20 грудня 2018 року
провадження № 51- 4213 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
потерпілого ОСОБА_6 ,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 06 червня 2017 року ОСОБА_8 засуджено:
- за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;
- за ч. 2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 06 червня 2017 року.
На підставіч. 5 ст. 72 КК України, у строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 24 червня 2015 року по 29 липня 2015 року та з 06 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено цивільні позови у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 20 листопада 2017 року вирок місцевого суду змінено в частині призначення покарання.
Постановлено вважати засудженим ОСОБА_8 за ч.1 ст.190 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та на підставі ст.ст.49,74 КК України звільнено від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
За ч.2 ст.190 КК України ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він, 30 серпня 2012 року у невстановлений слідством час, в приміщенні офісу за адресою: АДРЕСА_2 , переконуючи ОСОБА_9 у добросовісності своїх намірів, не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання і повертати кошти, уклав з останньою договір, згідно умов якого зобов`язався виконати роботи, пов`язані з виготовленням та монтажем метало-пластикових вікон, на підставі якого, отримав від останньої кошти у сумі 6288 гривень, як попередню оплату за виконану роботу. Після цього, ОСОБА_8 отриманими коштами розпорядився на власний розсуд, роботи передбачені умовами договору не виконав, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на зазначену суму.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_8 та закриття кримінального провадження, у звязку із відсутністю в його діях складу інкримінованих злочинів. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що ОСОБА_8 не мав наміру ухилятись від виконання зобов`язань за договорами. Висловлює доводи, що за своїм змістом стосуються оскарження фактичних обставин справи. Крім того, зазначає, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про звільнення ОСОБА_8 від покарання за ч.2 ст.190 КК, оскільки останній епізод вчинення інкримінованих діянь датований 08 листопада 2012 року, тому на момент розгляду справи апеляційним судом закінчився п`ятирічний строк давності. Стверджує, про порушення ч.12 ст.290 КПК, адже матеріали щодо розшуку засудженого, на підставі яких зупинялось досудове слідство, що і слугувало підставою для відмови у задоволенні клопотання, були відкриті захисту лише під час апеляційного перегляду справи, а не до моменту скерування обвинувального акту до суду.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор та потерпілий заперечили проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви суду
Згідно із ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Доводи сторони захисту щодо незгоди з даною судом оцінкою доказів, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії подій стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що, виходячи з вимог статті 438 КПК, не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Разом із тим, при перевірці судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено. Відповідно до вимог ч.3 ст. 370, п.2 ч.3 ст. 374 КПК вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом відповідно до статті 94 зазначеного Кодексу.
Судові рішення свідчать, що апеляційний суд ретельно перевірив доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі захисника. Зазначені мотиви про визнання цих доводів безпідставними колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судових засіданнях доказам.
Так, твердження про відсутність в діях засудженого складу інкримінованих злочинів через те, що між ним та потерпілими існують лише цивільно-правові відносини за невиконання умов договорів та відсутність у останнього наміру ухилятись від виконання цих зобов`язань, є необґрунтованими, непослідовними та суперечливими. Адже, одночасно із висловленою позицією, ОСОБА_8 визнав свою винуватість у вчиненні пяти епізодів злочинів. При цьому, засуджений, наголошуючи про відсутність в його діях складу злочинів, за які його засуджено, не навів жодних аргументів та підстав, які б спростовували висновки судів попередніх інстанцій про доведення його вини. Так само, останній не вказав, в чому ж конкретно полягає незаконність судових рішень щодо нього.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що суд оцінив усі докази у сукупності, визнав їх взаємоузгодженими, належними та допустимими і такими, що в своїй сукупності доповнюють один одного та дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190 та ч. 2 ст.190 КК України, оскільки його вина доведена поза розумним сумнівом. Оцінка доказів судом проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності доказів та їх достатності для постановлення такого рішення.
Доводи захисника про порушення вимог ч.12 ст. 290 КПК України так, як матеріали щодо розшуку засудженого, на підставі яких зупинялось досудове слідство, та які слугували підставою для відмови у задоволенні клопотання про звільнення від покарання , були відкриті захисту лише під час апеляційного перегляду справи , не заслуговують на увагу.
Положеннями ст. 84 КПК України визначено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
В той час, процесуальний документ - письмовий документ, складений на основі кримінального процесуального закону правомочним на це суб`єктом у зв`язку із виконанням процесуальних дій або прийняттям рішень, який відображає їх зміст, форму, а також засвідчує їх хід та результати.
Тобто зазначені поняття є різними та їх не можна ототожнювати.
Поряд з цим, у частині 12 статті 290 КПК, про порушення якої стверджує сторона захисту, визначено , що якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Тобто даною нормою, фактично передбачено кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази в невідкритих матеріалах.
Водночас відкриттю, крім матеріалів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Постанови щодо розшуку засудженого та зупинення досудового слідства є процесуальними документами, у яких зафіксовано прийняті процесуальні рішення , тобто вони не є доказами в розумінні ст. 84 КПК України. Крім того, вони не містять відомостей, які б могли бути використані як докази та не слугували підставою для отримання доказів у даному кримінальному провадженні. Відтак кримінальна процесуальна санкція, визначена положеннями ч.12 ст.290 КПК, в даному випадку, не застосовується.
Більше того, з реєстру матеріалів досудового розслідування, вбачається, що стороні захисту було надано доступ до усіх матеріалів, зібраних під час досудового розслідування, вони із ними ознайомилися, а тому доводи захисника про їх не відкриття є неспроможними.
Твердження адвоката про необґрунтовану відмову апеляційного суду у задоволенні клопотання про звільнення ОСОБА_8 від покарання за ч.2 ст.190 КК, через сплив п`ятирічного строку давності не є слушними.
Так, відповідно до ст.12 КК України, злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК України є злочином середньої тяжкості.
В свою чергу, п.3 ч.1 ст. 49 КК України передбачає, що особа звільняється від покарання у зв`язку із закінченням строків давності, якщо з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.
Поряд з цим, ч.2 ст.49 КК України, передбачає, що перебіг давності переривається, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання.
Із матеріалів кримінального провадження встановлено, що досудове слідство неодноразово зупинялось у зв`язку із розшуком обвинуваченого і, як наслідок, перебіг давності переривався, тому строки давності, передбачені ст. 49 КК України, не закінчилися.
Таким чином, висновок апеляційного суду про неможливість застосування положень ст.49 КК України та звільнення ОСОБА_8 від покарання за ч.2 ст.190 КК України, є правильним та належним чином мотивованим. Ухвала в повній мірі відповідає вимогам ст. ст.419, 370 КПК України.
Переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність оскаржуваних судових рішень, у касаційній скарзі не наведено. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення, Судом не встановлено, тому касаційна скарга задоволенню не підлягає.
У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, Суд вважає за необхідне касаційну скаргу захисника залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни.
З цих підстав Суд ухвалив:
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06 червня 2017 та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 20 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_39