Провадження № 1-кс/727/4253/18
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31 жовтня 2018 року Шевченківський районний суд м. Чернівці в складі:
слідчого судді - ОСОБА_1
секретаря судового засідання - ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернівці справу за скаргою адвоката ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 на постанову від 04.10.2018 року заступника начальника відділу прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 про відмову в задоволенні клопотання в кримінальному провадженні №000331 від 14.08.2017 року, -

сторони кримінального провадження:
адвокат - ОСОБА_3
прокурор - ОСОБА_5

ВСТАНОВИВ:
Адвокат ОСОБА_3 звернувся в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 до слідчого судді зі скаргою на постанову від 04.10.2018 року заступника начальника відділу прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 про відмову в задоволенні клопотання.

В скарзі посилається на те, що підозра ОСОБА_4 побудована на підставі висновків двох судових будівельно-технічних експертиз, які проведені з грубими порушеннями законодавства при проведенні експертиз та вимог КПК України, у яких безпосередні дослідження або не проводились взагалі, або не в повному обсязі, що не дає можливості встановити об`єктивну істину у даному кримінальному проваджені.
Стороною захисту надсилались клопотання про проведення судово економічної-технічної експертизи, де наводився перелік питань необхідних для встановлення об`єктивної істини по справі. Однак, органом досудового розслідування клопотання сторони захисту проігноровано, відповідної постанови не винесено і стороною захисту не отримано. Додаткові питання сторони захисту поставлені не були.
Зазначає, що експертні дослідження за №32/18 від 08.05.2018р. га № 3078-3081/18-26 від 07.06.2018р. проведенні експертом ОСОБА_6 з грубим порушенням Закону України «Про судову експертизу», ст..66 ч.4. 5 КПК України. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень затвердженою наказом № 53/5 від 08.10.98 Міністерства юстиції України. Висновок № 32/18 від 08.05.2018р. проведено неналежною особою і на їхню думку не може бути взагалі використано в якості доказу. Висновок № 3078-3081/18-26 від 07.06.2018р. складено на підставі вибірково вивчених документів, висновки щодо сум невиконаних робіт у актах виконаних робіт побудовані на припущеннях, без їх ретельного дослідження. Органом слідства проігноровано питання, які мають суттєве значення для встановлення об`єктивної істини по справі, впливають на ступінь вини підзахисного ОСОБА_4
26.09.2018р., сторона захисту, у відповідності до вимог ст. 221 КПК України звернулась із вмотивованим клопотанням до процесуального прокурора у кримінальному провадженні про призначення додаткової будівельно-технічної експертизи.

Заступником начальника відділу прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 04.10.2018р. постановою безпідставно, незаконно відмовлено стороні захисту у задоволенні клопотання про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи.
Тому просить скасувати постанову заступника начальника відділу прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 від 04.10.2018р. про відмову в задоволенні клопотання і зобов`язати прокурора та слідчого призначити додаткову судову будівельно-технічну експертизу, поставивши на вирішення експертам запитання зазначені в клопотанні від 26.09.2018р. Також просить зобов`язати орган досудового розслідування надати експертам всі наявні матеріали кримінального провадження, зобов`язати експертів при проведенні експертизи належним чином оглянути об`єкт міст, зробити контрольні заміри, встановити місце перевезення грунту, провести необхідні звірки з усіма підрядниками та контрагентами з якими ТОВ «Перша Будівельна Ліга» мала договірні відносини при виконанні робіт.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 скаргу підтримав з підстав викладених в ній та уточнив, що просить зобов`язати прокурора призначити повторну судову будівельно-технічну експертизу.
Прокурор просив відмовити в задоволенні скарги.
Заслухавши доводи адвоката, думку прокурора, вивчивши скаргу та матеріали додані до неї, приходжу до наступних висновків.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Встановлено, що у кримінальному провадженні ЄРДР №000331 від 14.08.2017 року ОСОБА_4 було повідомлено про підозру, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.

В межах даного провадження були проведені дві судові будівельно-технічні експертизи, зокрема висновок експерта №32/18 від 08.05.2018 року складений судовим експертом ТзОВ «СЕРБ» ОСОБА_6 та висновок експерта №3078-3081/18-26 від 07.06.2018 року складений судовим експертом Хмельницького відділення Київського НДІСЕ ОСОБА_6 , тобто фактично однією особою.

Призначення і проведення експертиз в кримінальному провадженні регулюється нормами КПК України, Законом України «Про судову експертизу», Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень від 08.10.1998 року № 53/5 з наступними змінами.
Сторона захисту вважає, що обидві експертизи проведені з грубими порушеннями ряду вимог вказаних нормативних актів, в зв`язку з чим 26.09.2018р. адвокатом ОСОБА_3 та підозрюваним ОСОБА_4 подано до процесуального прокурора у кримінальному провадженні клопотання про призначення додаткової будівельно-технічної експертизи, з обґрунтуванням обставин, які у них викликають сумніви у правильності вказаних висновків експерта ОСОБА_6 , а також із зазначенням ряду питань, відповіді на які можуть сприяти встановленню істини у справі.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.3 ст. 93 КПК України сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.
Ініціювання стороною захисту, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому статтею 220 цього Кодексу. Постанова слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій може бути оскаржена слідчому судді.
Відповідно до ч. 1 ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.
Відповідно до ч. 1 ст. 243 КПК України сторона обвинувачення залучає експерта за наявності підстав для проведення експертизи, у тому числі за клопотанням сторони захисту чи потерпілого. Сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов`язкової. Експерт може бути залучений слідчим суддею за клопотанням сторони захисту у випадках та в порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу.
Постановою заступника начальника відділу прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 від 04.10.2018р. стороні захисту відмовлено в задоволенні клопотання. Відмова мотивується тим, що висновок експерта є вичерпним та достовірним, а доводи сторони захисту необґрунтованими. При цьому в постанові не надано оцінки посиланням сторони захисту на порушення законодавства з боку експерта, прокурором також не проведено аналізу запропонованого переліку питань для вивчення експертом.
Відповідно до п.1.2.11 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, згідно з процесуальним законодавством України експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи.
Повторна експертиза проводиться у випадку, якщо висновок первинної експертизи визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або інакше викликає сумніви в його правильності.
Відповідно до п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 30.05.1997 року «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» зі змінами повторна експертиза призначається, коли є сумніви у правильності висновку експерта, пов`язані з його недостатньою обґрунтованістю чи з тим, що він суперечить іншим матеріалам справи, а також за наявності істотного порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Істотними можуть визнаватися, зокрема, порушення, які призвели до обмеження прав обвинуваченого чи інших осіб. В ухвалі (постанові) про призначення повторної експертизи зазначаються обставини, які викликають сумніви у правильності попереднього висновку експерта.
На підтвердження наявності обставин, які викликають у сторони захисту сумніви, щодо правильності попередніх висновків експерта, в судовому засіданні адвокатом ОСОБА_3 було долучено до матеріалів скарги дві рецензії ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива», складених 25.10.2018 на висновки експерта №32/18 та №3078-3081/18-26, згідно яких рецензенти вважають, що висновок №32/18 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 08.05.2018 року, складений судовим експертом ОСОБА_7 є неповним, не обґрунтованим та не відповідає вимогам нормативно-правових актів, а саме: ст. 12 п.1 ЗУ «Про судову експертизу»; ст..69 п.2, п.5.1, ст.. 102 п.5 КПК України; розділу ІІ п.4 «Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах»; п.1.13, п.2.1, п.2.2, п.4.14, п.4.15 «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень»; п.5.1.3 «Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень», а також вважають, що висновок №3078-3081/18-26 від 07.06.2018 року за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи по матеріалах досудового розслідування у кримінальному провадженні №000331, складений судовим експертом ОСОБА_7 аналогічно є неповним, не обґрунтованим та не відповідає вимогам нормативно-правових актів, а саме: ст. 12 п.1 ЗУ «Про судову експертизу»; ст..69 п.3.2, ст. 102 п.5, 6, 7 КПК України; п.1.13, п.2.1, п.2.2, п.2.3, п.4.14, п.4.15 «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень»; п.5.1.3 «Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень».

Відповідно до статті 4 Закону України «Про судову експертизу», незалежність судового експерта та правильність його висновку забезпечуються, в тому числі, можливістю призначення повторної судової експертизи.
Відповідно до ч.2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Таким чином, беручи до уваги встановлені обставини, а також те, що на вирішення залученого стороною обвинувачення експерта були поставлені запитання, що не дозволяють дати повний та належний висновок з питань, для з`ясування яких необхідне проведення експертизи, приходжу до висновку, що прокурором відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про призначення та проведення експертизи з питань визначених у клопотанні від 26.09.2018р. без врахування всіх обставин кримінального провадження, у зв`язку з чим постанова заступника начальника відділу прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 від 04.10.2018р. підлягає скасуванню.
Відповідно до ч.6 ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 2 ст. 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: скасування рішення слідчого чи прокурора , зобов`язання вчинити певну дію.
Враховуючи вищевикладене, з метою забезпечення дотримання принципу змагальності сторін та запобігання можливості виникнення будь-яких сумнівів у правильності висновку експерта, вважаю, що прокурора слід зобов`язати призначити у даному кримінальному провадженні додаткову судову будівельно-технічну експертизу, поставивши на вирішення експертам запитання зазначені в клопотанні сторони захисту від 26.09.2018р.

В іншій частині скарги слід відмовити, оскільки перелік дій, які повинні вчинятись при призначених експертизах, передбачено відповідними методиками затвердженими Міністерством юстиції України.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 2, 7, 9, 22, 220, 242-244, 303-307, 309 КПК України, слідчий суддя, -
У Х В А Л И В:
Скаргу задовольнити частково.
Постанову заступника начальника відділу прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 від 04.10.2018 року про відмову в задоволенні клопотання в кримінальному провадженні №000331 від 14.08.2017 року скасувати.

Зобов`язати заступника начальника відділу прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 призначити у кримінальному провадженні №000331 від 14.08.2017 року повторну судову будівельно-технічну експертизу з урахуванням питань зазначених у клопотанні сторони захисту від 26.09.2018року.

В іншій частині скарги відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає, на неї можуть бути подані заперечення під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя ОСОБА_1