АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 623/642/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/981/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

його захисника адвоката - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 623/642/16-к за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 10 листопада 2017 року,
У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 10 листопада 2017 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новий Світ Старобешівського району Донецької області, громадянина України, українця, не одруженого, з професійно-технічною освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою; АДРЕСА_2 , судимого: 09.12.2014 року за ч. 2 ст.185 КК України до 6 місяців арешту,

визнано винним і засуджено за ч. 2 ст.186 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України на 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі;за ч. 3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі; Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі. Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили змінено з тримання під вартою на особисте зобовязання, звільнивши його з-під варти в залі суду. Строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 01 березня 2016 року, з дня його затримання і вважати ОСОБА_7 відбувшим строк призначеного йому покарання. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ( в ред. 26.11.2015), зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення: 2 доби тримання під вартою у грудні 2015 року, з 1 березня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі., а з 21 червня 2017 року до 10 листопада 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.Вирішено долю речових доказів.
З цим вироком не погодився прокурор, який подав апеляційну скаргу в якій просить вирок районного суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме закону, який не підлягає застосуванню - ст.69 КК України, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання за ч. 2 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України 1рік позбавлення волі; за ч. 3 ст.185 КК України на 3роки позбавлення волі; остаточно призначити покарання у вигляді 4років 6 місяців позбавлення волі.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора і обвинуваченого його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Як уважав встановленим суд першої інстанції в 20-х числах листопада 2015 року, точну дату в ході судового слідства не встановлено, ОСОБА_7 , тимчасово мешкаючи у ОСОБА_12 , за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю ОСОБА_12 , таємно викрав з вищевказаного будинку 4 алюмінієві конфорки з газової плити, велосипед ТМ «Україна», 2-х конфоркову чавунну плиту з домової печі, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду, на загальну суму 1352 грн.
1 грудня 2015 року о 21 годині 19 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні торгового павільйону № 95 «Ассоль» по вул. Гагаріна в м. Ізюм, Харківської області, будучи в стані алкогольного сп`яніння, діючи з корисних мотивів та з метою заволодіння чужим майном, в присутності продавців даного магазину ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , відкрито викрав картонну коробку з печивом «Горіх зі згущеною», вагою 2, 200 кг, вартістю 45 грн. за 1 кг, та, не реагуючи на прохання продавців зупинитись, вибіг з викраденим печивом з приміщення магазину, ОСОБА_14 почала його наздоганяти, однак не наздогнала, ОСОБА_7 , покинувши викрадене, втік з місця скоєння злочину, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 99 грн.
21 грудня 2015 року, в нічний час, ОСОБА_7 , із корисливих мотивів, шляхом розбиття вікна, проник в гараж на території ПП «Пишний М.Т.» за адресою: Харківська область, м. Ізюм, вул. Соснова, б.3, звідки таємно викрав велосипед ТМ «Winner-Panther-avantri», комплект ключів (головок) для вантажних автомобілів «Intertool», комплект ключів (головок) для легкових автомобілів «Intertool» та 30м сварочного кабелю (багатожильного, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду, згідно з висновком товарознавчої експертизи № 6 від 11.01.2016, на загальну суму 5133 грн.
28 грудня 2015 року, в денний час, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_17 , із корисливих мотивів, шляхом пошкодження запірного пристрою проникли в будинок АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали 2 алюмінієвих таза, об`ємом 10 літрів кожний, алюмінієву сковороду, 4 алюмінієвих каструлі з кришками, об`ємом по 5 літрів кожна, 2 алюмінієві каструлі з кришками, об`ємом 2 літра кожна, алюмінієвий друшляк, чавунну 2-х конфоркову плиту з печі для твердого палива, ДВД-плеєр «ВВК» DV319SI без пульта, ножівку по металу, ножівку по дереву, лом, дерев`яний молот, розвідний ключ, телескопічну вудочку «Томаgawk» SFS 5005 з катушкою, вудочку без катушки, які належать потерпілому ОСОБА_18 , чим заподіяли останньому, матеріальну шкоду на загальну суму 1607 грн.
28 грудня 2015 року, в денний час, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_17 , з корисливих мотивів, шляхом розбиття вікна, проникли в будинок АДРЕСА_2 , звідки таємно викрали емальовану мийку, емальовану каструлю з кришкою, об`ємом 3 л, чайник із нержавіючої сталі, об`ємом 2 л, 2 металеві решітки із газової плити, 4 конфорки з плити, сковороду з антипригарним покриттям, деко від газової плити, вилки із нержавіючої сталі, в кількості 10 шт., та ложки із нержавіючої сталі, в кількості 10 шт., які належать потерпілому ОСОБА_19 , чим заподіяли останньому, матеріальну шкоду на загальну суму 587 грн.
Згідно вимог ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Суд першої інстанції, мотивуючи застосування ст.69 КК України, послався на врахування вартості викраденого й на те, що обвинувачений облишив викрадене, що не є обставинами, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, суд не врахував особу обвинуваченого, який є судимим за крадіжку, не зайнятий в суспільно корисному виробництві.
Таким чином, застосування ст.69 КК України є фактично не вмотивованим і незаконним.
Крім того, викладаючи об`єктивну сторону двох крадіжок, вчинених 28 грудня 2015 року, суд послався у вироку на те, що обвинувачений вчинив ці злочини за попередньою змовою і спільно з особою, щодо якої в цьому кримінальному провадженні обвинувальний акт не складався і судом не розглядався.
З огляду на викладене, вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тобто на підставах, зазначених у ст.413 КПК України. Під час проведення нового розгляду судові слід належним чином проаналізувати обставини події, дані про особу обвинуваченої, належним чином виконати вимоги ст.67 КК України, ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення. Питання щодо розміру покарання суд першої інстанції має вирішити самостійно в межах власних дискреційних повноважень, з урахуванням його необхідності і достатності для виправлення обвинуваченої та запобігання новим злочинам.
Усунути зазначене порушення закону шляхом ухвалення вироку апеляційним судом, як просив апелянт, не надається можливим, оскільки згідно вимог ч.1 ст.420 КК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3)скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4)неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
У даному випадку судом було застосовано норми кримінального закону, які не підлягали застосуванню, що потягло неправильне призначення покарання як за окремий злочин, так і за сукупністю злочинів. А неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність не тягне за собою можливість ухвалення вироку апеляційним судом.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 10 листопада 2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Продовжити ОСОБА_7 строк тримання під вартою до 28 вересня 2018 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя суддя

_________________ __________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4