доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, повністю та поза розумним сумнівом підтверджується всіма матеріалами кримінального провадження в їх сукупності та взаємозв`язку, які є належними та допустимими доказами, зокрема показами свідків та письмовими доказами. Суд, дійшовши висновку про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, не врахував, що злочин був вчинений на очах у багатьох людей не лише родичів потерпілого, а й родичів обвинуваченого, в тому числі малолітньої дитини 2007 року народження, що вже свідчить про явну особливу зухвалість ОСОБА_8 та грубе порушення громадського порядку. До того ж таке порушення громадського порядку відбулося ще й в присутності відвідувачів магазину, де було допущене моральне знущання над потерпілим, повне порушення діяльності магазину. Твердження суду з приводу того, що ніж ОСОБА_8 був застосований після, начебто, конфліктної поведінки, спростовується матеріалами кримінального провадження, показами свідків та здоровому глузду, оскільки якщо б ОСОБА_7 вже наносив удари обвинуваченому, то в останнього була б фізично відсутня можливість дістати ніж і розкрити його. Також судом не підтверджено належними та допустимими доказами порушення громадського порядку з боку самого ОСОБА_7 . Суд, пославшись у вироку на намагання ОСОБА_8 захистити сім`ю, вийшов фактично за межі власних повноважень, оскільки не аргументував жодними доказами та не мотивував позицію щодо дії особи в стані необхідної оборони. Крім іншого, зазначає, що судом необґрунтовано було задоволено цивільний позов лише частково, безпідставно проігнорувавши доводи потерпілого щодо наявності у нього значних моральних та душевних страждань, які виразилися, зокрема у наявності фізичного болю, фактично непоправного понівечення тіла, зміни сталого образу життя внаслідок зупинки роботи магазину, що призвело до значних матеріальних витрат, страху за своє життя, яке могло раптово обірватися через ножові удари обвинуваченого, а також страху занесення інфекцій до організму, побоювання щодо вчинення в подальшому аналогічного правопорушення відносно нього, а також побоювання за власну родину.
На підставі викладеного, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК України, та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років, за ч. 4 ст. 296 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 років, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. Цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_8 в частині відшкодування моральної шкоди задовольнити в повному обсязі, ухваливши стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 200 000 гривень в якості відшкодування моральної шкоди, завданої злочином.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора та потерпілого, які підтримали апеляційні скарги; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та потерпілого ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 403 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою суд у вироку зазначає формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На переконання колегії суддів, вказані вимоги щодо виправдання ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 296 КК України судом першої інстанції були дотримані.

Підстави для виправдання ОСОБА_8 і мотиви, з яких суд відкинув докази обвинувачення, викладені у вироку в повному обсязі.

Злісним хуліганством за ознакою особистої зухвалості може бути визнане таке злочинне порушення громадського порядку, яке виражало явну неповагу до суспільства, супроводжувалось, наприклад, насильством з заподіянням тілесних ушкоджень або знущання над особою, яке тривалий час і вперто не припинялося, або було пов`язане зі знищенням чи пошкодженням майна, зривом масового заходу, тимчасовим припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи громадського транспорту, або інше.

Суд першої інстанції зазначив, що хоча об`єктивна сторона вчинених обвинуваченим дій і вказувала на наявність ознак хуліганства, але суд встановив відсутність у ОСОБА_8 умислу на вчинення саме хуліганських дій, мотивів та цілі на настання у зв`язку з цим наслідків, які встановлені по справі.

Судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження було встановлено, що обвинувачений разом з дружиною та неповнолітнім племінником зайшов в магазин з метою придбати продукти харчування, оглянувши товари на прилавках, обвинувачений звернувся до потерпілого ОСОБА_7 з питанням щодо їх придбання. Обвинувачений намагався купити товар, який був в магазині, на придбання якого, він як споживач, мав законне право, тому суд не знайшов у зверненні обвинуваченого до власника магазину ОСОБА_7 - «Шановний» - явного наміру вчинити сварку і порушити громадський порядок.

Районний суд прийшов до висновку, що саме той факт, що потерпілий неправомірно відмовив обвинуваченому ОСОБА_8 у продажу товару і висунув вимоги покинути магазин, і став причиною конфлікту між ними, і в даному випадку у діях обвинуваченого відсутня така кваліфікуюча ознака як особлива зухвалість, а в подальшому обидва учасника конфлікту вже порушували громадський порядок, оскільки на вулиці голосно лаялись один на одного.

При цьому, судом першої інстанції також встановлено, що в ході конфлікту між обвинуваченим та потерпілим, який відбувся в приміщенні магазину, нормальна робота його продовжувалася, і її припинення відбулося лише тому, що продавець ОСОБА_11 , яка є матір`ю потерпілого, повезла його в лікарню, а дружина потерпілого ОСОБА_12 замивала сліди від плям крові на підлозі, які були незначними, що підтверджується протоколом огляду місця події від 25.07.2017 року, і розташовувались у куті торгівельного залу (Т.1, а.п.111-112). Таким чином, закриття магазину відбулося саме за ініціативою членів сім`ї потерпілого, а не як наслідок хуліганських дій обвинуваченого.

Згідно ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на сторону обвинувачення, належності та допустимості доказів на сторону, що їх подає.

Покази обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , які були безпосередніми учасниками подій, а тому покази обвинуваченого суд визнав такими, що підтверджують його невинуватість.

Натомість, суд критично віднісся до показань потерпілого, який стверджував, що він не бив обвинуваченого на вулиці, оскільки це спростовується дослідженими доказами, зокрема, під час перегляду відеозапису, з якого встановлено, що першим наніс удар потерпілий ОСОБА_7 обвинуваченому ОСОБА_8 головою в обличчя, і тільки після того як потерпілий почав штовхати дружину та невістку обвинуваченого, останній застосував ніж.

Допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 показали, що 25.07.2017 року приблизно о 16 годині до магазину зайшов обвинувачений, разом з жінкою та дитиною. ОСОБА_8 просив відпустити йому товар без черги, на що йому відмовили. Тоді він став звертатись до ОСОБА_7 , який стояв за прилавком, при цьому ОСОБА_8 його ображав, називав «шановним» та вимагав, щоб той продав йому товар. ОСОБА_7 спочатку не реагував, а потім запропонував вийти ОСОБА_8 на вулицю, щоб в магазині не було конфліктів. Через 5 хвилин потерпілий повернувся до магазину та вони побачили, що в нього футболка у крові, через що вони закрили магазин, щоб відвезти його в лікарню та вимити підлогу.

Свідок ОСОБА_13 показала, що 25.07.2017 року приблизно о 16 годині вона з чоловіком та племінником зайшли до магазину «Дерев`яний», поки вона дивилась на товар, її чоловік почав розмовляти з хлопцем, який стояв за прилавком, звернувся до нього декілька разів, але той не звертав на нього уваги. Після цього між ними виник словесний конфлікт, під час якого хлопець запропонував її чоловікові вийти на вулицю. Коли вона з дитиною вийшла за ними на вулицю, то побачила, що прямо на ґанку ОСОБА_7 б`є її чоловіка головою в обличчя, потім в щелепу, відштовхує невістку з дитиною на руках, яка намагалася припинити його дії, але він і її почав штовхати та ображати. Вони хотіли поїхати, але потерпілий не давав цього зробити. ОСОБА_7 особисто їй спричинив тілесні ушкодження. Як чоловік бив його ножем вона не бачила, оскільки все швидко закінчилось, та вони усі сіли в таксі і поїхали. В машині чоловік сказав, що порізав ножем ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції пояснила, що ОСОБА_8 з дружиною та її старшим сином пішли до магазину, а вона з меншою дитиною залишилась чекати на вулиці. Через деякий час вона побачила, що з магазину вийшов ОСОБА_8 , а за ним якийсь хлопець, який прямо на ґанку, нічого не кажучи, вдарив ОСОБА_16 головою в обличчя. Вона підійшла спитати що сталося, а потерпілий почав штовхати її з дитиною на руках і ображати нецензурною лайкою, вона підвернула ногу і відійшла. Після чого підбігла дружина ОСОБА_8 , яку потерпілий теж став штовхати і не давав сісти в машину, кричав, ображав, вдарив ОСОБА_16 двічі у щелепу, після чого все скінчилося і вони поїхали. В подальшому, вона дізналась про те, що ОСОБА_8 порізав потерпілого.

Судом першої інстанції під час судового розгляду також були досліджені та проаналізовані наступні докази:

- протокол огляду місця події від 30.08.2017 року, а саме диск для лазерних систем зчитування, з якого вбачається як саме відбувалися події після виходу обвинуваченого та потерпілого з магазину, а також у самому приміщенні магазину «Дерев`яний» (Т.1, а.п. 183-185);

- протокол огляду жорсткого диску відеореєстратора із записом камер відеоспостереження станом на 25.07.2017 року, встановлених в магазині «Дерев`яний», з фототаблицею (Т.1, а.п. 187-189).

В п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 22.12.2006 року «Про судову практику у справах про хуліганство» зазначено, що дії, які супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Отже, сторона обвинувачення не довела перед судом наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 суб`єктивної ознаки злочину у виді прямого умислу на вчинення хуліганства.

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а, відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Таким чином, суд, проаналізувавши усі представлені сторонами докази, які були досліджені під час судового розгляду, і які були оцінені судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом і оцінюючи кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку між собою, прийшов до висновку, що ОСОБА_8 необхідно визнати невинуватим та виправдати за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

Зі вказаними висновками суду першої інстанції погоджується колегія суддів.

Так, апеляційна скарга може бути задоволена апеляційним судом у разі, якщо вона містить посилання на те, в чому полягає неправильність оскаржуваного вироку та містить визначені чинним процесуальним законом підстави для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення судом апеляційної інстанції. Лише за об`єктивного підтвердження таких підстав можливе скасування оскаржуваного вироку. В апеляційній скарзі як прокурор, так і потерпілий, цитують докази та доводи із обвинувального акта, яким надана правова оцінка судом, а не спростовують об`єктивними даними, з посиланням на переконливі докази, висновки місцевого суду. До того ж ці доводи фактично стосуються обставин нанесення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому.

Щодо доводів апеляційних скарг про те, що судовий розгляд був неповний, через те, що судом не було взято до уваги, у тому числі, показання потерпілого ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , колегія суддів зазначає, що різна оцінка доказів суду, у порівнянні з їх оцінкою стороною обвинувачення, не може свідчити про їх неправильну оцінку судом або про його упередженість, а тому доводи апелянтів про необґрунтованість та незаконність судового рішення через невідповідність висновків суду, викладених у ньому, фактичним обставинам кримінального провадження, є надуманими і неспроможними.

Суд першої інстанції в судовому рішенні виклав свої доводи щодо обґрунтування виправдання ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, і належним чином мотивував своє рішення в цій частині.

Приймаючи до уваги вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду в частині виправдання ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 296 КК України є законним і обґрунтованим.

Що стосується доводів апеляційних скарг про невідповідність призначеного судом покарання за ч. 1 ст. 121 КК України ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів зазначає наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, кваліфікація дій останнього, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, ґрунтуються на обставинах, які сторонами провадження не оспорюються, тому перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинуваченого та правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України, як спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

Оскільки ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, які апелянтами не оспорюються, тому дані обставини, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Істотних порушень ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, колегія суддів не вбачає.

Зі змісту скарг убачається, що апелянти фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, а також інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання, тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні "інших обставин справи"; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа "Довженко проти України"), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду, тощо.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст.ст. 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів. Судом також враховано сукупність фактичних даних, які характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що обвинувачений в силу ст. 89 КК України є не судимою особою, за місцем проживання характеризується задовільно, має на утриманні неповнолітню дитину 2007 року народження, що підтверджується копією свідоцтва про народження (Т.1, а.п. 205), не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра.

Крім того, судом враховано відношення обвинуваченого до скоєного та його щире каяття, а також поведінку потерпілого, який відмовив обвинуваченому в обслуговуванні в магазині, вигнав його з приміщення, першим почав бійку, наніс тілесні ушкодження дружині обвинуваченого.

Колегія суддів до того ж звертає увагу і на обставини встановлені судом першої інстанції щодо поведінки потерпілого, як передумови виникнення конфлікту, а в подальшому і настання певних наслідків стосовно нього.

Остаточний висновок суду щодо виду та розміру покарання ОСОБА_8 , а також можливість звільнення від його відбування з встановленим терміном випробування та покладенням на нього обов`язків, за законом про кримінальну відповідальність, можна визнати достатньо обґрунтованим.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що суд дійшов правильного висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливо досягти без ізоляції його від суспільства, а тому правильно обрав йому покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням, межі якого визначив, керуючись вимогами ст.ст. 50, 65 КК України.

Призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна колегія суддів, відповідає принципам справедливості, індивідуалізації, необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного), випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг по зазначених у ній доводах, а відтак і відсутності підстав для скасування судового рішення і ухвалення нового вироку в частині призначення обвинуваченому покарання у більшому розмірі.

Доводи апеляційної скарги потерпілого стосовно того, що районним судом необґрунтовано було частково задоволено цивільний позов, проігнорувавши його доводи щодо наявності у нього значних моральних та душевних страждань, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Статтею 23 ЦК України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема, у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.

При встановленні можливої суми відшкодування в грошовому еквіваленті суд зіставляє глибину моральних страждань і суму заявлених компенсацій. При цьому, враховуються: загальні страждання, психологічний і фізичний стан потерпілого, погіршення функціонування його певних органів.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач ОСОБА_7 зазнав моральних страждань у зв`язку з наявністю у нього фізичного болю, зміни сталого образу життя внаслідок зупинки на місяць його підприємницької діяльності, що призвело до значних матеріальних втрат під час літнього періоду та курортного сезону, побоювання щодо вчинення відносно нього аналогічного злочину, те, що він був поранений брудним ножем, у зв`язку з чим змінився хімічний аналіз крові, і були підозри на гепатит.

Суд першої інстанції, визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, свої висновки належним чином мотивував та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність стягнення моральної шкоди саме у розмірі 100 000 гривень, із урахуванням характеру вчиненого злочину, глибини фізичних та душевних страждань потерпілого, ступеню вини ОСОБА_8 , виходячи з вимог розумності та справедливості.

На думку колегії суддів, розмір відшкодування моральної шкоди потерпілому ОСОБА_7 присудженої судом, відповідає як ступеню моральних страждань потерпілого, так і засадам розумності, справедливості і достатності.

Істотних порушень кримінального та кримінального процесуального законодавства, що тягнуть безумовне скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи, не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та потерпілого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 квітня 2018 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4