Постанова
іменем України
12 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 346/1309/17

провадження № 51- 5446км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 6 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 3 березня 2018 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000091, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Улянівки Білопільського району Сумської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 16 квітня 2008 року вироком Зарічного районного суду м. Суми за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі КК) на підставі ст. ст. 70, 71 КК до п`яти років трьох місяців позбавлення волі,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина Грузії, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області

від 6 листопада 2017 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 засудженого кожного за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
Крім того, визначено обчислювати строк відбуття ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання з часу затримання 24 січня 2017 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано у строк покарання строк відбутого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 попереднього ув`язнення до 20 червня 2017 року, включно, що становить чотири місяці двадцять шість днів, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Апеляційний суд Івано-Франківської області ухвалою від 5 січня 2018 року продовжив обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 строк їх тримання під вартою на шістдесят днів, з 5 січня 2018 року до 5 березня 2018 року, включно.
Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 3 березня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими у тому, що вони 24 січня 2017 року о 12-ій годині 30 хвилин, діючи за попередньою змовою між собою та особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділено в окреме провадження, та перебуваючи по вул. Лисенка в м. Коломиї Івано-Франківської області, умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом використання спеціальних пристосувань для відмикання замків відчинили двері квартири АДРЕСА_3 , після чого проникли до цієї квартири, яка належить ОСОБА_10 .
У подальшому ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та особа, матеріали кримінального провадження щодо якої виділено в окреме провадження, перебуваючи в приміщенні вказаної квартири, намагались таємно викрасти належні ОСОБА_10 матеріальні цінності загальною вартістю 40 876,62 грн, однак свій злочинний умисел до кінця не довели з причин, які не залежали від їх волі, оскільки були затримані працівниками поліції.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подають
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції (далі прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінити в частині зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення. На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в строк покарання строк попереднього ув`язнення

з 21 червня 2017 року по 3 березня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вказуючи на приписи ч. 2 ст. 5 КК, вважає, що місцевий суд неправильно зарахував обвинуваченим в строк покарання строк попереднього ув`язнення включно

до 20 червня 2017 року, оскільки, на його думку, такий порядок зарахування має проводитись до вступу вироку в законну силу. Зазначає, що всупереч вимогам ч. 2 ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) апеляційний суд належно не перевірив доводи апеляційних скарг та не навів переконливих мотивів на їх спростування.
Захисник ОСОБА_6 просить судові рішення щодо ОСОБА_8 змінити, застосувати ч. 5 ст. 72 КК та зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24 січня 2017 року до дня винесення рішення в справі, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вважає призначене ОСОБА_8 покарання таким, що за своїм розміром є явно несправедливим через суворість. Мотивує тим, що суди першої та апеляційної інстанцій не врахували дані про особу обвинуваченого, який розкаявся, молодого віку, має сім`ю, на утриманні двох малолітніх дітей, наявність у нього захворювання, відсутність заподіяної шкоди, позитивну характеристику за місцем відбування покарання. Посилаючись на

ст. 5 КК, вважає, що до ОСОБА_8 має бути застосована ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII, що пом`якшує кримінальну відповідальність.
Захисник ОСОБА_7 просить вирок щодо ОСОБА_9 змінити, ухвалу апеляційного суду скасувати, застосувати ч. 5 ст. 72 КК та зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24 січня 2017 року до вступу вироку в законну силу, а саме по 3 березня 2018 року. Посилається на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій ч. 5 ст. 72 КК. Вказуючи на положення ст. 3, ч. 2 ст. 4 та ч. 2 ст. 5 КК, зазначає, що приписи ч. 5 ст. 72 КК у діючій редакції, яка набрала чинності 21 червня 2017 року, не мають зворотної дії в часі.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 касаційні скарги прокурора та захисників не підтримала, зазначивши, що викладені в них питання можуть бути вирішено у порядку ст. 539 КПК.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги необхідно задовольнити з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_11 та ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК, та кваліфікація їх дій у касаційних скаргах прокурором та захисниками не оспорюються та не заперечуються.

Доводи касаційних скарг прокурора та захисників про неправильне застосування ч. 5 ст. 72 КК є обґрунтованими.

Як убачається з вироку Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 6 листопада 2017 року, при вирішенні питання про зарахування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в строк покарання строку попереднього ув`язнення суд першої інстанції застосував ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII, зарахувавши їм строк попереднього ув`язнення у строк покарання з моменту фактичного затримання (24 січня 2017 року) до 20 червня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому місцевий суд залишив поза увагою, що строк попереднього ув`язнення обвинувачених розпочався і тривав під час дії Закону № 838-VIII, а також продовжувався й після зміни редакції ч. 5 ст. 72 КК відповідно до Закону України

від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII).

Про неправильне застосування судом першої інстанції ч. 5 ст. 72 ККвказували в апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , проте апеляційний суд належно не перевірив ці доводи, зазначивши, що правильним є застосування ч. 5 ст. 72 КК в новій редакції, тобто Закону № 2046-VIII.
Ці рішення судів першої та апеляційної інстанцій є помилковими з огляду на висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), що міститься у постанові

від 29 серпня 2018 року Великої Палати Верховного Суду (справа № 663/537/17), в якому зазначено, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК, який впливає на становище особи за ст. 5 КК (поліпшує або погіршує його). Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 ККналежить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з висновком, викладеним у п. 106 згаданої постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII«Про судоустрій і статус суддів» (далі Закон № 1402-VIII) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такій спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Згідно з ч. 6 ст. 13 Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 36 Закону № 1402-VIIIта враховуючи вказаний вище висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів вважає, що судові рішення щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 необхідно змінити в частині обчислення строку покарання, зарахувавши їм в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 3 березня 2018 року (до набрання вироком місцевого суду законної сили), включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, Суд

у х в а л и в:
Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області

від 6 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 3 березня 2018 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінити у частині обчислення строку покарання та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зарахувати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 3 березня 2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті зазначені судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3