Справа № 448/1006/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/879/17 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Городоцького районного суду Львівської області від 29 червня 2017 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Львова, проживаючого за адресою АДРЕСА_3 , які обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_10 ,

обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_7 ,

їх захисників адвокатів: ОСОБА_8 , ОСОБА_11 ,

в с т а н о в и л а :

вищевказаним вироком визнано винним та засуджено ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України на чотири роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за їх сукупністю, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, на чотири роки позбавлення волі.
В порядку ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за їх сукупністю, шляхом часткового складання призначених покарань, на п`ять років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з дня фактичного затримання - 03.01.2017 року.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIІІ від 26.11.2015 року) попереднє ув`язнення у даному провадженні з 14.05.2016 року по 04.07.2016 року та за вироком Франківського районного суду м. Львова у кримінальному провадженні № 465/540/17 з 03.01.2017 року по 04.05.2017 року зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 , із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (т. 2 а.п. 162, 230-233, 251-253).
Визнано винним та засуджено ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України на чотири роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_9 за їх сукупністю, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, на чотири роки позбавлення волі.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIІІ від 26.11.2015 року) попереднє ув`язнення у даному провадженні з 14.05.2016 року по 23.05.2016 року зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_9 , із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (т. 2 а.п. 162, 226-229).
Застосовано ОСОБА_9 ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування призначеного за цим вироком покарання, з випробуванням на два роки.
В порядку ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
До вступу вироку в законну силу, засудженому ОСОБА_9 залишено запобіжний захід заставу.
Заставу в сумі 82 680 грн., внесену 19.05.2016 року по квитанції № 131 на рахунок №0757 Територіального управління державної судової адміністрації України в Львівській обл., код отримувача 26306742, код банку отримувача 820172, ОСОБА_12 , після вступу вироку в законну силу - ухвалено повернути останній (т. 2 а.п. 162-163).
Заставу в сумі 82 680 грн., внесену 04.07.2016 року по квитанції № 15332773-1 на рахунок №0757 Територіального управління державної судової адміністрації України в Львівській обл., код отримувача 26306742, код банку отримувача 820172, ОСОБА_11 , після вступу вироку в законну силу ухвалено повернути останньому.
Вирішено питання з судовими витратами та речовими доказами.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнано винними у тому, що вони 14.05.2016 року близько 04 год., повторно, за попередньою змовою в групі між собою та ОСОБА_13 (провадження щодо якого ухвалою суду від 22.03.3017 року закрито у зв`язку зі смертю), вчинили крадіжку і замах на крадіжку чужого майна, поєднані з проникненням в інше приміщення.
Так, 14.05.2016 року після опівночі, ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , на автомобілі «Фіат Скудо», н.з. НОМЕР_1 , приїхали у м. Мостиська Львівської області, зустрівшись із ОСОБА_13 , домовились про вчинення крадіжок із офісів і магазинів у будівлі на вул. Галицька, 1 у м. Мостиська, при цьому ОСОБА_7 і ОСОБА_13 для ведення спостереження та інформування ОСОБА_9 про небезпеку, із радіостанціями розмістились поруч із цією будівлею, перший - у сквері ім. Т.Шевченка на пл. Ринок, а другий - на перехресті вул. Івана Павла ІІ І.Франка у м. Мостиська біля костелу Св.Яна Хрестителя, а останній із радіостанцією, викруткою і розвідним ключем, піднявся до вікон на другому поверсі вищезначеної будівлі, через вікно проник в коридор, звідти, пошкодивши циліндровий механізм замка на дверях офісу ФОП ОСОБА_14 , проник в такий та викрав належний потерпілому газовий револьвер «RG 59» кал. 9 mmR із чотирма патронами кал. 9 mmR вартістю 500 грн.
В такий же спосіб ОСОБА_9 проник у приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ПП ОСОБА_15 , звідки таємно викрав належні їй 218 грн., а також ноутбук «Asus K53S» із зарядним пристроєм вартістю 5 500 грн., сумку для ноутбука «Crown» - 291 грн. 20 коп. і оптичний маніпулятор «Genius» - 149 грн. 60 коп., належні ОСОБА_16 , а всього майна на 5 939 гр. 80 коп.
Далі, в такий же спосіб, з ціллю крадіжок майна ОСОБА_9 проникав у приміщення СПО «Оріфлейм», яким користувалась ПП ОСОБА_17 , у приміщення ПП ОСОБА_18 , у приміщення СК «Уніка» та ПП ОСОБА_19 , але кожен раз злочинного умислу до кінця не довів, з причин, незалежних від нього, а зрозумівши що викритий, з місця події втік, згодом був затриманий на автостанції у м. Мостиська.
До цього, на місці ведення спостереження був виявлений і затриманий ОСОБА_13 , згодом біля автомобіля «Фіат Скудо», н.з. НОМЕР_1 , на вул. Міцкевича у м. Мостиська затримано ОСОБА_7 .
Не погоджуючись із даним вироком, заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 та захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинувачених, заступник прокурора вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного ОСОБА_9 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок безпідставного застосування ст.75 КК України. Просить вирок Городоцького районного суду Львівської області від 29 червня 2017 року відносно ОСОБА_9 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, засудивши за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначити ОСОБА_9 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України термін попереднього ув`язнення ОСОБА_9 з 14.05.2016 року до 23.05.2016 року зарахувати в строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог заступник прокурора покликається на те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення покарання, а також не надав відповідної оцінки суспільної небезпечності ОСОБА_9 , його ролі у вчиненні інкримінованих злочинів.
На його переконання, висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання не можна визнати умотивованим, оскільки суд обмежився суто формальним перерахунком обставин без будь-якого їх аналізу.
Адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просить вирок Городоцького районного суду Львівської області від 29 червня 2017 року змінити в частині призначеного покарання у виді п`яти років позбавлення волі у зв`язку з невідповідністю покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, яке було б співрозмірним його діянням та особі обвинуваченого.
Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання поданої заступником прокурора Львівської області апеляційної скарги, та на заперечення апеляційної скарги адвоката, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримання поданої в його інтересах апеляційної скарги, прослухавши звукозаписи на технічних носіях, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора підлягає до задоволення.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності, які досліджувались судом під час судового розгляду, що ніким не оспорюються.

За результатами розгляду апеляційної скарги захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 04 вересня 2018 року вирок Городоцького районного суду Львівської області від 29 червня 2017 року відносно ОСОБА_7 залишено без змін, а апеляційну скаргу адвоката без задоволення. Зокрема, колегія суддів апеляційного суду прийшла до переконання, що призначене судом першої інстанції засудженому ОСОБА_7 покарання за своєю суворістю відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Наведених вимог закону при ухваленні вироку суд першої інстанції в повній мірі не дотримався, та в порушення загальних засад призначення покарання, застосував обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, звільнивши від відбування покарання з випробуванням, не вмотивувавши належним чином таке рішення.
Згідно з положеннями ст. 75 КК України, у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, відповідно до роз`яснень, які містяться в п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7, зі змінами та доповненнями «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, з урахуванням ч.1 ст.70 КК України, суд вважав, що виправлення останнього можливе без ізоляції від суспільства та звільнив його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання. Однак, на переконання колегії суддів апеляційного суду, не навів переконливих мотивів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого в умовах застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням, тобто щодо можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
Звільняючи обвинуваченого від покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції фактично не надав належної оцінки ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які кримінальним законом віднесено до категорії тяжких злочинів, обставинам, способу та характеру, меті й мотиву їх вчинення, ступеню суспільної небезпеки скоєного, аналізу особи-винного, як у загально-соціальному аспекті, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки.
Між тим, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення у сфері суспільних відносин, які забезпечують охорону власності особи, та вказаний злочин характеризується підвищеною суспільною небезпекою, оскільки посягає на одне з найцінніших соціальних благ, що залишилось поза увагою суду першої інстанції. Дані про особу ОСОБА_9 , який в силу ст. 89 КК України не судимий, не працевлаштований, посередньо характеризується, а також наявність у нього двох утриманців, в сукупності з вищенаведеними обставинами дають колегії суддів підстави для висновку про неможливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.

З огляду на наведене, колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими доводи прокурора про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, відтак таке звільнення пов`язане з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, та повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого, яке не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, а отже є явно несправедливим.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В силу положень п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що оскаржуваний вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України в частині застосування до ОСОБА_9 ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з ухваленням за правилами п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів приймає до уваги обставини, що згідно ст.65 КК України підлягають врахуванню, а саме тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, що згідно зі ст.12 КК України є тяжкими злочинами, дані про особу ОСОБА_9 , який визнає вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів, характеризується посередньо, наявність у нього двох утриманців, та вважає за можливе призначити йому покарання з урахуванням вимог ч.1 ст.70 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі, яке має відбувати реально.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження вчинення нових злочинів, у зв`язку із чим апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Городоцького районного суду Львівської області від 29 червня 2017 року відносно ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 вважати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
ОСОБА_9 вважати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання ОСОБА_9 за їх сукупністю, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Строк відбуття покарання рахувати з 04.09.2018 року.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIІІ) попереднє ув`язнення у даному провадженні з 14.05.2016 року до 23.05.2016 року зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_9 , із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі
У решті вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4