Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/356/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 391 КК України Доповідач у суді ІІ-ї інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.07.2018 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000301 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 на вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 27 березня 2018 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Артемівськ Перевальського району Луганської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 , судимого вироком Міловського районного суду Луганської області від 20 лютого 2012 року, за ч.1 ст.115, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70 КК України на 12 років позбавлення волі;
визнано винуватим та призначено покарання за ст. 391 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до даного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Міловського районного суду Луганської області від 20 лютого 2012 року 4 роки 6 місяців позбавлення волі, і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції ЗУ №838 - VІІІ від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_8 у строк відбуття покарання на попереднє ув`язнення по даному кримінальному провадженню з 02.11.2016 року по 20.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 27 березня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у злісній непокорі законним вимогам адміністрації установи виконання покарань будучи особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери), за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 з 19 липня 2012 року відбуває покарання в установі виконання покарань, а саме, в Петрівській виправній колонії Управління Державної пенітенціарної служби України в Кіровоградській області № 49, розташованій за адресою: Кіровоградські область Петрівський район село Новий Стародуб вулиця Польова, № 1.
За час відбування покарання ОСОБА_8 зарекомендував себе з негативної сторони: допустив 139 (сто тридцять дев`ять порушень) вимог режиму відбування покарання, за що притягувався до дисциплінарної відповідальності, в тому числі 10 (десять) разів поміщався до дисциплінарного ізолятора установи та 2 (два) рази переводився до приміщень камерного типу строком на 1 (один) місяць кожного разу, тобто, переводився до приміщення камерного типу (одиночної камери), останній раз протягом року, а саме, 11 квітня 2016 року. Незважаючи на це, ОСОБА_8 на шлях виправлення не став і вчинив умисні протиправні дії при наступних обставинах:
Відповідно до наказу № 28о/д від 13 червня 2016 року Петрівської виправної колонії Управління Державної пенітенціарної служби України в Кіровоградській області, у зв`язку з проведенням поточного капітального ремонту камери № 9, згідно плану роботи відділу нагляду і безпеки Петрівської виправної колонії № 49 на 2016 рік, затвердженого начальником даної установи від 13 червня 2016 року, засуджених які перебувають у камері № 16, потрібно перевести до камери № 9.
По закінченню ремонтних робіт, 13 червня 2016 року, близько 14 години 35 хвилин, засудженому ОСОБА_8 представниками адміністрації Петрівської виправної колонії Управління Державної пенітенціарної служби України в Кіровоградській області № 49, а саме: черговим помічником начальника установи ОСОБА_9 в присутності начальника відділу нагляду і безпеки ОСОБА_10 та в.о. заступника начальника відділу СВПР ОСОБА_11 і заступника ЧПНУ ОСОБА_12 , висунуто вимогу залишити камеру №16 дільниці посиленого контролю та перейти до камери № 9 дисциплінарного ізолятора Петрівської виправної колонії Управління Державної пенітенціарної служби України в Кіровоградській області (№49), на що засуджений ОСОБА_8 в категоричній формі відмовився виконувати законну вимогу представників адміністрації установи, при цьому висловився нецензурною лайкою в адресу співробітників виправної установи.
Після чого, засудженому ОСОБА_8 було доведено та роз`яснено відповідальність за вчинення умисних протиправних дій у вигляді непокори вимогам адміністрації виправної установи, передбачені ст.391 КК України та вдруге висунуто вимогу залишити камеру №16 дільниці посиленого контролю та перейти до камери №9 дисциплінарного ізолятора Петрівської виправної колонії Управління Державної пенітенціарної служби України в Кіровоградській області (№49), на що засуджений ОСОБА_8 також в категоричній формі відмовився виконати законні вимоги адміністрації. Після другої вимоги тими ж самими представниками установи виконання покарань засудженому ОСОБА_8 втретє було висунуто вимогу залишити камеру №16 дисциплінарного ізолятора та перейти до камери №9 дисциплінарного ізолятора Петрівської виправної колонії Управління Державної пенітенціарної служби України в Кіровоградській області (№49), роз`яснені вимоги ст. 391 КК України, однак, засуджений ОСОБА_8 знову в категоричній формі відмовився виконувати законні вимоги адміністрації установі виконання покарань.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікацію своїх дій, просив змінити вирок суду першої інстанції та зарахувати йому увесь час його попереднього ув`язнення по попередньому кримінальному провадженню по якому він був засуджений та по даному кримінальному провадженню за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) по день набрання вироком законної сили. Свої вимоги обґрунтував тим, що судом першої інстанції допущено порушення ст.413 КПК України, а саме неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у застосуванні Закону про кримінальну відповідальність яке не підлягає застосуванню, тобто Закон який погіршує становище особи не має зворотної дії у часі, що передбачено у ст.. 5 КК України .Відповідно до ч.4 ст.5 КК України якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Отже Закон від 18.05.2017 року №2046-VІІІ яким погіршено зарахування особам часу попереднього ув`язнення за ч. 5 ст. 72 КК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікацію дій ОСОБА_8 , просив змінити вирок суду першої інстанції у частині застосування положень ч.5 ст. 72 КК України. Зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції ЗУ №838-УІІІ від 26.11.2015 року) його попереднє ув`язнення у даному кримінальному провадженні в період з 02.11.2016 року по день набрання вироком законної сили включно, мотивуючи тим, що в постанові Верховного Суду Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 13.03.2018 року відносно ОСОБА_13 , викладено висновок щодо застосування норми права при зарахуванню строку попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, відповідно до якого у випадку, коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VІІІ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України № 2046-VІІІ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, яким погіршуватиметься становище цієї особи.
Вказав, що відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, на переконання сторони захисту обвинуваченому ОСОБА_8 , слід перерахувати строк попереднього ув`язнення з 02.11.2016 року по момент винесення рішення за наслідками розгляду вказаної апеляційної скарги, тобто по момент вступу вироку в законну силу, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі відповідно до ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону України від 26.11.2015 року).

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подані апеляційні скарги, прокурора про залишення вироку суду першої інстанції без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, дотримуючись меж перегляду судових рішень визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з таких підстав.

Перевіривши законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, в межах поданих апеляцій, колегія суддів доходить висновку, що досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 гл.28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи та є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 391 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, крім визнання своєї вини, в повному обсязі доведена матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження учасниками процесу не оспорюються, колегія суддів вирок суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Отже, оцінивши по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції правильно дійшов висновку про доведеність пред`явленого обвинувачення за ст. 391 КК України, винність ОСОБА_8 у вчиненні та правильної кваліфікації його дій, як злісна непокора вимогам адміністрації виправної установи.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який негативно характеризується за місцем відбування покарання, раніше судимий, даний злочин вчинив у період відбуваня покарання за вироком Міловського районного суду Луганської області від 20 лютого 2012 року, згідно якого він був засуджений за ч.1 ст.115, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70 КК України на 12 років позбавлення волі. Врахував відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання та призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі за вчинене кримінальне правопорушення в межах санкції інкримінованої статті кримінального закону із застосуванням ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутної частини покарання за попереднім вироком Міловського районного суду Луганської області від 20 лютого 2012 року, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та перевиховання та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень.

Доводи обвинуваченого та його захисника про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність і, зокрема, положень ч. 5 ст. 72 КК є необґрунтованими та безпідставними.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.
Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_8 як до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК України викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі).
Тому судом першої інстанції із урахуванням положень ч. 2 ст. 5 КК було правильно прийнято рішення про зарахування засудженому періоду попереднього ув`язнення, по даному кримінальному провадженню з 02.11.2016 року до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року.

Також безпідставними є доводи обвинуваченого викладені в апеляційній скарзі стосовно того, що йому слід зарахувати, на підставі положень ч.5 ст.72 КК України, попереднє ув`язнення за попереднім вироком Міловського районного суду Луганської області від 20 лютого 2012 року згідно якого він був засуджений за ч.1 ст.115, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70 КК України на 12 років позбавлення волі.
Так, відповідно до Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, згідно положень ч. 5 ст. 72 КК України, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Разом із тим, законні підстави для зарахування строку попереднього ув`язнення та відбутого строку покарання по попередньому кримінальному провадженню у межах даного кримінального провадження із розрахунку один день попереднього увезення за два дні позбавлення волі відсутні.

На підставі викладеного, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду першої інстанції є законним, мотивованим та обґрунтованим підстави для його зміни чи скасування відсутні, а тому апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 27 березня 2018 року стосовно ОСОБА_14 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_15 Ремез