ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/181/18 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження № 0001480 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 29 серпня 2017 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: - 05.11.2014 року Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України, з іспитовим строком 2 роки; - 17.03.2017 року Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,-
визнаний винним та засуджений за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного ОСОБА_8 за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 17 березня 2017 року та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Ухвалою Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 09 жовтня 2017 року виправлено описку у вироку. В абзаці п`ятому аркушу шостого мотивувальної частини вироку ухвалено вважати правильним: «Враховуючи наведене, тяжкість та суспільну небезпеку скоєного, - суд приходить до висновку, що для виправлення ОСОБА_8 та попередження здійснення ним нових злочинів необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст.185 КК України за правилами ч.1 ст.70, ст.72 КК України. Суд враховує, що злочини обвинуваченим вчинені в період перебування на іспитовому терміні за вироком від 05 листопада 2014 року Орджонікідзевського районного суду м.Харкова, а тому згідно з ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання обвинуваченому слід призначити за сукупністю злочинів, з урахуванням вимог ст.72 КК України»; у пункті четвертому абзацу першого резолютивної частини вироку ухвалено вважати правильним: «В силу ч.4 ст.70 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_8 за даним вироком, зарахувати покарання, частково відбуте за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 17 березня 2017 року, остаточно призначивши ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки».
Згідно вироку, ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 06 листопада 2015 року приблизно о 02.00 год., діючи повторно, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, проник до підвального приміщення на вул.С.Грицевця, 19 у м. Харкові, де вирізав 34 м кабелю, вартістю 1713,6 грн., який намагався таємно викрасти, однак свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони.
16 квітня 2016 року о 16.37 год. ОСОБА_8 , діючи повторно, проник у колодязь телефонних комунікацій ПАТ «Укртелеком» № 657 (АТС-93) та № 2861 (АТС-99), що розташовані біля перехрестя бул. І. Карчака - вул. Миру - пр-т Московський, навпроти АГЗС (паркова смуга) у м. Харкові, звідки таємно викрав 27 м кабелю, вартістю 459 грн.
25 квітня 2016 року о 01.28 год. ОСОБА_8 , діючи повторно, проник у колодязь телефонних комунікацій ПАТ «Укртелеком» № 149 (АТС-93) та № 150 (АТС -93), що розташовані на пр-ті Московському, 275 мала прохідна заводу «ХТЗ» (паркова смуга) у м.Харкові, звідки таємно викрав 82 м кабелю, вартістю 4879 грн.
27 квітня 2016 року о 05.58 год. ОСОБА_8 , діючи повторно, проник у колодязь телефонних комунікацій ПАТ «Укртелеком» № 657 (АТС-93) та № 2861 (АТС -99), що розташовані біля перехрестя бул. І. Карчака - вул. Миру - пр-т Московський, навпроти АГЗС (паркова смуга) у м. Харкові, звідки таємно викрав 27 м кабелю, вартістю 414,20 грн.
10 травня 2016 року о 02.53 год. ОСОБА_8 , діючи повторно, проник у колодязь телефонних комунікацій ПАТ «Укртелеком» № 705 (АТС-93), № 478 (АТС-93) та № 437 (АТС -93), що розташовані на вул. Біблика, 55 у м. Харкові, звідки таємно викрав 21 м кабелю, вартістю 475,32 грн.
17 травня 2016 року о 15.19 год. ОСОБА_8 , діючи повторно, проник у колодязь телефонних комунікацій ПАТ «Укртелеком» № 151 (АТС-93) та № 725 (АТС -93), що розташовані на пр-ті Московському, 275 мала прохідна заводу «ХТЗ» у м. Харкові, звідки таємно викрав 70 м кабелю, вартістю 1190 грн.
01 червня 2016 року о 00.00 год. ОСОБА_8 , діючи повторно, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, проник у колодязь телефонних комунікацій ПАТ «Укртелеком», що розташовані на вул. Вурстатобудівельна, 3 у м. Харкові, звідки таємно викрав 27 м кабелю, вартістю 380,16 грн.
05 червня 2016 року о 01.00 год. ОСОБА_8 , діючи повторно, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, проник у колодязь телефонних комунікацій ПАТ «Укртелеком», що розташовані на вул. Миру, 46 у м. Харкові, звідки таємно викрав 23 м кабелю, вартістю 323,84 грн.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_8 , скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням судом кримінального закону, який не підлягає застосуванню - положення ст.71 КК України при призначення покарання за сукупністю вироків і незастосуванням кримінального закону який підлягає застосуванню - ч.4 ст.70 КК України. Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання - 3 роки 7 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за даним вироком і вироком Орджоникидзевського районного суду м.Харкова від 17.03.2017 року остаточно визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін. В обґрунтування апелянт посилається на те, що допущене місцевим судом порушення є неправильним застосуванням кримінального закону, а тому, на думку прокурора, не могло бути усунуте шляхом виправлення описки у вироку в порядку ст. 379 КПК.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які не заперечували проти апеляційної скарги та клопотали щодо перерахунку строку покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК Укравїни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні злочину ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 1 ст. 379 КПК суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження злочини за даним вироком ОСОБА_8 вчинено до постановления вироку Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 17 березня 2017 року, однак при цьому судом остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки визначено засудженому на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднавши до покарання за новим вироком, невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 17 березня 2017 року.
Зазначені положення КК України, при призначенні покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції застосував безпідставно, без урахування наведених обставин.

Положення ч.4 ст.70 КК України передбачають що за правилами, передбаченими в частинах першій та третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому їм до попередньому вироку.

Відповідно до положень ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

За таких обставин, з огляду на зазначені положення, в даному кримінальному провадженні покарання ОСОБА_8 має бути призначено: спочатку за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, потім за сукупністю злочинів за правилами ч.1 ст.70 КК України, після цього за правилами ч.4 ст.70 КК України.
Таким чином, при постановленні вироку місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, - а саме замість положень ч. 4 ст. 70 КК України України, що в даному випадку підлягали застосуванню, застосував положення ст. 71 КК України.
Щодо ухвали постановленої місцевим судом від 09 жовтня 2017 року про виправлення описки, якою фактично внесено зміни у вирок в частині визначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, про що у вироку зазначено не було, в даному випадку не ґрунтується на законі, оскільки виходячи з положень ст.379 КПК України суд має право виправити в судовому рішенні лише допущені описки та очевидні арифметичні помилки. Питання щодо неправильного застосування норм кримінального закону та призначення покарання, допущеного судом першої інстанції, віднесено до компетенції суду апеляційної інстанції, і не є опискою, яку місцевий суд може виправити самостійно.
За наведених вище обставин апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області підлягає задоволенню частково, а вирок районного суду відповідно до вимог ст.413 КПК України - зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухваленням на підставі ч.1 ст.409 КПК України ухвали.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.392, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 29 серпня 2017 року у відношенні ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання:

- за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяців.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання - 3 роки 7 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання невідбутого покарання, призначеного вироком Орджоникидзевського районного суду м.Харкова від 17.03.2017 року остаточно визначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 03 листопада 2016 року, зарахувавши йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 03 листопада 2016 року по 17 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; зарахувати у строк відбування покарання, за цим вироком, строк попереднього ув`язнення з 01 червня 2017 року по 11 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 19 вересня 2018 року по 18 грудня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: