АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/173/19 Справа № 692/308/16-к Категорія: ч.3 ст.368 КК УкраїниГоловуючий по 1 інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

Головуючого - судді суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
за участю прокурораОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 10 вересня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України,

уродженець с.Драбово-Барятинське Драбівського району Черкаської області,

житель АДРЕСА_1 , з вищою

освітою, працюючий дільничним офіцером поліції сектору превенції

Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області,

неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше не судимого,

ідентифікаційний номер в матеріалах кримінального провадження відсутній,

визнаний невинуватим за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та виправданий за недоведеністю наявності у діянні складу кримінального правопорушення.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні відсутні.

Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.

Вирішена доля речових доказів

в с т а н о в и л а :

Так, обвинувачений ОСОБА_8 , працюючи на посаді слідчого Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області, здійснюючи досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000221 від 5 травня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України, будучи наділеним повноваженнями, передбаченими ст.40 КПК України, а також іншими правами та обов`язками, визначеними КПК України, 17 лютого 2016 року в порядку, передбаченому ст.ст.276-278 КПК України, повідомив громадянину ОСОБА_10 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України.

При цьому обвинувачений ОСОБА_8 , здійснюючи досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000221 усвідомлював, що на підставі ст.48 КК України ОСОБА_10 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності у зв`язку з тим, що він вчинив злочин невеликої тяжкості, до кримінальної відповідальності притягується вперше, за місцем проживання та за місцем роботи характеризується позитивно, повністю відшкодував потерпілому збитки, завдані кримінальним правопорушенням, свою вину у вчиненні злочину визнав в повному обсязі і щиро розкаявся, став на шлях виправлення і вчинене ним діяння втратило суспільну небезпечність.

Водночас, не зважаючи на передбачене законодавством право підозрюваного у кримінальному провадженні №0000221 ОСОБА_10 на звільнення від кримінальної відповідальності, 29 лютого 2016 року, близько 10:00, перебуваючи у своєму службовому кабінеті №16, який розташований у приміщенні Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області за адресою: вул. Леніна, 81, смт. Драбів, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, незаконно, використовуючи надану йому владу, обвинувачений ОСОБА_8 висловив запевнення ОСОБА_10 про те, що лише в разі, якщо ОСОБА_10 надасть обвинуваченому ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 4000,00 гривень, його буде звільнено від кримінальної відповідальності, на що ОСОБА_10 вимушений був погодитися.

Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_8 2 березня 2016 року, перебуваючи в приміщенні Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області, яке знаходиться за адресою: вул. Леніна, 81, смт. Драбів, Черкаська область під час зустрічі із

ОСОБА_10 , одержав від останнього першу частину раніше обумовленої з ним неправомірної вигоди в сумі 2000,00 гривень, при цьому, домовившись про передачу йому другої частини грошових коштів в інший, визначений обвинуваченим ОСОБА_8 день.

У подальшому, продовжуючи свій злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди, обвинувачений ОСОБА_8 , 4 березня 2016 року близько 11:30-12:00 під час зустрічі із ОСОБА_10 біля приміщення Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області, яке знаходиться за адресою: вул. Леніна, 81, смт. Драбів, Черкаська область, одержав від останнього решту попередньо обумовленої неправомірної вигоди у сумі 2000,00 гривень, таким чином, одержавши всю суму неправомірної вигоди у розмірі 4000,00 гривень.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 10 вересня 2018 року, ОСОБА_8 визнаний невинуватим за ч.3 ст.368 КК України, та виправданий за недоведеністю наявності у діянні складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ставиться питання про необхідність скасування вироку Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 10.09.2018 щодо ОСОБА_8 та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції. В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, що, на її думку, вирок суду щодо ОСОБА_8 є незаконним та підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

В запереченні адвоката ОСОБА_7 на апеляційну скаргу прокурора ставиться питання про залишення в законній силі виправдувального вироку Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 10 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_8 , а апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення. В обґрунтування заперечення адвокат ОСОБА_7 посилається на те, що зазначені в апеляційній скарзі обставини не відповідають фактично встановленим судом.

До початку слухання кримінального провадження по суті прокурор ОСОБА_6 заявив головуючому судді ОСОБА_2 відвід з тих підстав, що ним як слідчим суддею, було задоволено клопотання, яке надійшло 19 лютого 2016 року за №7-205т з прокуратури Черкаської області у кримінальному провадженні №0000034 від 15 лютого 2016 року та надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій ухвалою від 19 лютого 2016 року за №177т відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , терміном з 19 лютого 2016 року по 1 квітня 2016 року (т.2, а.с.62).

Адвокат ОСОБА_7 заявив судді учаснику колегії суддів ОСОБА_4 відвід з тих підстав, що він в складі колегії суддів апеляційного суду Черкаської області 09.11.2016 р. брав участь у розгляді апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_7 на вирок Драбівського районного суду Черкаської області, за наслідками розгляду якого було прийнято рішення про скасування вироку Драбівського районного суду Черкаської області від 22.07.2016 року стосовно ОСОБА_8 та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Заслухавши доповідь судді з приводу заявлених відводів, міркування прокурора, який просив задовольнити заявлений ним відвід із зазначених підстав та заперечував щодо задоволення відводу, заявленого адвокатом ОСОБА_7 , думки адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 щодо необхідності задоволення заяви про відвід головуючого судді ОСОБА_2 , колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до положень ч.1 ст.76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження головуючий суддя ОСОБА_11 як слідчий суддя задовольнив клопотання, яке надійшло 19 лютого 2016 року за №7-205т з прокуратури Черкаської області у кримінальному провадженні №0000034 від 15 лютого 2016 року та надавав дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій ухвалою від 19 лютого 2016 року за №177т відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , терміном з 19 лютого 2016 року по 1 квітня 2016 року (т.2, а.с.62).

Відповідно до п.81 рішення ЄСПЛ «Салов проти України», «неупередженість» у сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді в конкретній справі тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію, тобто чи були в суді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу.

З метою усунення будь-яких можливих сумнівів щодо об`єктивності та неупередженості при розгляді вказаного кримінального провадження, колегія суддів апеляційного суду задовольняє заяву головуючого судді ОСОБА_2 про самовідвід.

Разом з тим, відвід адвоката ОСОБА_7 судді учаснику колегії суддів ОСОБА_4 не підлягає до задоволення, оскільки участь судді ОСОБА_4 в розгляді даного кримінального провадження, на думку колегії суддів суду апеляційної інстанції ще не вказує на його упередженість. Крім того необхідно зазначити, що вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 22.07.2016 року стосовно ОСОБА_8 був обвинувальним, а вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 10 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_8 виправдувальний. Колегія суддів апеляційного суду констатує той факт, що вказані вироки постановлені стосовно однієї й тієї ж особи, але носять різний характер та різну оцінку доказів. Таким чином, на думку колегії суддів апеляційного суду, законних підстав для задоволення відводу судді учаснику колегії суддів ОСОБА_4 з матеріалів кримінального провадження не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ч.1 ст.76, 80, 81 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Заяву прокурора ОСОБА_6 про відвід головуючого судді ОСОБА_2 задовольнити.

Матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 10 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України передати на новий авторозподіл до відділу забезпечення діяльності судової палати у кримінальних справах в частині визначення головуючого судді по даному кримінальному провадженні.

Заяву адвоката ОСОБА_7 про відвід судді учасника колегії суддів ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :