Постанова
Іменем України
31 січня 2019 року

м. Київ
справа № 221/4636/17
провадження № 51-6738км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 27 березня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001059, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

с. Златоустівка Волноваського району Донецької області, зареєстрованого у

АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше

не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Волноваського районного суду Донецької області від 14 вересня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених

ст. 76 КК України.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він наприкінці вересня 2016 року, приблизно о 16:00, точна дата органом досудового слідства не встановлена, перебуваючи на міському звалищі у м. Волноваха Донецької області, діючи умисно, переслідуючи мету незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів для особистого вживання без мети збуту, незаконно придбав, зірвавши частини дикорослих рослин конопель та зберігаючи при собі переніс за місцем свого проживання у АДРЕСА_2 . Після чого, ОСОБА_6 шляхом подрібнення, виготовив наркотичний засіб, та в подальшому зберігав його за вказаною адресою для особистого вживання без мети збуту.
13 липня 2017 року в ході огляду будинку за зазначеною адресою, працівниками поліції було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2431,47 г, що складає великий розмір для даного виду наркотичних засобів. Своїми умисними діями, які виразились в незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів в великих розмірах без мети збуту, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 309 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 27 березня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість. Зазначає, що апеляційний суд доводи касаційної скарги прокурора щодо порушення місцевим судом процедури проведення судового розгляду, встановленої вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України належним чином не проаналізував. Також вважає, що ухвала апеляційного суду належним чином не мотивована та не відповідає вимогам

ст. 419 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу не подавались.
У судовому засіданні прокурор частково підтримав подану касаційної скарги, лише в частині м`якості призначеного покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про винність ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення в касаційній скарзі не оспорюються, судовий розгляд кримінального провадження проведений у порядкуч. 3 ст. 349 КПК України.
Доводи касаційної скарги прокурора про порушення положень ч. 3 ст. 349 КПК України в ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції є безпідставними і не відповідають матеріалам кримінального провадження з огляду на таке.
Відповідно до ст. 349 ч. 3 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Згідно з аудіозаписом судового засідання від 14 вересня 2017 року, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, засудженому ОСОБА_6 було вручено пам`ятку про його права та обов`язки, зміст яких йому зрозуміло. Також ОСОБА_6 зазначив, що суть пред`явленого обвинувачення йому зрозуміла, вину визнає повністю та відмовляється від дачі показань.
При визначені обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, сторона обвинувачення, а саме прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 запропонував визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись дослідженням матеріалів про особу засудженого. Головуючий у судовому засіданні роз`яснив ОСОБА_6 положення ч. 3 ст. 349 КПК України, а також наслідки такого порядку розгляду кримінального провадження, з чим засуджений погодився. Також суд дослідив матеріали досудового розслідування, залучені за клопотанням прокурора.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора, встановив та обґрунтовано у своєму рішенні вказав на відсутність порушень положень ч. 3 ст. 349 КПК України в ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, з таким висновком апеляційного суду погоджується і колегія суддів.
Стосовно доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якості покарання призначеного

ОСОБА_6 у зв`язку з його звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Згідно вимог ст. 419 КПК України суд апеляційної інстанції в своїй ухвалі зобов`язаний навести мотиви прийнятого рішення і, якщо апеляційна скарга залишається без задоволення, зазначити підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

У провадженні щодо ОСОБА_6 суд апеляційної інстанції зазначену вимогу закону повною мірою не виконав.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характер та обставини вчинення злочину, дані про особу винного, який на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, офіційно не працює, вперше притягується до кримінальної відповідальності, посередньо характеризується за місцем проживання, обставини, що пом`якшують покарання.
Врахувавши, всі зазначені обставини в їх сукупності, суд дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, але за умови здійснення за ними контролю з боку уповноваженого органу з питань пробації, на підставі статей 75, 76 КК України.
Прокурор, не погодившись із цим рішенням подав апеляційну скаргу, в якій порушив питання про скасування вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якості покарання призначеного

ОСОБА_6 у зв`язку з його звільненням на підставі ст. 75 КК України.

На обґрунтування своїх доводів прокурор посилався на те, що місцевим судом не було в достатній мірі враховано конкретні обставини скоєння кримінального правопорушення, суспільну небезпеку вчиненого злочину, який відноситься до злочинів у сфері обігу наркотичних засобів та його тяжкість.
Однак, цих доводів скарги прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання апеляційний суд належним чином не перевірив і не спростував та, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, не зазначив підстави, з яких її визнано необґрунтованою.
Колегія суддів вважає, що за наведених судом першої інстанції обставин кримінального провадження, а також характеру дій засудженого, покарання призначене ОСОБА_6 із застосуванням ст. 75 КК України, є не справедливим, не мотивованим і занадто м`яким.
Наведені вище обставини дають підстави для часткового задоволення касаційної скарги прокурора та скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з невідповідністю її змісту вимогам ст. 419 КПК України.

Під час нового розгляду у суді апеляційної інстанції, суду необхідно повно, всебічно розглянути кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , перевірити обґрунтованість доводів касаційної скарги прокурора та постановити законне, обґрунтоване і умотивоване рішення, яке б відповідало положенням ст. 370 КПК України.
Під час нового розгляду у разі встановлення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, з урахуванням його тяжкості та даних про особу засудженого, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 27 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3