ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/194/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27,
ч.1 ст.368-4 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 4 грудня 2017 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Київського районного суду м.Харкова від 4 грудня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, з вищою освітою, працює директором наукового відділу ТОВ «Раритет», має акредитацію експерта гемолога, не одружений, має двох неповнолітніх дітей, доньку ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 та сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , раніше не судимий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний не винним та виправданий в скоєнні кримінальних
правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 27,ч.1 ст.368-4 КК України.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 , обвинувачується в тому, що він на підставі Наказу Міністерства фінансів України №19 від 29.01.1997р. та протоколу акредитаційної комісії Державного гемологічного центру України в 1999р. є акредитованим експертом - гемологом.

Відповідно до порядку організації проведення експертизи дорогоцінного,

напівдорогоцінного, іншого коштовного каміння, а також імітацій і штучних замінників

коштовного каміння у Державному гемологічному центрі України, затвердженого наказом

Державного гемологічного центру України №512 від 21.08.2000р., експерти - гемологи -

штатні та позаштатні співробітники Державного гемологічного центру України, які мають

відповідну кваліфікацію, спеціальні знання, безпосередньо здійснюють гемологічну

експертизу за своїми посадовими обов`язками чи контрактами (акредитовані експерти) та

несуть персональну відповідальність за достовірність і повноту її результатів.

Продовження акредитації ОСОБА_7 на 2015р. здійснено на підставі рішення

акредитаційної комісії Державного гемологічного центру України від 12.01.2015р.

Згідно з угодою цивільно-правового характеру № 4/Д7-15 від 12.01.2015р.,

укладеною між Державним гемологічним центром України в особі директора з одного боку та ОСОБА_12 з іншого боку, на останнього покладені зобов`язання з виконання робіт з експертизи діамантів, іншого дорогоцінного, дорогоцінного органогенного походження та напівдорогоцінного каміння із складанням експертних висновків.

Крім того, встановлено, що 06.04.2015р. о 18.16 годин на митний пост «Гоптівка» в

напрямку з України до Російської Федерації в`їхав автомобіль марки «VW Transporter» д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_13 .

Співробітниками митниці вказаний автомобіль направлено через «червоний корид для проведення митного огляду автомобіля та особистих речей громадян в боксі поглибленого огляду.

У ході огляду автомобіля виявлено поліетиленові пакети, в яких знаходились кам`яно подібні напівпрозорі та непрозорі шматки речовини, які згідно пояснень ОСОБА_13 були бурштином та належали йому. У зв`язку із наявністю вказаних обставин ознак порушення митних правил, передбаченою ч.1 ст. 483 МК України, співробітниками митного посту складено відповідний адміністративний протокол, бурштин вилучено направлено на проведення відповідної експертизи акредитованому експерту - гемологу Державного гемологічного центру України ОСОБА_14 , з якою Державним гемологічним центром України укладено угоду цивільно-правового характеру №31а/Д65 від 27.02.2015р. та покладені зобов`язання з виконання робіт з експертизи діамантів, іншого дорогоцінного, дорогоцінного органогенного походження та напівдрогоцінного каміння із складанням експертних висновків, для встановлення оцінки вартості.

У подальшому ОСОБА_13 на підставі нотаріальної довіреності від 15.05.2015 року надано право представляти його інтереси ОСОБА_15 .

ОСОБА_7 , діючи умисно, із власних корисливих мотивів, з метою заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_16 , 04.08.2015р. біля банку «Хрещатик» який розташований за адресою: м.Харків вул.Каразіна,1 зустрівся з останнім запропонував сісти до автомобілю марки «Bentley» д.н.з. НОМЕР_2 , на якому вони прослідували до ПАТ «АВЕК», яке розташоване за адресою: м.Харків, вул.Сумська, 72. Під час слідування, ОСОБА_7 зловживаючи довірою до себе як експерта, ввів ОСОБА_15 в оману запевнивши у необхідності передачі йому грошових коштів в сумі 10000 грн. для подальшої передачі в якості грошової винагороди акредитованому експерту - гемологу Державного гемологічного центу України ОСОБА_14 , якій Харківською митницею ДФС України направлено вилучений бурштин для надання відповідного висновку усвідомлюючи при цьому, що в дійсності ніяким чином не зможе вирішити дане питанн не збирався передавати останній грошові кошти.

06.08.2015р. о 19.58 годин в автомобілі «Mersedes CLK 230» д.г.з. НОМЕР_3 , за адресою: м.Харків вул.Сумська,72, ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_15 грошеві кошти в сумі 10000 грн, які обернув на свою користь, помістивши до полиці свого автомобілю.

За наведених вище обставин, відповідно до угоди цивільно-правового характеру №31а/Д65-15 від 27.02.2015р. укладеної між Державним гемологічним центром України експертом ОСОБА_14 на останню покладені зобов`язання з виконання робіт експертизи діамантів, іншого дорогоцінного, дорогоцінного органогенного походження напівдрогоцінного каміння із складанням експертних висновків, для встановлення оціні вартості.

06.08.2015р. о 19.45 годин ОСОБА_7 згідно попередніх домовленості зустрівся з ОСОБА_15 біля будівлі ПАТ «АВЕК», розташованої за адресою: м.Харків вул.Сумська,72, де в автомобілі «Mersedes CLK 230» д.г.з. НОМЕР_3 , якими він керував, з метою підбурювання до вчинення злочину, запевнив ОСОБА_15 у необхідності надані йому грошових коштів в якості неправомірної вигоди для експерта - гемолога Державног гемологічного центру України ОСОБА_14 , в сумі 10000 грн для надання не позитивного експертного висновку, а саме за мінімальну оцінку вартості бурштину, але не мав на меті передавати їх експерту- гемологу ОСОБА_14 , а намагався привласнити собі.

06.08.2015р. о 19.58 годин в автомобілі «Mersedes CLK 230» д.г.з. НОМЕР_3 , за адресою: м.Харків вул.Сумська,72, ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 10000 грн., які обернув на свою користь, помістивши до полиці свого автомобілю.

Таким чином ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, тобто заволодіння грошовими коштами та того ж дня за адресою: м.Харків, майдан Свободи, 5 був затриманий співробітниками правоохоронних органів Харківської області.

Судом першої інстанції обвинуваченого було виправдано у скоєнні вказаних злочинів через недоведеність вини ОСОБА_7 .

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить виправдувальний вирок Київського районного суду м. Харкова від 04.12.2017 року скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та вказані у мотивувальній частині апеляційної скарги.

Ухвалити свій вирок, яким: визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.368-4 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; призначити остаточне покарання у відповідності до ч.1 ст.70 КК України шляхом повного складання покарань у виді штрафу в розмірі 450 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у розмірі 7 650 грн. Питання щодо долі речових доказів вирішити відповідно до ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог вказує на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло за собою винесення судом виправдувального вироку у відношенні ОСОБА_17 , а також на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суд належним чином не дослідив докази по справі, а саме грошові кошти; безпідставно залишив без розгляду клопотання прокурора про витребування додаткових матеріалів, які стосуються проведення негласних слідчих (розшукових) дій; в ході аналізу наданих доказів, судом не надано судження щодо речових доказів, які були досліджені в ході судового розгляду справи, та не вирішена їх доля.

Крім того посилається, що суд, аналізуючи докази, вказує на відсутність в матеріалах кримінального провадження довідки або інших відомостей про виділення та належність вказаних грошових коштів, а прокурором не визначено їх походження, але вказана довідка була досліджена судом. Всупереч цьому суд приходить до висновку про неможливість встановити походження грошових коштів, внаслідок чого визнає недопустимим доказом протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр.

Апелянт зазначає, що судом необґрунтовано було виправдано обвинуваченого у вчиненні злочину за ст. 190 КК України, оскільки ОСОБА_7 обвинувачується у заволодінні чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, що підтверджується показаннями допитаними в ході судового розгляду ОСОБА_16 та ОСОБА_13 .

Вважає, що застосування статті 190 КК України до ОСОБА_7 не можна ставити у залежність від визнання ОСОБА_16 потерпілим, оскільки, не зважаючи на таку позицію свідка, ОСОБА_7 повністю виконав об`єктивну сторону зазначеного злочину та заволодів чужим майном у вигляді грошових коштів.

Заслухавши доповідь головуючого судді; доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі, посилаючись на незаконність та необґрунтованість виправдувального вироку; думку обвинуваченого та його захисника , які заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вказувала на законність рішення суду першої інстанції; дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Клопотання прокурора про повторне дослідження обставин, встановлені під час кримінального провадження та вказані у мотивувальній частині його апеляційного скарги, задоволенню не підлягає, оскільки в апеляційній скарзі не наведено жодних, передбачених ч.3 ст.404 КПК України, підстав для повторного дослідження цих доказів судом апеляційної інстанції. Докази обвинувачення відповідно до вироку та журналу судового засідання досліджувались судом. Будь-яких нових доказів , окрім зазначених у вироку , прокурором в апеляційній скарзі не наведено та не надано ним і під час апеляційного розгляду.

На думку колегії суддів, висновок суду щодо виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 27,ч.1 ст.368-4 КК України є передчасним і не ґрунтується на законі, оскільки під час судового розгляду допущено істотні порушення КПК України.
Відповідно до ст. 370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і обєктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Як зазначено у ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення.
Вказане свідчить, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого,проаналізувати їх та дати їм оцінку.
Крім того згідно з п. 15 ст. 7, ст. 22 КПК однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 27,ч.1 ст.368-4 КК України, суд не дотримався цих вимог закону.
На думку колегії суддів, апеляційні доводи прокурора щодо наявності низки процесуальних порушень, допущених судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотна неповнота судового розгляду не позбавлені правових та фактичних підстав.
Зокрема, суд ґрунтує виправдання обвинуваченого посилаючись на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутня довідка або інші відомості про виділення та належність грошових коштів у сумі 10000 гривень для проведення НСРД, а саме контролю за вчиненням злочину-спеціального слідчого експерименту у кримінальному провадженні відомості про яке внесені до ЄРДР від 06.05.2015 року № 0000593 за ч. 4 ст. 368-4 КК України. Прокурором в ході судового розгляду не визначено походження даних коштів, у зв`язку з чим судом першої інстанції визнано недопустимим доказом - протокол огляду, помітки, та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 06 серпня 2015 року (арк.27-29 т.2).
В мотивувальній частині оскаржуваного вироку суд також зазначив, що під час судового розгляду прокурором не доведено походження зазначених грошових коштів у сумі 10000 гривень.
Разом з цим, матеріали кримінального провадження, що долучені судом за клопотанням прокурора під час судового розгляду, містять довідку за підписом начальника фінансового відділу Управління СБ України в Харківській області ОСОБА_18 від 23 вересня 2016 року про здійснення фінансування за бюджетною програмою 6521200 «Забезпечення заходів спеціальними підрозділами по боротьбі з організованою злочинністю та корупцією Служби безпеки України» оперативних заходів на суму 10000 гривень 00 копійок в рамках кримінального провадження № 0000593 (арк.155 т.1).
Судом першої інстанції, в порушення вимог ст.ст.84-94, 370, ст.374 ч.3 п.1 КПК України, будь-якої оцінки цьому доказу сторони обвинувачення, який було долучено до матеріалів цього кримінального провадження на підтвердження вини ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням, в оскаржуваному вироку не надано, а також не зазначено обставин, з яких саме підстав суд визнав цей доказ неналежними, недопустимими чи недостовірними.
Таким чином, аргументуючи висновок про виправдання обвинуваченого, суд фактично взяв до уваги лише версію сторони захисту щодо незаконності походження грошових коштів, переданих ОСОБА_15 для вручення обвинуваченому ОСОБА_7 , не перевіривши її у процесуальний спосіб під час судового розгляду та не зазначив обґрунтованих висновків в оскаржуваному судовому рішенні щодо недопустимості протоколу огляду, помітки, та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 06 серпня 2015 року.
Також , в порушення вимог ст.370, п.1 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина вироку не містить аналізу показань допитаних під час судового розгляду свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_22 .
Суд першої інстанції лише виклав в оскаржуваному судовому рішенні короткий зміст показань цих свідків, але не зазначив, які з них підтверджують чи спростовують кожну обставину обвинувачення, а також досліджені в судовому засіданні докази.
Колегія суддів вважає передчасними висновки суду про виправдання ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України.
Згідно вимог статті 91 КПК України, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).
Відповідно до показань свідка ОСОБА_15 , які він надавав в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 запропонував йому сплатити 10000 грн., щоб експертиза бурштину не була завищена, після чого він повідомив про це ОСОБА_13 , у зв`язку з чим вони вирішили звернутися до СБУ, оскільки вважали дії ОСОБА_7 незаконними. ОСОБА_15 звернувся до СБУ в Харківській області, там йому дали гроші, вдягли на нього сорочку з камерами, надали іншу апаратуру і 06.08.2015 року зустрівся з ОСОБА_7 біля будинку №72 по вул.Сумський в м.Харкові та передав йому 10000 грн., які він в нього вимагав. Ціна бурштину зазначена в експертизі була така, яку сказав ОСОБА_7 біля 15000 доларів США. Потерпілим себе не вважає, з заявою про визнання його потерпілим до суду звертатися відмовився.
Під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував, що отримав від ОСОБА_15 грошові кошти у сумі 10000 грн.

Предметом посягання при шахрайстві можуть бути матеріальні цінності у всій їх різноманітності, грошові кошти, право на майно. Це можуть бути готівка чи безготівкові гроші, товари, сировина, напівфабрикати та ін. Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.190 КК України, полягає у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий (власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої перебуває майно) добровільно передає майно або право на майно винній особі.
Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.
При цьому, не обов`язково чи безпосередньо належить це майно особі, яка передає його внаслідок обману чи зловживання довірою, оскільки головним є те, що винна особа сприймає гроші або інші цінності таким, що належать потерпілому, та має мету їх присвоїти, а зобов`язання - не виконати.
Особливістю шахрайства вважається те, що особа, яку зазвичай позначають як потерпілого (це власник або особа, якій ввірене чи під охороною якої перебуває майно) і воля якої сфальсифікована обманом чи зловживанням довірою, бере безпосередню участь у передачі майна чи права на нього. Для кваліфікації скоєного як шахрайства не має значення рівень витонченості обману, ступінь обачності або, навпаки, легковажності потерпілого. Важливо лише, щоб у конкретній ситуації особа не усвідомлювала факту застосування щодо нього обману (зловживання довірою), щоб обманні дії винного були ефективними в аспекті успішного заволодіння чужим майном (правом на нього).
Та обставина, що грошові кошти не належали ОСОБА_15 або ОСОБА_13 , а були надані органом досудового розслідування, впливає на кваліфікацію в тій частині , що злочином не було заподіяно шкоди певній особі з незалежних від волі обвинуваченого причин .
Тому висновки суду щодо повної відсутності у діях ОСОБА_7 ознак злочину, передбаченого частиною першою статті 190 КК України, є передчасними та недостатньо обґрунтованими .

Крім того, оскаржуваний вирок, всупереч вимог ст.100, п.1 ч.4 ст.374 КПК України, не містить рішення щодо вирішення долі речових доказів за цим кримінальним провадженням, які були дослідженні під час судового розгляду, що також свідчить на користь апеляційних доводів прокурора про порушення судом вимог кримінального процесуального закону.
Висновки суду про недопустимість в якості доказу протоколу за результатами проведення негласних розшукових дій від 07 серпня 2015 року за кримінальним провадженням № 0000593, оскільки він був отриманий до кримінального провадження № 0000818, яке внесення відомостей до ЄРДР 30 вересня 2015 року за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.
Як вбачається з матеріалів кримінально провадження, постановою прокурора відділу 21/2 прокуратури Харківської області ОСОБА_23 від 30 вересня 2015 року були об`єднані матеріали досудового розслідування у кримінальних провадженнях № 0000593 та № 0000818 стосовно ОСОБА_7 в одне провадження № 0000593, про що було внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань і визначено про підслідність провадження за прокуратурою Харківської області. (т.3 арк.139-140, т.2 арк.1).
Ідеальна сукупність має місце у тому разі, коли особа одним діянням (дією чи бездіяльністю) вчиняє два або більше злочинів, які мають різні склади і кваліфікуються окремо.

Тобто, досудове розслідування спочатку розпочато 06 серпня 2015 року у кримінальним провадженням № 0000593 за ознаками вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.4 ст.368-4 КК України, під час якого було встановлено в діях ОСОБА_7 ще ознаки складу злочину за ч.1 ст.190 КК України. У зв`язку з встановленням цих обставин, 30 вересня 2015 року органом досудового розслідування було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості за № 0000818 про вчинення ОСОБА_7 злочину за ч.1 ст.190 КК України. У цей же день, тобто 30 вересня 2015 року, постановою прокурора ці кримінальні провадження були об`єднані в одне провадження за № 0000593.
За таких обставин, колегія суддів не вбачає порушень органом досудового розслідування вимог ст.257 та ст.216 КПК України.
Вказівка суду про те, що матеріали кримінального провадження не містять відомостей про внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.4 ст.368-4 КК України, є суперечливою.
Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування (арк.. 6-8 т.1), кримінальне провадження №0000593 було внесено в Єдиний реєстр досудових розслідувань відомості 06 серпня 2015 року за ч.4 ст.368-4 КК України.
Матеріали кримінального провадження також містять процесуальні документи, які складені органом досудового розслідування та в яких зазначено вказівку, що слідчі дії проводяться в рамках кримінального провадження №0000593 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368-4 КК України.
Більш того, сам суд першої інстанції в своєму оскаржуваному вироку зазначає, що це кримінальне провадження було внесено до ЄРДР 06 серпня 2015 року на підставі заяви ОСОБА_15 за попередньою правовою кваліфікацію за ч.4 ст.368-4 КК України, але в подальшому ці дії ОСОБА_7 було змінено на ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 27,ч.1 ст.368-4 КК України.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції є необґрунтованими та суперечливими .
Колегія суддів також бере до уваги, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, зазначив підставу для виправдання обвинуваченого як «недоведеність вини ОСОБА_7 ».
Частиною 1 статті 373 КПК України встановлений вичерпний перелік підстав щодо виправдання обвинуваченого за пред`явленим обвинуваченням та ухвалення виправдувального вироку, серед яких зазначеної підстави немає.
Виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:
1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;
2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;
3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За таких обставин, висновок суду про виправдання ОСОБА_7 без зазначення відповідної підстави для виправдання обвинуваченого, як того вимагають норми чинного КПК України, є передчасним, оскільки зроблений без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним та обґрунтованим, виходячи з вимог ст. 370 КПК України.

З урахуванням вищевикладеного, висновок суду про виправдання ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням є передчасним, оскільки зроблений без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому оскаржуваний вирок не може визнаватися законним та обґрунтованим, виходячи з вимог ст. 370 КПК України.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає вимогам норм, передбачених ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2,3 ч. 1 ст. 409; п.2 ч.1 ст. 410; п.п.2,4 ч. 1 ст. 411 КПК України, як підстав для скасування судового рішення.
Встановлення при апеляційному розгляді низки істотних процесуальних порушень свідчить про неналежне дотримання судом загальних засад кримінального провадження, що передбачені п.п. 2,15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_7 в суді першої інстанції.
Решту апеляційних доводів сторони обвинувачення, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, подана апеляційна скарга задовольняється частково, в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України, а також врахувати правовий висновок, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 4 грудня 2017 року, стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді