ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/573/18 Справа № 205/508/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0003030 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 червня 2018 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.3 ст. 185 КК України, у виді чотирьох років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено його від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю два роки і покладено обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 30.11.2016 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, і вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03.04.2017 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.205 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 4 250 гривень, суд ухвалив виконувати самостійно.

Заходи забезпечення кримінального провадження не обиралися. Вирішено питання з речовими доказами.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за те, що він 10.12.2017 року близько 10:00 годин перебуваючи біля території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи свій умисел, який виник раптово, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у сховище, діючи умисно, з корисливого мотиву та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, зайшов через незачинену металеву хвіртку, тим самим проник на територію двору домоволодіння АДРЕСА_2 , де побачив припаркований автомобіль марки «Mercedes-Benz», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , після чого через незачинені передні ліві двері проник до салону автомобіля марки «Mercedes-Benz», реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Перебуваючи у салоні вищезазначеного автомобіля, ОСОБА_7 за допомогою обох рук демонтував: 1). металевий тахометр з серійним номером 003542526, ринкова вартість якого, згідно висновку судової товарознавчої експертизи №186 від 16.01.2018 року, станом на 10.12.2017 року, складала 350 гривень; 2). панель автомобільного бардачка з написом «Mercedes-Benz 673680», ринкова вартість якої, згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 186 від 16.01.2018 року, станом на 10.12.2017 року, складала 400 гривень 67 копійок, які належить ОСОБА_9 . Після чого через металеву хвіртку вказаного домоволодіння з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись майном на власний розсуд, завдавши своїми злочинними діями потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 750 гривень 67 копійок.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням вимог ч.3 ст. 72 КК України, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 30.11.2016 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, а також вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03.04.2017 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.205 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 4 250 гривень і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді трьох років позбавлення волі та штрафу у розмірі 50 та 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить відповідно 850 та 4250 грн., які виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Не оскаржуючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину та фактичних обставин його вчинення, які в порядку ст. 349 КПК України не досліджувалися, прокурор вважає, що вирок суду ухвалений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом не було застосовано вимоги ст. 71 КК України, так як ОСОБА_7 раніше судимий за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 31 листопада 2016 року та вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 квітня 2017 року, а злочин за який обвинуваченого визнано винним за цим вироком він вчинив 10 грудня 2017 року, тобто до повного відбуття основного покарання у виді штрафу. Прокурор вважає, що законним та справедливим покаранням для ОСОБА_7 буде позбавлення волі строком на три роки.

В запереченні ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок без змін, зазначає, що в скоєному злочині розкаюється.

Позиція учасників апеляційного процесу.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, підтвердив викладені в ній доводи та просив апеляційну скаргу задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників апеляційного процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 , кваліфікація його дій за ч.3 ст. 185 КК України, які на підставі ч.3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції визнано недоцільно досліджувати в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Доводи апеляційної скарги прокурора, що суд першої інстанції повинен був призначаючи покарання ОСОБА_7 застосувати положення ст. 71 КК України, апеляційний суд вважає обґрунтованими.
Згідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком
Так, з матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 30.11.2016 року за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., а також вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03.04.2017 року за ч.1 ст. 205 КК України, із застосуванням 69 КК України, до покарання у виді штрафу в розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн. Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено цим вироком, він вчинив 10 грудня 2017 року, тобто до повного відбуття основного покарання у виді штрафу.
Незважаючи на це, суд першої інстанції, не визначивши ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків з урахуванням положень ст.ст. 71, 72 КК України, на підставі ст. 75 КК України, звільнив його від відбування покарання у виді позбавлення волі, призначеного за новий злочин, з випробуванням і далі зазначив у вироку, що покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 30.11.2016 року та вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03.04.2017 року за ч.1 ст. 205 КК України, слід виконувати самостійно.
Зазначені обставини також дозволяють зробити висновок про те, що суд першої інстанції не мав достатніх правових підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, оскільки таке рішення суперечить вимогам цієї статті, в якій міститься вичерпний перелік видів покарань при призначенні яких, з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, суд вправі звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.
В зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначення ОСОБА_7 покарання без визначення остаточного покарання за сукупністю вироків, безпідставно застосував до обвинуваченого і положення ст. 75 КК України, та звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням, тому керуючись п.4 ч.1 ст. 420 КПК України, апеляційний суд вважає, що вирок суду від 27.06.2018 року необхідно скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
При ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання та вирішуючи питання про його вид і розмір за ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів, виходячи з вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу винного, який раніше судимий, характеризується задовільно, у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні двох малолітніх дітей та стан здоров`я обвинуваченого. До обставини, яка пом`якшує покарання суд, відповідно до п.1 ч.1 ст. 66 КК України, відносить щире каяття, до обставини, які обтяжують покарання, відповідно до п.1 ч.1 ст. 67 КК України, відносить рецидив злочинів.

Таким чином, враховуючи обставини справи, особу ОСОБА_7 , який вчинив злочин в період невідбутого покарання за попередніми злочинами, суд приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки воно буде відповідати вимогам ст. 50 КК України, відповідно до якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими так і іншими особами.

Оскільки, ОСОБА_7 вчинив злочин в період невідбутого покарання колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначити покарання у відповідності до вимог ст. 71 КК України, з урахуванням положень, передбачених ч. 3 ст. 72 цього Кодексу, за сукупності вироків є обґрунтованими.

Керуючись, ст.ст. 405, 407, 419, 420 КПК України, апеляційний суд,-
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 червня 2018 року відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням вимог ч.3 ст. 72 КК України, до призначеного покарання за даним вироком повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 30.11.2016 року та за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03.04.2017 року і остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у вигляді трьох років позбавлення волі та штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн. за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 30.11.2016 року та штрафу в розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 (чотири тисячі двісті п`ятдесят) грн., за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03.04.2017 року.
Покарання у вигляді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн. за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 30.11.2016 року та штрафу в розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 (чотири тисячі двісті п`ятдесят) грн., за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03.04.2017 року - виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
На вирок апеляційного суду протягом трьох місяців з дня проголошення може бути подано касаційну скаргу до Кримінального касаційного суду Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4