Постанова

Іменем України
11 вересня2018 року

м. Київ
справа № 640/1475/17-к
провадження № 51-1322 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, котрий брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 12 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №90007475, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Російської Федерації, уродженця м. Обнинська Калузької області Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 15, частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Київського районного суду м. Харкова від 22 лютого 2017 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 3 статті 15, частиною 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання та встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки, покладено на нього обов`язки, передбачені статтею 76 КК.

Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення на підставі частини 5 статті 72 КК з 17 грудня 2016 року по 22 лютого 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні арешту.
Змінено запобіжний захід у виді тримання під вартою на домашній арешт.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він 17 грудня 2016 року в період часу з 00:00 до 00:30, маючи злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно незаконно проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 шляхом розбиття скла, пронику будинок, де таємно викрав майно, належне ОСОБА_7 , на загальну суму 141 811 грн, однак довести свій злочин до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 12 жовтня 2017 року вирок Київського районного суду м.Харкова від 22 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, не врахував, що ОСОБА_6 будучи раніше судимим у 2013 році та звільненим умовно-достроково у 2014 році, належних висновків для себе не зробив та продовжив злочинну діяльність.
Крім того, на думку прокурора, суд залишив поза увагою характер та суспільну небезпечність вчиненого злочину, не врахував розміру матеріальної шкоди, завданої викраданням майна, яким винний намагався заволодіти, а також того, що таке майно було вилучено у ОСОБА_8 під час затримання, а тому він не мав реальної можливості ним розпорядитися.
При цьому вказує, що суд апеляційної інстанції послався на те, що засуджений працює директором ТОВ «Кантара», однак не зважив, що вказане товариство зареєстровано на території Російської Федерації, а згідно з показаннями ОСОБА_9 вона разом із чоловіком та сином весь час проживають у м. Харкові.
Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону прокурор мотивує тим, що ухвала суду не відповідає вимогам статті 419 КПК, оскільки не надано належних відповідей на вимоги його апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню.
Мотиви Суду
Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Як убачається з касаційної скарги прокурора, він не оспорює та не заперечує факту вчинення кримінального правопорушення, доведеності винуватості ОСОБА_6 та правильності кваліфікації його дій за вказаним обвинуваченням.

Доводи прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого колегія суддів вважає спроможними з огляду на таке.

Відповідно до вимог статті 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Згідно зі статтею 75 КК в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції керувався, встановленими у судовому засіданні обставинами, при цьому врахував характер і ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_6 кримінального правопорушення, дані про особу винного, який є одруженим, судимим, має на утриманні неповнолітнього сина, працює та характеризується позитивно. Пом`якшуючими покарання обставинами суд визнав щире каяття, відсутність заподіяння шкоди потерпілому.
Наведені обставини надали суду першої інстанції підстави для висновку, що така форма відбування покарання буде достатньою для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Не погоджуючись із вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій ставив вимогу про скасування вироку районного суду та постановлення нового вироку, яким призначити ОСОБА_6 покарання за частиною 3 статті 15, частиною 3 статті 185 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Обґрунтовував такі вимоги вказуючи на ті ж самі підстави, які і зазначає у касаційній скарзі.
Апеляційний суд при розгляді цієї апеляційної скарги дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно визначив форму відбування покарання, та повторно вказав на ті самі підстави щодо звільнення засудженого від відбування покарання, на які посилався у судовому рішенні суд першої інстанції, додатково зазначивши, що ОСОБА_6 хворіє на цукровий діабет та критично оцінює свою протиправну поведінку.
Колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано дійшов висновку про залишення без зміни вироку районного суду, оскільки правильно призначене покарання сприяє дотриманню принципу його індивідуалізації, більш успішному досягненню цілі виправлення та перевиховання засудженого і попередження здійснення ним нових злочинів.
Крім того, слушними є доводи прокурора, що обрана форма призначеного засудженому покарання не є справедливою та співмірною із вчиненим кримінальним правопорушенням. Адже засуджений вчинив новий злочин після умовно-дострокового його звільнення за вчинення попередніх злочинів, які є аналогічними скоєному. Тобто на шлях виправлення ОСОБА_6 не став, а шкода завдана викраданням майна, яким намагався заволодіти засуджений, є значною для потерпілого. При цьому той факт, що її не було реально завдано потерпілому, не вказує на пом`якшуючу обставину, оскільки викрадене майно було вилучено в ОСОБА_6 під час його затримання.
Таким чином, покарання, призначене ОСОБА_6 із застосування статті 75 КК, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого через м`якість.

Крім того, апеляційний суд усупереч статті 419 КПК не перевірив належним чином доводів прокурора, не дав на них вмотивованої відповіді, обмежившись посиланням на ті ж підстави, на які послався місцевий суд при звільненні засудженого від відбування покарання.

Отже, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статті 419 КПК, а тому підлягає скасуванню на цих підставах.

Зважаючи на наведене, відповідно до вимог частини 1 статті 438 КПК у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду суду належить урахувати вказівки суду касаційної інстанції, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах, й ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, яке б відповідало положенням статті 370 КПК.

Якщо під час нового розгляду кримінального провадження не буде встановлено інших обставин, які можуть вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання ОСОБА_6 , то призначене йому покарання із застосуванням статті 75 КК слід вважати м`яким.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, котрий брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 12 жовтня 2017 року щодо засудженого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ _______________________ ________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3