ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/494/18 Справа № 208/4077/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши 16 листопада 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0000184 за апеляційною скаргою прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 червня 2018 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпропетровська, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 14.06.2016 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289, ст.ст.75,76 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участі:
секретаря судового засідання ОСОБА_7
за участю прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_6
потерпілої ОСОБА_9
ВСТАНОВИЛА :
Цим вироком, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.162, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: за ч.1 ст. 162 КК України у вигляді 3 років обмеження волі; за ч.1 ст. 357 КК України у вигляді 3 років обмеження волі; за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. Згідно ст. 70 ч.1 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково, у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі, приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 14.06.2016 року, остаточно призначивши ОСОБА_6 покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Строк призначеного судом ОСОБА_6 покарання, визначено рахувати з 04.06.2018 року.
Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальних збитків задоволено повністю, стягнуто з засудженого ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 в розмірі 3 277 гривень.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат.
Цим вироком, ОСОБА_6 , визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
ОСОБА_6 , будучі особою раніше судимою за вчинення корисливих, направлених проти чужої власності злочинів, на шлях виправлення не встав та знов вчинив аналогічне кримінальне правопорушення.
Повторно, 24.01.2017 року, приблизно о 11.00 годині, ОСОБА_6 перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_3 , діючи таємно, з корисливих мотивів, підійшов до квартири АДРЕСА_4 зазначеного вище будинку, де мешкає раніше йому не знайомий ОСОБА_9 . Шляхом підбору ключа, ОСОБА_10 відчинив замок вхідних дверей вказаної квартири, та незаконно проник до житла - квартири АДРЕСА_5 . Продовжуючи реалізацію свого умислу, ОСОБА_10 , виявив та викрав майно, що належить ОСОБА_11 , а саме мобільний телефон «Самсунг», мобільний телефон «Нокіа», пару чоловічих чобіт, картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , відкриту на ім`я ОСОБА_9 , поряд з якою знаходився окремий аркуш паперу із зазначенням її пін-коду, яка являється офіційним документом, з метою подальшого зняття грошових коштів з останньої.
В подальшому, у той же день, о 12.16 годині, ОСОБА_10 перебуваючи біля банкомату, розташованому у будинку № 23 по вул. Михайла Грушевського у м. Кам`янське, з використанням викраденої у ОСОБА_11 картки ПАТ КБ «ПриватБанк» та пін-коду до неї, здійснив транзакцію щодо зняття грошових коштів із вказаної картки у сумі 3 000 гривень, тобто викрав їх, і у подальшому розпорядився ними на власний розсуд.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, у той же день, о 12.17 годині, ОСОБА_10 , перебуваючи біля банкомату, розташованому у будинку № 23 по вул. Михайла Грушевського у м. Кам`янське, з використанням викраденої у ОСОБА_11 картки ПАТ КБ «ПриватБанк» та пін-коду до неї, здійснив транзакцію щодо зняття грошових коштів із вказаної картки у сумі 200 гривень, тобто викрав їх, і у подальшому розпорядився ними на власний розсуд.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, у той же день, о 14.59 годині, ОСОБА_10 , перебуваючи біля банкомату, розташованому у будинку у будинку АДРЕСА_6 , з використанням викраденої у ОСОБА_11 картки ПАТ КБ «ПриватБанк» та пін-коду до неї, здійснив транзакцію щодо поповнення рахунку оператора мобільного зв`язку у сумі 77 гривень, тобто викрав їх.
Протиправними діями ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_11 завдано майнової шкоди на загальну суму 3 277 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, визнати ОСОБА_6 винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України. Призначити обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 162 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 357 КК України у вигляді 3 років обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково, у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі, приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 14.06.2016 року, остаточно призначивши ОСОБА_6 покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вирок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, так як висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності та впливають на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність. Оскільки, незважаючи на те, що відповідно до пред`явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 185 КК України та показів обвинуваченого, зміст яких відображено в мотивувальній частині вироку, дії обвинуваченого судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням до житла. Крім того, вказав, що в резолютивній частині вироку ОСОБА_6 також визнано винним саме за ч. 3 ст. 185 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
Згідно технічного запису судового засідання, журналу судового засідання та вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 при розгляді кримінального провадження повністю визнав себе винним у скоєних кримінальних правопорушеннях і не оспорював фактичні обставини провадження та кваліфікацію його дій.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувалися і стосовно яких, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, докази не досліджувалися.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно п.5 ч.1 ст.374 КПК України у вступній частині вироку зазначається закон України про кримінальну відповідальність , що передбачає кримінальне правопорушення , у вчиненні якого обвинувачується особа.
Згідно п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначається, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини й мотивів кримінального правопорушення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено , що судом першої інстанції цих вимог закону дотримано не було.
Тому , колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що підлягать задоволенню доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про те, що судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону , які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, ОСОБА_6 органами досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162,ч.1 ст.357,ч.2 ст.185 КК України.
В той час , як судом у вступній частині вироку зазначено , що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст.186 КК України.
Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи,якій висунуте обвинувачення,і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Зазначені вимоги кримінального процесуального закону не були враховані судом першої інстанції , оскільки у мотивувальній частині вироку суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України за ознаками : таємного викрадення чужого майна (крадіжка),вчинене повторно,поєднане з проникненням до житла та призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України.
З огляду на викладене , колегія суддів дійшла до висновку , що при ухвалені вироку відносно ОСОБА_6 суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку суду , з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Однак, колегія суддів вважає такими, що не підлягають задоволенню доводи прокурора в апеляційній скарзі про зміну вироку , в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України та призначення йому покарання за ч.1 ст.162 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки.
Так, в апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок щодо ОСОБА_6 , в частині призначення покараня та призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.162 КК України у виді позбавлення волі строком три роки.
Вироком суду обвинуваченому ОСОБА_6 було призначено покарання за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі строком на три роки.
Таким чином, прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про необхідність застосування більш суворого покарання, а саме обрання більш суворого за своїм видом покарання у виді позбавлення волі.
Однак, прокурором не прийнято до уваги , що відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
В той час , як в апеляційній скарзі прокуром не ставиться питання про скасування вироку щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання та ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції.
Крім того , в апеляційній скарзі прокурором ставиться питання про зміну вироку суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 та перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України , однак відповідно до вимог п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15.05.2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» передбачено , що «виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів , апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку , ніж та, яку дав суд першої інстанції , якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи».
Згідно з ч.3 ст.404 КПК України лише за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження , за умови , що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази , які не досліджувалися судом першої інстанції , виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення , що оскаржується.
Відповідно ж до п.19 ч.1 ст.7 КПК України та ч.1 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використані своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом.Тоді , як суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом.
Тому, колегія суддів в цьому випадку позбавлена можливості перевірити правильність оцінки судом першої інстанції кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки в апеляційній скарзі прокорором не ставиться питання про дослідження обставин, встановлених під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції .
Відповідно до вимог ч.6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження , застосовуються загальні засади кримінального провадження , визначені ч.7 цього Кодексу.
Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме: з вимог ст.ст. 7, 20, 26 КПК України, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню.
Ч.2 ст. 415 КПК України передбачено , що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має право вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або доказів, переваги одних доказів над іншими , застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Тому, під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно та всебічно провести судовий розгляд в межах висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону; усунути зазначені недоліки, а також перевірити усі доводи апеляційної скарги прокурора та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Діпропетровської області від 04 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.1 ст.162,ч.1 ст.357,ч.2 ст.185 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4