Ухвала
01 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 200/20048/16-к
провадження № 51-2609км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового
засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні клопотання захисника ОСОБА_7 про передачу кримінального провадження щодо ОСОБА_6 на розгляд Великої Палати Верховного Суду в порядку ч. 2 ст. 434-2 КПК України.
Зміст оскаржених судових рішень та клопотання
За вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 квітня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 26 липня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 змінив, виключив з його резолютивної частини вказівку про відбування покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. В іншій частині вирок залишив без змін.
Так, судом установлено, що ОСОБА_6 у невстановлений слідством час, у невстановленої слідством особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, перебуваючи за адресою: вул. Короленка, 49, м. Дніпро, маючи умисел на придбання та зберігання бойових припасів і вибухових речовин, не маючи передбаченого законом дозволу, придбав бойові припаси та вибухові речовини без передбаченого законом дозволу, а саме:
- 120 патронів у паперовій упаковці з маркуванням «7.62 ПС ГС 120 шт. ОБР. 43» калібру 7,62 мм, що виготовлені промисловим способом, належать до категорії бойових припасів, придатних до стрільби;
- 1200 патронів з маркуванням на упаковці «7.62 ПС ГС 120 шт. ОБР. 43» калібру 7,62 мм, що виготовлені промисловим способом і належать до категорії бойових припасів, придатних до стрільби;
- три споряджені корпуси реактивної протитанкової гранати РПГ-18, два споряджені корпуси реактивної протитанкової гранати РПГ-26, три споряджені корпуси реактивної протитанкової гранати РПГ-22, 20 уніфікованих запалів ручних гранат дистанційної дії типу УЗРГМ-2 для гранат, 20 уніфікованих запалів ручних гранат дистанційної дії типу УЗРГМ-2 для гранат, 20 уніфікованих запалів ручних гранат дистанційної дії типу УЗРГМ-2 для гранат, що належать до категорії боєприпасів і виготовлені промисловим способом;
- 20 споряджених корпусів ручних осколкових, наступальних гранат РГД-5, 20 корпусів ручних осколкових гранат Ф-1, що належать до категорії вибухових речовин і виготовлені промисловим способом;
- 723 автоматних патрони, зразка 1974 року калібру 5,45 мм, у металевому ящику з маркуванням «7.62 ЛПС ГЖ Б51-72-10, ВТ22/71 10, 440 шт», що виготовлені промисловим способом і належать до категорії бойових припасів, придатних до стрільби;
- один гвинтівочний патрон калібру 7,62 мм з маркуванням 188х75 та чотири такого ж калібру з маркуванням 188х64, виготовлені промисловим способом і належать до категорії бойових припасів, придатних до стрільби;
- 600 автоматних патронів, зразка 1974 року калібру 5,45 мм, що виготовлені промисловим способом і належать до категорії бойових припасів, придатних до стрільби;
- 700 військових патронів зразка 1943 року, калібру 7,62 мм в металевому цинку з маркуванням «7.62 ПС ГС обр. 43, Ш13-67270 ВУФЛ 57/66Т, 700 шт», виготовлені промисловим способом і належні до категорії бойових припасів, придатних до стрільби.
ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на зберігання бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, помістив вищевказані бойові припаси та вибухові речовини до свого гаража за адресою: АДРЕСА_1 .
28 вересня 2016 року у невстановлений час ОСОБА_6 , перебуваючи за зазначеною адресою, реалізуючи раптово виниклий умисел на збут бойових припасів, без передбаченого законом дозволу незаконно збув особі, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, споряджену реактивну протитанкову гранату РПГ-22, що належить до категорії бойових припасів та виготовлена промисловим способом.
Того ж дня під час санкціонованого обшуку на території будівлі за адресою: АДРЕСА_1 , в гаражному приміщенні, яким користується ОСОБА_6 , працівниками поліції було виявлено та вилучено зазначені бойові припаси та вибухові речовини.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 та просить закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. На обґрунтування цього захисник зазначає, що ч. 1 ст. 263 КК України є бланкетною нормою, яка відсилає до закону, що повинен визначати дозвільний порядок цивільного обігу вогнепальної зброї та боєприпасів, однак місцевим судом залишено поза увагою, що такий закон в Україні відсутній. Також захисник указує, що апеляційний суд на ці порушення уваги не звернув і теж допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в діях ОСОБА_6 відсутній як об`єкт, так і об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.
У подальшому захисник ОСОБА_7 подав до суду касаційної інстанції клопотання про передачу кримінального провадження щодо ОСОБА_6 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
У клопотанні захисник ОСОБА_7 вказує, що зазначене кримінальне провадження містить виключну правову проблему і така передача, на його думку, необхідна для розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики. При цьому захисник вважає правовий висновок, викладений у постанові Верхового Суду від 31 травня 2018 року (№ 127/27182/15-к) помилковим, таким, що не відповідає Конституції України, законам України, правовим позиціям Конституційного Суду України та Європейського Суду з прав людини. Захисник вказує, що Інструкція про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями металевими снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів є підзаконним нормативним актом і не може охоплюватися поняттям «закон».
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 , засуджений ОСОБА_6 , захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтримали клопотання про передачу кримінального провадження щодо ОСОБА_6 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Мотиви суду
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 434-1 КПК України суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.
Так, предметом розгляду колегії суддів Верховного Суду є вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 квітня 2017 року та ухвала Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2017 року, відповідно до яких ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.
Ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 місцевий суд вказав, що останній придбав, зберігав та збув бойові припаси і вибухові речовини без передбаченого законом дозволу, а тому його дії правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України. Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_6 , обґрунтував правильність висновків місцевого суду за доводами апеляційної скарги обвинуваченого, яка за змістом є аналогічною касаційній скарзі його захисника, тим, що при вирішенні питання, чи є незаконним носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), а також носіння, виготовлення, ремонт або збут холодної зброї, бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв, судам необхідно керуватися Положенням про дозвільну систему, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року № 576 з подальшими змінами, та Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України 21 серпня 1998 року № 622, зі змінами від 05 травня 2017 року та іншими нормативними актами.
Апеляційний суд вказав, що зазначений перелік нормативних актів є діючим, а тому місцевий суд, вирішуючи питання незаконного придбання, зберігання, передачі та збуту бойових припасів і вибухових речовин, приймав рішення на підставі зазначених нормативних актів, оскільки на перелік об`єктів, які було вилучено у ОСОБА_6 , поширюються правила дозвільної системи.

Проте, на думку захисника, об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, становлять дії, які порушують встановлений саме законом порядок цивільного обігу таких предметів матеріального світу (речей), як вогнепальна нарізна зброя, боєприпаси до неї та вибухові речовини, а не підзаконними нормативними актами. Тобто, метою цієї норми права є кримінально-правова охорона громадської безпеки від порушення правил цивільного обороту зброї, то такі правила мають бути встановлені тільки законом.
При цьому, відповідно до ст. 41 Конституції України право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Згідно з п. 7 ст. 92 Конституції України правовий режим власності встановлюється виключно законом. Зазначене може свідчити лише про те, що правила цивільного обігу певних речей без альтернативи можуть встановлюватися лише правовими актами вищої юридичної сили, якими є закони.
Зокрема, Конституційний Суд України в рішеннях від 13 грудня 2000 року № 14-рп/2000, 10 червня 2003 року № 11-рп/2003, 20 червня 2007 року № 5-рп/2007 та 16 жовтня 2008 року № 24-рп/2008 зазначав, що в основі правового режиму власності є конституційні положення, конкретизовані в законах, які можуть містити й певні особливості щодо врегулювання тих чи інших форм власності.
На сьогоднішній день нормативним актом, який встановлює порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання, зокрема, вогнепальної, пневматичної і холодної зброї є Наказ МВС від 21 серпня 1998 року № 622, яким затверджено Інструкцію про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, який однозначно є підзаконним нормативним актом і не може підпадати під поняття закон.
Оскільки ст. 263 КК України є бланкетною нормою, яка відсилає до закону, що повинен визначати дозвільний порядок цивільного обігу вогнепальної зброї та боєприпасів, а закон, який би регулював зазначені відносини, відсутній, то можливо зробити висновок про відсутність об`єкту злочину, передбаченого ст. 263 КК України.
В юридичній енциклопедії під редакцією ОСОБА_10 зазначено, що основними ознаками закону є: 1. закон приймається лише законодавчим органом представницького характеру або населенням держави в порядку референдуму; 2. закон у межах своєї дії регулює найважливіші суспільні відносини, що зумовлює його високу ефективність; 3. закон має найвищу юридичну силу в системі нормативних актів країни.
На думку суддів у відставці Конституційного Суду України ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з точки зору формальної логіки поняття «закон» і підзаконний акт (інструкції, положення, постанови, накази тощо) є несумісними поняттями, які знаходяться у логічному відношенні субпідрядності до більш загального поняття «нормативно-правовий акт».
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що клопотання захисника про передачу кримінального провадження щодо ОСОБА_6 на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі ч. 5 ст. 434-1 КПК України є обґрунтованим.
Виключна правова проблема в даному випадку полягає в необхідності для розвитку права в Україні та підтвердження принципу nulla poena sine lege, за яким ніхто не може бути покараний за порушення чогось, що не є заборонене законом, і який у демократичних державах закладений в основу принципу верховенства права. У цьому випадку чи може бути особа притягнута до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, без наявності закону, який передбачає видачу дозволів на носіння, зберігання, придбання, передачу чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв.
Вирішення цієї проблеми матиме визначальне значення для формування єдиної судової практики щодо застосування ст. 263 КК України, у зв`язку з чим колегія суддів і визначає її як «виключну».
За таких обставин, Суд вбачає існування виключної правової проблеми правозастосування ч. 1 ст. 263 КК України, яка пов`язана з необхідністю вирішення загального питання, що стосується законодавчої техніки побудови диспозиції цієї норми.
Враховуючи зазначене та керуючись ч. 5 ст. 434-1 КПК України, у зв`язку з необхідністю формулювання фундаментальних підходів щодо тлумачення та застосування ч. 1 ст. 263 КК України, з метою забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики, Суд вважає за необхідне передати кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 на розгляд Великої Палати Верховного Суду, оскільки дійшов висновку, що кримінальне провадження містить виключну правову проблему.
Враховуючи викладене та керуючись ч. 5 ст. 434-1, ст. 434-2 КПК України, Суд
постановив:
Клопотання захисника ОСОБА_7 про передачу кримінального провадження щодо ОСОБА_6 на розгляд Великої Палати Верховного Суду задовольнити.
Кримінальне провадження № 0004885 щодо ОСОБА_6 передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3