судді ОСОБА_1 до постанови колегії суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 січня 2019 року
справа № 132/3605/15-к
провадження № 51-5747км18
Постановою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 січня 2019 року касаційну скаргу законного представника потерпілого ОСОБА_3 ОСОБА_4 задоволено. Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 23 жовтня 2017 року та вирок Апеляційного суду Вінницької області від 17 січня 2018 року щодо засудженого ОСОБА_2 скасовано. Призначено новий розгляд у суді першої інстанції.
Я не погоджуюся з колегією суддів у необхідності скасовувати судові рішення в частині обраної форми відбування засудженим покарання, а саме застосування статті 75 КК, та направляти кримінальне провадження на новий судовий розгляд.
Відповідно до статті 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Згідно з частиною 1 статті 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Хоча дискреційні повноваження є необхідними для здійснення всього діапазону владних функцій в сучасних складних суспільствах, ці повноваження не мають здійснюватись у свавільний спосіб. Їх здійснення у такий спосіб уможливлює ухвалення суттєво несправедливих, необґрунтованих, нерозумних чи деспотичних рішень, що є несумісним із поняттям верховенства права.
Не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади.
Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_2 призначено покаранняза частиною 2 статті 286 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права керувати транспортними засобами. Від призначеного покарання ОСОБА_2 звільнений з випробуванням.
Звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції враховував пом`якшуючу покарання обставину щире каяття, до обтяжуючих покарання обставин віднесено вчинення злочину щодо малолітнього, а також те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання та навчання, тяжкість вчиненого злочину, який є тяжким, необережну форму вини засудженого, під час розгляду провадження свідомо і неухильно дотримувався загальноприйнятих норм і правил поведінки, має постійне місце проживання.
Наведені обставини суд першої інстанцій розцінив такими, що знижують ступінь небезпечності засудженого для суспільства та надають підстави вважати, що виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень можливе без його ізоляції від суспільства.
Погоджуючись з висновками суду першої інстанції щодо обраної засудженому форми відбування, суд апеляційної інстанції виходив із сукупності даних про його особу та його ставлення до вчиненого. У зв`язку з чим стверджував, що він є соціально-адаптованою особою та його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.
Внаслідок апеляційного перегляду призначене засудженому покарання визнано недостатнім лише в частині визначеного йому терміну іспитового строку, а саме 2 роки.
На моє переконання, під час обрання ОСОБА_2 форми відбування ним покарання підлягало дослідженню та врахуванню як сукупність наведених обставин, так і те, що після вчинення злочину минуло 4 роки, в період чого засуджений проявив належну поведінку, ним вчинено злочин у віці 19 років, злочин відноситься до злочинів з необережності. Також підлягала врахуванню і не малозначуща обставина, а саме те, що малолітня дитина у віці 5 років перебувала на проїжджій частині без нагляду батьків.
У зв`язку з цим, призначена ОСОБА_2 судами першої та апеляційної інстанцій форма відбування покарання за умови контролю за його поведінкою була б достатньою для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Адже захід примусу повинен бути виваженим і співмірним з вчиненим злочином та при його обранні необхідно ставити за мету виправлення винної особи і її перевиховання.
Крім того, думка потерпілої особи щодо покарання та невідшкодування завданої шкоди впродовж судового провадження не є визначальною обставиною для визначення особі форми відбування покарання. Також такі дані не можуть ставитися у залежність з обраною формою відбування покарання впродовж всього провадження та, більше того, вливати на щире каяття. Зокрема, відповідно до статті 66 КК, за наявності відшкодування шкоди, така обставина враховується як пом`якшуюча покарання обставина. При цьому, обставини, що впливають на призначення покарання, враховуються у їх сукупності та одна обставина не має переважаючого значення над іншою.
Саме по собі щире каяття є і тоді, коли особа надає своїй поведінки критичної оцінки, визнає винуватість, тощо, а не внаслідок відшкодування завданих збитків.
З огляду на те, що законний представник у касаційній скарзі вказувала лише на відсутність щирого каяття з підстав невідшкодування завданої шкоди, то не було підстав вважати призначене покарання із застосуванням статі 75 КК м`яким.
До того ж, в постанові неправильно викладена думка прокурора, оскільки він просив скасувати судове рішення лише в частині вирішення цивільного позову та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства, а не через порушення статті 419 КПК, як це зазначено у постанові.
Також, не було потреби направляти кримінальне провадження на новий судовий розгляд, оскільки таке питання може бути вирішено судом апеляційної інстанції. Адже в апеляційній скарзі законним представником потерпілого також ставилося питання про призначення покарання без звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням та в частині стягнення моральної шкоди.

Суддя ОСОБА_1