Єдиний унікальний номер 243/5740/17 Номер провадження 11-кп/775/129/2018

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження: 11-кп/775/934/2018 Головуючий у 1й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний 243/5740/17 Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

6 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в місті Бахмуті в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001512 від 01.06.2017р. щодо ОСОБА_8 , за апеляційною скаргою прокурора на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 6 вересня 2017 року яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженого в м. Слов`янську Донецької області, громадянина України, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1. 31.03.1994р. Слов`янським міським судом за ст.ст.140 ч.3, 140 ч.2, 141 ч.2, 141 ч.3, 143 ч.2 КК України в ред. 1960року до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнився 06.09.1997р. по відбуттю строку покарання;

2. 08.06.1998р. Слов`янським міським судом за ст.196-1 ч.2 КК України в ред. 1960 року до 1 року позбавлення волі, звільнився 21.12.1998р. по відбуттю строку покарання;

3. 08.01.2004р. Артемівським районним судом Донецької області за ст.357 ч.3, ст.185 ч.3, ст.70 ч.1 КК України до позбавлення волі на строк З роки 6 місяців; звільнився 27.12.2005року на підставі ст.81 КК України на не відбутий строк 1 рік 22 дня;

4. 26.10.2006р. Слов`янським міськрайонним судом за ст.186 ч.2, ст.71 КК України до позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців; звільнився 01.02.2010року із застосуванням ст. 81 КК України на невідбутий строк 1 рік 12 днів;

5. 11.01.2012р. Слов`янським міськрайонним судом за ст.185 ч.2, ст.309 ч.1 ст.70 КК України до позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців з застосуванням ст.71 КК України приєднано не відбутий строк за вироком від 26.10.2006 року остаточно призначено 2 роки позбавлення волі; звільнився 18.10.2013р. з застосуванням ст. 81 КК України на невідбутий строк 2 місяці 23 дня;

6. 21.10.2014р. Слов`янськом міськрайонним судом за ст.309 ч.2 КК України до позбавлення волі строком 2 роки 6 місяців; звільнився 29.09.2016року у зв`язку з відбуттям строку покарання;

7. 21.06.2017р. Слов`янським міськрайонним судом за ч.2 ст.190 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень та призначено покарання: за ч.2 ст. 185 КК України в вигляді двох років позбавлення волі; за ч.2 ст. 190 КК України в вигляді одного року позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1, 4 КК України призначено покарання по сукупності злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком з покаранням, призначеним за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 21.06.2017року і визначено остаточне покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виправній установі закритого типу,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду встановлено, що 15.04.2017р. у денний час доби ОСОБА_8 знаходився на залізничному вокзалі м. Слов`янськ Донецької області, зустрівся зі своєю знайомою ОСОБА_9 , з якою у нього склалися дружні стосунки. Під час розмови з ОСОБА_9 у ОСОБА_8 виник протиправний умисел, спрямований на заволодіння майном знайомої ОСОБА_10 шляхом зловживання її довірою. Реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, ОСОБА_8 умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення та для подальшого використання майна у власних корисливих цілях всупереч волі власника, розуміючи що посягає на чужу власність (майно) на яке він не має жодного права, 15.04.2017р. приблизно о 12 .00год., зловживаючи довірою потерпілої ОСОБА_9 , в силу склавшихся між ними дружніх відносин, попросив у останньої мобільний телефон марки Fly модель IQ239 ЕМЕІ1: НОМЕР_1 , ЕМЕІ2: НОМЕР_2 вартістю 513 гривень 89 копійок, посилаючись на необхідність показати її мобільний телефон своєму знайомому та після повернутися на місце зустрічі на залізничному вокзалі м. Слов`янськ. Потерпіла ОСОБА_11 з пропозицією ОСОБА_8 погодилася та добровільно передала мобільний телефон марки Fly модель IQ239, помилково вважаючи, що останній поверне їй мобільний телефон. Отримавши від ОСОБА_9 мобільний телефон ОСОБА_8 довів до кінця реалізацію свого протиправного умислу та з місця скоєння кримінального правопорушення втік, розпорядившись отриманим майном на власну користь, тим самим повторно заволодів чужим майном шляхом зловживання довірою. Спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 513 гривень 89 копійок.

Крім того, 01.06.2017р. о 12 годині 45 хвилин ОСОБА_8 знаходився у приміщенні церкви «Преображение Господние», розташованому за адресою: Донецька область, м. Слов`янськ, вул. Центральна буд.45 для отримання гуманітарної допомоги, де у нього виник протиправний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, яке належить потерпілій ОСОБА_12 . У вказаний час та місці, ОСОБА_8 шляхом вільного доступу через не зачиненні двері проник у підсобне приміщення, розташоване на 1 поверсі вказаної церкви, де діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись що за ним ніхто не спостерігає, оскільки у підсобному приміщенні нікого не було, розуміючи, що посягає на чужу власність, таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_12 , а саме:

- мобільний телефон марки Нокиа1208 ЕМЕІ: НОМЕР_3 , вартістю 208 гривень 33 копійки;

- жіночий гаманець чорного кольору з матеріалу кожзамінник, вартістю 97 гривень 13 копійки; п

- грошові кошти в сумі 49 гривень, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення втік, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 заподіяв потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 354 гривні 46 копійок.

З даним вироком не погодився прокурор та подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, призначивши за ч.2 ст. 185 КК України покарання у вигляді двох років позбавлення волі; за ч.2 ст. 190 КК України - у вигляді одного року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати невідбуту частину покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 21.06.2017 року, та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Свої вимоги мотивує тим, що суд в порушення вимог чинного законодавства не призначив покарання за сукупністю злочинів, як того вимагає ч. 1 ст. 70 КК України, а призначив покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, тобто не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який слід було застосувати.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_13 зазначив, що вважає покарання, призначене судом першої інстанції, обґрунтованим та достатнім для виправлення останнього, та просить залишити вирок суду першої інстанції без змін, а також подав клопотання про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році».

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення захисника та обвинуваченого, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та наведені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити з наступних підстав.

Фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ніким не оскаржена, тому в порядку ст. 404 КПК України, в цій частині висновки суду в апеляційному порядку не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону про кримінальну відповідальність, які є підставою для скасування вироку в частині призначення покарання, заслуговують на увагу.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до рекомендацій, викладених у п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. Встановлений ст. 70 КК порядок, згідно з яким суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, стосується як основних, так і додаткових покарань.

В даній ситуації суд першої інстанції повинен був призначити покарання в наступному порядку:

- за ч.2 ст. 185 КК України;

- за ч.2 ст. 190 КК України;

- призначити покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів;

- призначити остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, або поглинення більш суворим менш суворого покарання, призначеного за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 21.06.2017року.

Тобто суд, всупереч рекомендаціям постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року, неправильно застосував положення ст.70 КК України, проігнорувавши правила, зазначені в ч. 1 ст. 70 КК України .

Отже, доводи апеляції прокурора щодо неправильного застосування судом положень ст. 70 КК України є обґрунтованими.

Відповідно до положень частини 4 статті 70 КК України, в разі її застосування, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, повністю чи частково відбуте за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

На момент постановлення вироку місцевим судом вирок від 21.06.2017 не виконувався, покарання за цим вироком ОСОБА_13 не відбував. Тому вказівка суду першої інстанції на початок строку відбування покарання з моменту обрання запобіжного заходу у виді взяття під варту в цьому кримінальному провадженні з 22 червня 2017 року повністю відповідає вимогам ч.4 ст. 70 КК України

На підставі ст. 420 КПК України колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування вироку в частині призначеного покарання.

Керуючись положеннями статті 65 КК України, при обранні міри покарання колегія суддів приймає до уваги тяжкість скоєних злочинів, особу винного, який раніше неодноразово судимий, за місцем мешкання характеризується посередньо; як обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття у вчинених злочинах.

Підстав для застосування положень Закону України «Про амністію у 2016 році» колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 6 вересня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання та постановити в цій частині свій вирок:

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання:

- - за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді двох років позбавлення волі;

- - за ч.2 ст. 190 КК України у вигляді одного року позбавлення волі ;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та покаранням, призначеним за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 21.06.2017року, остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду вступає в законну силу негайно. Вирок може бути оскаржено протягом трьох місяців з дня його проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, що утримується під вартою у той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді: