ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1039/19 Справа № 186/615/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000163 за апеляційними скаргами прокурора Першотравенського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 18 січня 2019 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Першотравенськ Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:
- 16 травня 2012 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 6 років 1 місяць, 02 липня 2015 року звільнений умовно-достроково на 1 рік 11 місяців 15 днів,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зарахувавши ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 13 травня 2017 року по день набрання законної сили вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не зарахував у строк покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення, а саме з 13 травня 2017 року по день набрання вироку законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Посилається на те, що ОСОБА_8 вчинив злочин 04 жовтня 2016 року та під час досудового і судового розгляду кримінального провадження весь час перебував під вартою, у зв`язку з чим обвинуваченому треба зарахувати увесь строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України - закрити.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що не погоджується із вироком суду у зв`язку з тим, що він повністю ґрунтується на припущеннях, на неналежних та недопустимих доказах, висновки суду, викладені у ньому, не відповідають фактичним обставинам справи, вирок ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосований закон про кримінальну відповідальність ( п.2, п.3, п.4 ч.1 ст.409 ст.412 КПК України), а оцінка судом доказів не відповідає вимогам ст.94 КПК України, а сам вирок ухвалений в порушення статті 370 та п.2 ч.З ст.374 КПК України.
Вказує на те, що визнаючи ОСОБА_8 винним у скоєнні злочину, передбаченому ч.2 ст.186 КК України, суд першої інстанції не зазначив докази на підтвердження встановлених судом обставин, а особливо наявність змови між ОСОБА_8 та особою матеріали якої виділені в окреме провадження, про відкрите повторне викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, адже, навіть покази потерпілого ОСОБА_9 спростовують вищевказані обставини.
Зазначає, що показання потерпілого викликають великі сумніви, щодо участі ОСОБА_8 у скоєнні злочину, в якому його обвинувачують, оскільки потерпілий бачив одного ОСОБА_10 , який наносив йому удари, а що там була друга людина - це його припущення, а щодо ОСОБА_8 , потерпілий пояснив, що він знає його по місту Першотравенську, але в в цей день він його взагалі не бачив, отже із показань потерпілого, та обставина, що під час нанесення йому двох ударів ОСОБА_11 , до нього підбігла друга особа, яка нанесла йому удар з лівої сторони, є його припущенням.
Посилається на те, що висновки суду, відносно того, що в той час, коли особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, підійшла до ОСОБА_9 біля будинку №3 по вулиці Горького м. Першоравенська, ОСОБА_8 почав огинати будинок АДРЕСА_2 з іншої сторони, взагалі є вигадкою, так як в залі суду не було досліджено жодного доказу, який би підтвердив цю обставину.
Вказує, що оголошеним у суді вироком від 03.05.2017 року Першотравенського міського суду Дніпропетровської області, за яким засуджений ОСОБА_10 встановлено, що напад на ОСОБА_9 , спричинення потерпілому тілесних ушкоджень та заволодіння мобільним телефоном «Nokia С2-01» вартістю 360,00 грн., що належав потерпілому, ОСОБА_10 скоїв 05 жовтня 2016 року з невстановленою слідством особою, а ОСОБА_8 , оскаржуваним вироком суду визнаний винним за скоєння цього ж злочину, але 04 жовтня 2016 року, отже вказана обставина також викликає сумніви у причетності ОСОБА_8 до злочину, в якому його обвинувачують, оскільки час вчинення злочину ОСОБА_10 , який він, нібито, вчинив разом з ОСОБА_8 , та за яким засуджений вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 03.05.2017 року не відповідає часу скоєння злочину, за який засуджений ОСОБА_8 оскаржуваним вироком суду.
Також ніхто зі свідків та потерпілий не говорили в суді, що бачили, як ОСОБА_8 огинав будинок за № 3 з іншої сторони, що він присідав та наносив удар потерпілому, обшукував кишені потерпілого, і забрав у того мобільний телефон, яким розпорядився на власний розсуд, навіть покази свідка ОСОБА_12 , які суд поклав в основу обвинувального вироку, спростовують зазначені висновки суду.
Зазначає, що у судовому засіданні свідок ОСОБА_12 пояснив, що коли він прийшов до поліції йому почали показувати чоловіків, які можуть підходити до тих, кого він бачив під балконом, одного з чоловіків показали на вулиці, другого у приміщенні, на вулиці він нікого не впізнав, а на другому той що був у приміщенні, одяг був схожий на той, у якому був чоловік під його балконом меншого зросту, але у того, хто був під балконом були чорні кросівки, а у того, що на відео білі, однак він каже, що на штанях бачив смуги, а на куртці ні, однак у вироку ж суду зазначено, що цей свідок нібито казав, що бачив білі смуги і на куртці і на штанях особи, яку йому працівники поліції показували на відео, не дивлячись на те, що на відео з «Лото Маркет ЛСМ» видно, що чоловік, який зайшов до приміщення взутий у білі, а не чорні кросівки, про що казав цей свідок, але суд даній обставині ніякої оцінки не надав.
Крім того, вказаний свідок на конкретно поставлене йому запитання, чи бачив він ОСОБА_8 під час подій, що мали місце під його балконом, відповів, що ОСОБА_8 там не було.
Вказує на те, що висновок суду, що мобільний телефон у потерпілого забрав ОСОБА_8 , не відповідає показанням свідка ОСОБА_12 , та потерпілого ОСОБА_13 , тобто не відповідає фактичним обставинам справи, та якими ж доказами підтверджується, що ОСОБА_8 забрав у потерпілого мобільний телефон, а не особа вища за нього на зріст, суд у вироку не вказав, отже, відсутність посилання суду на докази, які б підтверджували, що саме ОСОБА_8 забрав у потерпілого мобільний телефон підтверджує, що таких доказів у судовому засіданні взагалі не було.
Посилається на те, що суд у вироку послався, як на покази свідка ОСОБА_12 , так і на покази свідка ОСОБА_14 , не звернувши уваги на те, що показання цих свідків мають суттєві протиріччя, не дав належної оцінки показам та не навів мотивів відхилення цих показань.
Також суд у вироку послався на покази свідка ОСОБА_15 , який зображений на відеозаписі з «Лото Маркет МСЛ» та працює касиром у вказаному закладі, який пояснив, що він переглянув надане працівниками поліції відео, але ОСОБА_8 на цьому відео не було, на пред`явленому до перегляду відео з ним за руку здоровкався один із постійних клієнтів «Лото Маркет МСЛ», на якому була одягнута кепка, але то був не ОСОБА_8 , в цьому він впевнений, ОСОБА_8 при ньому жодного разу до «Лото Маркет МСЛ» не заходив, отже, покази даного свідка спростовують висновки суду, що на відео з камери спостереження зображений ОСОБА_8 , але суд не зазначив мотиви неврахування даних показів свідка ОСОБА_16 , які спростовують той факт, що на відеозапису з «Лото Маркет МСЛ» зображений ОСОБА_8 , а лише навів у вироку покази даного свідка.
Крім того, свідок ОСОБА_12 в суді пояснив, що в день проведення слідчого експерименту він до поліції не приходив, до нього в квартиру прийшли працівники поліції, окрім яких більше до квартири ніхто не заходив і він разом з працівниками поліції виходив на балкон, однак ніяких документів він не читав, та і взагалі він в цей день був п`яний, однак в самому протоколі слідчого експерименту зазначено, що осіб, які були під балконом ОСОБА_12 описати не може, так як він не бачив ні рис обличчя, ні кольору їхнього волосся.
Більш того, з протоколу огляду диска, на якому зафіксована поява особи у «Лото Маркет МСЛ» вбачається, що понятих про проведенні впізнання особи, зображеної на диску з відеозаписом не було, а тому враховуючи невідповідність протоколу огляду диску з відеозаписом з «Лото Маркет МСЛ» вимогам КПК України сторона захисту просила визнати цей протокол, а також протокол слідчого експерименту недопустимими доказами, відповідно до п. 3 ч.2 ст.87 та ст.89 КПК України, так як при їх складанні були порушені права ОСОБА_8 на захист.
Також суд не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_17 , який у суді пояснив, що 04 жовтня 2016 року його донька - ОСОБА_18 разом з ОСОБА_8 знаходилася вдома за адресою АДРЕСА_3 , та приблизно з 16 години і до ранку, так як 05 жовтня 2016 року він на своєму автомобілі разом з Вальчуком та ОСОБА_19 повіз доньку у м. Дніпро на потяг Дніпро-Львів, оскільки вона виїздила на роботу до Польщі.
Вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 18 січня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 16 травня 2012 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 13 травня 2017 року по 18 січня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 04 жовтня 2016 року, приблизно о 23 години 00 хвилин, ОСОБА_8 разом зі своїм знайомим - особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, перебував біля будинку № 3 по вул. Горького в м. Першотравенськ Дніпропетровської області, де побачили чоловіка, який розмовляв по мобільному телефону, та в цей час у них виник умисел на відкрите, повторне викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите повторне викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, змовившись з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_8 , маючи не зняту і не погашену судимість, в період умовно-дострокового звільнення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, переслідуючи мету наживи, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, 04 жовтня 2016 року, близько 23 години 00 хвилин, в той час, коли особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, підійшла до ОСОБА_9 , який розмовляв по телефону, стоячи на тротуарі, напроти будинку № 3 по вулиці Горького міста Першотравенська, почав огинати дім № 3 з іншої сторони. Коли ОСОБА_8 обігнув дім, ОСОБА_9 вже лежав на землі, біля будинку № 5 по вулиці Горького міста Першотравенська, а особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, схопивши барсетку, яка висіла у потерпілого через плече, тягнув її на себе, при цьому наносячи удари ногою по тулубу потерпілого. ОСОБА_9 чинив опір, ухопившись обома руками за свою барсетку. ОСОБА_8 підбіг до ОСОБА_9 , і присівши, наніс один удар кулаком правої руки в ділянку лівого ока, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді саден лівої надбрівної дуги, які відносяться до ступеню легких. ОСОБА_9 випустив з рук барсетку, яку вихопила особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, а ОСОБА_8 обшукав його кишені та вирвав з чохла, який був у потерпілого на поясі, мобільний телефон «Nokia С2-01» чорного кольору imei НОМЕР_1 , вартість якого становить 360,00 гривень, після чого ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з місця скоєння злочину зникли, обернувши викрадене майно на свою користь і розпорядилися ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 360 грн 00 копійок.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, а у задоволенні апеляційної скарги захисника просила відмовити, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника, апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого - не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Доводи захисника щодо не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, не заслуговують на увагу.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, підтверджується наведеними у вироку доказами, зокрема поясненнями потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив, що 04 жовтня 2016 року приблизно о 23 години 00 хвилин він знаходився біля будинку № 3 по вул. Горького в м. Першотравенську, і розмовляв по мобільному телефону, в той час до нього став чіплятися ОСОБА_10 , та намагаючись уникнути неприємностей пішов за вищевказаний будинок, однак у дворі між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_4 його збили з ніг, та почали бити дві особи, так як удари наносилися з різних сторін, потім стали виривати у нього з рук барсетку та намагалися витягнути мобільний телефон, однак, в цей момент йому було нанесено сильний удар в обличчя від якого він випустив з рук барсетку, яку останні забрали разом з мобільний телефон, та втекли, прийшовши до тями, він пішов до відділу поліції, де повідомив про те, що його пограбували.
Такі показання відповідають поясненням свідка ОСОБА_12 , який підтвердив, що він проживає по АДРЕСА_4 , та на початку жовтня 2016 року вночі приблизно після 23 години, він почув крики і у вікно побачив, що два хлопці били третього, один з яких був худорлявий та високий на зріст, одягнутий в шапку та чорну куртку, та інший який був невисокого зросту, повненький, одягнутий в кепку з кольоровими етикетками та в чорну куртку з білими смужками на рукавах і чорні штани з білими смужками по бокам, так місце, де все відбувалося, було не освітлене, але на вулиці було місячно і він добре бачив те, що відбувається, хоча облич чоловіків він не бачив, але добре запам`ятав їх одяг та статуру, також бачив, як потерпілому було нанесено удар рукою по обличчю чоловіком, який нижчий за зростом, і потерпілий відключився, а чоловік вищий за зростом витягнув у потерпілого телефон.
Також свідок ОСОБА_12 підтвердив, що при проведенні слідчого експерименту він за статурою та рухами, одягом впізнав у ОСОБА_8 особу, яка приймала участь в жовтні 2016 року в пограбуванні чоловіка.
Крім того, причетність обвинуваченого до вчинення саме ним інкримінованого йому злочину підтверджується протоколом огляду DVD-R диску від 17 жовтня 2016 року, який було переглянуто в ході судового розгляду, та яким підтверджується факт перебування в приміщенні "Лото-маркет "МСЛ", яке розташоване в буд. № 3 по вул. Горького в м.Першотравенську ОСОБА_8 в період часу з 23 години 10 хвилин 45 секунд до 23 години 10 хвилин 55 секунд, чоловіка, який був одягнений в бейсболку з написами, спортивну куртку чорного кольору з білими смугами на рукавах, спортивні штани чорного кольору з білими смугами, білі кросівки.
Вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину підтверджується показами свідка ОСОБА_12 , який під час перегляду вищезазначеного відеозапису, впізнав ОСОБА_8 , який наносив удари потерпілому, який лежав на землі біля будинку № 5 по вул. Горького в м. Першотравенську, оскільки впізнав його по одягу та статурі.
Більш того, даний факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину підтверджується протоколом проведення слідчого експерименту від 16 травня 2017 року, де свідок ОСОБА_12 вказав механізм дій нанесення потерпілому ударів, та заволодіння його майном (а. к. п. 86-89).
На переконання колегії суддів, з урахуванням зазначених та інших досліджених у судовому засіданні доказів, які є належними, достовірними, допустимими й достатніми, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого та вмотивованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України.
Посилання захисника на те, що відсутні об`єктивні докази щодо вчинення саме ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину, на думку колегії суддів не є слушними, оскільки судом були допитані як потерпілий, так і свідки, надана оцінка їх показам, та судом обґрунтовано покладено в основу вироку покази потерпілого та свідка ОСОБА_12 як на підтвердження винуватості обвинуваченого, оскільки ці покази доповнюють один одного, є узгодженими, та не встановлено судом підстав для можливості обмовити ОСОБА_8 .
Доводи захисника, щодо відсутності доказів того, що ОСОБА_8 огинав будинок з іншої сторони, а потерпілому наносила удари одна особа, оскільки він впізнав лише ОСОБА_10 , не заслуговують на увагу, оскільки за показаннями потерпілого удари спричиняли йому дві особи, так як вони наносились із різних сторін, що підтверджується показами свідка ОСОБА_12 , який чітко бачив, що було двоє хлопців, які били третього.
Зазначені твердження апеляційної скарги не впливають на вирішення питання про винуватість обвинуваченого, а тому відповідно до ч.2 ст.411 КПК України не є підставою для скасування чи зміни вироку суду.
Обставини вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_12 , що були надані ним в судовому засіданні, відповідно до яких двоє чоловіків наносили удари, їх дії були узгодженими та спрямованими на відкрите викрадення чужого майна, що поєднане з насильством.
Доводи апеляційної скарги захисника щодо покладення в основу вироку недопустимих доказів не заслуговують на увагу.
Так, не вбачається порушень прав на захист ОСОБА_8 при проведенні слідчого експерименту за його участю та одночасною участю свідка ОСОБА_12 , оскільки під час слідчого експерименту були присутні двоє понятих, відповідно до звукозапису цю ж обставину підтвердив і свідок ОСОБА_12 , при цьому відповідно до письмової заяви (а.к.п. 75) ОСОБА_8 зазначив, що не потребує юридичної допомоги, та за результатами слідчого експерименту не заперечував викладених свідком обставин щодо нього та його участі у вчиненні злочину, а лише вказав, що подія мала місце з торця будинку (а.к.п. 86 89), а тому спростовуються доводи захисника, щодо порушення права на захист обвинуваченого та непричетності ОСОБА_8 до інкримінованого йому злочину.
Також колегія суддів не приймає до уваги доводи захисника про те, що ніхто до квартири не заходив в ході слідчого експерименту, оскільки це спростовується змістом протоколу, який підписаний учасниками слідчої дії, а також відповідно до звукозапису свідчень свідка ОСОБА_12 , він підтвердив, що поняті заходили до квартири, а щодо стану спяніння, то вказав, що вживав спиртне ще вдень, а вночі не вживав.
Відповідно до цього протоколу слідчого експерименту було встановлено, що молодий хлопець, який перебував внизу, був під час подій 04.10.2016 близько 23-00 та наніс чоловіку, який лежав на землі один удар кулаком в ділянку обличчя, обшукав його кишені та те, що звідти діставав - клав собі під куртку, також свідок ОСОБА_12 вказав, що ОСОБА_8 одягнений аналогічно тому, як він був одягнений під час події, що спростовує посилання захисника на те, що жодним доказом не встановлено обставин нанесення удару, обшукування кишень та заволодіння майном потерпілого ОСОБА_8 , а саме:телефоном. Враховуючи те, що ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_8 як особу, яку він бачив на місці вчинення злочину, за спортивним костюмом та бейсболкою, що не заперечував в ході слідчого експерименту ОСОБА_8 , тому доводи захисника про розбіжності у кольорі кросівок, в які була взута особа, на яку вказав ОСОБА_12 , та відсутність доказів про заволодіння телефоном потерпілого ОСОБА_8 не заслуговують на увагу, оскільки суд пославсь на вказаний доказ у вироку, крім того, суд взяв до уваги протокол огляду відеозапису, де під час перегляду відео ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_8 за одягом- костюмом та кепкою, що підтвердив свідок і в судовому засіданні, при цьому звернув увагу на те, що таку кепку за останні три роки він бачив лише на чоловікові, який був під балконом, а телефон хоча і не бачив, але бачив, що предмет світився.
Показання свідка ОСОБА_12 , який під час огляду диска та слідчого експерименту вказав саме на ОСОБА_8 як особу, яку він бачив на місці вчинення злочину, а також відеозапис з камер відеоспостереження спростовують покази свідка ОСОБА_15 , який пояснював, що обвинувачений не приходив до приміщення «Лото-маркету МСЛ» під час його зміни, про що правильно надано оцінку судом, а також оцінку показам свідка ОСОБА_17 , який стверджував, що ОСОБА_8 був 04 жовтня 2016 року з його донькою у них дома, однак зазначив, що на деякий час все ж таки він виходив з квартири (а. п. 227). Із звукозапису показань свідка ОСОБА_15 , що були надані у судовому засіданні також слідує, що хоча він і не знає так близько ОСОБА_8 , щоб потискати йому руку, але вказав, що якби хтось подав йому руку перший, то також би подав руку.
Доводи апеляційної скарги захисника щодо розбіжностей у часі вчинення злочину обома особами як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_10 , якого вже засуджено за вчинення вказаного злочину вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 03 травня 2017 року не є слушним, оскільки у вироку щодо ОСОБА_8 відсутнє посилання на вищевказаний вирок, а було встановлено винуватість ОСОБА_8 на підставі інших доказів, які були безпосередньо дослідженні судом та наведені у вироку.
Посилання захисника на те, що є недопустимим доказом протокол огляду відеозапису, який переглядав свідок ОСОБА_12 та впізнав ОСОБА_8 , на думку колегії суддів не заслуговує на увагу, оскільки проводилася слідча дія не впізнання особи, під час якої слідчий мав залучити понятих та предявити ОСОБА_12 для впізнання також інших осіб відповідно до ст. 228 КПК України, а лише здійснювався за його участю огляд відео.
Показання свідка ОСОБА_14 про те, що вилучений телефон він купував не у ОСОБА_8 , не спростовують висновків суду про причетність останнього до вчинення злочину, що підтверджується наведеними вище доказами.
За таких обставин місцевий суд дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині на підставі доказів, які один одного доповнюють і у своїй сукупності є достатніми для висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 , а зазначені захисником розбіжності не спростовують висновків суду.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі, то при його призначенні судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги статей 50, 65 КК України, враховані: тяжкість скоєного обвинуваченим тяжкого злочину; відсутність обставин, які пом`якшують та наявність обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів, особа винного, який одружений, має на утриманні малолітню дитину, не працює, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, раніше судимий, вчинив злочив в період умовно-дострокового звільнення, що дає підстави колегії суддів вважати обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 із застосуванням ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці, яке є необхідним і достатнім для його виправлення.
Доводи прокурора щодо зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення у строк покарання, колегія суддів вважає слушними, виходячи з такого.
Згідно із ч. 5 ст. 72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний судом, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 обчислюється з моменту затримання - 13 травня 2017 року, та вказаний запобіжний захід до ухвалення вироку судом першої інстанції не змінювався.
Судом першої інстанції, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) ОСОБА_8 зараховано в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 13 травня 2016 року по 18 січня 2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Отже, строк тримання під вартою ОСОБА_8 за цим вироком необхідно обчислювати з 13 травня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Першотравенського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 18 січня 2019 року задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 18 січня 2019 року залишити без задоволення.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 18 січня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 13 травня 2017 року по 17 квітня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4