АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1564/18 Справа № 194/346/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 вересня 2018 року м. Дніпро

Апеляційний суд Дніпропетровської області в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 травня 2018 року, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000786, щодо

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_7 ,

ОСОБА_9 ,

(в режимі відеоконференції) ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_8 ,

ОСОБА_6 ,

ОСОБА_12 ,

ВСТАНОВИВ:

За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 травня 2018 року:

ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 24 грудня 2015 року (початок перебування під вартою) по 20 червня 2017 року (до дня набрання чинності закону про внесення змін до ч. 5 ст. 72 КК України) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
ОСОБА_10 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацїєю всього належного йому майна.
Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_10 строк його попереднього ув`язнення з 24 грудня 2015 року (початок перебування під вартою) по 20 червня 2017 року (до дня набрання чинності закону про внесення змін до ч. 5 ст. 72 КК України) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
ОСОБА_9 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацїєю всього належного йому майна.
Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з 23 грудня 2015 року (початок перебування під вартою) по 20 червня 2017 року(до дня набрання чинності закону про внесення змін до ч. 5 ст. 72 КК України) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів в провадженні.
Як установив суд, 19 грудня 2015 року у вечірній час доби ОСОБА_7 вступив в злочинну змову з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , направлену на таємне викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_13 , за місцем її мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , та з метою доведення свого злочинного умислу до кінця прибув 21 грудня 2015 року о 03:00 год. до території вищезазначеного домоволодіння, де реалізуючи єдиний, спільний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, залишився на вулиці з метою попередження співучасників у разі наближення людей та їх можливого викриття, внаслідок чого ОСОБА_7 таємно, заволодів чужим майном, а саме грошима в сумі 1174 грн., золотим кільцем, золотим ланцюжком, двома золотими медальйонами, трьома парами золотих сережок, парою срібних сережок, срібним кільцем, чим спричинили потерпілій ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 23479 грн.
19 грудня 2015 року в вечірній час доби ОСОБА_10 вступив в злочинну змову з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , направлену на таємне викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_14 , за місцем її мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , та з метою доведення свого злочинного умислу до кінця прибули 21 грудня 2015 року о 03:00 год. до території вищезазначеного домоволодіння, де реалізуючи єдиний, спільний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_9 шляхом пошкодження балконної двері проникли через другий поверх до приміщення будинку, де у ході вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_10 вийшов за межі попередньої змови між ними та за допомогою кухонного ножа, який знаходився в приміщенні та належить потерпілій ОСОБА_13 , здійснив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, а ОСОБА_9 в свою чергу використав дії ОСОБА_10 , внаслідок чого заволоділи чужим майном, а саме грошима в сумі 1174 грн., золотим кільцем, золотим ланцюжком, двома золотими медальйонами, трьома парами золотих сережок, парою срібних сережок, срібним кільцем, чим спричинили потерпілій ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 23479 грн.
В апеляційний скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого,просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, яке є співрозмірним його діянням та особі обвинуваченого; в частині зарахування у строк покарання попереднього ув`язнення у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 у строк покарання зарахувати попереднє ув`язнення з 24 грудня 2015 року (початок перебування під вартою) до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Також просить задовольнити клопотання ОСОБА_7 про застосування до нього амністії та звільнити від відбування призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду від 10 травня 2018 року покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі п. «в» ст.ст. 1, 4 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги посилається на те, що суд не належним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, роль ОСОБА_7 при вчиненні ним злочину, а також ті обставини, що у ОСОБА_7 на утриманні неповнолітній син, відсутність скарг за місцем проживання останнього, його відношення до вчиненого, наявність обставин, які пом`якшують покарання відповідно до ч. 1 статті 66 КК України. Вважає, що суд невірно застосував норму права, не зарахувавши в строк попереднього ув`язнення весь термін перебування під вартою ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вказує на те, що на час проголошення вироку ОСОБА_7 відбув більше половини призначеного судом основного покарання, а тому він відноситься до кола осіб, визначених ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», та підпадає під дію цього закону.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить змінити вирок суду відносно ОСОБА_9 в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України та зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання попереднє ув`язнення з 23 грудня 2015 року по день набрання законної сили вироком суду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційний скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просить змінити вирок суду відносно ОСОБА_7 ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , виправивши у вступній частині зазначеного вироку відомості про закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа, з «ч. 2 ст. 187 КК України» на «ч. 3 ст. 187 КК України» та виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що пом`якшує покарання обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 - щире каяття.

Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги посилається на те, що відповідно до вироку суду у вступній частині зазначено, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, в той час як відповідно до обвинувального акту вони обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України. Тобто, судом в порушення вимог ст. 374 КПК України невірно зазначено правову кваліфікацію кримінального правопорушення, в якому обвинувачуються ОСОБА_10 та ОСОБА_9 . Вказує на те, що у ході судового розгляду вказані складові щирого каяття не встановлено, тому суд в судовому рішенні невірно застосував закон України про кримінальну відповідальність та безпідставно застосував до обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття. Так, судом не враховано той факт, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_10 у ході досудового розслідування та на початку судового розгляду не визнавали себе винними у вчиненні кримінального правопорушення, а визнання ними своєї провини стало можливим лише після дослідження доказів по кримінальному провадженню, на яких ґрунтується обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка вважала, що апеляційні скарги захисників обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України та зарахування обвинуваченим у строк покарання попереднього ув`язнення по день набрання законної сили вироком суду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі підлягають задоволенню і просила задовольнити апеляційні вимоги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, частково, виключивши з мотивувальної частини вироку обставину, що пом`якшує покарання обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 - щире каяття, пояснення захисників обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 - адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 на підтримку апеляційних скарг захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , пояснення обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на підтримку апеляційних скарг захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_8 підлягають задоволенню, а апеляційна скарга прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не підлягає задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,та правильність кваліфікації їх дій в апеляційних скаргах прокурором та захисниками не оспорюються.
Посилання в апеляційній скарзі прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на необхідність виправлення у вступній частині зазначеного вироку відомостей про закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа, з «ч. 2 ст. 187 КК України» на «ч. 3 ст. 187 КК України» є безпідставним, оскільки ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 травня 2018 року виправлено описку у вступній частині вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 травня 2018 року з вказівкою вважати вірним, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Доводи апеляційної скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, про виключення з мотивувальної частини вироку обставини, що пом`якшує покарання обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 - щире каяття, також є необгрунтованими.
До обставин, що пом`якшують покарання, суд обгрунтовано відніс щире каяття у скоєному, враховуючи відношення обвинувачених до скоєного, які свою вину у пред`явленому обвинуваченні визнали в повному обсязі, під час давання показань заявили про щире каяття в тому, що сталося, обвинувачені ОСОБА_15 та ОСОБА_9 попросили вибачення у потерпілої.
Щодо доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_6 про надмірно суворе покарання, то, на думку апеляційного суду, вони не заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У кримінальному провадженні, як видно із його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_7 призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду встановлено, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_10 перебувають під вартою з 24 грудня 2015 року, а обвинувачений ОСОБА_9 - з 23 грудня 2015 року, злочин вчинили 21 грудня 2015 року.

Враховуючи правовий висновок Великої Палати Верховного суду щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), викладений в постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у провадженні № 13-31кс18, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність задоволення доводів захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України та зарахування обвинуваченим у строк покарання попереднє ув`язнення по день набрання законної сили вироком суду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, викладених в апеляційних скаргах, та застосування до обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 положень Закону України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року та зарахування обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк тримання їх під вартою до набрання чинності вироку, ухваленого щодо них, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України.

При застосуванні до обвинуваченого ОСОБА_10 норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), щодо якого апеляційна скарга не надходила, апеляційний суд керується вимогами ч. 2 ст. 404 КПК України, за якою якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Крім того, згідно вироку суд першої інстанції відмовив ОСОБА_7 у застосуванні амністії на тій підставі, що він не відноситься до кола осіб, до який застосовується Закон України Про амністію у 2016 році.

Відповідно до ст. 4 Закону України Про амністію у 2016 році від 22 грудня 2016 року підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, особи, зазначені у статті 1 цього Закону, засуджені за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років, якщо на день набрання чинності цим Законом вони відбули не менше половини призначеного строку основного покарання.

Згідно з п в ст. 1 зазначеного Закону підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, особи, зокрема, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за вчинення умисного злочину і дії його судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України.

Відповідно до ст. 12 КК України зазначений злочин є тяжким злочином, оскільки за його вчинення передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років.

Як вбачається з матеріалів провадження строк відбування покарання (5 років 6 місяців позбавлення волі) ОСОБА_7 визначено з 24 грудня 2015 року. Отже, станом на день набрання чинності Закону України Про амністію у 2016 році (06 вересня 2017 р.) ОСОБА_7 відбув більше половини призначеного строку основного покарання.

Згідно з матеріалами справи та вироком суду ОСОБА_7 має на утриманні дитину ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Отже, обставини, які б заперечували застосуванню щодо обвинуваченого ОСОБА_7 положень Закону України Про амністію у 2016 році від 22 грудня 2016 року вивченням матеріалів провадження не встановлено.

Виходячи з наведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 є суб`єктом Закону України Про амністію у 2016 році, а тому районний суд необгрунтовано відмовив останньому у застосуванні щодо нього амністії.

З цих підстав апеляційний суд вважає, що доводи захисника ОСОБА_6 про необхідність застосування до ОСОБА_7 амністії також є обгрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

З урахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 травня 2018 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_7 , ОСОБА_10 строк їх попереднього ув`язнення з 24 грудня 2015 року по 10 вересня 2018 року - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з 23 грудня 2015 року по 10 вересня 2018 року - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ст.4 Закону України Про амністію у 2016 році від 22 грудня 2016 року ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі, призначеного йому за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 травня 2018 року, звільнити з-під варти в залі судового засідання.
В решті вирок щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту постановлення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.
Судді

________________ _________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4