ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2019 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000198 від 10 квітня 2017 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця смт. Лужани, Кіцманського району Чернівецької області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , неодруженого, не працюючого, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст. 309 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 16 листопада 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.1ст.185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

-за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі;

-за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

ЄУНСС: 718/933/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8
НП: 11-кп/822/34/19 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.ч.1, 2 ст.185,
ч.2 ст.309 КК України
У відповідності до вимог ч.1 ст.70 КК України, призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено раніше обраний - тримання під вартою в ДУ «Чернівецький слідчий ізолятор».

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з моменту фактичного його затримання, тобто з 23 серпня 2018 року. (а.с.28-31, т.3).

У відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України, в строк призначеного покарання зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 строк попереднього його ув`язнення в період з 23 серпня 2018 року і до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи наркотичних засобів психотропних речовин та прекурсорів в кримінальному провадженні №595-Х від 24 липня 2017 року в розмірі 742 (сімсот сорок дві) гривні 20 копійок. (а.с.30, т.2).

Вирішено долю речових доказів.
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, органом досудового розслідування встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 в середині березня 2017 року в другій половині дня, знаходячись в м. Кіцмань, Чернівецької області по вул. Воробкевича, діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи кримінально каране діяння своїх дій, таємно, викрав велосипед іноземного виробництва марки «Totem», який належить ОСОБА_9 , після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину скрився, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальних збитків на суму 3000 гривень.

Крім цього, ОСОБА_6 09 квітня 2017 року приблизно о 11 годині, перебуваючи біля комплексу «Ольга», який розташований у смт. Лужани, Кіцманського району Чернівецької області, де переслідуючи корисливу мету, діючи умисно, протиправно, побачивши припаркований автомобіль марки «Мерседес», державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , переконавшись у тому, що його ніхто не бачить, підійшов до правих дверей автомобіля, відчинивши їх проник до середини автомобіля, звідки таємно викрав жіночу сумочку, вартістю 400 гривень, в якій знаходилися гроші в сумі 12000 гривень, купюрами по 200 гривень. В подальшому викрадені грошові кошти витратив на власні потреби. Даними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 12 400 гривень.

Крім того, 19.05.2017 року, в період часу з 13 години 00 хвилин до 14 години 00 хвилин ОСОБА_6 , переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, направлену на таємне викрадення чужого майна, підійшов до будинку, що по АДРЕСА_2 , переконавшись в тому, що його ніхто не бачить, діючи умисно, протиправно, повторно, таємно викрав велосипед іноземного виробництва марки «MARS», який належить ОСОБА_11 та який був припаркований на подвір`ї поряд із будинком №59. Після чого з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 зник, маючи реальну можливість викрадене використати на власний розсуд, тим самим завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 2500 гривень.

Крім цього, 31.05.2017 року біля 10:30 годин, ОСОБА_6 , знаходячись біля приміщення Лужанської ВЗПСП, яка розташована за адресою: вул. Центральна, 50, смт. Лужани, Кіцманського району Чернівецької області, діючи умисно, протиправно, повторно, усвідомлюючи кримінально-каране діяння своїх дій, таємно викрав велосипед іноземного виробництва марки « TopSun», який належить ОСОБА_12 , після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину скрився, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальних збитків на суму 2000 гривень

Окрім цього, районний суд зазначив, що досудовим слідством також встановлено, що 10 липня 2017 року в ході огляду місця події, а саме господарства, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , в якому проживає ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено головки рослин маку приблизною вагою 2 кг, які останній зберігав без мети збуту. Згідно висновку експерта №595-Х від 24.07.2017, вилучені головки рослин маку є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонений маковою соломою. Маса макової соломи (в перерахунку на висушену речовину) становить 570,3 г.

Згідно примітки до списку №1 таблиці №1 «Переліку наркотичних засобів психотропних речовин і прекурсорів» затвердженою Постановою КМУ №770 від 06.05.2000 року (із змінами), наркотичний засіб, а саме макова солома відноситься до особливо небезпечних речовин, обіг яких заборонено.

Згідно таблиці №1 «Невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу» затвердженої Наказом МОЗ №188 від 01.08.2000 року (зі змінами), великими розмірами макової соломи є маса від 500 до 5000 грам.

На вказаний вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 та діючий в його інтересах адвокат ОСОБА_7 подали апеляційну скаргу, в якій просять скасувати оскаржуваний вирок по двох епізодах обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України або змінити його, перекваліфікувавши дії ОСОБА_6 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, а також пом`якшити обране обвинуваченому покарання.

Не заперечуючи вірності кваліфікації дій за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України по епізодах з потерпілими: ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , та самого факту скоєння ОСОБА_6 по інкримінованим йому злочинах, а також визначених районним судом покарань, вважають помилковою кваліфікацію дій ОСОБА_6 по двох інших епізодах звинувачення його за ч.2 ст.309 КК України, а також помилкове притягнення його до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.185 КК України з потерпілою ОСОБА_9 та по епізоду за ч.2 ст.309 КК України.

Звертають увагу суду на те, що досудове слідство було проведено з суттєвими процесуальними порушеннями, в т. ч. і права обвинуваченого на захист, та повним ігноруванням основоположного процесуального принципу, будь-якого кримінального процесу, передбаченого ст.62 Конституції України, ст.11 Загальної декларації прав людини, ст.6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, ст.17 КПК України, -презумпції невинуватості, так і самим районним судом щодо оцінки показів сторін у цьому кримінальному провадженні, відсутність жодного очевидця інкримінованого правопорушення, окрім зацікавленого ОСОБА_14 та судові помилки, які врешті-решт призвели до проголошення обвинувального вироку.

Крім цього судом не враховано того, що на момент проведення Огляду місця події ОСОБА_6 вже мав призначеного захисника адвоката по іншому епізоду, який після того, як керівництво Регіонального Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Чернівецькій області надав адвокату нове доручення, а тому за його усною заявою про його виклик, слідчий зобов`язаний був негайно і офіційно повідомити, як його адвокатові так і Регіональному ЦНБВПД про це, для проведення останнім відповідної формальної процесуальної процедури для направлення для участі захисника і по цьому епізоду, зупинивши цю його сумнівну, слідчу дію, чекаючи адвоката не менше трьох годин після його призначення, тобто діяти виключно в контексті процесуального Закону, а тому ці дії слідчого та складений процесуальний документ є незаконним по суті.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, яка доповіла зміст оскаржуваного вироку суду та вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та діючого в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подану ними апеляційну скаргу та просили її задовольнити, посилаючись на доводи в ній викладені, прокурора ОСОБА_5 , який заперечував проти задоволення поданої апеляційної скарги обвинуваченого та діючого в його інтересах захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведенні в апеляційній скарзі доводи, надавши слово усім учасникам у дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, колегія суддів приходить до наступного.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та діючого в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновку про їх часткове задоволення, виходячи з наступних підстав.

Вирок районного суду повинен відповідати вимогам ст.374 КПК України, зокрема, у мотивувальній частині вироку зазначається у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухвалені вироку, та положення закону, якими керувався суд.

У разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до ст..96 КК України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Як вбачається із змісту оскаржуваного вироку, районним судом у його мотивувальній частині не зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

У резолютивній частині оскаржуваного вироку, районний суд визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України та призначив йому покарання:

-за ч.1ст.185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

-за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі;

-за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

У відповідності до вимог ч.1 ст.70 КК України, призначив ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Відсутність у вироку сформульованого обвинувачення, є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що позбавило обвинуваченого можливості захищатися від пред`явленого обвинувачення, так як районний суд вказав у мотивувальній частині вироку тільки ті дані, які встановлені досудовим слідством.

У мотивувальній частині оскаржуваного вироку суду не зазначено встановлених судом фактичних обставин справи, сформульованого обвинувачення, а перекопійовано зміст трьох обвинувальних актів органу досудового розслідування щодо ОСОБА_6 , що свідчить про невідповідність оскаржуваного вироку вимогам кримінального процесуального закону.

В даному випадку при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 районним судом допущено істотне порушення ст.374 КПК України, постановлено вирок без сформульованого обвинувачення.

Також має місце порушення ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, яка гарантує кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи незалежним судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Районним судом не дотримано цієї норми міжнародного права, так як у мотивувальній частині вироку зазначено висунуте органом досудового розслідування обвинувачення, а не встановлене доведене судом обвинувачення.

Виходячи із процесуальних повноважень апеляційного суду, які визначені нормами КПК України, не вбачається можливим перевірити законність оскаржуваного вироку щодо неналежності і допустимості покладених в основу доведеності вини у вироку доказів, так як районний суд не встановив, у вироку фактичних обставин кримінального провадження.

За таких обставин апеляційний суд доходить до висновку, про те, що судом першої інстанції було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити суду законне та обґрунтоване рішення, а тому вказаний вирок не може бути визнаний законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що відповідає вимогам ст.ст.412, 415 КПК України.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, згідно з ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та діючого в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , з урахуванням положень ч.2 ст.415 КПК України, апеляційний суд не перевіряє.
Оскільки вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню саме з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в тому числі і права на захист, при новому розгляді справи суду необхідно виконати вимоги КПК України, які регулюють процедуру судового розгляду, повно і всебічно дослідити наявні в матеріалах справи докази та прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, а також перевірити та дати належну правову оцінку доводам апеляційної скарги.
На підставі наведеного, керуючись ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415, 416, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та діючого в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 16 листопада 2018 року, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000198 від 10 квітня 2017 року, по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185 , ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України скасувати.

Призначити новий судовий розгляд вказаного кримінального провадження у Кіцманському районному суді Чернівецької області в іншому складі суду.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у виді тримання під вартою продовжити до 26 березня 2019 року.

Суддя-доповідач [підпис] ОСОБА_1
Судді [підпис] ОСОБА_2
[підпис] ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом." Суддя-доповідач ____________________ ОСОБА_1

26.02.2019 року
(дата засвідчення) копії