Справа №489/2851/17 08.05.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/784/328/18 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
8 травня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002606, за апеляційною скаргою прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 листопада 2017 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, який має середньо-спеціальну освіту, офіційно непрацевлаштованого, неодруженого, такого, що не має судимості в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурори ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачений ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_10 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України та призначити: за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді арешту строком на 6 (шість) місяців; На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на (три) роки.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 190 КК України та призначено за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; за ч. 1 ст. 190 КК України покарання у виді арешту строком на (шість) місяців.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на засудженого обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання стосовно речових доказів та судових витрат.
Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Не оспорюючи висновки суду щодо кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого, вважає вирок суду першої інстанції є незаконним в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання.
При ухваленні вироку, на думку апелянта, суд першої інстанції не надав належної оцінки даним про особу обвинуваченого, який офіційно ніде не працює, негативно характеризується, перебуває на обліку в наркологічному диспансері з 2013 року, як наркозалежна особа та особа, що зловживає спиртними напоями.

Крім того, на переконання апелянта, судом першої інстанції залишено поза увагою те, що ОСОБА_7 матеріальна шкода потерпілій не відшкодована, а також той факт, що ОСОБА_7 хоча і вважається не судимим в силу ст. 89 КК України, проте раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини, що свідчить про те, що обвинувачений на шлях виправлення не став та продовжує протиправну діяльність.

Вказує, що раніше до ОСОБА_7 вже тричі застосовувався інститут умовного засудження, але останній для себе висновків не зробив та через 3 місяці після закінчення випробувального терміну знову вчинив два аналогічні кримінальні правопорушення, одне з яких відноситься до тяжкого корисливого злочину.

На думку апелянта, при призначенні покарання суд першої інстанції безпідставно послався на обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, а саме-щире каяття.

Вважає, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання не сприятиме його виправленню та може створити у обвинуваченого та інших осіб, схильних до вчинення аналогічних злочинів, хибне уявлення про безкарність за вчинення злочинів і не зможе запобігти вчиненню ним нових злочинів.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом визнано доведеним, що 24 травня 2017 року приблизно о 18:00 год. ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, прибув до будинку АДРЕСА_3 , де переконався, що були відсутні його мешканці, через незачинені двері проник до будинку, звідки таємно викрав належне ОСОБА_11 майно, а саме ноутбук «Lenovо IdealPad B590A» (59-366082), вартістю 2000 грн. Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв своїми протиправними діями потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.
26 травня 2017 року приблизно о 14:00 год. ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 31-А по вул. Південній в м. Миколаєві, у невстановленої в ході досудового розслідування особи незаконно придбав медичний шприц ємкістю 2 мл куб. з особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм, масою в перерахунку на суху речовину 0,0197 г, для особистого вживання без мети збуту.
Цього ж дня (26 травня 2017 року) о 15:00 год. ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 178 КУпАП, за вживання спиртних напоїв в громадському місці на зупинці громадського транспорту «Південна», розташованої по проспекту Боявленському в м. Миколаєві. Під час особистого обшуку в ОСОБА_7 було виявлено та вилучено медичний шприц ємкістю 2 мл. куб. з особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм, масою в перерахунку на суху речовину 0,0197 г.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційний скарзі, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які вважали її безпідставною, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарг в її межах, суд визнає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Виходячи з положень підпункту «c» п. 3 ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основних свобод» кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
Право на ефективний захист як основну ознаку справедливого судового розгляду, Європейський суд з прав людини висловив в рішенні у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року (п.262).

Згідно ст. 59 Конституції України, кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України, щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, з моменту встановлення цих вад, участь захисника у кримінальному провадженні є обов`язкова.
Однак, вказаних вимог Закону суд першої інстанції не дотримався.
Так, як слідує з матеріалів кримінального провадження, а саме довідки обласного наркологічного диспансеру, ОСОБА_7 з 2013 року перебуває на обліку в Обласному наркологічному диспансері з діагнозом: розлад психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів, каннабіноїдів, ефедрону, синдром залежності, зловживання алкоголем.
За такого, з моменту дослідження судом першої інстанції вказаної довідки (29 листопада 2017 року) участь захисника була обов`язковою. В порушення цього суд першої інстанції не звернув уваги на зазначений факт, та розглянув справу без участі захисника.
Таким чином, право обвинуваченого ОСОБА_7 на захист було порушено, судове провадження було здійснено за відсутності захисника, участь якого була обов`язкова.
Вказані порушення кримінального процесуального закону України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, в зв`язку з чим, вирок суду відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.
При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, розглянути кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дати належну правову оцінку діям ОСОБА_7 , перевірити доводи викладені прокурором в апеляційній скарзі та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 412, 415, 416, 419, 424, 532 КПК України,

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: