Дата документу 03.12.2018 Справа № 333/1861/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/160/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 333/1861/17
Категорія ст. 185 ч.3 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0005420 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Никифорівка, Артемівського району, Донецької області, не одруженого, який має середню освіту, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який постійного місця проживання не має, раніше судимого:
1) 19.02.2002 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185, ст. 70, 75 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, з іспитовим строком на 2 роки;
2) 26.09.2002 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 71 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, звільнений 11.03.2006 року за відбуттям строку покарання;
3) 31.10.2007 р. Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі, звільнений 11.04.2008 р. за відбуттям строку покарання;
4) 22.04.2010 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 4 місяців арешту, 23.07.2010 р. звільнений за відбуттям строку покарання;
5) 20.04.2011 р. Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі;
6) 14.09.2011 р. Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 304, ч.1 ст. 70, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі;
7) 03.12.2014 р. Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 71 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, звільнений 18.07.2016 р. умовно-достроково з невідбутим строком на 1 місяць 14 днів;
8) 23.03.2017 р. Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі,
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 25 липня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор вважає вказаний вирок суду незаконним, невмотивованим та необґрунтованим та таким, який підлягає скасуванню у зв`язку допущеними судом порушеннями положень кримінального процесуального закону передбаченими п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, а саме: неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Суд зазначив, що вказане обвинувачення визнане недоведеним та вважав, що ОСОБА_6 слід визнати невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. З ст. 185 КК України, та виправдати, у зв`язку із недоведеністю того що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 у інкримінованих йому злочинах своєї провини не визнав, та пояснив що ніяких злочинів він не вчиняв, первинні покази па досудовому слідстві він давав під психологічним тиском, оскільки особи, що провадили досудове слідство погрожували йому словесно та чинили психологічний тиск, плутався у своїх показаннях, па додаткові запитання відповідав нечітко.

Зважаючи, що в ході досудового слідства обвинувачений неодноразово давав показання, всі наступні покази доповнювали і конкретизували поперечні і в кінцевому результаті дали повністю відтворити картину скоєння злочинів, обвинувачення вважає, що позиція обвинуваченого в судовому засіданні продиктована тільки одним бажанням, будь-яким способом уникнути кримінального покарання за скоєні злочини. З чисто біологічної точки зору таке бажання зрозуміле це інстинкт самозахисту. Тому не дивно, що обвинувачений дає суперечні покази, знаючи, що його покази будуть неодноразово перевірятися, а обставини справи будуть конкретизуватися новими доказами. Покази обвинуваченого в судовому засіданні не викликають ніякої довіри і тому обвинувачення спирається па докази добуті в ході досудового розслідування.

У судовому засіданні допитані: обвинувачений ОСОБА_6 , потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , свідок ОСОБА_15 , досліджені письмові докази: рапорт оперативного чергового Комунарського відділення поліції Дніпровського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області від 03.11.2016 (т. 2 а.с.7), протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03.11.2016 року потерпілої ОСОБА_13 (т.2 а.с.14), протокол огляду місця події від 03.11.2016 (т.2 а.с. 8-13), рапорт оперативного чергового Комунарського відділення поліції Дніпровського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області від 16Л 1.2016 (т.2 а.с.37), протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 16.11.2016 року потерпілої ОСОБА_12 (т.2 а.с.42), протокол огляду місця події від 16Л 1.2016 року (т.2 а.с. 39-41), рапорт оперативного чергового Комунарського відділення поліції Дніпровського відділу поліції Г`УНП в Запорізькій області від 10.12.2016 (т.2 а.с.62), протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 10.12.2016 року потерпілої ОСОБА_16 (т.2 а.с.67), протокол огляду місця події від 10.12.2016 (т.2 а.с. 63-66), протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03.03.2017 (т.2 а.с.97), протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 04.03.2017 (т.2 а.с.117), протокол слідчого експерименту від 09.03.2017 року (т.2 а.с. 144-149) проведеного з підозрюваним ОСОБА_6 , матеріали, що характеризують особу обвинуваченого.

Судом визнано показання свідка ОСОБА_15 неконкретними та такими, що не узгоджуються з іншими доказами по справі. З викладеними у вироку суду твердженнями не можна погодитися з наступних підстав.

По-перше, судом не враховано, що допит зазначеного свідка у ході судового слідства відбувся через певний проміжок часу, майже півтора року, після вказаних подій та чи можливо гарантувати, то після сплину вказаного часу він пригадає усі наведені обставини.

По-друге, відповідно до протоколу проведення пред`явлення особи для впізнання від 06.03.2017 складеного в рамках розслідування зазначеного кримінального провадження, зазначена слідча дія за участю свідка ОСОБА_15 під час якого він впізнав ОСОБА_6 як особу, яка в період з початку грудня 2016 року по середину січня 2017 року знаходячись на ринку «Анголенко» в м. Запоріжжя реалізував йому за грошову винагороду садові інструменти, електротример для косіння трави, електричну пічку, електричну духову пічку, пічку з керамічним верхом, електролобзик, шуруповерт та два мережевих фільтри (т. 2 а.є.72-74) була проведена раніше ніж 11.03.2017, а тому слова свідка с правдивими та не викликають будь-яких сумнівів. У судовому засіданні свідок ОСОБА_15 перелічив майно яке будо викрадене відповідно до обвинувального акту та більш того назвав індивідуальні ознаки придбаного у обвинуваченого ОСОБА_6 майна.

Відповідно до тексту вироку Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 12.06.2018, згаданий протокол пред`явлення особи для впізнання від 11.03.2017 року, за участю свідка ОСОБА_17 визнано не допустимим доказом, а допитати його у судовому засіданні не виявилось можливим через його неявку за судовим викликом, а отже посилання на вказані документи с неприйнятними, суд використав неперевірені твердження в порушення вимог п.1 ч.1 ст. 411КПКУкраїни, зазначене дає підстави вважати, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

По-третє, аналізуючи зміст викладеного судом у вироку показання свідка ОСОБА_15 перекручені та викладені не в повному обсязі, деякі фрази вирвані із загального контексту, у зв`язку з чим суд дав неправильну оцінку доказам на підтвердження вини ОСОБА_6 .

Крім того, останній вказав, що раніше ОСОБА_6 не зустрічав, по іншому кримінальному провадженню щодо нього свідком не був. На думку суду, вказані відомості спростовуються наданим захисником реєстром матеріалів досудового розслідування, протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.03.2017 складеними по кримінальному провадженню, що закінчене СВ Олександрівського ВП ДВП ГУНП в області (які до речі належним чином не завірені та отримані з невідомого джерела), з яких вбачається, що зі свідком ОСОБА_15 по ним провадженням проводились слідчі дії де він впізнавав ОСОБА_18 , як особі, яка продави за йому певне майно.

За клопотанням сторони захисту судом протокол слідчого експерименту від 09.03.2017 року (т.2 а.с. 144-149) проведеного з підозрюваним ОСОБА_6 визнано неналежним доказом, оскільки, па думку суду в день та час, вказаний слідчим в протоколі з підозрюваним ОСОБА_6 вказана слідча дія не могла проводитись, що с підставою вважати, що він отриманий з порушенням порядку, встановленого Кримінальним процесуальним Кодексом України.

У ході судового розгляду стороною обвинувачення, попри отримані у ході судового слідства суперечливі показання, з метою усунення розбіжностей між наданими показаннями, сумнівів в об`єктивності проведеної слідчої дії, направленої на викриття злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_6 , а також встановлення добровільності наданих показань, було заявлено клопотання про допит понятих відповідно до положень ч. 7 ст. 223 КТІК України, норми якої свідчать про те, то зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

Проте, незважаючи на висловлене клопотання судом було неправомірно відмовлено в його задоволенні, в порушення вимог зазначеної норми кримінального процесуального закону, а також в порушенню вимог ст. 22 КПК України судом не забезпечено принципу змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перст судом їх переконливості, задовольняючи всі заявлені клопотання сторони захисту та відхиляючи клопотання обвинувачення.

Крім того, на думку суду, показання потерпілих та свідка не вказують на безпосереднє викрадення ОСОБА_6 майна, згідно обвинувального акту, будь-яких інших доказів на підтвердження провини у викраденні цього майна суду не надано.

З наведеними твердженнями не можливо погодитися з наступних підстав.

По-перше, допитані в залі судового засідання потерпілі підтвердили факти вчинених щодо них крадіжок. Оскільки більша частина крадіжок вчиняється в умовах неочевидності, тобто за відсутності свідків, тільки особа, яка вчинила злочин може знати всі деталі його вчинення (час, місце, спосіб, мотиви та інше), а також заходи, вжиті з приховування слідів скоєного. В даному випадку обвинувачений ОСОБА_6 під час досудового розслідування вказав на місця, де вчиняв зазначені кримінальні правопорушення та обставини їх вчинення, а також місце викрадення збутого майна. Як випливає зі свідчень ОСОБА_6 наданих у ході проведення відтворення обстановки та обставин події шляхом проведення слідчого експерименту він правильно вказав на місце вчинення крадіжок на території дачних кооперативів та збуту викраденого на ринку «Анголенко».

По-друге, з показань свідка ОСОБА_15 випливає., що ОСОБА_6 йому особисто збував викрадені із дачних кооперативів речі, пояснюючи свої дії браком грошових коштів, що підтверджує наявність в діях обвинувачено о корисливого мотиву та обороту викраденого на свою користь.

Вищевказані обставини міг знати тільки ОСОБА_6 , який вчинив інкриміновані крадіжки. Ці обставини свідок ОСОБА_15 не міг знати, якби не отримав про них інформацію безпосередньо від ОСОБА_6 .

Із журналів судового засідання вбачається, що у судовому засіданні призначеному на 25.07.2018 потерпілі участі не брали та заяв про розгляд справи за їх відсутністю не надавали.

У матеріалах провадження відсутні дані про належне повідомлення потерпілих про день та місце судового засідання.

Оскільки вирок суду скасовується через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, інші доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, підлягають перевірці при новому розгляді.

З врахуванням викладеного вважає, що вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 25.07.2018 відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню відповідно до положень п. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що допущені судом і тягнуть безумовне скасування оскаржуваного вироку суду з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, що не суперечить положенням п. 6 ч. 1 ст. 407, п.1 ч. 1 ст. 415 КПК України.

Просить вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 25.07.2018 за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати як незаконний у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 , який діє від імені виправданого ОСОБА_6 просить суд апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, у тому числі в останньому слові, які просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 25 липня 2018 року визнано ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.185 КК України та виправдано у зв`язку за недоведеністю вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення за ч.3 ст.185 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.
Як вбачається з оскаржуваного судового рішення, згідно обвинувального акта, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в наступному.
ОСОБА_6 , будучи раніше засудженим за вчинення корисливих злочинів, знову вчинив аналогічні злочини за наступних обставин. ОСОБА_6 у нічний час з 02.11.2016 року до 03.11.2016 року, маючи прямий умисел направленим на таємне викрадення чужого майна поєднане з проникненням у житло, діючи повторно, корисливих мотивів, проник до дачної ділянки АДРЕСА_2 , звідки, з метою особистого збагачення таємно викрав майно, що належить потерпілій ОСОБА_13 , а саме: водонагрівач «Новотех NTS 100» об`ємом 100 л, в новому стані, вартістю 1600 грн.; умивальник керамічний в новому стані, вартістю 450 грн.; унітаз «Днепрокераміка» в новому стані, вартістю 950 грн.; перфоратори у кількості 2 шт., вартістю 800 грн. кожен загальною вартістю 1600 грн.; електродриль вартістю 400 грн.; електроболгарку вартістю 800 грн.; електрошуруповерт вартістю 800 грн.; металеву тачку вартістю 200 грн. Після цього, ОСОБА_6 залишив місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, спричинивши при цьому своїми діями потерпілій гр. ОСОБА_13 , матеріальних збитків на загальну суму 6800 гривень.
Крім того, в період з 10.11.2016 р. до 16.11.2016 р. у нічний час, гр. ОСОБА_6 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна поєднане з проникненням у житло, діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, проник до дачної ділянки АДРЕСА_3 , звідки, з метою особистого збагачення таємно викрав майно, що належить потерпілій ОСОБА_12 , а саме: електрочайник «Мулінекс» вартістю 300 грн.; двигун холодильника вартістю 200 грн.; два ключі від гаражу, що не представляють для потерпілої матеріальної цінності. Після цього, ОСОБА_6 залишив місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, спричинивши при цьому своїми діями потерпілій гр. ОСОБА_12 , матеріальних збитків на загальну суму 500 гривень.
Крім того, на початку грудня 2016 року у нічний час, гр. ОСОБА_6 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна поєднане з проникненням у житло, діючи повторно, з корисливих мотивів, будучи впевненим в тому, що його злочинні дії залишаться непоміченими для оточуючих та за ним ніхто не спостерігає, діючи умисно, шляхом демонтажу скла вікна проник до дачної ділянки АДРЕСА_4 , звідки, з метою особистого збагачення таємно викрав майно, що належить потерпілій ОСОБА_11 , а саме: металева плита виробництва СРСР вартістю 200 грн.; металева драбина довжиною 3 м. та шириною 70 см. виробництва СРСР вартістю 400 грн.; молоток виробництва СРСР вартістю 100 грн.; кувалда виробництва СРСР вартістю 200 грн.; секатор вартістю 70 грн.; ножовку по металу вартістю 100 грн.; болоньєве пальто сірого кольору вартістю 200 грн. Після цього, ОСОБА_6 залишив місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, спричинивши при цьому своїми діями потерпілій гр. ОСОБА_11 матеріальних збитків на загальну суму 1270 гривень.
Крім того, на початку січня 2017 року у нічний час, гр. ОСОБА_6 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна поєднаного з проникненням у житло, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, будучи впевненим в тому, що його злочинні дії залишаться непоміченими для оточуючих та за ним ніхто не спостерігає, діючи умисно, шляхом пошкодження вікна проник до дачної ділянки АДРЕСА_5 , звідки, з метою особистого збагачення таємно викрав майно, що належить потерпілій ОСОБА_10 , а саме: електротример «Гросс» придбаний у 2010 р., салатового кольору, вартістю 800 грн.; алюмінієва електросоковарка виробництва СРСР, вартістю 600 грн.; електропіч зі спіраллю, вартістю 200 грн.; піч з двома керамічними нагрівальними елементами, вартістю 200 грн.; електродуховка, вартістю 300 грн.; прес для тисняви соку виробництва СРСР, вартістю 550 грн.; два обприскувача, три дубових віника та каркас від санок, що не представляють для потерпілої матеріальної цінності. Після цього, ОСОБА_6 залишив місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, спричинивши при цьому своїми діями потерпілій гр. ОСОБА_10 , матеріальних збитків на загальну суму 2650 гривень.
Крім того, в період з 05.01.2017 р. до 15.01.2017 року у нічний час, гр. ОСОБА_6 , маючи прямий умисел направленим на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, діючи повторно, з корисливого мотиву, будучи впевненим в тому, що його злочинні дії залишаться непоміченими для оточуючих та за ним ніхто не спостерігає, діючи умисно, шляхом злому замка проник до сараю, що розташований на території дачної ділянки АДРЕСА_6 , звідки, з метою особистого збагачення таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_14 , а саме: металева дробина висотою 20 м, вартістю 300 грн.; гумовий шланг для поливу, довжиною 20 м, вартістю 700 грн.; металеву кувалду виробництва СРСР, вартістю 100 грн.; електролобзик «Малані», вартістю 600 грн.; електрошуруповерт «БОШ», вартістю 600 грн.; електротример «Гросс», вартістю 700 грн.; подовжувач струму на котушці, довжиною 20 м, вартістю 200 грн.; електрозварювальний кабель, довжиною 15 м, вартістю 300 грн. Після цього, ОСОБА_6 залишив місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, спричинивши при цьому своїми діями потерпілому гр. ОСОБА_14 , матеріальних збитків на загальну суму 3500 гривень.

Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_6 , суд першої інстанції зазначив, що всупереч вимогам ст. 92 КК України, прокурором не доведено, що останній таємно викрав майно потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , при цьому під час судового розгляду цього кримінального провадження суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, проте, стороною обвинувачення не надано суду доказів на спростування доводів обвинуваченого і доказів на підтвердження його винуватості.

За наслідками розгляду апеляційної скарги, колегією суддів встановлено наступне.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
Колегія суддів вважає, що місцевий суд виконав всі вимоги закону, а тому відсутні будь-які правові підстави для скасування виправдувального вироку.

Доводи прокурора проте, що протокол слідчого експерименту від 09.03.2017 року проведеного за участю з підозрюваним ОСОБА_6 , є допустимим доказом, є необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 240 КПК України, з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до змісту цього протоколу ця слідча дія проводилась 09 березня 2017 року в період часу з 16 год.10 хв. по 17 год. 10 хв. (т. 1 а.с. 10; т. 2 а.с. 144). Проте, згідно п. 30 реєстру матеріалів досудового розслідування перший допит підозрюваного ОСОБА_6 відбувся тільки 09 березня 2017 року в період часу з 19 год.20 хв. по 19 год. 50 хв. (т. 1 а.с. 10), крім того, відповідно до ухвали слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 09.03.2017 р. по справі № 333/1219/17 відносно ОСОБА_6 в цей день о 16-00 годині розглядалась справа про обрання йому запобіжного заходу в цьому районному суді з його участю.

Таким чином, слідчий експеримент за участю підозрюваного ОСОБА_6 був проведений без попереднього допиту останнього, що є грубим порушенням вимог ст. 240 КПК України, а також те, що в той день та час, ця слідча дія не могла проводитись, оскільки підозрюваний ОСОБА_6 знаходився в іншому місці, а саме в Комунарському районному суді м. Запоріжжя, де розглядалося питання про обрання запобіжного заходу останньому.

Враховуючи вищевказане, а також те, що:

- згідно показань в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що місця крадіжок він дізнався від працівників поліції;

- інформація в протоколі не відповідає обставинам викладеним у обвинувальному акті, так в протоколі вказано, що всі учасники слідчого експерименту виїхали до дачної ділянки АДРЕСА_7 , але в обвинувальному акті вказана інша адреса дачної ділянки потерпілої Богосветової це не дачна ділянка АДРЕСА_8 ; аналогічна ситуація з дачною ділянкою садівництва «Продторг», ОСОБА_19 буцімто вказав на дачну ділянку №74 садівництва «Продторг», а крадіжка у Ушакової була скоєна з дачної ділянки №9-6 садівництва «Продторг»;

- протокол слідчого експерименту містить лише відомості викладені, начебто зі слів ОСОБА_6 та одну фотографію, яка не відображує обставин вчинення крадіжок, між тим, всі крадіжки були вчиненні з проникненням у житло різними способами, але ці відомості відсутні у протоколі,

колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що цей протокол слідчого експерименту проведеного з підозрюваним ОСОБА_6 , є недопустимим доказом.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає також безпідставними і голослівними наступні доводи прокурора, зокрема про те, що обвинувачений ОСОБА_6 під час досудового розслідування вказав на місця, де вчиняв зазначені кримінальні правопорушення та обставини їх вчинення, а також місце викрадення збутого майна. Як випливає зі свідчень ОСОБА_6 наданих у ході проведення відтворення обстановки та обставин події шляхом проведення слідчого експерименту він правильно вказав на місце вчинення крадіжок на території дачних кооперативів та збуту викраденого на ринку «Анголенко».

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає безпідставними доводи прокурора і про те, що суд першої інстанції не задовольнив його клопотання про допит свідків понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , оскільки, як правильно вказав суд першої інстанції, допит цих свідків позбавлений всякого логічного сенсу, так як, незалежно від допиту останніх, колегія суддів приходить до висновку, що цей слідчий експеримент було проведено із істотними порушеннями кримінального - процесуального законодавства України.

Не заслуговують уваги доводи прокурора і про те, що суд першої інстанції безпідставно не врахував показання свідка ОСОБА_15 , з огляду на наступне.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Згідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні показав, що він на ринку ОСОБА_22 купував у Гребинюка «Фортуну» та електродрель восени 2016 року, а також у січні 2017 року купував у останнього який-то інструмент, точно не пам`ятає, можливо молоток, пилу, ножовку.

Колегія суддів, приймаючи до уваги вимоги законів, погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що показання свідка ОСОБА_15 , зокрема про те, що він декілька раз бачив ОСОБА_6 , який приносив йому речі: молотки, викрутки різні, болгарку, електричну дріль, електричну піч одноконфорочну, однак надати конкретного опису предметів, з огляду на речі, які вказані в обвинувальному акті, як викрадені у потерпілих, не може, є недостовірними, оскільки в них відсутнє відображення фактів об`єктивної дійсності, які були предметом доказування.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає також безпідставними і голослівними наступні доводи прокурора, зокрема про те, що :

- судом не враховано, що допит зазначеного свідка у ході судового слідства відбувся через певний проміжок часу, майже півтора року, після вказаних подій та чи можливо гарантувати, то після сплину вказаного часу він пригадає усі наведені обставини;

- зміст викладеного судом у вироку показань свідка ОСОБА_15 перекручені та викладені не в повному обсязі, деякі фрази вирвані із загального контексту;

- у судовому засіданні свідок ОСОБА_15 перелічив майно яке будо викрадене відповідно до обвинувального акту та більш того назвав індивідуальні ознаки придбаного у обвинуваченого ОСОБА_6 майна;

- з показань свідка ОСОБА_15 випливає., що ОСОБА_6 йому особисто збував викрадені із дачних кооперативів речі, пояснюючи свої дії браком грошових коштів, що підтверджує наявність в діях обвинуваченого корисливого мотиву та обороту викраденого на свою користь. Вищевказані обставини міг знати тільки ОСОБА_6 , який вчинив інкриміновані крадіжки. Ці обставини свідок ОСОБА_15 не міг знати, якби не отримав про них інформацію безпосередньо від ОСОБА_6 .

Не заслуговують на увагу також доводи прокурора і про те, що суд першої інстанції не врахував того, що відповідно до протоколу проведення пред`явлення особи для впізнання від 06.03.2017 року свідок ОСОБА_15 впізнав ОСОБА_6 як особу, яка в період з початку грудня 2016 року по середину січня 2017 року знаходячись на ринку «Анголенко» в м. Запоріжжя реалізував йому за грошову винагороду садові інструменти, електротример для косіння трави, електричну пічку, електричну духову пічку, пічку з керамічним верхом, електролобзик, шуруповерт та два мережевих фільтри (т. 2 а.с.72-74), оскільки, по-перше, як правильно вказав суд першої інстанції, показання свідка в судовому засіданні про найменування та кількість придбаного у ОСОБА_6 майна суттєво різняться, від тих, які вказані в протоколі впізнання, при цьому свідок не зміг пояснити суду причину цих суперечностей; по-друге, в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 заявив, що раніше ОСОБА_6 не зустрічав, по іншому кримінальному провадженні щодо нього свідком не був, але це суперечить наданим захисником суду протоколам пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.03.2017 року, з яких вбачається, що свідок ОСОБА_15 впізнав ОСОБА_6 , який продавав йому певне майно.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає також безпідставними і голослівними наступні доводи прокурора, зокрема про те, що :

- впізнання ОСОБА_15 . ОСОБА_6 по цьому кримінальному провадженні було проведено раніше ніж 11.03.2017, а тому слова свідка є правдивими та не викликають будь-яких сумнівів;

- вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 12.06.2018 року протокол пред`явлення особи для впізнання від 11.03.2017 року, за участю свідка ОСОБА_23 визнано не допустимим доказом, а допитати його у судовому засіданні не виявилось можливим через його неявку за судовим викликом, а отже посилання на вказані документи є неприйнятними.

Необґрунтованими є доводи прокурора і про те, що суд першої інстанції порушив права потерпілих, так як у судовому засіданні від 25.07.2018 року потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_14 ,участі не брали та заяв про розгляд справи за їх відсутністю не надавали, в матеріалах провадження відсутні дані про належне повідомлення потерпілих про день та місце судового засідання, оскільки, по-перше, всі вищевказані потерпілі були допитані в судовому засіданні як потерпілі (т. 1 а.с. 49-50; 72-73; 123; 187-189), по-друге, потерпіла ОСОБА_10 подала заяву про розгляд без її участі (т. 1 а.п. 53), по-третє, прокурор в судовому засіданні від 25.07.2018 року не заперечував, про продовження судового розгляду без цих потерпілих. При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_14 про порушення їх прав не заявляли і не заявляють по цей час.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що в даному випадку відсутність потерпілих в судовому засіданні 25.07.2018 року не є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Не є істотними порушеннями кримінального процесуального закону і те, що 25.07 2018 року в судовому засіданні копії зміненого обвинувального акту не були вручені потерпілим ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , оскільки права їх не були порушені, так як в зміненому обвинуваченні не ставилося питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення (т. 1 а.с. 217-227).

Таким чином, всі доводи скарги прокурора про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, у повному обсязі спростовуються сукупністю вивчених, проаналізованих та наведених у вироку доказів, і ці висновки місцевого суду, колегія суддів вважає правильними та такими, що відповідають вимогам закону.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про застосування до нього ч. 5 ст. 72 КК України, є необґрунтованими, оскільки запобіжний захід у виді тримання під вартою по даному кримінальному провадженні по відношенню до останнього не обирався.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 25 липня 2018 року відносно ОСОБА_6 , без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Судді: