Дата документу 05.11.2018 Справа № 310/617/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 310/617/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/89/18 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7

розглянула 5 листопада 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 30 березня 2018 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бердянськ Запорізької області, громадянин України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 317, ч.1 ст. 311, ч.2 ст. 309 КК України,

Встановлені вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 30 березня 2018 року обставини:
18 січня 2018 року приблизно о 14 годині ОСОБА_9 , знаходячись за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, на прохання ОСОБА_10 за винагороду у вигляді пляшки горілки та частини виготовленого наркотичного засобу, погодився надати йому приміщення квартири, розташованого за вказаною адресою, для незаконного виготовлення та вживання ним та ОСОБА_11 особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого. Після цього ОСОБА_10 , володіючи технологією кустарного виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованного, з макового насіння, розчинника та води, які приніс сам, оцту, який приніс із собою ОСОБА_11 , шляхом виварювання виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований приблизно об`ємом 11 мл.
Далі, у цей же день приблизно о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вибрали в медичні шприци зазначений особливо небезпечний наркотичний засіб і за згодою ОСОБА_9 у приміщенні квартири вжили його. Тим самим, ОСОБА_9 надав приміщення квартири АДРЕСА_2 для незаконного виготовлення та вживання наркотичного засобу.
Також, 18 січня 2018 року приблизно о 14 годині ОСОБА_9 , знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, на прохання ОСОБА_10 за винагороду у вигляді пляшки горілки та частини виготовленого наркотичного засобу, погодився надати йому приміщення квартири, розташованого за вказаною адресою, для незаконного виготовлення та вживання ним та ОСОБА_11 особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.
Після цього ОСОБА_10 , володіючи технологією кустарного виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, з макового насіння, розчинника та води, які приніс сам, оцту, який приніс із собою ОСОБА_11 , шляхом виварювання, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, приблизно об`ємом 11 мл. та особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи (екстракційний опій), без мети збуту, за допомогою необхідного пристосування для виготовлення, частину з якого ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 у подальшому вибрали в медичні шприци та вжили його.
Частина особливо небезпечного наркотичного засобу, яка залишилась, за надання приміщення для виготовлення та вживання наркотичного засобу ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , ОСОБА_9 почав зберігати за місцем свого проживання без мети збуту у медичному шприці об`ємом 10 мл., медичному шприці об`ємом 5 мл., а особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи (екстракційний опій), у безбарвній полімерній пляшці ємк. 1,0 л., діючи з єдиним умислом.
18 січня 2018 року в період часу з 16 години 11 хвилин до 16 години 40 хвилин, в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 працівниками поліції виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 5 мл. заповнений приблизно на 0,4 мл. рідиною жовтого кольору та шприц об`ємом 10 мл. заповнений приблизно на 10,0 мл. рідиною жовтого кольору, безбарвна полімерна пляшка об`ємом 1,0 л на 1/2 заповнена рідиною жовтого кольору, в яких згідно висновку експерта № 14-25 від 24.01.2018 року знаходиться особливо небезпечний засіб - опій ацетильований, маса якого становить відповідно масами 0,064 грам та 0,0011 грам загальною вагою 0,0651 грам, в перерахунку на суху речовину, та особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи маса якої (в перерахунку на суху речовину) становить 3,069 грам, які ОСОБА_9 , діючи умисно, будучи особою яка вчинила злочин передбачений ст.317 КК України, з єдиним умислом незаконно зберігав за місцем свого проживання без мети збуту.
Крім того досудовим розслідуванням встановлено, що на початку січня 2018 року приблизно о 18 годині 30 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись біля будинку № 89-а по вул. Мелітопольське Шосе м. Бердянськ Запорізької області, знайшов прикопаний у снігу медичний шприц об`ємом 5,0 мл, заповнений прозорою рідиною об`ємом 5 мл та зрозумівши за кольором, що дана речовина є прекурсором - ангідридом оцтової кислоти, діючи умисно, з метою подальшого виготовлення наркотичного засобу опій ацетильований для власного вживання, підняв вказаний шприц з прекурсором, чим незаконно придбав його, після чого переніс до себе додому за місцем проживання, за адресою: кв. АДРЕСА_2 , продовжив незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб з метою подальшого виготовлення наркотичного засобу для власного вживання без мети збуту.
18 січня 2018 року в період часу з 16 години 11 хвилин до 16 години 40 хвилин в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 працівниками поліції виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 5 мл. заповнений приблизно на 5,0 мл. рідиною прозорого кольору, в якому згідно висновку експерта № 14-25 від 24.01.2018 року знаходиться прекурсор - ангідрид оцтової кислоти, маса якого склала 5,261 грам, який ОСОБА_9 , діючи умисно, незаконно зберігав за місцем свого проживання без мети збуту.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 30 березня 2018 року:
ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.311, ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України, і йому призначено покарання
за ч.1 ст.311 КК України у вигляді одного року обмеження волі,
за ч.2 ст.309 КК України у вигляді двох років позбавлення волі,
за ч.1 ст.317 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено три роки позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на один рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та у відповідності до п.2 ч.2 ст.76 КК України додатково покласти обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації
Стягнуто з ОСОБА_9 процесуальні витрати на користь держави на залучення експерта в сумі 715 (сімсот п`ятнадцять) гривень.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації судом його дій, вважає оскаржуваний вирок незаконним, оскільки в порушення вимог п.2 ч.3 ст. 374 КК України суд у мотивувальній частині вироку зазначив лише обставини, які викладені у обвинувальному акті, не сформулювавши обвинувачення, а саме на другій сторінці вироку в четвертому абзаці судом вказано «крім того досудовим розслідуванням встановлено». Вказуючи, що судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок змінити, виключивши з четвертого абзацу на другій сторінці мотивувальної частини вироку частину речення «досудовим розслідуванням встановлено». В іншій частині вирок залиши без змін.

В судове засідання апеляційної інстанції обвинувачений, будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явився, про причини своєї неявки суд не повідомив. Враховуючи дані обставини та вимоги і доводи апеляції прокурора, в якій не йдеться мова про погіршення правового становища обвинуваченого, відповідно до положень ч.4 ст. 401, ч.4 ст.405 КПК України, неявка ОСОБА_9 не перешкоджає апеляційному розгляду.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, думку захисника, який не заперечував вимогам апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених положень КПК та постановив судове рішення, в якому допустив порушення визначених КПК засад судочинства.
Місцевий суд, встановивши фактичні обставини по справі щодо вчинення ОСОБА_9 злочинів, передбачених ч.1 ст.311, ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України, надав їм юридичну оцінку. Вказані фактичні обставини та їх юридична оцінка ніким не оспорюється та відповідно до положень ст.404 КПК України, судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Разом з тим, суд першої інстанції, викладаючи формулювання обвинувачення за ч.1 ст. 311 КК України відносно ОСОБА_9 , яке визнав доведеним, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку припустився помилки.
Так, як вбачається із мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд визнав фактичні обставини кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 311 КК України, як незаконне придбання, зберігання прекурсору з метою його використання для виготовлення наркотичного засобу, вчиненого обвинуваченим ОСОБА_9 , доведеним.
Проте, у мотивувальній частині вироку щодо встановлених судом обставин помилково зазначив, що фактичні обставини справи за епізодом злочинної діяльності на початку січня 2018 року приблизно о 18 годині 30 хвилин встановлені досудовим розслідуванням, що унеможливлює визнання рішення суду таким, що відповідає вимогам ст. 370 КПК, про що вказує прокурор в своїй апеляційній скарзі.

При цьому, колегія суддів акцентує увагу, що за матеріалами кримінального провадження ОСОБА_9 свою вину, при вказаних у вироку обставинах, зокрема і за ч.1 ст. 311 КК України визнав повністю. Фактичні обставини за ч.1 ст. 311 КК України відносно ОСОБА_9 , в оскаржуваному вироку суд визнав як доведені.

Аналізуючи зазначені обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, не дотримавшись вимог ст. 374 КПК України, допустив порушення вимог кримінального процесуального закону.
Той факт, що в мотивувальній частині оскаржуваного вироку суд помилково вказав фразу «досудовим розслідуванням встановлено», не змінює висновків суду про доведеність вини ОСОБА_9 за ч.1 ст.311 КК України.
Відповідно до п. п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни вироку суду першої інстанції є істотне порушення норм кримінального процесуального закону.
За положеннями п. 4 ч.1 ст. 408 КПК України встановлені обставини засвідчують, що встановлені недоліки можуть бути виправленні шляхом зміни оскаржуваного вироку, оскільки не погіршують становища обвинуваченого.
Виходячи із наведеного колегія суддів приходить до переконання, що апеляційну скаргу слід задовольнити, вирок суду відносно ОСОБА_9 змінити, виключивши із його мотивувальної частини фразу «досудовим розслідуванням встановлено» за епізодом за ч.1 ст. 311 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 30 березня 2018 року відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 317, ч.1 ст. 311, ч.2 ст. 309 КК України змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку на другій сторінці в четвертому абзаці фразу «досудовим розслідуванням встановлено».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4