Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
11 жовтня 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

його захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі засідань Рівненського апеляційного суду апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , а також прокурора ОСОБА_5 на вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 23 березня 2018 року у кримінальному провадженні №0001468 за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.1 ст.115 КК України.

встановила :

Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Побережжя Тисменицького району Івано-Франківської області, проживаючого у АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, працевлаштованого слюсарем фірми «Барва», раніше неодноразово судимого востаннє 08.02.2016 року Галицьким районним судом Івано-Френківської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців,

- визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 8 /вісім/ років.

На підставі ч.ч.1, 2, 4 ст.71 КК України ОСОБА_6 , шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Галицького районного суду Івано-Франківської області від 08.02.2016 року, призначено остаточне покарання за сукупністю вироків 8 /вісім/ років 5/п`ять/ днів позбавлення волі.

Також, зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його тримання під вартою, та вирішено рахувати строк відбування призначеного йому покарання з 15.11.2016 року, зарахувавши з зазначеного строку період із 15.11.2016 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 , починаючи із 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили включно, зараховано з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено попередній тримання під вартою.

Також судом вирішено питання процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 засуджено за те, що 14 листопада 2016 року, приблизно о 21 год. 40 хв. у АДРЕСА_2 у приміщенні теплиці підсобного господарства Катеринівської виправної колонії № 46, ОСОБА_6 , під час конфлікту на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно завдав потерпілому ОСОБА_8 ударів рукою та ногою: в ділянку голови не менше п`яти ударів, у ділянку шиї одного удару в напрямку справа на ліво, у ділянку грудної клітки та живота не менше п`яти ударів. Внаслідок умисного нанесення ОСОБА_6 тяжкого тілесного ушкодження у виді закритої тупої травми шиї із ушкодженням хрящових та кісткових структур шийного органокомплексу з швидким розвитком набряку м`яких тканин (та слизового шару) структур гортані із зімкненням голосової щілини, що призвело до наростаючої дихальної недостатності, швидкого порушення дихальної функції, зупинки серцевої діяльності та дихання, припинення функцій центральної нервової системи, в найкоротший проміжок часу від декількох хвилин до однієї години, настала смерть потерпілого ОСОБА_8 .

Не погодившись із вироком суду, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_6 , а також прокурор ОСОБА_5 оскаржили судове рішення в апеляційному порядку.

У поданій обвинуваченим ОСОБА_6 апеляційній скарзі він вважає вирок суду незаконним та ухваленим внаслідок неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а також внаслідок невідповідності висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження. Просить вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження на новий розгляд. Свою позицію мотивує тим, що показання свідка ОСОБА_9 породжують сумніви з приводу обставин справи, адже спростовують доводи сторони обвинувачення, які мають місце в обвинувальному акті з приводу того, що: він ОСОБА_6 мав умисел на вбивство і висловлювався про це; він ОСОБА_6 наносив ОСОБА_8 удари взутими в чоботи ногами, адже свідок ОСОБА_9 чітко вказав на те, що ОСОБА_6 був взутий в гумові тапочки.

Також, стверджує що слід врахувати й те, що під час допиту свідок ОСОБА_9 на запитання суду, «чи міг ОСОБА_6 завдати для ОСОБА_8 за тих умов та обставин таку кількість тілесних ушкоджень?» - ствердно (двічі) відповів, що « ОСОБА_6 не міг завдати таких тілесних ушкоджень ОСОБА_8 і в останнього було розбите тільки лице.»

Вважає, що допит свідків не підтвердив доводи сторони обвинувачення, які мають місце в обвинувальному акті. Зокрема доводить, що із показань свідків не можливо достовірно встановити за яких обставин ОСОБА_8 отримав тілесні ушкодження від яких настала смерть.

Також зазначає, що зафіксовані у протоколі слідчого експерименту від 15.11.2016 року з його участю дані є недопустимими в силу вимог ч.1 ст.86 КПК України. Стверджує, що всупереч п.1 ч.3 ст.104 КПК України, в протоколі недостовірно зазначено відомості про дату його народження

У поданій захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_7 апеляційній скарзі він вважає вирок суду в частині кваліфікації дій його підзахисного та призначення покарання незаконним та невмотивованим. Вважає, що місцевим судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Просить вирок суду змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.2 ст.121 КК України на ч.1 ст.119 КК України, призначивши покарання за ч.1 ст.119 КК України позбавлення волі строком 3 /три/ роки. В решті просить вирок суду залишити без змін. Свою позицію мотивує тим, що досліджені в судовому засіданні об`єктивні дані дають підстави стверджувати про те, що встановлений судом умисел обвинуваченого на завдання тяжких тілесних ушкоджень є припущенням. Вказує, що його підзахисний ОСОБА_6 неодноразово вказував, що на його думку наслідки у виді смерті потерпілого не могли настати від завданих саме ним ударів, й що вважає, що нанесенні ним потерпілому тілесні ушкодження могли бути лише легкими, оскільки після конфлікту на обличчі потерпілого з`явилася кров, яка на думку ОСОБА_6 текла з носа потерпілого, так як він зачепив ніс своєю рукою.

Зазначає, що наведене ним не протирічать матеріалам справи і об`єктивно з`ясованим доказам, однак судом було проігнороване, що в результаті й призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам.

Також вважає, що в ході розгляду справи було здобуто (судово-медичними даними та показаннями експерта ОСОБА_10 до висновку експерта № 231) підтвердження показань обвинуваченого з приводу відсутності у нього умислу на вбивство, або завдання тяжких тілесних ушкоджень, які б призвели до смерті потерпілого, адже кількість та локалізація встановлених тілесних ушкоджень вказує на хаотичність їх завдання без намагання нанести удар кудись конкретно. Удару в область шиї обвинувачений не пам`ятає, і він виходячи з висновку експерта був останні та єдиним в область шиї потерпілого, що в свою чергу спростовує твердження суду про наявність умислу обвинуваченого на завдання тяжких тілесних ушкоджень потерпілому.

У поданій прокурором ОСОБА_5 апеляційній скарзі він вважає висновки суду викладені у судовому рішенні невідповідними фактичним обставинам кримінального провадження, а застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність - неправильним. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим за ч.1 ст.115 КК України та призначити йому покарання позбавлення волі строком 10 років. На підставі ч.1 ст.71 КК України, ОСОБА_6 , шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Галицького районного суду Івано-Франківської області від 08.02.2016 року, призначити остаточне покарання за сукупністю вироків позбавлення волі строком 10 років 5 днів. В решті просить вирок суду залишити без змін. Свою позицію мотивує тим, що виходячи із висновку експерта та досліджених судом об`єктивних даних, можна вважати, що в ділянку голови потерпілого ОСОБА_8 завдано не менше п`яти травматичних дій, в ділянку шиї одна травматична дія, в ділянку грудної клітки та живота не менше п`яти травматичних дій.

Також стверджує, що свідок ОСОБА_9 у судовому засіданні пояснив, що саме після бійки з ОСОБА_6 потерпілий ОСОБА_8 став хрипіти, хоча до побиття його обвинуваченим як тільки потерпілий із обвинуваченим прийшли до ОСОБА_9 , ОСОБА_8 не хрипів. Також прокурор вказує, що свідок ОСОБА_11 теж підтвердив наявність в ОСОБА_8 хрипоти, нерозбірливості мови, що дає підстави однозначно стверджувати про нанесення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень в область шиї саме ОСОБА_6 .

В поданих обвинуваченим ОСОБА_6 письмових запереченнях на апеляційну скаргу прокурора він вважає вимоги прокурора незаконними,а досудове розслідування проведеним з грубими порушеннями та неточностями.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , який в суді апеляційної інстанції заявив, що підтримує лише апеляційну скаргу свого захисника, пояснення адвоката ОСОБА_7 про зміну вироку суду та перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.2 ст.121 КК України на ч.1 ст.119 КК України, заперечення прокурора ОСОБА_5 проти апеляційних вимог обвинуваченого та його захисника, прохання прокурора скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим за ч.1 ст.115 КК України та призначити покарання яке він зазначив в своїй апеляційній скарзі, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Беручи до уваги приписи ч.3 ст.404 КПК України - суд апеляційної інстанції за клопотанням учасників судового провадження зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Відповідні клопотання про повторне дослідження обставин встановлених під час кримінального провадження сторонами у судовій справі не заявлено, а тому дослідженим доказам у справі суд апеляційної інстанції не вправі дати іншу оцінку, ніж дану судом першої інстанції.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, передбачених КПК України. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зазначених вимог суд першої інстанції дотримався.

Висновок суду про доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.121 КК України, підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні й детально наведених у вироку доказів, яким суд дав належну оцінку.

Хоча ОСОБА_6 в ході судового розгляду справи в суді першої інстанції та при апеляційному розгляді свою вину не визнав, однак пояснив, що завдаючи умисно ударів потерпілому з метою провчити його за завдану образу, не бажав спричинити смерть ОСОБА_8 , ушкодження потерпілому заподіяв без застосування знаряддя для цього. Вина ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України повністю доведена дослідженими в судовому засіданні доказами та підтверджується показами свідків.

Вирішуючи питання щодо правової кваліфікації колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду про небажання обвинуваченого ОСОБА_6 , який завдавав умисно удари потерпілому ОСОБА_8 з метою провчити його за образу, спричинити смерть потерпілого, підтвердились у ході апеляційного розгляду і висновки суду які стосуються направленості умислу, про раптовість конфлікту що виник між обвинуваченим і потерпілим, ініціювання його потерпілим, а також, що відносини між потерпілим і обвинуваченим до події конфлікту були нормальними. Також, на думку колегії суддів місцевий суд правильно зважив на той факт, що обвинувачений після побиття потерпілого приводив його до порядку та доставляв у приміщення дільниці карантину. Недоведеність умислу ОСОБА_6 на вбивство ОСОБА_8 підтвердилась і у ході апеляційного розгляду матеріалів кримінального провадження, й як правильно з`ясовано місцевим судом до наслідку у виді настання смерті потерпілого має місце необережна форма вини обвинуваченого, при тому, що тяжкі тілесні ушкодження ним ОСОБА_8 завдано умисно.

З досліджених місцевим судом доказів та показів свідків вбачається, що саме між ОСОБА_6 і ОСОБА_8 14.11.2016 року приблизно о 21 год. 40 хв. стався конфлікт, в ході якого обвинувачений завдав потерпілому ударів, що спричинили тілесні ушкодження потерпілому. Даних про те, що хтось інший, крім обвинуваченого 14.11.2016 року іще завдав ОСОБА_8 тілесних ушкоджень немає. При вирішенні питання та констатуванні висновку про те, що саме ОСОБА_6 завдав ОСОБА_8 удару в ділянку шиї, від якого потерпілий зазнав тілесного ушкодження у виді закритої тупої травми шиї із ушкодженням хрящових та кісткових структур , що призвело до швидкого порушення дихальної функції, зупинки серцевої діяльності та дихання, припинення функцій центральної нервової системи та - до настання смерті ОСОБА_8 , суд керувався тим, що свідок ОСОБА_9 однозначно у своїх показаннях ствердив, що саме після бійки із обвинуваченим ОСОБА_8 став хрипіти, хоча до побиття ОСОБА_6 , як тільки потерпілий та обвинувачений прийшли до нього ОСОБА_8 не хрипів. Наведені показання свідка ОСОБА_9 щодо наявності хрипоти та нерозбірливості мови ОСОБА_8 після побиття повністю підтвердив і свідок ОСОБА_11 , якого обвинувачений покликав щоб допомогти завести потерпілого до приміщення дільниці карантину. Показаннями експерта ОСОБА_10 в суді першої інстанції пояснюється, що при отриманні травми шийного органокомплексу потерпілий дійсно міг ще вимовляти окремі слова, але вже хрипло.

Таким чином, наведені показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , експерта ОСОБА_10 в сукупності із показаннями самого обвинуваченого про те, що він завдавав ударів потерпілому, давали суду достатні підстави стверджувати, що саме ОСОБА_6 завдано ОСОБА_8 умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого. Крім того, у судовому засіданні місцевого суду не встановлено обставин, які б давали підставу сумніватися у достовірності показань свідків ОСОБА_11 і свідка ОСОБА_9 , які попереджувалися про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих свідчень, а також не вбачається мотивів для їх обмови ОСОБА_6 у вчиненні злочину.

Зважаючи на висновок експерта №231 від 15.11.2016 року 30.12.2016 року та надані експертом роз`яснення у судовому засіданні всі тяжкі тілесні ушкодження, виявлені у потерпілого, були завдані йому прижиттєво в термін від декількох хвилин до декількох годин, а тяжке тілесне ушкодження, від якого настала смерть в період від декількох хвилин до однієї години до настання смерті ОСОБА_8 . В контексті наведеного доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 про те, що його підзахисний ОСОБА_6 неодноразово вказував, що наслідки у виді смерті потерпілого не могли настати від завданих саме ним ударів, й що нанесенні ним потерпілому тілесні ушкодження могли бути лише легкими колегія суддів оцінює критично.

Не знайшли свого підтвердження у ході апеляційного розгляду й доводи апеляційної скарги прокурора про спрямованість умислу обвинуваченого на умисне вбивство потерпілого.

Колегією суддів встановлено, що покази свідків є послідовними й узгоджуються з іншими письмовими доказами вини ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

Відповідно до ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Особі яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особи винних. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

При призначенні покарання обвинуваченому суд, як видно з вироку, дотримуючись вимог ст.65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та роз`яснень, що містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з наступними змінами) "Про практику призначення судами кримінального покарання", тяжкість вчиненого злочину, особу винного, який вчинив умисний тяжкий злочин, що посягає на здоров`я і життя особи, має неодноразові судимості за вчинення умисних злочинів і знову, під час відбування покарання у виді позбавлення волі вчинив умисний злочин, характеризується позитивно за місцем відбування покарання, провокативну поведінку потерпілого ОСОБА_8 який образив обвинуваченого що і стало початком конфлікту, так і обтяжуючу покарання обвинуваченому обставину рецидив злочинів, - та обрано судом ОСОБА_6 покарання в межах закону застосувавши щодо обвинуваченого покарання ближче до мінімальної межі встановленою санкцією ч.2 статті 121 КК України.

Таким чином, визнаючи ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.121 КК України суд першої інстанції дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального законів, які визначають кваліфікацію дій винної особи та регулюють питання щодо наведення доказів на підтвердження встановлених ним обставин.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожен доказ з точки зору належності, допустимості , достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Повно та об`єктивно встановивши фактичні обставини у кримінальному провадженні, суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.121 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які б тягнули безумовне скасування вироку у справі не встановлено.

Як вбачається із змісту апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, а також прокурора, на думку колегії суддів, переконливих доводів щодо порушень кримінального та кримінального процесуального законів допущених судом, які б стали підставою для скасування чи зміни вироку не наведено.

Керуючись ст.ст.376,404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 23 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника адвоката ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_5 - без задоволення.

Зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання перебування його під вартою з 15.11.2016 року 11.10.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили після її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді :

__________ ____________ ____________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3