ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/446/18 Справа № 185/4255/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши 07 листопада 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження №0000865 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 червня 2018 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Кашкаровка Солонянського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:
Цим вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винними за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, та призначено їм покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі по 1 року.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на один рік, з покладенням на них відповідних обов`язків, передбачених п. 1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винними та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

ОСОБА_8 05.04.2018 року, приблизно о 12.00 год., знаходячись на вул. Молодіжна м. Павлограду, зустрів ОСОБА_9 , де в ході спілкування спільно вирішили вчинити крадіжку. Заздалегідь домовившись про вчинення злочину, на легковому автомобілі марки «ВАЗ 21011» державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8 приїхали на 99 км пікет № 2 перегону ст. Павлоград-1 - ст. Богуславський РФ «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», що у м. Павлограді Дніпропетровської області до дерев`яних опор недіючої повітряної лінії зв`язку, біля яких знаходились дроти марки БСМ, марки БСА та дроти сталеві, де з корисливих мотивів, розуміючи незаконність і протиправність своїх дій, таємно, діючи за попередньою змовою, шляхом вільного доступу, змотали у бухти дроти та поклали у багажник та салон вищевказаного транспортного засобу. Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця вчинення злочину з викраденим майном зникли та розпорядилися ним на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 своїми протиправними діями завдали РФ «Придніпровська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» в особі філії СП «Павлоградська дистанція сигналізації та зв`язку» майнову шкоду на загальну суму 11 039,62 грн. без урахування ПДВ.
В апеляції:
- прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації, обставин справи, доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції змінити та виключити з вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченим вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що судом першої інстанції при визначенні покарання обвинуваченим необґрунтовано враховано обставину, яка обтяжує покарання, а саме вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, оскільки вказана обставина передбачена в ч. 2 ст. 185 КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію.

Заслухавши прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, проаналізувавши зазначені доводи і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

За положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини обвинувачених у вчиненні ними кримінального правопорушення передбаченого за ч. 2 ст. 185 КК України, у тому числі і в частині призначеного покарання, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржується, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо виключення з вироку обставини, що обтяжує покарання, а саме вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, то колегія суддів, вважає їх такими, що знайшли своє підтвердження.

За змістом вироку, суд встановив винуватість обвинувачених за ч. 2 ст. 185 КК України, а саме в таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
Разом з тим, судом першої інстанції у відповідності до ст. 67 КК України, обставиною, яка обтяжує покарання обвинувачених, кожного окремо, визначено вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
Тому, колегія суддів вважає необхідним змінити вирок і привести його в цій частині у відповідність шляхом виключення із мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченим вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Таким чином, за зазначених обставин, тобто повторного врахування судом обставини, що обтяжує покарання при його призначенні, яка вже передбачена в статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, не відповідає вимогам вказаним вище, що в розумінні положень п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України дає підстави колегії суддів апеляційного суду для зміни такого вироку, тобто приведення його у відповідність до норм чинного законодавства, у зв`язку з чим вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 червня 2018 року, щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 червня 2018 року, щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, посилання на обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4