ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2019 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін судового провадження:
прокурорів ОСОБА_5 ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10
потерпілого ОСОБА_11
представника потерпілого ОСОБА_12
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000088 від 07 травня 2016 року щодо: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , перебуваючого у фактичних шлюбних стосунках, маючого на утриманні 2 неповнолітніх дітей, з вищою освітою, приватного підприємця, раніше не судимого, -

В С Т А Н О В И Л А:
На вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 31 жовтня 2018 року обвинувачений ОСОБА_8 та в його інтересах захисник ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених:

-ч. 4 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді 3-х років позбавлення волі;

-ч. 2 ст. 345 КК України та призначено покарання у виді 2-х років позбавлення волі.

ЄУНСС №721/215/17 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_13
Категорія ч.4 ст. 296, ч.2 ст. 345 КК України
КП №11-кп/822/29/19 Суддя - доповідач: ОСОБА_1
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено до відбуття ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_8 обрано запобіжний захід тримання під вартою та взято під варту у залі суду.

Строк покарання обраховано з 17 год. 30 хв. 31 жовтня 2018 року.

Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_8 про відшкодування шкоди заподіяної кримінальним правопорушенням, задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_11 моральну шкоду в розмірі 45000,00 (сорок п`ять тисяч) грн. В решті позову відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_8 витрати на проведення балістичної експертизи в сумі 615,72 (шістсот п`ятнадцять гривень 72 копійки) в дохід держави.

Вирішено питання з речовими доказами.

Обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі вважає, що його вина жодним чином не доведена, а в його діях відсутній склад злочинів, передбачених, ч. 4 ст. 296 КК України та ч. 2 ст. 345 КК України.

Зазначає, що суд І інстанції в порушення вимог кримінального процесуального закону, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не вказав чому саме взяв до уваги одні докази, а відкинув інші та не допитав всіх свідків даного інциденту, а лише тих, які напали на нього, загрожували його життю та здоров`ю, а також і його вагітній дружині. Вважає, що досліджені судом докази не є прямими.

Просить вирок районного суду скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296 та ч. 2 ст. 345 КК України. Крім того, просить змінити обраний йому запобіжний захід на більш м`який не пов`язаний з утриманням під вартою.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в своїй апеляційній скарзі вважає, що вирок Вижницького районного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Вказує, що вирок в частині визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні інкримінованих йому правопорушень є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим у зв`язку з неповнотою судового розгляду, має місце невідповідність судового рішення фактичним обставинам кримінального провадження, допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Стверджує, що для того, щоб встановити наявність у діях обвинуваченого складів злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296 та ч. 2 ст. 345 КК України та визнати особу винуватою за вказаними статтями, необхідно під час судового розгляду справи розкрити та встановити ознаки складів цих злочинів, а саме об`єктивну та суб`єктивну сторони. У діях ОСОБА_8 відсутні умисел на вчинення хуліганства та заподіяння тілесних ушкоджень працівнику правоохоронних органів. Сторона обвинувачення не довела обставин зазначених злочинів.

Допущена судом І інстанції неповнота полягає в тому, що не були допитані свідки за клопотанням сторони захисту, зокрема: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які були безпосередніми очевидцями конфлікту на місці події й спостерігали за всіма обставинами, які можуть свідчити про відсутність у діях обвинуваченого інкримінованого йому складу кримінального правопорушення. Відтак, дослідивши однобічно докази в судовому засіданні, виклав висновки, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Крім того, судом 1-ї інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, а саме порушено право обвинуваченого на захист.

Крім того, зазначає, що в оскаржуваному вироку не розкрито кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, що є обов`язковим. Стверджує, що у вироку суду зазначено лише пред`явлене обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 296 КК України та надано перелік доказів, на які посилається суд, зовсім не вказано мотивів, на підставі яких суд бере до уваги одні докази і відкидає інші.

Також, вважає, що судом безпідставно та необґрунтовано задоволено цивільний позов потерпілого, оскільки цивільним позивачем не доведено розмір шкоди та причинно-наслідковий зв?язок.

Просить вирок районного суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 345 та ч. 4 ст. 296 КК України. Крім того, просить змінити обраний ОСОБА_8 запобіжний захід на більш м`який, не пов`язаний з триманням під вартою.

Судом першої інстанції встановлено, що 07 травня 2016 року приблизно о 00 год. 30 хв. в с. Довгопілля Путильського району Чернівецької області, на центральній дорозі біля приміщення магазину «Централ», між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 виник словесний конфлікт в ході якого, ОСОБА_8 перебуваючи в громадському місці, діючи умисно, з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок, що виразилось в очевидному ігноруванні існуючих в суспільстві правил поведінки, моральності та добропристойності, вживаючи нецензурну лексику у громадському місці в присутності сторонніх осіб, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, відчуваючи свою безкарність, використовуючи нікчемний привід, безпричинно руками та ногами наніс численні удари потерпілому ОСОБА_11 в область голови, грудей та тулуба.

В подальшому продовжуючи свої хуліганські дії, діючи умисно, ігноруючи встановлений законодавством спосіб захисту своїх прав, шляхом звернення до правоохоронних органів, та маючи реальну можливість покинути місце вчинення ним злочину після закінчення конфлікту з ОСОБА_11 та цим самим припинити свої протиправні дії, ОСОБА_8 повернувся до свого автомобіля марки «Audi Q7» д.н.з. НОМЕР_1 , що знаходився поряд із місцем вчинення злочину, звідки дістав належний йому пістолет марки «Вій 9мм» серійний номер НОМЕР_2 на носіння якого має дозвіл № НОМЕР_3 від 11.09.2013 р. зі строком дії до 11 вересня 2016 року, який є короткоствольною, гладкоствольною вогнепальною зброєю.

Маючи на меті порушити суспільні відносини, які забезпечують нормальні умови життя людей, спокійний відпочинок та дотримання правил поведінки в суспільному житті та побуті, ОСОБА_8 наблизившись до ОСОБА_11 в присутності сторонніх осіб, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, відчуваючи свою безкарність з метою доведення своєї правоти безпричинно здійснив постріли з вказаного пістолета в потерпілого ОСОБА_11 , в результаті чого останній отримав вогнепальне поранення в ліву ногу.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 , 30 грудня 2016 року приблизно о 14 годині, з о/у СКП Путильського ВП м/п ОСОБА_18 разом із о/у СКП Путильського ВП л/п ОСОБА_19 та с/л ОСОБА_20 , які є працівниками правоохоронного органу, виконуючи свої функціональні обов`язки, рухаючись по автодорозі с. Стебні Путильського району на службовому автомобілі ВАЗ2107 спеціальний д.н.з. НОМЕР_4 , побачили на узбіччі автодороги вантажний автомобіль марки КАМАЗ (Типу Фіскас) д.н.з. НОМЕР_5 , який був завантажений лісодеревиною. З метою перевірки законності перевезення лісодеревини та законності її походження, вказані працівники поліції зупинилися на узбіччі автодороги та підійшли до вантажного автомобіля. Підійшовши до кабіни вантажного автомобіля, працівники поліції представились, пред`явили службові посвідчення та запропонували водію вантажного автомобіля ОСОБА_21 пред`явити їм на вимогу документи, які посвідчують особу водія, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та документи на вантаж, на що водій ОСОБА_21 одразу повідомив, що у нього немає будьяких документів на автомобіль та вантаж, і повідомив, що автомобіль належить п/п ОСОБА_8 жителю с. Довгопілля.

Через декілька хвилин до них на автомобілі марки Фольксваген Транспортер д.н.з. НОМЕР_6 під`їхав ОСОБА_8 та незважаючи на те, що працівники поліції ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 пред`явили йому службові посвідчення, ОСОБА_8 проігнорував вище зазначене, та повідомив працівникам поліції, що документів на автомобіль та вантаж у нього немає.

Раптово сівши за кермо вантажного автомобіля марки КАМАЗ, ігноруючи законні вимоги працівників поліції, ОСОБА_8 намагаючись уникнути перевірки документів на автомобіль та вантаж, усвідомлюючи, що перед автомобілем знаходяться працівники правоохоронного органу - співробітники національної поліції при виконанні службових обов`язків, діючи умисно, з метою перешкодити виконанню ними службових обов`язків та заподіяння тілесних ушкоджень, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи наслідки, які можуть настати після їхнього вчинення, не реагуючи на неодноразові усні зауваження всіх трьох співробітників поліції почав рух вказаним вантажним автомобілем вперед, де в цей час перед автомобілем стояв ОСОБА_18 та ОСОБА_20 ..

Розуміючи характер протиправних дій ОСОБА_8 , працівник поліції ОСОБА_20 , встиг відійти в сторону від вантажного автомобіля, а ОСОБА_18 не встиг відійти, і щоб уникнути наїзду на нього вантажним автомобілем, який в той час рухався та яким керував ОСОБА_8 , він схопився за передній бампер вищевказаного автомобіля та кричав ОСОБА_8 , щоб той припинив свої протиправні дії. Не реагуючи на слова ОСОБА_18 , ОСОБА_8 діючи умисно, з метою подальшого нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_18 , рух автомобіля не припиняв, а навпаки почав збільшувати швидкість. ОСОБА_18 , розуміючи злочинний умисел ОСОБА_8 , на нанесення йому тілесних ушкоджень перемістився до краю бампера автомобіля та відштовхнувся від нього в бік на проїжджу частину дороги, при цьому отримав тілесні ушкодження, а саме: два синці на передній черевній стінці та на передній поверхні правого колінного згину.

Заслухавши суддю доповідача, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг учасників кримінального провадження, з`ясувавши думку обвинуваченого ОСОБА_8 та діючих в його інтересах захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , які підтримали апеляційні скарги, просили скасувати вирок районного суду та закрити кримінальне провадження по обвинуваченню їх підзахисного за ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 345 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу правопорушень, міркування прокурора та потерпілого ОСОБА_11 і його представника ОСОБА_12 , які просили апеляційні скарги учасників кримінального провадження залишити без задоволення, а вирок районного суду без змін, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження, з`ясувавши доводи апеляційних скарг, допитавши підсудного, потерпілих та свідків і дослідивши інші письмові докази по справ, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх, оцінити за своїм внутрішнім переконанням та дати остаточну оцінку, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку. Оцінка доказів є компетенцією суду, який постановив вирок.

Однак, колегією суддів апеляційного суду встановлено, що суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону під час розгляду даного кримінального провадження, невірно встановив фактичні обставини справи та прийшов до помилкового висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296 та ч. 2 ст. 345 КК України.

Крім того, районним судом порушено право та порядок змагальності сторін у кримінальному провадженні, відповідно до ст. 22 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

В апеляційній інстанції обвинувачений ОСОБА_8 підтримав свої покази надані в суді першої інстанції та вказав, що свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів за ч. 4 ст. 296 та ч. 2 ст. 345 КК України не визнає.

Зазначив, що біля 24 години 07 травня 2016 року він з дружиною, яка перебувала в той час у стані вагітності, повертався додому. На проїжджій частині дороги біля його магазину-кафе та літнього майданчика стояли двоє хлопців і з`ясовували між собою відносини, заблокувавши можливість проїхати будь-якому транспортному засобу. З метою забезпечення проїзду свого автомобіля ОСОБА_8 зупинився та зробив їм зауваження, щоб вони звільнили проїжджу частину. На що потерпілий ОСОБА_11 відповів ОСОБА_8 відмовою у формі грубої нецензурної лайки. ОСОБА_8 вийшов з автомобіля та запропонував їм піти з`ясовувати свої стосунки на стадіон. Конфлікт, на думку ОСОБА_8 цим був вичерпаний.

В подальшому ОСОБА_8 припаркував автомобіль на узбіччі для того щоб з`ясувати чому опівночі працює магазин-кафе, співвласником якого він є, оскільки час роботи закладу визначений до 22 години. Потерпілого ОСОБА_11 він не бачив хвилин 1015. Коли вийшов з магазину-кафе, то на вулиці до нього раптово підійшов брат ОСОБА_11 ОСОБА_22 .. ОСОБА_22 зненацька завдав ОСОБА_8 один удар кулаком руки в область голови по вуху. В подальшому їх сутичка переросла у штовханину між ним та ОСОБА_22 . Під час цієї штовханини вони вийшли на дорогу до машин. Через короткий проміжок часу до конфлікту приєдналися інші особи, а саме ОСОБА_11 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , які становили реальну загрозу для нього та його вагітної дружини і майна. Ці особи наближалися до нього, мати ОСОБА_26 намагалася його подряпати нігтями, вдарити по тулубу руками, а її сини обступили його. Через що ОСОБА_8 , побоюючись за своє життя та здоров`я, життя та здоров`я своєї вагітної дружини, з метою самозахисту взяв з автомобіля свій травматичний пістолет, на який має дозвіл. Цей пістолет є травматичної дії, офіційно зареєстрований і ОСОБА_8 мав відповідний дозвіл на право носіння та користування цим пістолетом. Придбав його для самозахисту, оскільки є громадським діячем, членом громадського об`єднання, яке бореться з незаконною вирубкою лісу і раніше на нього були спроби нападу у зв`язку з громадською діяльністю. Мети застосовувати його з хуліганських або будь-яких інших протиправних мотивів не мав. В той вечір вирішив полякати пістолетом лише тоді коли обстановка, що склалася «загострилася» і нападників зі сторони ОСОБА_11 було значно більше, а він був один. ОСОБА_8 реально побоювався за своє та дружини життя, оскільки оборонявся сам без підтримки інших осіб. У зв`язку з чим, ним було здійснено три постріли, два з них у повітря і один у землю в сторону. У ОСОБА_11 він не цілився й намірів таких в нього не було. Припускає, що гумова куля відскочила від землі рикошетом у ногу потерпілому. Після цього, особи, які нападали, припинили рухатися в його сторону і конфлікт одразу припинився. Він сів у автомобіль та поїхав додому. По дорозі додому в телефонному режимі повідомив поліцію про напад на нього і застосування травматичної зброї в цілях самозахисту.

Потерпілий ОСОБА_11 в суді апеляційної інстанції, підтримав свої покази надані в суді першої інстанції та зазначив, що вони справді, приблизно біля 24-00 год. 7 травня 2016 року, говорили з ОСОБА_27 посеред проїжджої частини дороги біля магазину-кафе в с.Довгопілля Путильського району. ОСОБА_8 зупинився, оскільки не міг проїхати і вийшов до них. Між ними виник конфлікт під час якого ОСОБА_8 почав бити ОСОБА_11 і ОСОБА_28 .. Конфлікт тривав 5-7 хвилин. ОСОБА_11 подзвонив своєму старшому братові і розповів про конфлікт. ОСОБА_8 в цей час зайшов у приміщення магазину-кафе. Незабаром підійшов його старший брат ОСОБА_22 і почав виясняти стосунки з ОСОБА_8 , причини чому останній побив потерпілого. Хто, кого перший вдарив він не бачив. Чи наносив його брат удари ОСОБА_8 не бачив. Активні дії відбувалися не в приміщенні магазину-кафе, а на дорозі. Раніше в ОСОБА_11 особисто конфліктів з ОСОБА_8 не було. Другий конфлікт відбувся, коли прийшов брат ОСОБА_11 , приблизно через 20 хвилин, після закінчення першого конфлікту. Під час другого конфлікту ОСОБА_8 застосував пістолет, здійснивши з нього три постріли. Один з пострілів влучив йому в ногу, а куля випала з рани в його взуття. Після чого інцидент був вичерпаний. ОСОБА_11 з пораненням доставили в лікарню. Про поранення й інцидент написав заяву до поліції, заявив цивільний позов. ОСОБА_11 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримав свою скаргу та цивільний позов, попросив залишити вирок суду першої інстанції в силі, оскільки вважає, що суд першої інстанції правильно вирішив цивільний позов та покарав ОСОБА_8 за його хуліганські дії щодо нього.

Не дивлячись на те, що потерпілий ОСОБА_11 з`являвся у всі судові засідання апеляційного суду під час судового слідства, він, будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду цього кримінального провадження, тричі протягом тривалого часу не з`являвся для участі в судових дебатах, відмовився від свого представника. Колегія суддів розцінює таку поведінку потерпілого, як умисне затягування розгляду даного кримінального провадження, оскільки, причинами першої неявки була хвороба, другої відрядження, хоча ОСОБА_11 при встановленні його анкетних даних вказав, що офіційно ніде не працює. Третій раз причин його неявки зазначено не було. При цьому апеляційний суд враховує, довідку про доставку SMS повідомлення (а.с.119), телефонограму (а.с.120), повідомлення на електронну адресу (а.с.116, 122), повідомлення про необхідність прибуття в апеляційний суд через старосту с. Довгопілля Путильського району, та вважає, що потерпілий ОСОБА_11 був належним чином повідомлений про виклик до суду для участі в судових дебатах, однак без поважних причин не з`явився. Але під час проведення розгляду кримінального провадження по суті ОСОБА_11 висловив свою думку та побажання на рахунок покарання та притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності, тобто реалізував своє право передбачене ст. 56, 58 КПК України. Тому, колегія суддів вважає, що потерпілий ОСОБА_11 , зловживаючи своїми правами, затягуючи проведення судових дебатів, фактично перешкоджав установленню істини в даному кримінальному провадженні.

Допитавши в судовому засіданні апеляційного суду свідка ОСОБА_17 , колегія суддів встановила, що вона є цивільною дружиною ОСОБА_8 .. Приблизно опівночі 7 травня 2016 року вони з ОСОБА_8 їхали повз магазин-кафе, який належить її чоловікові. В той момент вона знаходилася у стані вагітності. На проїжджій частині дороги біля магазину-кафе вона побачила суперечку між двома хлопцями. Ці хлопці заважали вільному проїзду. ОСОБА_8 зробив зауваження тим хлопцям, а вони йому відповіли матом. ОСОБА_8 зупинив автомобіль та вийшов, щоб попросити хлопців звільнити проїзд. Між ними відбувся конфлікт, подробиць якого вона не чула і толком не бачила. Після того, як звільнилася проїжджа частина дороги, ОСОБА_8 припаркував автомобіль та пішов до їхнього магазину-кафе, щоб з?ясувати, чому він працює в таку пізню годину, оскільки за режимом роботи повинен працювати лише до 22 години. Через певний проміжок часу біля магазину-кафе почалася бійка між ОСОБА_8 та ОСОБА_29 .. Під час бійки зібрався великий натовп людей і вони почали всі нападати на ОСОБА_8 . В натовпі був брат та мати ОСОБА_11 та його друзі. ОСОБА_29 наносив удари ОСОБА_8 в область голови, що спричинило гематоми на шиї та розбиту голову, як вона пізніше побачила дома. Після чого ОСОБА_8 пішов і взяв травматичний пістолет з автомобіля, бо хвилювався за її здоров`я, так як вона вагітна та за своє здоров`я і життя, бо оборонявся один. Вона за наказом чоловіка залишалася в машині. Під час другого конфлікту ОСОБА_8 здійснив три постріли з травматичного пістолету. По дорозі додому ОСОБА_8 зателефонував на «102» та повідомив з мобільного, що застосував пістолет для самозахисту від нападу. На ранок йому стало погано від отриманих ударів, і вони звернулися за допомогою до ЦРЛ. Працівники поліції на виклик і повідомлення чоловіка про напад та застосування травматичного пістолету не зреагували і до них за поясненнями ніхто не приїздив.

Свідок ОСОБА_14 апеляційному суду показав, що в магазині-кафе він зіштовхнувся з хлопцем ОСОБА_11 , який запропонував йому вийти на вулиці поговорити. Вони з ним пішли на дорогу та стали на проїжджій частині дороги, фактично її перегородивши. По дорозі їхав на автомобілі ОСОБА_8 , але він не зміг проїхати, а тому вийшов з машини і запропонував їм звільнити проїжджу частину дороги та не робити розборки і йти битися на стадіон. Він його послухав і пішов до машини та поїхав додому. ОСОБА_8 також сів в машину і від`їхав, куди він не бачив.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні апеляційного суду показав, що 07 травня 2016 року він бачив ОСОБА_8 біля магазину. Він під`їхав на машині, але на проїжджій частині стояли ОСОБА_14 та ОСОБА_11 і він не мав можливості їх об`їхати. ОСОБА_8 зупинився і вийшов з машини. На дорозі ОСОБА_8 нікого не бив. Бачив, коли з літнього майданчика виходив ОСОБА_8 , а за ним сім`я ОСОБА_26 . Хто за ким, не пам`ятає. Вдруге на дорозі ОСОБА_8 вже била мама ОСОБА_11 . Вона нанесла йому 5-6 ударів по тілу. Брати ОСОБА_26 стояли поруч, а потім також намагалися вдарити ОСОБА_8 , але він пішов до машини. Пізніше він чув 3 постріли, але ОСОБА_8 ні в кого не цілив.

Свідок ОСОБА_16 викликався в судове засідання, однак як вбачається із довідки, наданої Конятинською сільською радою, останній на території громади відсутній і місце його перебування невідоме.

Свідок ОСОБА_30 в судовому засіданні апеляційної інстанції зазначив, що конфлікт відбувався 07.05.2016 р. біля магазину. ОСОБА_8 їхав по дорозі, а там були люди і машини. Він не мав змоги проїхати. Спочатку були розмови, а коли і чому почалася бійка, він не знає. ОСОБА_8 був всередині приміщення, а потім підбіг старший брат ОСОБА_11 ОСОБА_31 . Всередині магазину-кафе першим вдарив ОСОБА_8 - ОСОБА_32 і тому почалась бійка. На дорозі була штовханина між братами ОСОБА_26 та ОСОБА_33 . Сіренчуків було два брати. Спочатку ОСОБА_8 бив старший брат ОСОБА_31 , а потім і ОСОБА_34 , в подальшому підбігла ще їх мати. Чув три постріли, а сам конфлікт зайняв 5 хвилин. Після пострілів всі зупинились і розійшлись. Робота магазину-кафе не припинялася, люди далі відпочивали.
Свідок ОСОБА_35 апеляційному суду показав, що конфлікт відбувся у 2016 році. У магазині була бійка, але хто з ким бився він не бачив. На дорозі була сім`я ОСОБА_26 і ОСОБА_8 .. Хто стріляв і в кого він не бачив. Після пострілів ОСОБА_8 сів в машину і поїхав додому. На роботу магазину кафе бійка не впливала. Інцидент тривав до 10 хвилин.

Свідок ОСОБА_36 в судовому засіданні апеляційного суду показав, що події відбувалися в ніч з 06 на 07 травня 2016 року. Він приїхав біля 23 години. Він і ОСОБА_8 являються співвласниками даного магазину-кафе, де відбулися ці події. Заклад працює до 22 години. Поруч з ним літня площадка, яка також закривається, але якщо хтось відпочиває, то може залишитися за столом. ОСОБА_8 , як господар закладу прийшов дізнатися, чому магазин-кафе працює так пізно. Бачив, як сім`я ОСОБА_26 на дорозі обступила ОСОБА_8 .. В якийсь період часу, ОСОБА_8 зробив попереджувальні постріли, а не прицільні. Він застосував пістолет, так як відчував небезпеку для себе та своєї вагітної дружини. Сіренчуків разом із компанією було 5 осіб, а ОСОБА_8 був один. На роботу закладу це не вплинуло, перед клієнтами він вибачився за зіпсований настрій.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з рапорта старшого інспектора чергового Путильського ВП Кіцманського відділу ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_37 , через оператора «102» 07 травня о 01 год. 05 хв. поступило повідомлення, що ц.ч. п.р. с. Довгопілля біля магазину «Централ» ОСОБА_8 вистрілив із травматичної зброї в коліно ОСОБА_11 (т.2 а.с.65).

Аналогічним рапортом, 07 травня о 01 год. 21 хв. зафіксовано, що від оператора «102» поступило повідомлення про те, що ц.ч. п.р. с. Довгопілля на спецлінію звернувся ОСОБА_8 та сказав, що в нього виник конфлікт з ОСОБА_11 в ході якого, ОСОБА_8 з метою самозахисту застосував травматичний пістолет «ПМ» 9мм зробивши постріл в область коліна ОСОБА_11 , останнього госпіталізовано до Путильської ЦРЛ (т.2 а.с.66).

Таким же рапортом зазначено, що 07 травня о 01 год. 35 хв. поступило повідомлення від чергового лікаря Путильської ЦРЛ ОСОБА_38 про те, що ц.ч. п.р. до приймального покою ЦРЛ поступив ОСОБА_11 з діагнозом: вогнепальне поранення лівого стегна (т.2 а.с.67).

В протоколі прийняття заяви від потерпілого ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення від 07 травня 2016 року складеного о 01 год. 35 хв. старшим слідчим ОСОБА_39 в змісті заяви обставин події зазначено, що 07.05.2016 року приблизно о 00 год. 30 хв. в с. Довгопілля Путильського району Чернівецької області на центральній дорозі під час суперечки, громадянин ОСОБА_8 вистрілив з травматичного пістолета в ліву ногу ОСОБА_11 спричинивши тілесне ушкодження у вигляді проникаючої рани стегна лівої ноги (т.2 а.с. 68).

В протоколі огляду місця події від 07 травня 2016 року, плану схеми до нього та фотоілюстрацій, зображено місце події, а саме ділянку автомобільної дороги с. Довгопілля Путильского району Чернівецької області навпроти магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а також дві гільзи з маркуванням «Сова» (т.2 а.с.70-73), що відповідає показам ОСОБА_8 , про кількість зроблених пострілів, а саме трьох.

З висновку судово-балістичної експертизи №1053 від 26.07.2016 року вбачається, що наданий на дослідження пістолет є коротко-ствольною, гладко-ствольною, вогнепальною зброєю - пристроєм (пістолетом) "Вій'' серійний номер НОМЕР_7 , вітчизняного виробництва, призначений для проведення 9мм патронами, спорядженими снарядами несмертельної дії, а 2 гільзи, виявлені під час огляду МП не відносяться до категорії боєприпасів (т.2 а.с.104-106).

В протоколі проведення слідчого експерименту з ілюстраціями від 30.01.2017 року, ОСОБА_8 детально розповів про місце та обставини події, які мали місце увечері 06 травня 2016 року, які узгоджуються із показами наданими в суді першої та апеляційної інстанції (т.2 а.с. 116-122).

В протоколі проведення слідчого експерименту з фототаблицею до нього від 31.01.2017 року, ОСОБА_11 відображено місце конфлікту між ним і ОСОБА_8 та обставини, що призвели до конфлікту (т.2 а.с.123-126).

Отже з наведених вище показів обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_11 , ряду свідків, які не були допитані судом першої інстанції та досліджених матеріалів кримінального провадження безпосередньо апеляційним судом, а також з посткримінальної поведінки ОСОБА_8 , колегія суддів приходить до висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України, оскільки останнім не було вчинено хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалися особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням травматичної зброї, як це убачається з пред`явленого обвинувачення та вироку суду першої інстанції. Тим більш, що в жодному з наведених вище процесуальних документів, складених уповноваженою особою, об`єктивна сторона хуліганських дій обвинуваченого, як і сам об`єкт не описані.

Згідно Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику про хуліганство» №10 від 22.12.2006 року хуліганство це умисне грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, яке супроводжувалось особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Дії, що супроводжувались погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчиненні винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілого, тощо, слід кваліфікувати за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувалось зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Мотивом грубого порушення громадського порядку є явна неповага до суспільства. При цьому явною (очевидною як для винної особи, так і для потерпілих чи оточуючих) неповагою до суспільства вважається прагнення показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоствердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі. Відсутність у діях винної особи прояву явної неповаги до суспільства виключає визнання злочину хуліганством.

Відповідно до практики Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (лист від 30.01.2013 р. №223-192/0/4-13) Про практику застосування судами при розгляді справ окремих норма матеріального права щодо кваліфікації хуліганства при відмежуванні хуліганства від, зокрема, посягань проти життя і здоров`я людини судам необхідно враховувати, що суспільно небезпечне діяння не може бути кваліфіковано як хуліганство за наявності у сукупності таких обставин справи (провадження): 1) засуджені і потерпілі між собою були знайомі; 2) до злочинного посягання перебували в особистих неприязних стосунках; 3) поштовхом до заподіяння тілесних ушкоджень стала поведінка самих потерпілих; 4) зі змісту протиправних дій кожного із засуджених простежується бажання завдати шкоди власне здоров`ю потерпілих через особисту неприязнь до них.

Згідно чинного законодавства України кримінальна відповідальність за хуліганські дії настає у випадку, якщо вони вчинені способами, що грубо порушують громадський порядок, характеризуються особливою зухвалістю і винятковим цинізмом.

Із встановлених в судовому засіданні апеляційної інстанції обставин правопорушення скоєного обвинуваченим, передбаченого ч.4 ст. 296 КПК України, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_8 не відзначилися особливою зухвалістю або винятковим цинізмом та не були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства.

Ні судом першої інстанції, а ні прокурором не доведено, в чому саме полягало грубе порушення громадського порядку ОСОБА_8 , що він вчинив свої дії щодо ОСОБА_11 , з мотивів явної неповаги до суспільства.

З матеріалів справи вбачається, що дії ОСОБА_8 не пов`язані з грубим порушенням громадського порядку, вони були спровоковані раптово виниклими неприязними відносинами внаслідок неправомірного перекриття проіжджої частини дороги та неправомірної поведінки потерпілого ОСОБА_11 , його родини та друзів, які спричинили йому легкі тілесні ушкодження, що підтверджується даними висновку СМЕ №042 від 17.03.2017р..

Окрім того, ОСОБА_8 як на досудовому слідстві, так і в суді першої інстанції та в судовому засіданні апеляційного суду пояснив, що крім нього в автомобілі перебувала його вагітна дружина і він переживав за наслідки, які могли б наступити і для неї зокрема. Травматичну зброю він взяв не для використання її травмуючих властивостей з хуліганською метою, а для самозахисту і постріли із неї у нічний час та в людному місці були зумовлені необхідністю захиститися від потерпілого та юрби інших осіб, які нападали на нього.

Таким чином, ОСОБА_8 не придбавав, не зберігав, не носив з собою травматичну зброю з метою вчинення хуліганських дій, а також не застосовував її з метою вчинення хуліганських дій, а лише застосував пістолет з метою самозахисту, як йому здавалося у тій ситуації, оскільки сприймав загрозу як реальну.

При цьому, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, подія відбувалася в нічний час і не носила тривалого характеру. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 не були спрямовані на грубе порушення громадського порядку, не зачіпали важливі інтереси, не супроводжувалися особливою зухвалістю або винятковим цинізмом та не привернули уваги сторонніх осіб, бо більша частина людей продовжувала відпочивати на майданчику, що приводить до висновку про відсутність порушення громадського порядку. Навпаки, мета ОСОБА_8 , коли він прийшов до магазину, було дізнатися у продавця чому магазин працює поза робочим часом і чому так багато людей на літньому майданчику.

Крім того, слід врахувати й те, що обвинувачений ОСОБА_8 не мав на меті показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки, адже після першого інциденту з ОСОБА_11 конфлікт між ними припинився і не мав свого продовження. ОСОБА_8 не шукав ОСОБА_11 чи будь-кого іншого з його родини, що виключає в діях обвинуваченого наміру будь-яким чином продовжувати конфлікт. З показів обвинуваченого, потерпілого та свідків чітко встановлено, що між першим та другим конфліктом пройшло 10-15 хвилин і ніхто ні з ким не бився. Зазначене доводить, що ОСОБА_8 не намагався самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, не намагався протиставити себе іншим громадянам, суспільству чи державі.

Навпаки, потерпілий викликав свого брата, щоб з`ясувати стосунки з ОСОБА_8 .

В основі відмежування хуліганства від злочинів проти здоров`я, крім інших ознак, перебувають об`єкт злочину, який значною мірою визначає правову природу (характер) кожного із цих діянь та їхню суспільну небезпечність, і така ознака суб`єктивної сторони злочину, як його мотив. Особливість мотиву хуліганства полягає у причинній зумовленості.

Отже, згідно з досліджених апеляційним судом доказів, показань потерпілого, обвинуваченого та свідків в судовому засіданні апеляційної інстанції встановлено, що дії обвинуваченого не були одночасно поєднані з грубим порушенням громадського порядку і такі дії обвинуваченого не виражали явну неповагу до суспільства. Тому враховуючи всі обставини вчиненого злочину обвинуваченим, колегія суддів вважає, що поштовхом таких дій ОСОБА_8 до заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_11 стала саме протиправна поведінка самого потерпілого.

Враховуючи спрямованість умислу обвинуваченого на скоєння злочину, мотив злочину, що обвинувачений скоїв злочин не з хуліганських спонукань, а з мотиву неприязних стосунків, через протиправні дії потерпілого, колегія суддів приходить до висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 необхідно перекваліфікувати за статтею КК України, що передбачає відповідальність за злочин проти особи.

Виходячи із положень презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, зокрема, в силу Конституції України та ст.17 КПК України, за якими ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, або такі дії особи мають бути перекваліфіковані на фактичне скоєне правопорушення, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом в межах пред`явленого обвинувачення та положення ст. 5 Конвенції про захист прав і основоположних свобод щодо права особи на свободу та особисту недоторканість, апеляційний суд приходить до висновку про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, оскільки зазначені в обвинувальному акті обставини щодо вчинення обвинуваченим грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду кримінального провадження, так як органами досудового слідства обвинувачення в цій частині не конкретизовано, не доведено, зокрема і те, в чому полягають хуліганські мотиви дій обвинуваченого та вказане обвинувачення спростовується показами свідків, потерпілого, обвинуваченого та матеріалами кримінального провадження, які були предметом дослідження апеляційною інстанцією.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що в ході апеляційного розгляду за наслідками перевірки зібраних по справі доказів, обвинувачення пред`явлене ОСОБА_8 за ч.4 ст. 296 КК України в судовому засіданні не знайшло свого підтвердження, оскільки жодних доказів, з достовірністю підтверджуючих про факти та обставини скоєння зазначеного правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_8 районним судом не доведено та необґрунтовано, а прокурором не було надано достовірних та об`єктивних доказів.

На думку колегії суддів, в діях обвинуваченого, які проявилися в умисному спричиненні потерпілому легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я наявний склад злочину передбачений ч.2 ст.125 КК України, тому саме за цією статтею необхідно кваліфікувати дії ОСОБА_8 , перекваліфікувавши пред`явлене досудовим слідством обвинувачення з ч.4 ст.296 КК України.

Зокрема, згідно висновку судово-медичної експертизи №59 від 10.05.2016 року, встановлено, що при проведенні судово-медичної експертизи ОСОБА_11 , 1996 року народження, наявні тілесні ушкодження: садна на передній поверхні шиї, в середній третині шиї справа, синці на передній поверхні грудної клітки по середньоключичній лінії на передній поверхні правого плеча в середній та верхній третинах, рана на передній поверхні лівого стегна в середній третині. ОСОБА_11 знаходився на стацлікуванні в Путильській ЦРЛ з 07.05.16 р. з діагнозом: вогнепальне поранення с/з передньої поверхні лівого стегна, забій грудної клітки зліва, забій правого підребер`я.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №168 від 03.10.2016 року, вбачається, що гр. ОСОБА_11 о 01:50 год. 07.05.2016 року поступив в хірургічне відділення Путильської ЦРЛ для стаціонарного лікування з приводу отриманих тілесних ушкоджень. Проведена операція первинної хірургічної обробки рани передньої поверхні середньої третини лівого стегна. З протоколу операції - рана 3x3 см, округлої форми. Діагноз клінічний: вогнепальне поранення середньої третини передньої поверхні лівого стегна. Забій грудної клітки зліва. Забій правого підребер`я.

Приймаючи до уваги характеристики та особливості нашкірної рани передньої поверхні лівого стегна в середній третині, характер ходу раневого каналу пошарово, комісія прийшла до висновку, що дане ушкодження виникло внаслідок одноразової травмуючої дії кулі, виготовленої ймовірно із синтетичного матеріалу, при пострілі зі знаряддя конструктивно виготовленого для відстрілу таких снарядів. Дане ушкодження могло виникнути в терміни, що зазначенні у фабулі постанови про призначення експертизи, відноситься до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.

Таким чином, апеляційний суд зважаючи на те, що в матеріалах справи наявна заява потерпілого ОСОБА_11 про спричинення йому тілесного ушкодження у вигляді проникаючої рани стегна лівої ноги та наведені вище доводи, а також його думки, які він висловлював під час апеляційного розгляду провадження, вважає за можливе перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 .

До вказаного висновку колегія суддів приходить виходячи не тільки із вимог національного законодавства України, а й з висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні по справі «Бочаров проти України від 17.03.2011 року (остаточне 17.06.2011 року) в пункті 45 якого зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18.01.1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»). Проте, таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних презумпцій, щодо фактів (див. рішення у справі «Салман проти Туреччини»).

Що стосується обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст. 345 КК України, то слід зазначити, що свою вину ОСОБА_8 категорично заперечив та пояснив, що у нього були документи про документи на автомобіль та деревину у нього були. Тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_18 він не завдавав, що той сам собі їх заподіяв.

В судовому засіданні апеляційної інстанції, ОСОБА_8 вказав, що умислу на завдання тілесних ушкоджень працівнику поліції шляхом перевезення його на бампері машини - не мав. Підстав для зупинки КАМАЗу у працівників поліції не було, бо він на підставі рішення суду забрав зі штраф майданчику біля Путильського відділу поліції свою машину з вантажем деревини. Інші працівники поліції, окрім ОСОБА_18 , не мали до нього претензій. Посвідчення та значки працівники поліції йому ніхто не показували, як і те, що не пояснювали законну підставу для зупинки машини, окрім того, що це усна вказівка начальника Путильської поліції. У нього в наявності був тимчасовий талон на вказану машину та ухвала суду про зняття арешту та повернення тимчасово вилученого майна (машини та деревини). ОСОБА_18 був праворуч спереду від КАМАЗу, а ОСОБА_19 та ОСОБА_20 були ліворуч від кабіни КАМАЗу. Коли він почав рух, то швидкість машини була як у пішохода, бо це тяжка велика машина. Під час руху машини ОСОБА_18 був для нього в сліпій зоні. Слідчі дії за даним епізодом обвинувачення з ним не проводилися.

Потерпілий ОСОБА_18 в судовому засіданні апеляційної інстанції підтримав покази, надані в районному суді та пояснив, що зранку відпрацьовували інформацію по іншому злочину. По дорозі на зустріч рухався автомобіль з деревиною. Ним та його колегами було зупинено вантажівку, так як вона була підозрілою і вони не бачили чипів на деревах. Коли зупинили, водій повідомив, що це вантаж ОСОБА_8 і всі документи в нього. Вони дочекалися ОСОБА_8 і останній надав йому Ухвалу Кіцманського районного суду про повернення автомобіля з лісом і зняття арешту, але він став просити інші товаросупровідні документи. Однак ОСОБА_8 йому їх не надав, а сів за кермо і став рухатися. Він був попереду машини і вчепився за бампер. Так він проїхав 30 м., відскочити він не міг. Доручення на зупинку та перевірку в нього не було. Слідчий експеримент з тим, чи бачив ОСОБА_8 його на бампері, не проводився. Претензій до ОСОБА_8 не має.

Відповідно до диспозиції ч.2 ст. 345 КК України кримінально-караним є умисне заподіяння працівникові правоохоронного чи його близьким родичам побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.

Як вбачається із вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 не надавав розгорнутих пояснень по даному епізоду і судом не досліджувалися в повній мірі докази в цій частині. Тобто, районним судом не надано можливості обвинуваченому використати своє право на захист.

Так, під час судового розгляду справи в апеляційній інстанції з показів потерпілого ОСОБА_18 , обвинуваченого ОСОБА_8 та з показів свідків ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_19 наданих в суді першої інстанції вбачається, що потерпілий ОСОБА_18 будучи без однострою (форменого одягу), без нагрудного значка (спеціального жетона), не називав ОСОБА_8 свого прізвища, посаду, спеціальне звання, а також не надавав обвинуваченому для ознайомлення службове посвідчення, нагрудний знак, чим порушив вимоги ч.3 ст. 18, ч.4 ст. 30 Закону України «Про Національну поліцію». Інші працівники поліції також будь-яких документів обвинуваченому не надавали, не представлялися, були без однострою, без нагрудних знаків і це знайшло своє підтвердження показами наданими в судових засіданнях.

Крім того, як зазначив потерпілий ОСОБА_18 , у нього та інших поліцейських не було жодних підстав вживати будь-яких заходів реагування. Розшукова справа по цим підставам не зареєстрована і розшукові дії не вчинювалися. Будь-яких доручень на зупинку та перевірку транспортного засобу в них не було. У працівників поліції взагалі були відсутні підстави запитувати документи на вантаж, автомобіль, тощо. Крім того, під час допиту в суді апеляційної інстанції він підтвердив, що вказана машина з деревиною довгий час перебувала на штраф майданчику біля відділку поліції і він її на протязі цього часу бачив. Отже, ОСОБА_18 повинен був усвідомлювати, що ОСОБА_8 вказаною машиною перевозив не крадену деревину, а ухвала суду про зняття арешту надавала йому право на таке перевезення своєї власності.

Окрім того, відповідно до ч.3 ст. 41 КПК України, співробітники оперативних підрозділів не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою.

Будучи допитаним у якості потерпілого ОСОБА_18 в судовому засіданні першої інстанції зазначив, що тілесні ушкодження у виді синців на животі та коліні отримав внаслідок того, що будучи на бампері відпустив одну руку і вдарився животом об край бампера, а надалі зістрибнув з бампера, впав і вдарив коліно. Чого не заперечував в судовому засіданні апеляційної інстанції.

Отже, з показів потерпілого ОСОБА_18 та обвинуваченого ОСОБА_8 , слід зробити висновок, що останній не наносив умисно тілесних ушкоджень потерпілому.

Зокрема, згідно висновку судовомедичної експертизи №1861-екс від 03.01.2017 року встановлено, що у ОСОБА_18 виявлені наступні тілесні ушкодження, синці в кількості 2-х на передній черевній стінці, на передній поверхні правого колінного згину. Дані тілесні ушкодження виникли в результаті не менше, як трикратної травмуючої дії твердих тупих предметів або ударів об такі по строку та обставинам можуть відповідати вказаному у постанові, а саме 30.12.2016 року і відносяться до легких тілесних ушкоджень. Тілесне ушкодження у вигляді синця в ділянці передньої поверхні правого колінного згину цілком можливо могло виникнути внаслідок падіння з положення стоячи на тверду поверхню (ґрунтова дорога, асфальт тротуарна плитка, льодяне покриття дороги, тощо).

Відповідно до додаткового висновку судовомедичної експертизи №33 від 15.02.2017 року встановлено, що при проведенні судово-медичної експертизи у ОСОБА_18 наявні тілесні ушкодження: синці в кількості 2-х на передній черевній стінці, на передній поверхні правого колінного згину. Виявлені тілесні ушкодження цілком ймовірно виникли при обставинах в строк та за механізмом, на які вказує потерпілий та відносяться до легких тілесних ушкоджень. Виходячи з об`єктивних даних тілесних ушкоджень, отриманих при проведенні слідчого експерименту можна припустити, що в момент першочергового контактування з транспортним засобом, потерпілий перебував у вертикальному положенні фронтально до транспортного засобу.

Крім того, слідчого експерименту за даним обвинуваченням не проводилося. Таким чином, перевірити та переконатися в тому, як саме ОСОБА_8 умисно наніс потерпілому ОСОБА_18 тілесні ушкодження, а також наскільки можливим було побачити з місця водіїя потерпілого ОСОБА_18 , який знаходився на бампері машини, не представляється можливим. Також, слід звернути увагу на те, що водійське сидіння в автомобілі КАМАЗ розташоване високо, руль великий, а тому твердження ОСОБА_8 , що він не бачив потерпілого ОСОБА_18 заслуговують на увагу, як і те, що обвинувачений не міг чути голосу потерпілого, оскільки двигун автомобіля був заведеним.

На думку колегії суддів, під час судового розгляду кримінального провадження за ч.2 ст. 345 КК України здобуті докази, які підтверджують невинуватість обвинуваченого ОСОБА_8 в інкримінованому йому діянні.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст. 345 КК України не знайшло свого підтвердження, оскільки не доведено прямого умислу, що є обов`язковим за цією категорією справ, а тому в цій частині останній підлягає виправданню за недоведеністю.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Що стосується міри покарання, то згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності в момент спричинення та даним про особу винного. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Отже, при призначенні покарання ОСОБА_8 колегія суддів враховує тяжкість вчиненого злочину, зокрема злочин, передбачений ч.2 ст. 125 КК України, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, а також враховує особу обвинуваченого, який свою вину в застосуванні травматичного пістолету визнав повністю, по місцю проживання характеризується позитивно, має на утриманні 2-х неповнолітніх дітей, а також мати - інваліда 2 групи, його молодий вік, думку потерпілого ОСОБА_11 під час апеляційного розгляду, який наполягав на відшкодуванні заподіяної шкоди та на суворому покаранні, а саме реальному позбавленні волі.

Обставини, які б пом`якшували покарання ОСОБА_8 відповідно до ст. 66 КК України чи обтяжували покарання обвинуваченого згідно із ст. 67 КК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

Переглядаючи вирок районного суду в частині стягнення моральної шкоди, колегія суддів вважає, що визначена судом сума 45000 гривень є завищеною та не відповідає встановленим апеляційним судом обставинам кримінального провадження.

З урахуванням наведеного та вимог розумності і справедливості, колегія суддів приходить до висновку, що позов в частині стягнення моральної шкоди з урахуванням встановлених обставин справи в апеляційній інстанції та кваліфікації дій ОСОБА_8 підлягає зміні.

При визначенні розміру заподіяної моральної шкоди, апеляційний суд виходить з того, що ОСОБА_11 було заподіяно легкі тілесні ушкодження, що призвели до короткочасного розладу здоров`я, у зв`язку з чим потерпілий зазнав душевних страждань, переніс фізичний біль, але це не позбавило його змоги вести звичайний спосіб життя.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що розмір моральної шкоди в сумі 5000 гривень буде достатньою та співрозмірною із наслідками, які настали.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 127-129, п.2 ч.1 ст. 284, 370, ч.2 ст. 376, 392, 404, 405, 407, п.2 ч.1 ст. 408, п.1 ч.1 ст. 409, 410, 417, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст. 345 КК України виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення та провадження у справі закрити.

Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 31 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.4 ст. 296 КК України змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.4 ст. 296 КК України на ч.2 ст. 125 КК України та призначити покарання у виді 3 (трьох) місяців 20 діб арешту.

Міру запобіжного заходу обрану щодо ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою скасувати. Звільнити ОСОБА_8 з-під варти в залі суду негайно.

Цивільний позов ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_11 моральну шкоду в розмірі 5000 (п`ять тисяч) грн.. В решті позову - відмовити.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3