ІМЕНЕМ УКРАЇНИ УХВАЛА КИЇВСЬКОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
13 грудня 2018 року місто Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретареві ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника адвоката ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 громадянин України, уродженець м. Києва, не працює, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: 1) Солом`янським районним судом міста Києва від 14 липня 2014 року за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 2) Оболонським районним судом міста Києва 04 грудня 2014 року за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік, звільненого 04.12.2015 року по відбуттю строку покарання,
засуджений за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Вироком також вирішено долю речових доказів.
Розглянувши матеріали кримінального провадження та апеляційну скаргу обвинуваченого, судова колегія, -
Справа № 756/4397/17 Апеляційне провадження: 11-кп/824/454/2018 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_9 Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1
в с т а н о в и л а :
ОСОБА_8 засуджений за повторне відкрите викрадення чужого майна, яке він, за вироком, вчинив 9 лютого 2017 року приблизно о 19 год. 30 хв. перебуваючи у салоні автобусу №99, який рухався по маршруту станція метро «Мінська» - «Мінський проспект»,
реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 своєю рукою дістав мобільний телефон марки «Samsung Galaxy S5» білого кольору (IMEI НОМЕР_1 ), який належав потерпілій ОСОБА_10 , із правої зовнішньої кишені шуби, в яку була одягнена остання. Однак, ОСОБА_10 , помітивши, що ОСОБА_8 дістав із правої зовнішньої кишені її шуби мобільний телефон, здійняла галас та почала вимагати, щоб ОСОБА_8 повернув належний їй мобільний телефон, на що останній категорично заперечив свою причетність до викрадення телефону.
Зрозумівши, що його злочинні дії були помічені потерпілою ОСОБА_10 , у ОСОБА_8 відразу виник злочинний умисел, спрямований на відкрите заволодіння мобільним телефоном. ОСОБА_8 , тримаючи при собі належний ОСОБА_10 мобільний телефон, вийшов із салону автобусу №99, який зупинився на зупинці «вул. П.Калнишевського», та швидко направився в сторону пішохідного переходу по вул. Полярній. Однак, потерпіла ОСОБА_10 , вийшовши вслід за ОСОБА_11 , побігла слідом за ним та почала його наздоганяти, закликаючи оточуючих на допомогу. Як наслідок, ОСОБА_8 , був затриманий перехожими чоловіками.
Не довівши до кінця свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , з метою приховати свої злочинні дії та уникнути кримінальної відповідальності за скоєне, у присутності вищевказаних перехожих та потерпілої ОСОБА_10 викинув зі своєї правої руки у сніг мобільний телефон марки «Samsung Galaxy S5» білого кольору (IMEI НОМЕР_1 ) який належав ОСОБА_10 .
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що вирок Оболонського районного суду міста Києва від 20 квітня 2018 року вважає незаконним та просить його скасувати.
На обґрунтування обвинувачений вказує на наявні в матеріалах кримінального провадження відомості про те, що суддя ОСОБА_9 не мала права розглядати кримінальне провадження відносно нього, бо була призначена розглядати це провадження не внаслідок автоматизованого розподілу, а в «ручному режимі», до того ж, на його думку, неправомірно суддя не застосувала до нього положень ст. 71 КК України та не призначила покарання за сукупністю вироків з вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 14 липня 2014 року.
Вказує обвинувачений також на неправильне, на його думку, зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням.
Заслухавши доповідь судді, виступи обвинуваченого на повну підтримку апеляційних вимог, за винятком вимоги щодо незаконності складу суду,ж який розглядав кримінальне провадження по суті; його захисника, який апеляційні вимоги свого довірителя підтримав у повному обсязі, але вважав, що вони можуть бути задоволені шляхом не скасування, а зміни вироку, прокурора який підтримав апеляційні вимоги лише в частині перерахунку зарахування до строку відбування покарання строку попереднього ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням, а в решті заперечив можливість задоволення апеляційних вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження у визначених межах, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного розгляду в сукупності з матеріалами кримінального провадження, судова колегія визнає наступне.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 за описаних у вироку обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 та ч. 2 ст. 186 КК України ґрунтуються на сукупності досліджених судом доказів, наданих стороною обвинувачення, а саме показання потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , відомості, викладені в протоколі огляду місця події, п`яти протоколах пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам, огляду предмету, результатах слідчого експерименту, довідці про вартість телефону, яким незаконно заволодів ОСОБА_8 , ніким в апеляційному засіданні ці висновки не піддавалися сумнівам, а тому, розглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційних вимог, судова колегія їх правильність не досліджує, не перевіряє, погоджуючись із ними.
Колегія суддів також визнає, що відмова ОСОБА_8 від апеляційної вимоги щодо незаконності складу суду, який розглядав кримінальне провадження відносно нього, правильна, оскільки ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, відповідно до яких виключення під час первинного автоматизованого розподілу зі списку суддів, до провадження яких можливо направити це кримінальне провадження саме судді ОСОБА_9 було помилковим, бо саме в цьому кримінальному провадженні вона не виконувала обов`язків слідчого судді під час досудового розслідування, що підтверджено відповідною довідкою належної посадової особи суду першої інстанції (т. 2, а. с. 182).
Як видно з копії вироку Солом`янського районного суду міста Києва від 14 липня 2014 року, цим вироком ОСОБА_8 був засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на три роки та звільнений від відбування цього покарання з випробуванням і іспитовим строком в три роки.
Як видно зі спеціальної відмітки на цій копії вироку, та з копії ухвали Апеляційного суду міста Києва від 3 листопада 2014 року, він набрав чинності в результаті залишення без змін судом апеляційної інстанції з листопада 2014 року (т. 2., а. с. 16-17, 18-21).
Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 4 грудня 2014 року ОСОБА_8 був засуджений за ч.3 ст. 15 та ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на один рік, це покарання відбув повністю і звільнений з місць позбавлення волі за відбуттям строку покарання 4 грудня 2015 року. Цим же вироком було визначено, що вказаний раніше вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 14 липня 2014 року належить виконувати самостійно. (т. 2, а. с. 27).

Кримінальне правопорушення, за яке його засуджено вироком Оболонського районного суду міста Києва від 20 квітня 2018 року, ОСОБА_8 вчинив 9 лютого 2017 року, тобто в період іспитового строку, визначеного вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 14 липня 2014 року.

Втім, судовою практикою загально визнано, і це підкреслено, зокрема, в рішенні Верховного Суду від 27 березня 2018 року, що у такому разі вироки належить виконувати самостійно, бо в протилежному випадку буде погіршене становище обвинуваченого, апеляційних скарг від сторони обвинувачення чи потерпілого в цій частині не надходило, а сам обвинувачений не вправі просити про погіршення його становища судом апеляційної інстанції.

За таких обставин, в цій частині апеляційні вимоги задоволенню не підлягають і судова колегія не може застосувати до ОСОБА_8 положення ст. 71 КК України у цьому конкретному випадку тому вирок суду першої інстанції у цій частині залишає без змін.

Що ж стосується апеляційних вимог про зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням в період з 9 лютого по день набрання вироком чинності з розрахунку один день попереднього ув`Язнення за два дні позбавлення волі, а не так, як визначено судом першої інстанції, то ці вимог підлягають частковому задоволенню, бо ґрунтуються на загально визнаній судові практиці, що підкреслено, зокрема і в постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, (справа № 663/537/17), що положення ч.5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього строку ув`язнення до строку позбавлення волі,є «іншим кримінально-правовим наслідок діяння» в розумінні ч.2 ст. 4 КК України, бо інститут зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання впливає на правове становище особи, тобто покращує або погіршує його. Зворотна дія в часі закону про кримінальну відповідальність в тій частині, в якій вона частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи виключається, відповідно до ч.4 ст. 5 КК України. Отже, Закон України від 26 листопада 2015 року є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, отже, якщо особа вчинила злочин по 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк відбування покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, тобто з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У цьому випадку ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення до 20 червня 2017 року, а саме 9 лютого 2017 року, отже попереднє ув`язнення в період з 21 червня 2017 року по 13 грудня 2018 року належить зарахувати у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскільки ж судом першої інстанції в строк відбування покарання ОСОБА_8 вже зараховано попереднє ув`язнення в період з 9 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року саме з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, остільки в цій частині апеляційні вимоги також залишаються без задоволення.

В силу викладеного, оскільки зазначені зміни не погіршують становища обвинуваченого, судова колегія їх вносить шляхом зміни, а не скасування вироку, як обвинувачений просить в апеляційній скарзі.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу ОСОБА_8 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 20 квітня 2018 року відносно нього задовольнити частково.

Вказаний вирок суду першої інстанції змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням у строк відбування покарання, зарахувавши строк попереднього ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням з 21 червня 2017 року по день набрання чинності цим вироком законної сили, тобто по 13 грудня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення,може бути оскаржена касаційним порядком протягом трьох місяців від дня проголошення, а засудженим, оскільки він утримується під вартою, в той же строк від дня отримання ним копії цієї ухвали.

Судді: