АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/793/17/18 Справа № 2314/8974/12 Категорія: ч.1 ст. 263, ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 262, ч. 3 ст. 289, п.п. 6, 12, 13 ч.2 ст. 115 КК України Головуючий по першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
про відвід

10 травня 2018 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси заяву обвинуваченого ОСОБА_7 про відвід суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та заяву захисника ОСОБА_10 про відвід судді ОСОБА_3 у кримінальному провадженні за апеляційними скаргами ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 31 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 262, ч. 3 ст. 289, п. 6, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289, п. 6, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України,-

в с т а н о в и л а :
Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 31 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.187, ч.4 ст.187, ч.2 ст.262, ч.3 ст.289, п. 6, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити йому покарання: - за ч.1 ст.263 КК України - 3 роки позбавлення волі; - за ч.2 ст.187 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; - за ч.4 ст.187 КК України - 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; - за ч.2 ст.262 КК України - 8 років позбавлення волі; - за ч.3 ст.289 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; - за п. 6, 12, 13, ч.2 ст.115 КК України - 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у вигляді 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Зараховано в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 29.12.2009 року по 20.06.2017 року включно, з урахуванням ч. 5 ст. 72 КК України, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі та становить 14 років 11 місяців 14 днів позбавлення волі, та з 21.06.2017 року по 19.09.2017 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 1 день позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.187, ч.4 ст.187, ч.3 ст.289, п. 6, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України і призначити йому покарання: - за ч.1 ст.263 КК України - 3 роки позбавлення волі; - за ч.2 ст.187 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; - за ч.4 ст.187 КК України - 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке власністю засудженого; - за ч.3 ст.289 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; - за п. 6, 12, 13, ч.2 ст.115 КК України - 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

ОСОБА_8 виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.262 КК України, в зв`язку з відсутністю складу злочину.

Зараховано в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 29.12.2009 року по 20.06.2017 року включно, з урахуванням ч. 5 ст. 72 КК України, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі та становить 14 років 11 місяців 14 днів позбавлення волі, та з 21.06.2017 року по 06.07.2017 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 1 день позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не обирався.

Не погоджуючись з вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 31 січня 2018 року, ОСОБА_8 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить вказаний вирок скасувати та ухвалити виправдувальний вирок відносно нього з підстав недоведеності вини та недостатності доказів.

Не погоджуючись з вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 31 січня 2018 року, прокурора звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильному застосуванню кримінального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину й особам засуджених внаслідок м`якості та істотного порушення кримінально-процесуального закону. Постановити новий вирок, яким на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є у власності засуджених.

Автоматизованою системою в якості доповідача визначено суддю ОСОБА_2 , в якості суддів- членів колегії визначено ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

До початку апеляційного розгляду обвинуваченим ОСОБА_7 заявлено відвід суддям ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 з підстав, передбачених ч. 1 ст. 76 КПК України, що унеможливлює їх участь у цьому кримінальному провадженні, мотивуючи тим, що суддя ОСОБА_2 приймав участь в суді апеляційної інстанції за апеляційними скаргами ОСОБА_7 щодо порушення суддями Придніпровського районного суду м. Черкаси його права на захист (29 серпня 2016 року суддя ОСОБА_2 ухвалював рішення за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 23 червня 2016 року про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову від 29 квітня 2016 року слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_12 про закриття кримінального провадження №0002799 від 21 грудня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 375 КК України; 11 листопада 2016 року суддя ОСОБА_2 ухвалював рішення за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21 червня 2016 року, якою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_13 від 26 листопада 2015 року про закриття кримінального провадження №0002374) та підтримав рішення суду 1 інстанції, а тому в обвинуваченого ОСОБА_7 є сумніви щодо неупередженості судді ОСОБА_2 .

Крім того, 23 травня 2016 року суддя ОСОБА_3 ухвалював рішення за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 01 квітня 2016 року, якою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_13 від 26 листопада 2015 року про закриття кримінального провадження №0002374; ; 30 березня 2016 року суддя ОСОБА_4 приймав участь в суді апеляційної інстанції за апеляціями прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_14 та ОСОБА_15 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27.04.2015 року, за результатами якого апеляційну скаргу прокурора задоволено повністю, апеляційні скарги ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та його захисників задоволено частково, вирок скасовано в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та справу направлено до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

До початку апеляційного розгляду захисником ОСОБА_10 заявлено відвід судді ОСОБА_3 з підстав, передбачених ст. 76 КПК України, що унеможливлює його участь у цьому кримінальному провадженні, мотивуючи тим, що 11 лютого 2010 року суддя ОСОБА_3 ухвалював рішення в суді 1 інстанції щодо надання дозволу на роздруківку з`єднань стільникового зв`язку абонента у кримінальній справі №.

Заслухавши пояснення судді, думку прокурора, обвинувачених та захисника щодо необхідності задоволення заяви ОСОБА_7 про відвід всього складу суду та заяви захисника ОСОБА_10 про відвід судді ОСОБА_3 , колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами.

Згідно ч 2 ст. 76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

П. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Згідно ч.3 ст. 76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження апеляційний розгляд здійснюється за апеляційними скаргами ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 31 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 262, ч. 3 ст. 289, п. 6, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289, п. 6, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України.

Із ухвал апеляційного суду Черкаської області від 29 серпня 2016 року та 11 листопада 2016 року вбачається, що суддя ОСОБА_2 приймав участь в суді апеляційної інстанції за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 23 червня 2016 року про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову від 29 квітня 2016 року слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_12 про закриття кримінального провадження №0002799 від 21 грудня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 375 КК України та апеляційною скаргою ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21 червня 2016 року, якою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_13 від 26 листопада 2015 року про закриття кримінального провадження №0002374 відповідно.

Згідно наведених ухвал, апелянту ОСОБА_7 було відмовлено у задоволенні апеляційної скарги останнього і залишено без змін ухвали слідчих суддів щодо відсутності ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 374 і ч.1 ст. 375 КК України, у діях суддів ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , а саме, порушення його права на захист під час судового розгляду кримінального провадження зазначеними суддями та постановлення ними завідомо неправосудного вироку.

Вважаючи, що такими діями суддя апеляційного суду ОСОБА_2 висловив свою позицію щодо обвинувачення, за яке засуджено ОСОБА_7 , останній вважає, що виникає сумнів щодо об`єктивності розгляду даного кримінального провадження суддею ОСОБА_2 .

П.4 ч.1 ст. 75 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які виключають сумнів у його неупередженості.

Відповідно до п.81 рішення ЄСПЛ «Салов проти України», «неупередженість» у сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді в конкретній справі тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію, тобто чи були в суді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу.

Ураховуючи наведені вище обставини та те, що суддя ОСОБА_2 вже висловлював свою думку щодо обставин даного кримінального провадження під час перегляду ухвал слідчих суддів від 29 серпня 2016 року та від 11 листопада 2016 року, колегія суддів задовольняє клопотання ОСОБА_7 у частині відводу судді ОСОБА_2 .

Крім того, колегія суддів задовольняє клопотання обвинуваченого ОСОБА_19 та захисника ОСОБА_10 у частині відводу судді апеляційного суду ОСОБА_3 , так як останній під час досудового розслідування у даному кримінальному провадженні надавав дозвіл на отримання роздруківки з`єднань стільникового зв`язку абонента ОСОБА_8 згідно постанови від 11 лютого 2010 року, а відповідно до ч.1 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участь у цьому ж провадженні в суді 1 інстанції, апеляційної і касаційної інстанції.

У свою чергу клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 щодо відводу судді апеляційного суду Черкаської області ОСОБА_4 у зв`язку з тим, що останній приймав участь у складі колегії, яка у даному кримінальному провадженні ухвалою від 30 березня 2016 року скасувала вирок місцевого суду від 27.04.2015 року і направляла кримінальне провадження на новий судовий розгляд, не підлягає до задоволення, оскільки зазначена обставина не є підставою для відводу судді згідно положень ст.ст. 75, 75 КПК України

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 75, 76, 80, 81 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Заяву захисника ОСОБА_10 про відвід судді ОСОБА_3 задовольнити.

Заяву обвинуваченого ОСОБА_7 про відвід суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 задовольнити у частині відводу ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , а у частині відводу ОСОБА_4 відмовити.

Матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 31 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 262, ч. 3 ст. 289, п. 6, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289, п. 6, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України передати на новий авторозподіл до відділу забезпечення діяльності судової палати у кримінальних справах.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :