ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/779/18 Справа № 207/1731/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_9 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 червня 2018 року,-

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 01.02.2018 року вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.1 ст. 190 КК України до покарання в виді 80 годин громадських робіт,

затверджено угоду при визнання винуватості, укладену 22 травня 2018 року між прокурором Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_7 .

ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України та призначено йому узгоджене сторонами угоди про визнання винуватості покарання у виді 2 місяців арешту.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді особистого зобов`язання, до набрання вироком законної сили залишено без зміни.

Обвинувачений ОСОБА_7 згідно вироку Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 01.02.2018 року засуджений за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 80 годин громадських робіт. 26.04.2018 року начальником Південного районного сектору Кам`янського міського відділу уповноваженого органу з питань пробації направлено ОСОБА_7 на відпрацювання громадських робіт до адміністрації Південного району Кам`янської міської ради. Згідно графіку виходу на роботу засудженого до громадських робіт ОСОБА_7 прийнято для відбування покарання у виді громадських робіт, затверджено види робіт, складений та затверджений графік виходу на громадські роботи, починаючи з 28.03.2018 року по 30.03.2018 року та з 02.04.2018 року по 25.04.2018 року, по 4 години кожного дня. Однак ОСОБА_7 не маючи законних підстав на звільнення від відбування покарання, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування громадських робіт, умисно ухилився від їх відбування, не прибувши для відпрацювання громадських робіт до адміністрації Південного району Кам`янської міської ради.

В період часу з 28.03.2018 року по 30.03.2018 року та з 02.04.2018 року по 25.04.2018 року з призначених 80 годин громадських робіт ОСОБА_7 відпрацював лише 25 годин, вийшовши на громадські роботи у березні 2018 року - 28.03.2018 року, 29.03.2018 року 3 години із 4 годин; у квітні 2018 року 02.04.2018 року, 03.04.2018 року 3 години з 4 годин, 12.04.2018 року 3 години з 4 годин, 13.04.2018 року 3 години з 4 годин, 16.04.2018 року 3 години з 4 годин, 16.04.2018 року 3 години з 4 годин, 17.04.2018 року 2 години з 4 годин. Станом на 25.04.2018 року ОСОБА_7 до адміністрації Південного району Кам`янської міської ради не з`явився, до виконання покарання у вигляді громадських робіт не приступив.

22.05.2018 року між прокурором Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_7 в присутності його захисника - адвоката ОСОБА_8 було укладено угоду про визнання винуватості у даному кримінальному провадженні. В даній угоді зазначено, що ОСОБА_7 під час досудового розслідування повністю визнав свою вину у скоєнні злочину та зобов`язався беззастережно визнати обвинувачення в обсязі підозри у судовому провадженні. Також вказаною угодою сторони погодили покарання за ч. 2 ст. 389 КК України 2 місяці арешту. В угоді передбачені наслідки її укладення, затвердження та невиконання, які роз`яснені підозрюваному за участю його адвоката ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок, яким затверджено угоду про визнання винуватості від 22.05.2018 року між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_7 - скасувати, з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження направити до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що згідно ч. ч. 1,4 ст. 71 КК України, роз`яснень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково проєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Як убачається з матеріалів провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 був засуджений вироком від 01.02.2018 року Заводського районного суду м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 190 КК України до 80 годин громадських робіт, який не виконано.
У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 389 КК України, обвинувачений вчинив в період часу з 28.03.2018 року по 26.04.2018 року, тобто в період невідбутного основного покарання, призначеного вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 01.02.2018 року.
Відповідно до ст. 71 КК України, яка містить імперативну вимогу про призначення покарання за сукупністю вироків виключно судом, у випадку коли підозрюваний чи обвинувачений у період відбування покарання за вчинене кримінальне правопорушення вчинив інше кримінальне правопорушення, у провадженні якого у подальшому укладено угоду, суд, переконавшись, що угода може бути затверджена, ухвалює вирок, яким затверджує угоду, призначає узгоджену сторонами міру покарання, а остаточне покарання визначає самостійно, керуючись правилами статей 71,72 КК України.
Незважаючи на зазначене, суд першої інстанції не перевірив угоду у цьому провадженні на відповідність вимогам КПК України, не відмовив у затвердженні такої угоди, тобто не виконав вимоги ч. 7 ст. 474 КПК України, а затвердивши дану угоду, ухвалив вирок, який не відповідає вимогам ч. 3 ст. 475 КПК Україн, тому підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 2 ст. 407 КПК України до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.
В судовому засіданні під час апеляційного розгляду обвинувачений та адвокат заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити в повному обсязі.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора, обвинуваченого та адвоката, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційних скарг підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції. Отже, суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.
За змістом ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. ч. 1,4 ст. 71 КК України, роз`яснень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково проєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання, призначеного - новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Як убачається з матеріалів провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 був засуджений вироком від 01.02.2018 року Заводського районного суду м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 190 КК України до 80 годин громадських робіт, який не виконано.
У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 389 КК України, обвинувачений вчинив в період часу з 28.03.2018 року по 26.04.2018 року, тобто в період невідбутного основного покарання, призначеного вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 01.02.2018 року.
Відповідно до ст. 71 КК України, яка містить імперативну вимогу про призначення покарання за сукупністю вироків виключно судом, у випадку коли підозрюваний чи обвинувачений у період відбування покарання за вчинене кримінальне правопорушення вчинив інше кримінальне правопорушення, у провадженні якого у подальшому укладено угоду, суд, переконавшись, що угода може бути затверджена, ухвалює вирок, яким затверджує угоду, призначає узгоджену сторонами міру покарання, а остаточне покарання визначає самостійно, керуючись правилами статей 71,72 КК України.
Незважаючи на зазначене, суд першої інстанції не перевірив угоду у цьому провадженні на відповідність вимогам КПК України, не відмовив у затвердженні такої угоди, тобто не виконав вимоги ч. 7 ст. 474 КПК України, а затвердивши дану угоду, ухвалив вирок, який не відповідає вимогам ч. 3 ст. 475 КПК України, а тому на думку колегії суддів він підлягає скасуванню, з направленням кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 2 ст. 407 КПК України до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.
Керуючись ст.ст. 404,405,407,412,413,419, 474 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та направити кримінальне провадження до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.
Ухвала остаточна і оскарженню не підлягає.

Судді: