АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/507/18 Справа № 183/6793/16 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0004430 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2017 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шерлова Гора Борзінського району Читинської області Російська Федерація, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 в режимі відеоконференції, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним та призначено покарання за ч. 3 ст. 187 КК України строком 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Зараховано в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 30.10.2016 року по 21.06.2017 року включно, на підставі ст. 72 КК України (в редакції № 838-VIII від 26.11.2015) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зараховано в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 22.06.2017 року по 21.12.2017 року включно.
Вирішено питання щодо речових доказів згідно ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

29 жовтня 2016 року приблизно о 12 годині 20 хвилин ОСОБА_8 знаходячись біля магазину «Маленький дворик», по вул. Гетьманська (Радянська), 134 в м. Новомосковську Дніпропетровської області. В цей момент, тобто 29 жовтня 2016 року приблизно о 12 годині 25 хвилин, у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном із застосуванням насильства, яке є небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням у інше приміщення.
Далі, ОСОБА_8 29 жовтня 2016 року приблизно о 12 годині 30 хвилин, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, усвідомлюючи відкритий характер своїх протиправних дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що належить фізичній особі підприємцю ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де погрожуючи ножем продавцю ОСОБА_11 , відкрито заволодів з каси вищевказаного магазину грошима в сумі 830 гривень, 1 пачкою цигарок «Парламент» вартістю 30 гривень 50 копійок, та 3 пачками цигарок «Davidoff Classic» вартістю по 25 гривень кожна, а також золотою обручкою 375 проби вагою 4,3 грама, що належить продавцю ОСОБА_11 , вартістю 2838 гривень.
Своїми злочинним діями ОСОБА_8 спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_11 на суму 2838 гривень та матеріальну шкоду фізичній особі підприємцю ОСОБА_10 на суму 935 гривень 50 копійок.
Після цього ОСОБА_8 з викраденим майном з місця скоєння злочину втік у невідомому напрямку, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_8 поставив собі за мету заволодіти грошовими коштами, місцезнаходження яких зумовлювало вибір конкретного способу посягання, реалізація якого передбачала входження в приміщення магазину, незважаючи на вільний режим доступу до нього, тобто фізичне знаходження в крамниці, що належить фізичній особі підприємцю ОСОБА_10 , з означеною ціллю з його боку було незаконним, а з вчиненням наступних дій із застосуванням погроз застосування насильства з метою заволодіння майном, кваліфікується як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення (згідно постанови судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 15.11.2012 у справі№5-15кс 12).

В апеляціях:

-прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 , не оспорюючи кваліфікації дій та обґрунтованості засудження ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначив, що Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, який вступив в дію 24.12.20115 року, в частину 5 статті 72 КК України щодо зарахування строку попереднього ув`язнення були внесенні зміни, які діяли до 21.06.2017 року. При призначенні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30.10.2016 року по 21.06.2017 року включно на підставі ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі включно. Однак судом першої інстанції при ухваленні вироку не дотримано правил зарахування строку попереднього ув`язнення та незаконно зараховано день попереднього ув`язнення 21.06.2017 року за два дні позбавлення волі, таким чином суд першої інстанції не врахував положення Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» в редакції від 18.05.2017 року.

Просив змінити вирок суду першої інстанції в частині зарахування строку попереднього ув`язнення до строку відбування покарання, призначеного ОСОБА_8 та зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 19.06.2017 по 20.06.2017 року включно на підставі ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 21.12.2017 року включно. В іншій частині вирок залишити без змін.

-захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу в якій просила вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування своїх доводів захисник посилалась на те, що докази, покладені в основу обвинувального вироку у їх сукупності свідчать, що пред`явлене обвинувачення ОСОБА_8 є недоведеним, оскільки ані сторона обвинувачення під час розгляду справи в суді, ані суд в своєму обвинувальному вироку не надали достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом в їх сукупності свідчили б про вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Крім того, вказує, що судом першої інстанції під час розгляду справи були допущені грубі порушення норм кримінального процесуального закону. Так, сторона захисту звертала увагу суду на те, що під час досудового розслідування були допущені грубі порушення норм процесуального права, а саме пред`явлення особи для впізнання за фотознімками. Крім того, захист звертав увагу суду на протокол пред`явлення речей для впізнання за участю потерпілої ОСОБА_11 , в ході якого остання впізнала під №1 ніж, яким їй погрожував ОСОБА_8 , сторона захисту просила визначити цей протокол недопустимим доказом, але суд проігнорував вказане клопотання. Також захисник вказала на покази потерпілої ОСОБА_10 , яка спочатку зазначала, що не бачила обличчя особи, яка знаходилась біля магазину, при цьому в протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками вона впізнала ОСОБА_8 . Крім того, захисник в своїй апеляційній скарзі зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 не був присутній при оголошенні вироку, оскільки не був доставлений з Дніпровської УВП №4 у зв,язку з відсутністю вимоги суду першої інстанції.

Заслухав суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, думки обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу захисника з доповненнями, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є зокрема, є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду.
Згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Перевіривши надані матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції вказані вимоги процесуального закону належним чином не виконав.
Доводи сторони захисту про недостатню перевірку судом першої інстанції щодо кваліфікуючої ознаки розбою за ч. 3 ст. 187 КК України - проникнення у приміщення.

Відповідно до пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 , останній не вчиняв дій для проникнення у місця, доступ до яких у магазині обмежено. Не спростовані дані пояснення ОСОБА_8 ні потерпілою ОСОБА_11 , ні свідками.
Відповідно до постанови Великої палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року у справі № 569/1111/16-к, провадження № 13-14кс18, розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, за своєю правовою природою є складеним злочином. Даний склад поєднує у собі декілька діянь, кожне з яких становить самостійний злочин. Так, розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, об`єднує в собі напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (ч. 1 ст. 187 КК України) та незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи (ч. 1 ст. 162 КК України). При цьому посягання, передбачене ч. 1 ст. 162 КК України, відіграє роль ознаки, що створює кваліфікований склад розбою.

Хоча в диспозиції ч. 3 ст. 187 КК України й немає, як у ст. 162 КК України, вказівки на незаконність проникнення в приміщення, проте це випливає із сутності та завдань закону України про кримінальну відповідальність, адже КК України визначає, які суспільно небезпечні діяння є злочинами та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили. Отже, правомірні та законні дії особи не можуть вважатися суспільно небезпечним, винним діянням (злочином) і тим більше не можуть вважатись ознакою, яка утворює кваліфікований склад злочину, що обумовлює визначення більш суворої міри покарання.
Вирішальним при визначенні законності/незаконності входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення або перебування в ньому під час вчинення розбою, є режим доступу до об`єкта (вільний/обмежений).
Відповідно, наявність режиму вільного доступу до приміщення свідчить про законність входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення та правомірне її перебування там, а отже, виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення», навіть якщо особа потрапила в приміщення з умислом заволодіти чужим майном.
Для правильної кримінально-правової кваліфікації дій особи за ч. 3 ст. 187 КК України також важливим є встановлення спрямованості умислу особи. Так, для основного складу розбою характерним є наявність в особи умислу на заволодіння чужим майном. Саме тому, вирішуючи питання про наявність у діях особи ознаки «проникнення» при вчиненні розбою, слід звертати увагу на наявність умислу на заволодіння чужим майном. Дана кваліфікуюча ознака має місце лише тоді, коли проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища здійснювалося з метою заволодіння чужим майном. Проте не можна кваліфікувати як такі, що вчинені з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, дії особи, яка потрапила до житла, іншого приміщення чи сховища без умислу заволодіти чужим майном, однак заволоділа ним.
Порушення, які перешкоджають суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження і постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК, визнаються істотними та тягнуть за собою його зміну або скасування.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.
Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення та такими, що перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Згідно із ч.2 ст.318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов,язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Положеннями п.3 ч.2 ст. 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 щодо ухвалення судом вироку за відсутност обвинуваченогоі знайшли своє підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Так, 21 грудня 2017 року відповідно до журналу судового засідання (а.с.п.10 т.2) проголошення судового рішення, роз,яснення його змісту, порядку і строку оскарження відбувались з 13 години 05 хвилини до 13 години 21 хвилини, тоді як цього дня з Дніпровської установи виконання покарань №4 обвинувачений ОСОБА_8 згідно із повідомленням зазначеної установи не етапувався за межі установи у зв,язку з відсутністю вимоги Новомосковського міськрайсуду Дніпропетровської області (а.с.п.36 т.2), тобто під час судового засідання, що свідчить про відсутність обвинуваченого в зазначеному судовому засіданні. Також матеріали кримінального провадження не містять даних, що в цей день їм було вручено копію вироку, що є порушенням вимог ч.6 ст.376 КПК України, та підтверджує доводи захисника про проведення зазначеного судового засідання, в якому було проголошено вирок, в відсутність обвинуваченого.

Допущене порушення свідчить про недотримання прав обвинуваченого та є підставою відповідно до п.3 ч.2 ст. 412 КПК України для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції згідно із вимогами п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

Як витікає з положень п.2), п.3) ч.1 ст.419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви прийнятого рішення, в тому числі в частині запобіжного заходу, а в резолютивній частині- рішення щодо запобіжного заходу.
Колегія суддів вважає, що обраний запобіжний захід, застосований до ОСОБА_8 у вигляді взяття під варту, слід залишити до 01 жовтня 2018 року, оскільки обвинуваченіий раніше судиміий, що свідчить про продовження існування ризиків в цьому кримінальному провадженні, передбачених п.п.1,5 ч.1 ст.177 КПК України.

При новому розгляді суду належить врахувати наведене, детально дослідити обставини кримінального правопорушення, допитати свідків, в разі необхідності понятих, потерпілу, обвинуваченого та перевірити доводи прокурора стосовно зарахування строку попереднього ув`язнення до строку відбування покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 , засудженого за ч. 3 ст. 187 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_8 до 01 жовтня 2018 року.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4