Справа № 725/2356/16-к
Провадження № 11-кп/4808/77/19
Категорія ч.2 ст.296 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000265 за апеляційними скаргами адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , що діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 13 січня 2017 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, проживаючого та зареєстрованого у АДРЕСА_1 , із середньою освітою, одруженого, офіційно працюючого оператором-пресувальником ПП «Алекс-буд», раніше судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України,-

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України і призначено йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання, до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 17 грудня 2009 року та остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 1(одного) місяця позбавлення волі.

Обрано ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту до вступу вироку в законну силу. Покладено на ОСОБА_10 наступні обов`язки: прибувати до прокурора або суду за першою вимогою; не залишати місце постійного проживання АДРЕСА_1 , в період з 23 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв., окрім роботи в нічний час, без дозволу прокурора або суду.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 296 КК України, а саме: грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, вчинене групою осіб, за наступних обставин.

Так, 24 квітня 2011 року біля 17 години 30 хвилин, ОСОБА_10 разом із ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які були засуджені за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України вироками Першотравневого районного суду м. Чернівці від 3 квітня 2012 року, Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19 жовтня 2011 року та Першотравневого районного суду м. Чернівці від 16 травня 2012 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в громадському місці на території міського пляжу м. Чернівці, розташованого по вул. Донбасівській, 5, грубо порушуючи громадський порядок, виражаючи при цьому явну неповагу до загально прийнятих норм поведінки в суспільстві, в громадському місці, в присутності сторонніх осіб, безпричинно розпочали конфлікт з відпочиваючими громадянами, в ході якого ОСОБА_11 грубо порушуючи громадський порядок, виражаючи при цьому явну неповагу до загально прийнятих норм поведінки, в громадському місця безпричинно, з особливою зухвалістю, став душити ОСОБА_14 , взявши останнього руками за шию в замок, чим спричинив йому своїми діями фізичного болю. В подальшому, ОСОБА_14 , вирвавшись із захвату став оборонятися від неправомірних дій ОСОБА_11 .. В цей час, ОСОБА_12 , утримуючи в руках зв`язку із шампурами в кількості 6 штук, умисно, безпричинно, з хуліганських мотивів, з особливою зухвалістю, наніс один удар ОСОБА_14 в область голови, в результаті чого спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді рубців лобно-темяної ділянки, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 893 від 17 травня 2011 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.

В цей час, з метою запобігти протиправним діям зі сторони ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 підійшли до них, в ході чого ОСОБА_10 умисно, безпричинно, з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок, виражаючи при цьому явну неповагу до загально прийнятих норм поведінки, в громадському місці, утримуючи в руці кухонний ніж, наніс удар руків`ям даного ножа в область обличчя ОСОБА_15 , в результаті чого спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді синця в ділянці нижньої півкулі лівого ока, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 116 Д від 27 січня 2016 року та № 1003 втор. від 20 червня 2011 року відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В свою чергу ОСОБА_16 , намагаючись запобігти протиправним діям ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , підійшов до них, де в цей час до нього підбіг ОСОБА_11 , який безпричинно, грубо порушуючи громадський порядок, виражаючи при цьому явну неповагу до загально прийнятих норм поведінки, в громадському місці та застосовуючи заздалегідь не підготовлений для нанесення тілесних ушкоджень предмет, а саме утримуючи в руках ніж, наніс один колючий удар в область голови ОСОБА_16 , в результаті чого спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді рани в потиличній тім`яній ділянці справа, яка згідно висновку судово-медичної експертизи № 894 екс від 17 травня 2011 року відноситься до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.

Під час вищевказаних подій ОСОБА_13 із хуліганських спонукань, без належних на те причин, грубо порушуючи громадський порядок, виражаючи при цьому явну неповагу до загально прийнятих норм поведінки, в громадському місці, застосовуючи заздалегідь не підготовлений для нанесення тілесних ушкоджень предмет, а саме утримуючи в руках сокиру, став бігти із нею та розмахуватися в бік місця перебування учасників конфлікту, чим створювати реальну загрозу життю та здоров`ю громадян. Після чого, підбігши до ОСОБА_15 , який стояв спиною до нього, наніс йому удар сокирою в область верхньої частини корпусу тіла, чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді колото-різаної рани правої лопаткової ділянки, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 1003 втор від 20 червня 2011 року відноситься до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.

В подальшому ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 із місця вчинення злочину зникли.

На вказаний вирок суду першої інстанції адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

Так, адвокат ОСОБА_8 у поданій апеляційній скарзі просив скасувати вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 13.01.2017 року щодо ОСОБА_10 за ч.2 ст. 296 КК України та ухвалити новий вирок по даному кримінальному провадженню, яким останнього за ч. 2 ст. 296 КК України виправдати.

Вважає, що висновки суду, викладенні у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Крім того, судом першої інстанції було допущено неповноту та однобічність судового розгляду, оскільки не була надана належна оцінка доказам, які мають істотне значення.

Зокрема, вказує на те, що показання свідка ОСОБА_13 в частині нанесення ним удару в обличчя ОСОБА_15 , які суд не прийняв до уваги, а безпідставно визнав такими, що спрямовані на уникнення від кримінальної відповідальності за вчинене.

Вказує на те, що судом першої інстанції було проігноровано той факт, що відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 116Д від 27.01.2016 року під час проведення дослідження, експертом були досліджені дані медичних документів з архіву Чернівецького обласного бюро судово-медичної експертизи і що в медичній картці № 4974 на ім`я ОСОБА_15 та зазначено, що зі слів останнього він отримав удар кулаком в обличчя та сокирою по правій руці від невідомої особи.

Вважає, що дані пояснення потерпілого ОСОБА_15 , повністю узгоджуються із поясненнями свідка ОСОБА_13 , однак судом ці обставини до уваги взяті не були і не було надано їм належну правову оцінку.

Вказує на те, що суд першої інстанції не переглядав відеозапис із вилученого СД диску і стороною обвинувачення не було викликано та доставлено до суду жодного свідка, який міг би підтвердити обставини справи. Не були допитані свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , і їх показання судом щодо обставин справи перевірені не були, однак пояснення надані ними в ході пред`явлення фотознімків осіб для впізнання, судом були взяті до уваги.

Адвокат ОСОБА_9 , у поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , апеляційній скарзі просив скасувати вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 13.01.2017 року щодо ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 296 КК України та кримінальне провадження щодо останнього закрити у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Вказує на те, що з моменту вчинення ОСОБА_10 злочину пройшло понад 5 років та вважає, що ухвалою Першотравневого районного суду м. Чернівців від 14.09.2016 року було безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження на підставі ст. 49 КК України, оскільки суд дійшов помилкового висновку про те, що ОСОБА_10 ухилявся від органів досудового розслідування та суду.

При цьому вказував на те, що ОСОБА_10 вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 17.12.2009 року було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки. Вказаним вироком ОСОБА_10 зобов`язано повідомляти відповідні органи про зміну місця свого проживання та з`являтись на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої системи. Остання реєстрація останнього у КВІ була 28.03.2011 року.

Стверджував, що обвинувачений ОСОБА_10 повідомляв інспектора КВІ про від`їзд до Російської Федерації на заробітки у зв`язку із скрутним фінансовим становищем і отримав на це дозвіл останнього.

Однак, вважає, що ОСОБА_10 не знав про те, що відносно нього була порушена кримінальна справа за ст. 296 ч. 4 КК України і стверджує, що останній дізнався про це на території Російської Федерації, коли був затриманий працівниками поліції.

На подані вище апеляції прокурор Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_7 подала заперечення, в яких просила вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 13.01.2017 року щодо ОСОБА_10 залишити без змін, а апеляції адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючих в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Під час апеляційного розгляду прокурор просила відмовити у задоволенні апеляційних скарг адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , що діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , вирок суду першої інстанції - залишити без змін.

Адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 що діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися, проте подали заяву про розгляд апеляційних скарг у їх відсутності. Обвинувачений ОСОБА_10 в судове засідання не з`явився, оскільки змінив своє постійне місце проживання та 14.06.2017 року виїхав за межі країни.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Так, колегія суддів приймає до уваги, що доводи вищевказаних апеляційних скарг розглядалися судом апеляційної інстанції і ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області від 08 червня 2017 року вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 13 січня 2017 року щодо ОСОБА_10 було скасовано та відповідно до ст. 49 КК України його звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження закрито.

Постановою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 30 жовтня 2018 року вищевказану ухвалу апеляційного суду скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Зі змісту мотивувальної частині постанови Верховного Суду вбачається, що суд касаційної інстанції не встановив порушення кримінального процесуального закону при ухваленні рішення апеляційної інстанції стосовно розгляду апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 , який вважав, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а обвинувачений ОСОБА_10 повинен бути виправданий у вчиненні злочину.

Разом з тим, приймаючи до уваги, що рішення суду апеляційної інстанції було скасовано у повному обсязі, колегія суддів вважає за необхідне розглянути по суті доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 .

Зокрема, в своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 вказує на те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам, які мають істотне значення та прийшов до безпідставного висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що вищевказані доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 є неспроможним, оскільки суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України

Судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що ОСОБА_10 , діючи групою осіб, порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю та винятковим цинізмом.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку надав аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності, виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтував свій висновок в частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, вказав які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину та навів мотиви за якими не взяв до уваги окремі докази.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому діяння при обставинах, наведених у вироку, підтверджується сукупністю доказів, досліджених судом першої інстанції та оцінених з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано послався на послідовні показання потерпілого ОСОБА_15 , який підтвердив факт нанесення обвинуваченим ОСОБА_10 йому удару по обличчю предметом схожим на ніж, а свідком ОСОБА_13 нанесення удару сокирою, під час конфлікту 24 квітня 2011 року між відпочиваючими на міському пляжі.

Вказані показання потерпілого носять послідовний характер та узгоджуються з іншими доказами, що свідчить про їх правдивість.

Суд першої інстанції обґрунтовано послався на протокол відтворення обстановки і обставин подій від 18.05.2011 року з таблицями ілюстрацій (т.1, а.с. 27-30), відповідно до якого потерпілим було підтверджено, що під час конфлікту невідома особа, яка стояла по лівий бік від нього, нанесла йому удар в обличчя, від якого він відійшов у бік, а інша особа, яка стояла позаду - нанесла удар сокирою в область верхньої частини правої руки.

Відповідно до протоколу пред`явлення фотознімків для впізнання від 31.05.2011 року (т.1, а. с. 31) було встановлено, що потерпілий ОСОБА_15 в присутності понятих впізнав ОСОБА_10 , як причетного до вищевказаного конфлікту та який тримав ніж у руках і розмахував ним.

Крім цього, протоколами пред`явлення фотознімків для впізнання (т.1, а.с. 53,72,77,86,97,103 ), було встановлено, що ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 в присутності понятих вказали на ОСОБА_10 , як на причетного до конфлікту та вказували на те, що саме він тримав у руках ніж, яким розмахував.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 1003 втор. від 20.06.2011 року (т.1. а. с. 37-39) була встановлена наявність у потерпілого ОСОБА_15 легких тілесних ушкоджень, які утворились в результаті застосування насильства, при обставинах на які він посилається.

Висновком додаткової судово-медичної експертизи № 116 д від 27.01.2016 року (т.1, а.с. 257-258) було підтверджено наявність у ОСОБА_15 тілесних ушкоджень у вигляді рубленої рани правого плеча з пошкодженням дельтоподібного та трьохголового м`язів колото-різаної рани правої лопаткової ділянки, синця в ділянці нижньої повіки лівого ока. Що стосується характеру та локалізації тілесного ушкодження у вигляді синця на обличчі, а саме, в ділянці нижньої повіки лівого ока, то вказане тілесне ушкодження згідно висновку експерта, виникло від травмуючої дії тупого твердого предмету, яким цілком могло бути руків`я ножа.

Суд першої інстанції обґрунтовано послався на вищевказані докази, оскільки вони повністю узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_15 щодо характеру заподіяного йому насильства та його наслідків, локалізації ушкоджень, особливостей знаряддя злочину та інших обставин вчиненого злочину.

Колегія суддів вважає, що посилання адвоката ОСОБА_8 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на те, що висновки суду, викладенні у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду є неспроможними, оскільки повністю спростовуються доводами, які наведені судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку.

Зі змісту мотивувальної частині постанови Верховного Суду вбачається, що суд касаційної інстанції не погодився з висновками апеляційного суду в частині застосування ст.49 КК України, оскільки суд не дослідив докази, які мають істотне значення для вирішення питання стосовно щодо звільнення від відповідальності через сплив строку давності.

При цьому касаційний суд вказав на те, що апеляційний суд мав би взяти до уваги «більш широке коло обставин, у тому числі надані стороною обвинувачення докази, що доводять винуватість ОСОБА_10 у злочині, характер цього злочину, характер відносин обвинуваченого зі співучасниками тощо, з огляду на те, чи можуть вони свідчити, що останній знав про проведення досудового розслідування щодо подій, до яких він був причетний, і судові провадження стосовно інших осіб, які брали участь у конфлікті на пляжі, а також про те, що його визнано підозрюваним у кримінальному провадженні.»

Відповідно до матеріалів кримінального провадження кримінальну справу було порушено за ч.4 ст.296 КК України відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 по факту хуліганства, вчиненого 24.04.2011 року.

21.07.2001 року було винесено постанову про притягнення ОСОБА_10 як обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України.

29.05.2011 року ОСОБА_10 в`їхав на територію Російської Федерації, де близько п`яти років перебував нелегально до його депортації з країни у квітні 2016 року.

Враховуючи сукупність доказів, якими обґрунтовується доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, приймаючи до уваги обставини вчиненого злочину, характер відносин обвинуваченого з іншими співучасниками кримінального правопорушення, враховуючи те, що обвинуваченому було відомо про те, що він причетний до вчиненого злочину та може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за його вчинення, колегія суддів вважає доведеним, що ОСОБА_10 29.05.2011 року виїхав за межі України з метою ухилення від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що вищевказаний факт не має юридичного значення, оскільки не має своїм наслідком зупинення спливу строку давності, передбаченого ст.49 КК України.

Зокрема, відповідно до правового висновку, який міститься в постанові Верховного Суду України від 19 березня 2015 року №5-1кс15, при з`ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально-процесуальний статус особи, яка вчинила злочин.

Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку.

Разом з тим на особу, яка вчинила злочин, законодавством не покладається обов`язок самовикриття, а тому, якщо вона до моменту виникнення вказаного обов`язку, в порядку реалізації конституційного права на свободу пересування, змінила місце свого проживання (навіть і з метою уникнення кримінальної відповідальності), про юридично значуще ухилення від слідства говорити не можна.

Колегія суддів не має права відступили від вказаної правової позиції та надавати їй самостійну оцінку з точки зору справедливості та відповідності верховенству права.

Зі змісту матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 набув кримінально-процесуального статусу підозрюваного тільки 20.06.2015 року вже після того, як виїхав за межі України, а тому вищевказані ним дії щодо ухилення від кримінальної відповідальності не можуть бути визнані юридично значущими і не можуть бути підставою для зупинення спливу строку давності.

Вищевказана судова практика застосування вимог ст.49 КК України є достатньо усталеною та тривалий час застосовується судами різних інстанцій і в тому числі Верховним судом України.

Зокрема, колегія суддів враховує, що правова визначеність являє собою сукупність вимог до організації та функціонування правової системи з метою забезпечення стабільного правового становища особи шляхом вдосконалення процесів правотворчості та правозастосування[1

Колегія суддів також враховує, що відповідно до ч.4 ст.17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність системи судоустрою забезпечується тому числі і єдністю судової практики.

Відповідно до вимог ст.36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом забезпечується Верховним Судом, як найвищим судом у системі судоустрою України

Разом з тим, під судовою практикою необхідно також розуміти сукупність правових позицій, які викладені в судових рішеннях та конкретизують застосування норм права.

Відповідно до ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів враховує, що Верховним Судом вже були зроблені висновки щодо застосування ст.49 КК України, відповідно при вирішанні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності необхідно враховувати, що дії особи щодо ухилення від кримінальної відповідальності можуть бути правовою підставою для зупинення строку давності тільки у тому разі коли вони були вчинені після того, як особа в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим,

Так, в своєму рішенні від 19.06. 2018 року по справі № 659/234/16-к Верховний Суд вказав на те, що при вирішанні питання про застосування вимог ст.49 КК України необхідно керуватися постановою Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» та правовим висновком, який міститься в постанові Верховного Суду України від 19 березня 2015 року №5-1кс15.

Статтею 44 КК України передбачено, що особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.

Виходячи з положень ч.5 ст.74 КК України, за вироком суду особа може бути звільнена від покарання на підставах, передбачених ст.49 КК України.

Частиною 1 ст. 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 1) два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі; 3) п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості; 4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; 5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст.49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого, таке звільнення є обов`язковим.

Визнання обвинуваченого ОСОБА_10 винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України за вироком суду свідчить не тільки про доведеність висунутого обвинувачення та відсутність підстав, які його виправдовують, а і встановлює певний факт, який дозволяє вирішати питання про можливість застосування вимог ст.49 КК України, якою передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до ч.1 ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Злочин вчинений ОСОБА_10 згідно ст.12 КК України відноситься до злочину середньої тяжкості.

Кримінальне правопорушення ОСОБА_10 вчинив 24.04.11року і на час постановлення вироку суду, минуло понад п`ять років, у зв`язку з чим необхідно звільнити від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до вимог ч.2 ст.49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа що вчинила злочин, ухилилась від досудового слідства або суду.

Зупинення спливу строку давності у випадку ухилення особи від досудового слідства або суду є посткримінальною санкцією, заходом кримінально-правового характеру, покликаним забезпечувати здійснення кримінального переслідування і реалізацію кримінальної відповідальності.

Під ухиленням від слідства або суду з погляду застосування статті 48 КК України, 1960 року, слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника.

Відповідно до правового висновку, який міститься в постанові Верховного Суду України від 19 березня 2015 року №5-1кс15 давність притягнення особи за вчинений злочин персоніфікована, у зв`язку з чим про ухилення особи від слідства можна говорити лише тоді, коли слідство проводиться щодо конкретної особи. Відповідно, не визнається такою, що ухиляється від слідства або суду, невідома правоохоронним органам особа, яка вчинила злочин і переховується після цього, а також особа, хоч і відома компетентним органам, але причетність якої до вчинення злочину на момент її зникнення ще не встановлено.

На особу, яка вчинила злочин, законодавством не покладається обов`язок самовикриття, а тому, якщо вона до моменту виникнення вказаного обов`язку, в порядку реалізації конституційного права на свободу пересування, змінила місце свого проживання (навіть і з метою уникнення кримінальної відповідальності), про юридично значуще ухилення від слідства говорити не можна.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 , ще до пред`явлення йому обвинувачення у встановленому законом порядку, залишив місце постійного проживання та виїхав за кордон.

Таким чином, вищевказані обставини свідчать про те, що ОСОБА_10 не був в установленому порядку визнаний обвинуваченим та підозрюваним, не був зобов`язаний з`являтись до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності, знав, що в нього не виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом.

Апеляційний суд вважає, що відсутні правові підстави вважати, що перебіг давності за вищевказаний злочин зупинявся, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні данні, які свідчать про те, що ОСОБА_10 , отримавши у встановленому законом порядку відповідний кримінально-процесуальний статус обвинуваченого або підозрюваного та будучи обізнаний про наявність кримінального переслідування, ухилявся від досудового слідства або суду.

Оскільки на момент розгляду справи в суді апеляційної інстанції строки давності передбачені п.3 ч. 1 ст.49 КК України вже минули, ОСОБА_10 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни або скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну або скасування судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 задовольнити, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково, вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 13 січня 2017 року скасувати і звільнити ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України, на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та кримінальне провадження закрити на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України .

Крім того, зі змісту мотивувальної частині постанови Верховного Суду, яке є обов`язковим до виконання судом апеляційної інстанції, вбачається, що суд касаційної інстанції вказав на те, що ухвала апеляційного суду не відповідає принципу правової визначеності, оскільки апеляційний суд скасував вирок та закрив кримінальне провадження в частині засудження ОСОБА_10 за ч.2 ст. 296 КК України, однак не зазначив у резолютивній частині ухвали рішення щодо призначеного місцевим судом остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України.

Колегія суддів звертає увагу на те, що своїм рішенням скасовує вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 13 січня 2017 року у повному обсязі, а тому не існує необхідності вказувати в резолютивній частині ухвали на те, що вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 17 грудня 2009 року виконується самостійно.

Керуючись ст.ст. 284 ч.2, 376, 404,405,407,409,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 13 січня 2017 року щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого за ч.2 ст. 296 КК України скасувати.

Звільнити ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України, на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України - закрити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5