Постанова
Іменем України
31січня 2019 року

м. Київ
справа № 536/336/17
провадження № 51-6171км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 навирокКременчуцького районного суду Полтавської області від 10 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного судуПолтавськоїобласті від 19квітня 2018 рокуу кримінальному провадженніза обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцяс. Первомайського Харківської області, жителям. Кременчука ( АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,зокрема, 1) за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчукавід 17 лютого 2017 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; 2) за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 13 травня 2017 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 10 серпня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом від 06 січня 2017 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком від 17 лютого 2017 року, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

За ч. 2 ст. 185 КК України по чотирьох епізодах, вчинених з 17 по 23 лютого 2017 року призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання за новим злочином частково зараховане невідбуте покарання за попереднім вироком від 13 травня 2017 року та призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Строк відбуття покарання постановлено рахувати з 10 серпня 2017 року.

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 19квітня 2018 рокуапеляційну скаргу ОСОБА_7 залишено без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задоволено.
Вирок місцевого суду змінено. Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком від 13 травня 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

За вироком ОСОБА_9 визнано винуватимутому, що віну ніч на 06 січня 2017 року у с. Омельник Полтавської області з колодязя кабельної каналізації таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрав магістральний кабель протяжністю 65 м, чим заподіяв ПАТ «Укртелеком» матеріальних збитків на суму 3 455,33 грн.
Крім того, ОСОБА_7 повторно, таємно, шляхом вільного доступу здійснивкрадіжкимагістрального кабелю, що належав ПАТ «Укртелеком», чимзаподіявзбитків 18 лютого 2017 року на суму 3 721,12 грн. та 565,40 грн., 21 лютого 2017 року на суму1 277,73 грн., 22 лютого 2017 року на суму 1580,22 грн.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений проситьзмінити судові рішення, пом`якшити призначене йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком від 13 травня 2017 року,остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці. Строк відбування покарання рахувати з 12 квітня 2017 року та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20 квітня по 13 травня 2017 року. В обґрунтування своїх вимог засуджений вказує на те, що при призначенні йому покарання місцевим судом не були враховані всі дані про його особу, обставини, що пом`якшують покарання, а суд апеляційної інстанції усупереч вимогам ст. 419 КПК України не навів мотивів, з яких визнав його апеляційну скаргу в цій частині необґрунтованою. Також засуджений посилається на неправильне визначення судами невідбутої частини покарання за попереднім вироком та невірного застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки суди замість принципу поглинення або повного чи часткового складання покарань фактично частково зарахували невідбуте покарання за попереднім вироком, чим неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений та його захисник у суді касаційної інстанції підтримали скаргу.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення скарги.

Мотиви суду

Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Твердження у касаційній скарзі щодо суворості призначеного ОСОБА_7 покарання є безпідставними.
Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації,покаранняповинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначенняпокарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При призначенні засудженому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України суд, дотримуючись вимог кримінального закону, урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, усі дані про особу винного, зокрема, що він раніше неодноразово судимий, у тому числі за умисні корисливі злочини, на шлях виправлення не став та знову вчинив крадіжку, за місцем проживання характеризується посередньо, кількість епізодів злочинної діяльності, обставиною, що обтяжує покарання, є рецидив злочинів. Суд апеляційної інстанції з дотриманням вимог ст. 419 КПК України розглянув апеляційну скаргу засудженого, який вважав призначене йому покарання суворим, та погодився з висновком місцевого суду щодо розміру такого покарання.

За таких обставин суд касаційної інстанції вважає, що покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк2 роки та призначене за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України на строк 4 роки 6 місяців буде відповідати тяжкості правопорушення, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи. Отже, касаційна скарга засудженого в частині пом`якшення строку призначеного покарання задоволенню не підлягає.

Разом із тим, заслуговують на увагу доводи касаційної скарги щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70 КК України.

Переглядаючи кримінальне провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про неправильне застосування місцевим судом вимог ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України та змінив вирок у цій частині, вірно вказавши на те, що остаточне покарання ОСОБА_7 має бути призначено за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Проте, суд допустився помилки при застосуванні зазначеної норми закону.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначає покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

У той же час ч. 1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Суд апеляційної інстанції при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК Українидо призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання частково приєднав невідбуте покарання за вироком від 13 травня 2017 року, тобто норму закону, яка підлягає застосуванню зазначив вірно, а фактично застосував принцип призначення покарання за сукупністю вироків, передбачений ст. 71 КК України. І хоча суд касаційної інстанції погоджується з остаточно визначеним розміром призначеного покарання та вважає його відповідним вимогам статей 50, 65 КК України, проте вважає, що допущення зазначених порушень під час складання судового рішення є неприйнятним, а тому ухвалу апеляційного суду в цій частині слід змінити. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком від 13 травня 2017 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Таке виправлення не змінює судове рішення, не погіршує жодним чином становище засудженого та не виходить за межі вимог його касаційної скарги.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 13 травня 2017 року у строк відбування покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк його попереднього ув`язнення з 20 квітня 2017 року по 13 травня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Строк відбування покарання за цим вироком постановлено рахувати з моменту фактичного затримання засудженого, а саме з 12 квітня 2017 року.

Тобто, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів за вироком від 10 серпня 2017 року, слід зарахувати покарання, відбуте частково за попереднім вироком від 13 травня 2017 року за період з 12 квітня 2017 року по дату постановлення нового вироку - 10 серпня 2017 року, при цьому строк попереднього ув`язнення за попереднім вироком з 20 квітня 2017 року по 13 травня 2017 рокувідповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, яка діяла на момент вчинення злочину, слід рахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково.У зв`язку із цим та керуючисьстаттями 434, 436 КПК України,колегія суддів вважає за необхідне змінити рішення суду апеляційної інстанції.

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 19 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком від 13 травня 2017 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
У строк відбування покарання зарахувати відбуте покарання за попереднім вироком з 12 квітня 2017року по 10 серпня 2017 року, при цьому строк з 20 квітня 2017 року по 13 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_11