ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/199/18 Справа № 208/2892/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000559 за апеляційною скаргою прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 травня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Ташкент Республіки Узбекистан, особи без громадянства, без постійного місця проживання, раніше судимого:
- 24.01.2012 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.1 ст.190 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
- 19.10.2012 року Криничанським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі;
- 19.03.2015 року Дзержинським районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ст.391, ч.1 ст.71 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати, в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання: - за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; - за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом при призначенні покарання обвинуваченому недостатньо враховано, що обвинувачений вчинив злочини, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до тяжких злочинів, лише перед судовими дебатами, після допитів всіх свідків обвинувачення, дослідження письмових матеріалів, обвинувачений, з метою пом`якшення покарання, визнав вину у вчинені кримінальних правопорушень, проте у скоєному не розкаявся, про що також свідчить зухвала поведінка обвинуваченого відносно потерпілих, свідків, сторін судового провадження на судових засіданнях, матеріальних збитків не відшкодував, та висловлювався, що не має наміру їх відшкодовувати.
Крім того, судом не достатньо враховано, що обвинувачений не працює, не має постійного місця проживання, раніше неодноразово судимий, вчинив два тяжкі кримінальні правопорушення через вісім місяців після звільнення з місць позбавлення волі.
Також положення ч.5 ст.72 КК України не підлягають застосуванню щодо ОСОБА_8 , оскільки обвинуваченому запобіжний захід в межах кримінальних проваджень, за якими його засуджено - не обирався, під вартою обвинувачений перебував за іншими кримінальними провадженнями, які перебувають на розгляді в Баглійському районному суді м.Дніпродзержинська, таким чином, суд необгрунтовано призначив покарання ОСОБА_8 із застосуванням ч.5 ст.72 КК України.
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 травня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання: - за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; - за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
Зараховано ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 05.05.2017 року до 20.06.2017 року включно із розрахунку, передбаченого ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року, одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, а також строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили у строк покарання за цим вироком із розрахунку, передбаченого ч.5 ст. 72 КК України: день за день.
Цим же вироком з ОСОБА_8 стягнуто на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 1793 грн..
Також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 04.03.2017 року приблизно о 17 год. 30 хв. (більш точний час в ході проведення досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_8 , який перебував біля буд. № 4 по вул. Мурахтова в м. Кам`янське, реалізуючи раптово виниклий протиправний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, відкрито, із корисливих мотивів, підбіг до ОСОБА_9 та ривком вихватив з рук потерпілого мобільний телефон «Lenovo A 1000», вартістю 1 793,00 грн. Відкрито заволодівши майном ОСОБА_9 , ОСОБА_8 місце злочину залишив, майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому майнової шкоди на суму 1 793,00 грн..
Крім того, 05.05.2017 року приблизно о 03 год. 20 хв. (більш точний час в ході проведення досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_8 , який перебував біля буд. № 22 по вул. М. Грушевського в м. Кам`янське, реалізуючи раптово виниклий протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, таємно, із корисливих мотивів, відкрив кришку колодязя кабельної каналізації ККЗ № 3-1515-1888, належного ПАТ «Укртелеком», незаконно проник до колодязя, звідки перерізавши ножем кабель викрав два фрагменти кабелю лінії зв`язку типу (марки) ТПП 50х2х0,4 довжиною 23 м, та 22 м 60 см загальною вартістю 2212,97 грн. Заволодівши викраденим майном ОСОБА_8 місце злочину залишив, майном розпорядився на власний розсуд, завдавши ПАТ «Укртелеком» майнової шкоди на суму 2212,97 грн.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються.
Разом з тим, висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів ґрунтуються на доказах, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених у судових засіданнях, належно оцінених судом і є обґрунтованими, зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який підтвердив факт відкритого викрадення телефону, протоколом пред`явлення особи для впізнання, відповідно до якого ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_8 , поясненнями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , письмовими матеріалами, які узгоджуються між собою.
Правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України підтверджується показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 . ОСОБА_15 , які є працівниками ПАТ Укртелеком та в суді першої інстанції підтвердили, що люк по вул.М.Грушевського,20, обладнаний залізобетонною пробкою, кабелі знаходяться на сигналізації, крім того, свідок ОСОБА_15 також підтвердив, що виїжджав 05.05.2017 року о 09-00 за вказаною адресою у звязку із тим, що спрацювала сигналізація, захисне покриття було ушкодженим. Свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 підтвердили, що люк був закритий, коли вони йшли на риболовлю, а коли поверталися- бачили чоловіка, який витягав з колодязя кабелі, зазначені свідки впізнали ОСОБА_8 як особу, котру бачили по вул.М.Грушевського,20 з кабелями (т.4,а.п.61-63,66-68). Відповідно до протоколу огляду місця події від 05.05.2017 відрізки кабелю та ніж виявлено біля будинку 18/23 по вул.М.Грушевського через дворову проїжджу частину на пагорбі за кущами зелених насаджень у частково змотаному стані, тобто не безпосередньо біля люку, що вказує на те, що ОСОБА_8 мав змогу ними розпорядитись. Відповідно до висновку експерта №25/4.2/1047 від 07.09.2017 фрагмент кабелю довжиною 100 мм(був вилучений на дні люку на глибині приблизно 150 см) та фрагмент кабелю довжиною 23м25 см, вилучені в ході огляду місця події, до розрізу складали єдине ціле.
Отже, без проникнення до люку на глибину 150 см здійснити розріз кабелю неможливо.
Враховуючи обставини вчинення злочину, колегія суддів вважає, що колодязь кабельної сигналізації має ознаки сховища, оскільки відповідно до досліджених судом першої інстанції доказів він був закритий, кабелі знаходилися на сигналізації, їх вилучення відбулося на глибині приблизно 150 см, що свідчить про умисел особи на проникнення у сховище.
Отже, дії ОСОБА_8 судом першої інстанції отримали правильну кваліфікацію.
Твердження обвинуваченого щодо неправильного визначення розміру заподіяної шкоди не заслуговують на увагу, оскільки вказані обставини підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Доводи прокурора щодо призначення обвинуваченому покарання, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості колегія суддів вважає необґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції дотримався вказаних вимог кримінального закону, врахував тяжкість скоєних ним кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше судимий, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває, за попереднім місцем проживання скарг не має, наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, наявність обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України у розмірі, що є більшим за мінімальний, а тому таке покарання враховує наявність обставини, що його обтяжує, - рецидив злочинів, у зв`язку з чим призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки як просить прокурор в апеляційній скарзі не свідчить про явну невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Також колегія суддів не вбачає підстав для призначення більш суворого покарання за ч.2 ст. 186 КК України, оскільки наявна одна кваліфікуюча ознака за вказаною кваліфікацією-повторність, відсутні погроза насильства чи його застосування, що вказували б на підвищену суспільну небезпеку, у зв`язку з чим призначення покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч.2 ст. 186 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Крім того, судом застосовано принцип часткового складання покарань на підставі ст.70 КК України, що також враховує тяжкість скоєних кримінальних правопорушень та особу обвинуваченого.
Отже, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів, у зв`язку з чим в цій частині доводи апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими.
Разом з тим, колегія суддів, приймає до уваги доводи прокурора стосовно того, що положення ч.5 ст.72 КК України не підлягають застосуванню щодо ОСОБА_8 ..
Так, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 запобіжний захід, в межах даних кримінальних проваджень, за якими останнього засуджено, не обирався, під вартою обвинувачений перебував за іншими кримінальними провадженнями, які перебувають на розгляді в Баглійському районному суді м.Дніпродзержинська, у зв`язку з чим суд необґрунтовано призначив покарання ОСОБА_8 із застосуванням ч.5 ст.72 КК України.
Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням вищезазначеного, вирок щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України та враховуючи погіршення становища обвинуваченого - з ухваленням відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 420 КПК України нового вироку судом апеляційної інстанції, у зв`язку з чим вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 травня 2018 року задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;

за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
В решті вирок залишити без змін.
Строк покарання рахувати з 02 листопада 2018 року.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4