Дата документу Справа № 331/5275/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/676/18
Єдиний унікальний № 331/5275/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.185 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_7 з доповненням, на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 19 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Запоріжжя, українку, громадянку України, освіта базова середня, розлучену, має двох неповнолітніх дітей, офіційно не працюючу, яка не має постійного місця реєстрації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засуджену:
- 12.02.2007 року Василівським районним судом Запорізької області за ст.198 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст.75, 76 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 17.05.2007 року Василівським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ст.ст.70, 71, 72 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;
- 27.06.2007 року Василівським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі, звільнена 22.05.2009 року по відбуттю строку покарання;
- 25.05.2011 року Василівським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 03.05.2012 року Заводським районним судом міста Запоріжжя за ч.1 ст.309, ч.2 ст.307, ст.ст.69, 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
- 06.07.2012 року Василівським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
- 11.12.2012 року Василівським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України до 4 місяців арешту;
- 29.01.2013 року Заводським районним судом міста Запоріжжя за ч.2 ст.309, ч.4 ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнена 05.12.2014 року по відбуттю строку покарання;
- 15.09.2015 року Орджонікідзевським районним судом міста Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 11.05.2016 року Хортицьким районним судом міста Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі,

визнано винною у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України, та призначено їй покарання у вигляді 3 років та 9 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України з урахуванням покарання, призначеного за вироком Хортицького районного суду Запорізької області від 11.05.2016 року у вигляді 3 років та 1 місяця позбавлення волі шляхом часткового складання покарань остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Запобіжний захід, застосований відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з 16 червня 2016 року, тобто з моменту обрання запобіжного заходу Ленінським районним судом м. Запоріжжя у даному кримінальному провадженні.
Зараховано ОСОБА_7 до строку призначеного покарання частково відбуте нею покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 11 травня 2016 року з 04 травня 2016 року до 15 червня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавленню волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення з 16 червня 2016 року до 20 червня 2017 року включно, із розрахунку 1 день тримання під вартою за 2 дні позбавлення волі, та з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком суду чинності із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення відповідає 1 дню позбавленню волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 4700 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 3310 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 матеріальну шкоду в розмірі 1150 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 3400 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_14 матеріальну шкоду в розмірі 10000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_15 матеріальну шкоду в розмірі 3303,28 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_16 матеріальну шкоду в розмірі 1300 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_17 матеріальну шкоду в розмірі 1700 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_18 матеріальну шкоду в розмірі 6999 грн.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 12 січня 2016 року о 13 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно та з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись в приміщенні ТОВ «Автодім Запоріжжя», що розташоване за адресою: м. Запоріжжя, вул. Фортечна, 2-В, шляхом вільного доступу, таємно викрала майно ОСОБА_19 , вартість якого становить 2762,25 грн.
13 січня 2016 року о 12-30 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно та з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись в приміщенні туалету, який розташований в столовій за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу таємно викрала майно ОСОБА_15 , вартість якого становить 1700 грн.
17 січня 2016 року о 16-30 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно та з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в ТЦ Аврора, який розташований за адресою: м. Запоріжжя, проспект Соборний, 83, шляхом вільного доступу зі столу таємно викрала майно ОСОБА_10 , на загальну суму 3367,50 грн.
26 січня 2016 року о приблизно 12 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно та з корисливих мотивів, знаходячись у магазині «Одежа» по вул. Щасливій, 3 в м. Запоріжжі, шляхом вільного доступу, зі столу, який знаходився у вказаному магазині, таємно викрала мобільний телефон «Nокіа - 225» вартістю 1300 гривень, який належить ОСОБА_16
29 січня 2016 року об 11-15 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно та з корисливих мотивів, знаходячись у магазині «Торро» по вул. Бородінській, 7 в м. Запоріжжі, шляхом вільного доступу з кишені куртки ОСОБА_18 таємно викрала мобільний телефон «іРhоnе 5», вартістю 6999 грн.
30 січня 2016 року приблизно о 10 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно та з корисливих мотивів, знаходячись у магазині «Уют» по вул. Щасливій, 9 в м. Запоріжжі, шляхом вільного доступу, зі столу, який знаходився у вказаному магазині, таємно викрала мобільний телефон «Fly іq4491» вартістю 1111 гривень, який належить ОСОБА_20
10 лютого 2016 року о 15-45 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно та з корисливих мотивів, знаходячись у перукарні «Салон - перукарня» по вул. Ладозькій, 22 в м. Запоріжжі, шляхом вільного доступу, з кишені куртки ОСОБА_17 таємно викрала майно, на загальну суму 1700 грн.
20 лютого 2016 року приблизно о 04 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно та з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись в приміщенні ТРЦ «Капіталіст», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, проспект Соборний, 92, шляхом вільного доступу, із сумки потерпілої таємно викрала майно ОСОБА_21 , на загальну суму 2230,50 грн.
27 лютого 2016 року о 03-10 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно та з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись в приміщенні клубу «Jеt», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, проспект Соборний, 92, шляхом вільного доступу, із сумки повторно таємно викрала майно ОСОБА_22 , на загальну суму 4862,75 грн.
02 квітня 2016 року о 19-40 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно та з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись в приміщенні гіпермаркету «Ашан», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Запорізька 1-в, шляхом вільного доступу, з кишені таємно викрала майно ОСОБА_23 , на загальну суму 4774 гривні 75 копійок.
02 квітня 2016 року о 19-40 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно та з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись в приміщенні гіпермаркету «Ашан», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вулиця Запорізька, 1-в, шляхом вільного доступу, з кишені потерпілої таємно викрала майно ОСОБА_24 , на загальну суму 6088,33 грн.
03 квітня 2016 року о 00-35 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно та з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись в приміщенні кафе «Аркобалено», яке розташоване за адресою: м. Запоріжжя, проспект Соборний, 89, шляхом вільного доступу, з дивану таємно викрала майно ОСОБА_12 , вартістю 1150 грн.
08 квітня 2016 року о 18-40 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно та з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись в приміщенні маршрутного таксі № 77, в районі зупинки міського транспорту «пл. Радянська» в м. Запоріжжі, шляхом вільного доступу, з кишені таємно викрала майно ОСОБА_25 , яке належить ОСОБА_11 , на загальну суму 3310 гривень.
10 квітня 2016 року о 01-30 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно та з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись в приміщенні ТРЦ «Капіталіст» за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 92 в місті Запоріжжі, шляхом вільного доступу, з сумки таємно викрала майно ОСОБА_13 , на загальну суму 1992,50 грн.
23 квітня 2016 року о 12 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно та з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись в приміщенні магазину «Тренд» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Святого Миколая, 43, шляхом вільного доступу, з сумки таємно викрала майно ОСОБА_14 , вартість якого становить 6875 грн.
30 квітня 2016 року приблизно 12-00 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно та з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись на стометрівці ЦКР «Анголенко», шляхом вільного доступу, з прилавку кіоску таємно викрала майно ОСОБА_26 , вартість якого становить 395 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оскаржуючи фактичні обставини злочину, доведеність вини обвинуваченої, кваліфікацію її дій, вважає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання обставинам та тяжкості кримінального правопорушення, а також особі обвинуваченої внаслідок його м`якості. Судом невірно призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 3 років 9 місяців позбавлення волі, призначивши його в тому числі у місяцях, що є порушенням положень Кримінального кодексу України. Крім того, прокурор вважає, що судом при призначенні покарання, не в повній мірі враховано тяжкість вчинених злочинів, а також дані про особу обвинуваченої, яка була неодноразово засуджена за вчинення аналогічних злочинів, кількість епізодів в даному провадженні. Хоча обвинувачена і є матір`ю двох неповнолітніх дітей, проте з ними не мешкає та їхнім утриманням і вихованням не займається.

Враховуючи викладене просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі з доповненням обвинувачена ОСОБА_7 посилається на незаконність вироку суду в частині відмови в застосуванні до неї Закону України «Про амністію у 2016 року». Обвинувачена вважає, що вона підпадає під дію ст.ст.1, 3 вказаного Закону.
В доповненні до апеляційної скарги обвинувачена просить зарахувати їй строк попереднього ув`язнення у період з 04.05.2016 року до дня набрання вироком законної сили 19.01.2018 року.
Крім того, зазначає, що вона не погоджується з вироком суду першої інстанції в частині призначеного покарання. Оспорює визнання її винною по епізодам вчиненим в Жовтневому районі, вважає, що її вина не була доведена жодними доказами.
Просить скасувати вирок в частині визнання її вини за ч.2 ст.185 КК України по епізодам вчиненим в Жовтневому районі, в частині інших епізодів по Ленінському районі просить залишити без змін. Однак просить призначити їй мінімальне покарання, зарахувати строк попереднього ув`язнення з 04.05.2016 року до набранням вироком законної сили, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, а також просить застосувати до неї Закон України «Про амністію у 2016 року» та звільнити її з-під варти в залі суду.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: обвинувачену, яка в судовому засіданні апеляційної інстанції змінила свої вимоги, визнала свою вину по епізодам вчиненим в Жовтневому районі, відмовилась від апеляційних вимог в цій частині, просила звільнити її від покарання за амністією, заперечувала проти апеляційної скарги прокурора, захисника обвинуваченої, який підтримав позицію своєї підзахисної; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу процесуального прокурора та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченої; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задоволенню не підлягає, натомість апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_7 підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України колегія суддів не досліджує і не перевіряє вирок в частині доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікації її дій, оскільки питання про це в апеляційних скаргах не порушується.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі, що суд не вірно призначив покарання у виді 3 років 9 місяців, є необґрунтованими.
Відповідно до ст.73 КК Українистроки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах.

Положення ст.63 КК України визначає мінімальний і максимальний строк на який може бути встановлений такий вид покарання як позбавлення волі, а саме від 1 року до 15 років. Положення ч.2 ст.185 КК України визначає межі покарання за скоєння крадіжки вчиненої повторно або за попередньою змовою до п`яти років (тобто від 1 до 5) позбавлення волі. При цьому вказані положення загальної і особливої частини КК України в жодному випадку не вказують, що покарання у вигляді позбавлення волі має бути визначено виключно роками. Є очевидним, що у певних випадках покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1-го, 2-ох, чи 3-х років буде необґрунтоване м`яким, тоді як на строк 4-х чи 5-років необґрунтовано суворим. Законодавцем визначенні відповідні межі, саме для призначення справедливого покарання з урахуванням усієї різноманітності можливих обставини (що обтяжують і пом`якшують покарання, що характеризують особу винного, тяжкості кримінального правопорушення).
Відтак доводи прокурора на предмет неправильного застосування судом положень закону України про кримінальну відповідальність є помилковими, з огляду на неправильне тлумачення їм ряду положень загальної і особливої частини КК України.
Щодо доводів на предмет невідповідності призначеного покарання обставинам та тяжкості кримінального правопорушення, а також особі обвинуваченої внаслідок його м`якості слід зазначити, що відповідно до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

На переконання колегії суддів, суд призначаючи ОСОБА_7 покарання в повній мірі врахував тяжкість скоєних кримінальних правопорушень, її особу, наявність судимостей, а також кількість скоєних епізодів (ті обставини на які звертав увагу прокурор в апеляційній скарзі), про що навів належне обґрунтування у вироку. Покарання обвинуваченій було призначене в межах санкції ч.2 ст.185 КК України, в розмірі наближеному до максимального.
Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Встановлені обставини, разом з відомостями про особу обвинуваченої, на переконання колегії суддів давали підстави суду першої інстанції призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років 9 місяців позбавлення волі, і остаточне за ч.4 ст.70 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Доводи зазначені в апеляційній скарзі прокурора правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, в частині виду і розміру покарання призначеного ОСОБА_7 , підстав для скасування вироку через вказані доводи не встановлено.

Разом тим колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги обвинуваченої на предмет необґрунтованої відмови суду у застосуванні щодо неї положень Закону України «Про амністію у 2016 року».

Відповідно до п. «в » ст.1 вищевказаного Закону звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк підлягають особи визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.

ОСОБА_7 , має троє дітей ОСОБА_27 2002 р.н., ОСОБА_28 2004 р.н., і ОСОБА_29 2006 р.н. Щодо ОСОБА_29 обвинувачена ОСОБА_7 позбавлена батьківських прав, а стосовно решти дітей не позбавлена.

Положеннями ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 року» і ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» передбачені випадки коли амністія не застосовуються, однак ОСОБА_7 не підпадає під перелік випадків зазначених в положеннях спеціального і загального законів.

Суд відмовляючи в застосуванні Закону України «Про амністію у 2016 року» помилково послався на п. «в» ст.9 цього закону, адже будучи засудженою та звільненою судом від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку вона вчинила кримінальні правопорушення, які не є тяжкими чи особливо тяжкими.

Положення Закону України «Про амністію у 2016 року» є імперативними і не передбачають можливість не застосування цього Закону у випадках ним не передбачених, а навпаки вказують на обов`язковість звільнення осіб від покарання (чи невідбутої його частини), якщо дія цього закону на цих осіб розповсюджується.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає що вирок місцевого суду підлягає зміні, щодо ОСОБА_7 має бути застосовано положення Закону України «Про амністію у 2016 році» і вона підлягає звільненню від призначеного судом покарання на підставі п. «в» ст.1 вказаного закону.
З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу з доповненням обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 19 грудня 2017 року, відносно ОСОБА_7 , змінити.

Застосувати до ОСОБА_7 ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році». Звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
ОСОБА_7 звільнити з-під варти.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4