АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 766/5281/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/755/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст.185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0005422 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 та першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 27.06.2018 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 06.11.2014 року з урахуванням змін, внесених ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 15.04.2015 року за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі,
-вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 11.11.2014 року за ч. 1 ст. 304, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст.70, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,
-ухвалою Суворовського районного суду м. Херсона від 15.06.2015 року в порядку виконання вироків застосовано покарання за наявності кількох вироків: на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 06.11.2014 року та вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 11.11.2014 року постановлено вважати ОСОБА_8 засудженим до 5 років 01 місяця позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 взнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 06.11.2014 року та вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 11.11.2014 року, (враховуючи при цьому те, що питання про виконання цих вироків вирішено ухвалою Суворовського районного суду м. Херсона від 15.06.2015 року) і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 (два) місяці з поміщенням для відбування покарання до кримінально виконавчої установи закритого типу. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України зараховано в строк покарання ту частину покарання, що відбута за вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 06.11.2014 року та вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 11.11.2014 року (враховуючи при цьому те, що питання виконання цих вироків було вирішено ухвалою Суворовського районного суду м. Херсона від 15.06.2015 року).Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався. Початок строку відбування покарання обчислено з 27 червня 2018 року. Вирішено питання про речові докази і судові витрати
Суд встановив, що ОСОБА_8 в період часу з 21:00 год. 06.10.2013 року до 22:35 год. 13.10.2013 року (більш точний час не встановлено), за попередньою змовою з невстановленою особою, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, та бажаючи їх настання діючи з корисливих спонукань, таємно, шляхом демонтажу листа металочерепиці на даху, та, у подальшому відкриття замка вхідних дверей проникли до приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого у парку ім. Леніна по просп. Ушакова в м. Херсоні, звідки викрали установку для шаурми МО73 Pimak, вартістю 3000 грн., витяжку «Vento Lux», вартістю 2000 грн. та мікрохвильову піч «Vimar» вартістю 2000 грн., що належать ОСОБА_10 , чим заподіяли останньому матеріальну шкоду на загальну суму 7000 грн.
Крім того, ОСОБА_8 в період часу з 22:00 год. до 22:35 год. 13.10.2013 року (більш точний час не встановлено), за попередньою змовою з невстановленою особою, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, та бажаючи їх настання, діючи з корисливих спонукань, таємно, повторно, шляхом вільного доступу через вхідні двері, замки якого були пошкоджені раніше, проникли до підсобного приміщення тенісного корту, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , звідки викрали холодильник вітринний «Pepsi», вартістю 4000 грн., холодильник вітринний «Добрий» вартістю 4000 грн., холодильник вітринний «Оболонь» вартістю 5662,15 грн. та музикальну установку «Music Plat Box», вартістю 7300 грн. що належать ОСОБА_10 , чим заподіяли останньому матеріальну шкоду на загальну суму 20962,15 грн.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі захисник просить вирок змінити зв`язку із неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог КПК, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 14.07.2014 року по 15.04.2015 року та з 09.10.2015 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Строк відбування покарання обчислювати з 14.07.2017 року. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно не зарахував вказані періоди перебування ОСОБА_8 у СІЗО в зв`язку із розглядом кримінальних проваджень в строк відбування покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК в редакції ЗУ від 26.11.2015 року та помилково визначив строк відбування ним покарання з 27.06.2018 року, а не з 14.07.2014 року, крім того помилково застосував принцип ст. 71 КК при призначенні остаточного покарання, хоча остаточне покарання мало бути призначене ОСОБА_8 за сукупністю злочинів.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. У резолютивній частині вироку уточнити принцип призначення ОСОБА_8 покарання за правилами ч.1 ч. 4 ст. 70 КК України та вказати, що на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 06.11.2014 та Суворовського районного суду м. Херсона від 11.11.2014 року, остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд, правильно встановивши підстави для призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, у резолютивній частині вироку безпідставно вказав про часткове приєднання невідбутої частини покарання за попередніми вироками, тобто визначив принцип призначення остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України, яка в даному випадку не повинна була застосовуватись.

Захисник підтримав обидві апеляційні скарги, уточнивши про необхідність зарахування в строк відбування ОСОБА_8 покарання строку попереднього ув`язнення, виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 14.07.2014 року по 15.04.2015 року та з 09.10.2015 по день набрання вироком законної сили з огляду на позицію Великої палати Верховного Суду, викладену у Постанові від 29.08.2018 року.

Прокурор ОСОБА_6 підтримала скаргу прокурора та просила її задовольнити, апеляційну скаргу захисника просила залишити без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, позиції прокурора та захисника, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, в апеляційних скаргах не оспорюється.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в ч.ч. 1-3 цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.
Як вбачається з оскаржуваного вироку суд, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців та враховуючи, що вказані злочини вчинені ним до ухвалення попередніх вироків, суд правильно встановив, що у даному випадку підлягають застосуванню правила ч. 4 ст. 70 КК України.
Враховуючи, що на підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання призначається за правилами, передбаченими у ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України, при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання суд повинен був застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складення покарань, проте замість цього вказав на часткове приєднання до призначеного за цим вироком покарання, невідбутної частини покарання за попереднім вироком, що передбачено ст. 71 ч. 1 КК України, яка у даному випадку не може бути застосована.
Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК з уточненням в його резолютивній частині порядку призначення остаточного покарання.
При оцінці апеляційних вимог захисника про зарахування у строк відбування ОСОБА_8 покарання за цим вироком, строку попереднього ув`язнення з 14.07.2014 по 15.04.2014 та з 09.10.2015 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та зміни вироку в частині початку строку відбування покарання колегія суддів виходить з наступного.
Враховуючи, що ОСОБА_8 на день ухвалення оскаржуваного вироку відбував покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком, суд першої інстанції, правильно обчислив строк відбування ним покарання за новим вироком з дати ухвалення вироку 27.06.2018 року, зарахувавши в строк відбування покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів покарання, покарання, відбуте ним за попередніми вироками, тому підстав для обчислення строку відбування ОСОБА_8 покарання з 14.07.2014 року, як про це просить захисник колегія суддів не вбачає.
Разом з цим, як правильно зазначає в апеляційній скарзі захисник, суд безпідставно не зарахував в строк відбування ОСОБА_8 призначеного цим вироком на підставі ч. 4 ст. 70 КК остаточного покарання, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 за вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 06.11.2014 року та періоди перебування його в дільниці СІЗО при Херсонській ВК № 61 в зв`язку з участю в судових засіданнях у даному кримінальному провадженні.
Так, 24.12.2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-УІІІ від 26.11.2015 року, відповідно до якого зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

При цьому, у строк попереднього ув`язнення включається зокрема строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0002669, вирок в якому щодо нього ухвалено Комсомольським районним судом м. Херсона 06.11.2014 року перебував під вартою з 14.07.2014 року (дати затримання) до 15.04.2015 року (дати набрання вказаним вироком законної сили).

Крім того, для забезпечення його участі в судових засіданнях Херсонського міського суду Херсонської області та Апеляційного суду Херсонської області у провадженні, вирок в якому є предметом апеляційного оскарження, ОСОБА_8 тримався в дільниці СІЗО при ВК № 61 з 31.10.2016 року по 17.09.2018 року.

Таким чином, відповідно до п. п. «в», «г» ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року вказані періоди перебування ОСОБА_8 під вартою в рамках кримінального провадження № 0002669 та перебування його в період відбування покарання в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді цього кримінального провадження, підлягають зарахуванню в строк відбування покарання виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по день набрання вироком законної сили, на чому слушно наполягає захисник.

Вимоги захисника про зарахування періоду перебування ОСОБА_8 , який відбував покарання, в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження з 09.10.2015 року не є обґрунтованими, оскільки кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 надійшло до Херсонського міського суду 02.11.2016 року і обвинувачений прибув до дільниці СІЗО при ВК № 61 для участі в судових засіданнях 31.10.2016 року (а.п. 19).

Виходячи з наведеного, доводи апеляційної скарги захисника про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, є частково обґрунтованими.

Апеляційні доводи захисника щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог КПК, у скарзі не мотивовані та жодним чином не обґрунтовані, тому не можуть бути прийняті до уваги.

На підставі викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню у повному обсязі, апеляційна скарга захисника - частково, а вирок суду зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Керуючись ст.ст.404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити повністю.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 27.06.2018 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання та зарахування в строк відбування покарання періоду попереднього ув`язнення змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироками Комсомольського районного суду м. Херсона від 06.11.2014 року, Суворовського районного суду м. Херсона від 11.11.2014 року, вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці, зарахувавши в строк остаточно призначеного покарання, покарання, часткове відбуте ним за попередніми вироками Комсомольського районного суду м. Херсона від 06.11.2014 та Суворовського районного суду м. Херсона від 11.11.2014 - з 14.07.2014 по 17.09.2018 року.
На підставі п. п. «в», «г» ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-УІІІ від 26.11.2015 року зарахувати в строк відбування ОСОБА_8 покарання за вироком Херсонського міського Херсонської області від 27.06.2018 року строк тримання його під вартою на стадії досудового розслідування та під час судового розгляду кримінального провадження з 14.07.2014 року (дати затримання) по 15.04.2015 року (дати набрання вироком законної сили вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 06.11.2014 року) та період перебування в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження з 31.10.2016(дати прибуття до дільниці СІЗО при Херсонській ВК № 61) по 17.09.2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_8 з-під варти за відбуттям строку покарання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим в цей же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2