Дата документу Справа № 332/906/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/771/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 332/906/16-к
Категорія ст. 190 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000182 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 31.08.1993 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.141 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік з конфіскацією майна. Звільнений 17.06.1994 року за відбуттям строку покарання;
2) 19.07.1996 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.140, ст.17, ч.2 ст.81 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією майна. Звільнений 20.10.1990 року у зв`язку з відбуттям строку покарання;
3) 22.11.2002 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.309 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки;
4) 27.05.2003 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до остаточного, на підставі ч.4 ст.70 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці;
5) 29.09.2006 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.309 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки;
6) 21.12.2006 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць. Звільнений 24.10.2008 року за відбуттям строку покарання;
7) 24.03.2009 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.309, ч.2 ст.185 КК України до остаточного, на підставі ст.70 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. Звільнений 06.07.2011 року у зв`язку з відбуттям строку покарання;
8) 19.04.2012 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.309 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки з випробуванням, відповідно до ст.75 КК України, на 1 рік 6 місяців;
9) 26.02.2013 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на 1 рік. На підставі ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням попереднього вироку від 19.04.2012 року, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. За ч.2 ст.185, ч.2 ст.263, ч.2 ст.309 КК України до покарання, на підставі ст.70 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці. На підставі ст.71 КК України, частково приєднано невідбуте покарання за вироком від 19.04.2012 року, та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці. Звільнений 11.08.2015 року за відбуттям строку покарання;
10) 24.02.2016 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до арешту на строк 5 місяців,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 22 грудня 2017 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 22.12.2017 відносно ОСОБА_6 є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заводським районним судом м. Запоріжжя за результатами розгляду кримінального провадження, була невірно дана оцінка показанням свідків, а також матеріалам досудового розслідування кримінального провадження.

Так, викладені Заводським районним судом м. Запоріжжя у своєму вироку покази свідка ОСОБА_10 , не відповідають тим показам, які надані свідком в судовому засіданні, а доводи суду про те, що покази даного свідка є неповними та мають суттєві розбіжності, а саме: те, що свідок не зміг зазначити обставини придбання у ОСОБА_6 мобільних телефонів, обставини видачі мобільних телефонів працівникам поліції, хибними, оскільки у судовому засіданні свідок повідомив суду дані обставини та його покази в цілому узгоджуються з іншими показами та дослідженими матеріалами кримінального провадження.

Так, допитаний свідок ОСОБА_10 пояснив суду, що на початку грудня 2015 року ОСОБА_11 познайомила його з ОСОБА_6 . Так, 24.12.2015 приблизно о 17 годині 40 хвилин йому на мобільний телефон зателефонував його знайомий ОСОБА_12 , з яким він знайомий приблизно 3 місяці. ОСОБА_6 повідомив свідкові, що він продає мобільний телефон LG в корпусі сірого кольору, марку телефону свідок не пам`ятає, за 250 гривень та запропонував його в нього купити на що свідок погодився. В подальшому свідок цього ж дня о 17 годині 30 хвилин приїхав на домовлене місце зустрічі - поряд тубдиспансеру, який знаходиться по вул. Перспективна, Заводський район, м. Запоріжжя та зустрівшись з ОСОБА_6 , останній віддав свідкові вказаний мобільний телефон, а той грошові кошти в сумі 200 гривень. Даний мобільний телефон свідок залишив у себе. Подальшому, точної дати свідок не пам`ятає, але це було в середині січня 2016 року, даний мобільний телефон ОСОБА_10 добровільно видав працівникам поліції.

Крім цього, свідок ОСОБА_10 , також пояснив, що 25.12.2015 приблизно о 18 годині 10 хвилин йому знов на мобільний телефон зателефонував його знайомий ОСОБА_6 та запропонував купити мобільний телефон Alcatel в корпусі чорного кольору, марку телефону свідок не пам`ятає, 300 гривень, на що свідок погодився та цього ж дня зустрівся о 18 годині 3О хвилин з ОСОБА_6 придбав у останнього вказаний мобільний телефон за 300 гривень. Даний телефон свідок тимчасово надав у користування своєму знайомому та після того, як працівники поліції запитали у свідка щодо купівлі ним у особи, яку показали на фото (був зображений ОСОБА_6 ), вищевказаного мобільного телефону, свідок забрав даний мобільний телефон у знайомого. В подальшому, точної дати свідок ОСОБА_10 не пам`ятає, але це було в середині січня 2016 року, даний мобільний телефон ОСОБА_10 добровільно видав працівникам поліції.

Також, свідок ОСОБА_10 пояснив, що 29.12.2015 приблизно о 18 годині 10 хвилин йому на мобільний телефон знову зателефонував ОСОБА_6 та запропонував купити в нього мобільний телефон Nokia в корпусі сіро-чорного кольору, марки телефону свідок не пам`ятає, на що він погодився та зустрівшись з ОСОБА_6 цього ж дня о 18 годині 30 хвилин неподалік тубдиспансеру, який знаходиться по вул. Перспективна, Заводський район, м. Запоріжжя придбав у ОСОБА_6 за 250 гривень вказаний мобільний телефон. Даний мобільний телефон свідок заклав в ломбард на «Критому ринку» в м. Запоріжжя (точної назви ломбарду свідок не пам`ятає) та після того, як працівники поліції запитали у свідка щодо купівлі даного мобільного телефону, останній викупив з ломбарду даний мобільний телефон.

В подальшому, точної дати свідок не пам`ятає, але це було в середині січня 2016 року, даний мобільний телефон він добровільно видав працівникам поліції.

При кожних вищевказаних зустрічах з ОСОБА_6 з приводу придбання мобільних телефонів, на запитання свідка про походження мобільних телефонів ОСОБА_6 йому пояснював, що дані мобільні телефони належать йому та він їх продає у зв`язку з тим, що йому терміново потрібні грошові кошти. Про те, що мобільні телефони крадені свідок не знав та ОСОБА_6 йому не повідомляв.

Також, є хибним твердження суду першої інстанції щодо неможливості взяти покази свідка ОСОБА_13 як доказ вини ОСОБА_6 у зв`язку з наявністю розбіжностей у наданих показах даного свідка, в частині пояснень суду про придбання у ОСОБА_6 та подальшій видачі працівникам поліції мобільного телефону Nokia в корпусі сіро-чорного кольору, а також повідомлення суду під час надання показів про те, що йому відомо від ОСОБА_11 про втрату чи крадіжку у неї приблизно у січні-лютому 2016 року її мобільного телефону марки Nokia.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він, 29.12.2015 шляхом обману, під приводом здійснення телефонного дзвінка, заволодів мобільним телефоном «Nokia - 6111» в корпусі сіро-чорного кольору, який належить ОСОБА_11 .

Обставини втрати чи крадіжку у ОСОБА_11 мобільного телефону у січні-лютому 2016 року, про які свідок ОСОБА_10 повідомив суду не стосуються пред`явленого обвинувачення, однак вони опосередковано (побічно зі слів свідка) підтверджують наявність мобільного телефону «Nokia - 6111» в корпусі сіро-чорного кольору, у тому числі у потерпілої ОСОБА_11 , його повернення потерпілій працівниками поліції та можливу подальшу втрату потерпілою мобільного телефону, у зв`язку з чим при розгляді Заводським районним судом м. Запоріжжя кримінального провадження сторона обвинувачення була позбавлена можливості та не надала суду речового доказу, а саме даного мобільного телефону «Nokia - 6111» в корпусі сіро-чорного кольору, та у визнаної в якості потерпілої ОСОБА_14 , яка є бабусею померлої ОСОБА_11 , при допиті її судом першої інстанції не було жодних даних щодо можливого місцезнаходження вказаного мобільного телефону, у зв`язку з чим вона була позбавлена можливості надати його суду для огляду.

Таким чином, вищевказані покази свідка ОСОБА_10 , які суд першої інстанції визнав неповними та такими, які мають суттєві розбіжності (віднісся критично), жодним чином не спростовують причетність ОСОБА_6 до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Крім цього, у зв`язку з відсутністю аудіозаписів судового засідання від 15.05.2017, в якому свідком ОСОБА_10 надавались суду покази в якості свідка, сторона обвинувачення, а відтак і Апеляційний суд Запорізької області позбавлені можливості прослухати надані свідком покази та їх достовірність, а також відповідність відображення показів свідка, викладених у вироку районного суду.

Зазначене встановлено при прослуховуванні стороною обвинувачення 2 дисків зі всіма звукозаписами судових засідань, проведених у даному кримінальному провадженні, проведених під час його розгляду Заводським районним судом м. Запоріжжя, наданих районним судом на запит прокурора в порядку ч. 5 ст. 107 КПК України, направленого до суду 26.12.2017 № 127-11782-16 з метою отримання вищевказаних аудіозаписів засідань з технічно зафіксованими показами учасників процесу, для здійснення належної підготовки даної апеляційної скарги на зазначений виправдувальний вирок суду від 22.12.2017 відносно ОСОБА_6 . Журнали судових засідань по всім проведених судовим засіданням у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції прокурору на запит також не надано, відтак перевірити їх наявність або відсутність немає можливості.

Таким чином, фактична відсутність звукозаписів судових засідань та журналу судових засідань є порушенням Заводським районним судом м. Запоріжжя норм ч.ч. 4,6 ст. 107 КПК України та є підставою для скасування судового рішення, передбаченою п.3 ч.1 ст.309 КПК України (істотне порушення вимог кримінального процесуального закону). Натомість, п.7 ч.2 ст.412 КПК України передбачено підставою скасування у будь-якому разі рішення суду у зв`язку з відсутністю у матеріалах провадження журналу судових засідань або технічних носіїв інформації, що в даному випадку і виявлено при прослуховуванні наданих судом дисків.

Крім вказаного, твердження районного суду про сумніви у правдивості наданих свідком ОСОБА_10 показань в судовому засіданні під час його допиту та посилання при цьому на дані, надані стороною захисту щодо особи свідка ОСОБА_10 є хибним та такими, що жодними доказами і з`ясованими обставинами провадження не підтверджуються.

По-перше, свідок ОСОБА_10 був попереджений про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 384 КК України про дачу завідомо неправдивих показань та добровільно розповів суду все, що йому відомо, таким чином у суду немає підстав не довіряти показам свідка.

По-друге, з урахуванням вказаного районним судом м. Запоріжжя у своєму рішенні, фактично, виносячи виправдувальний вирок, не взяв до уваги покази вказаного свідка (через їх правдивість) і тим самим констатував вчинення ОСОБА_10 під час судового розгляду 15.05.2017 злочину, передбаченого ст. 384 КК України, однак, з невідомих причин, жодним чином на це не відреагував, відповідних рішень суду про внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та початок досудового розслідування за ст. 384 КК України і притягнення вказаного свідка до кримінальної відповідальності в органи Національної поліції України та до прокуратури України дотепер не надходило, що свідчить про неоднозначну позицію суду щодо відношення до наданих ОСОБА_10 свідчень в судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 .

Також, твердження районного суду про те, що потерпіла ОСОБА_15 не надала суду жодних показів з приводу обставин вчинення кримінального правопорушення відносно померлої ОСОБА_11 , а також не вказала на те, що мобільним телефоном померлої заволодів саме ОСОБА_6 , е хибним та необґрунтованим і не може бути підставою для підтвердження непричетності ОСОБА_6 до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Неможливо погодитись і з твердженнями суду першої інстанції щодо наявності в показах потерпілого ОСОБА_16 нелогічності, неповноти та суперечливості і такими, що не узгоджуються з іншими дослідженими у справі доказами, у зв`язку з чим викликали у суду сумніви у їх правдивості.

Так, вважає, що потерпілим ОСОБА_16 під присягою надано районному суду правдиві покази, які е логічними, послідовними та узгоджуються з дослідженими доказами у справі.

Так твердження суду про те, що жодним чином наявність мобільного телефону «Alcatel ОТ-701» в кopпусі чорного кольору у потерпілого ОСОБА_16 е хибним та спростовується допитом самого потерпілого, який підтвердив наявність в нього вказаного мобільного телефону та факт заволодіння ним ОСОБА_6 , дослідженим в судовому засіданні протоколом огляду предмету від 18.01.2016, а саме мобільного телефону «Alcatel ОТ-701» в корпусі чорного кольору, показами свідка ОСОБА_10 , який повідомив що придбав даний мобільний телефон у ОСОБА_6 та в подальшому добровільно видав працівникам поліції, розпискою потерпілого ОСОБА_16 про отримання вказаного мобільного телефону на відповідальне зберігання, звітом про незалежну оцінку майна від 17.03.2016, а саме ринкову оцінку вартості мобільного телефону «Alcatel OT-701» в корпусі чорного кольору, наданого слідчим для проведення експертизи. Крім цього, у зв`язку з допущеною судом неповнотою судового розгляду не було допитано експерта, який складав звітом про незалежну оцінку майна від 17.03.2016, а саме ринкову оцінку вартості мобільного телефону «Alcatel OT-701» в корпусі чорного кольору.

З урахуванням вищевикладеного, допущені порушення районним судом та не взяті до уваги покази потерпілих та свідка, не допитаний експерт, про допит якого прохала сторона обвинувачення, призвели до неправильних висновків суду першої інстанції про відсутність переконливих показів, які б поза розумним сумнівом доводили б винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, які в свою чергу спричинили винесення районним судом виправдувального вироку відносно ОСОБА_6 .

Крім зазначених показів свідків, судом безпідставно не взято до уваги наступні докази, що підтверджують вину ОСОБА_6 , а саме:

*заява свідка ОСОБА_10 про добровільну видачу працівникам поліції мобільного телефону «Nokia - 6111» в корпусі сіро-чорного кольору, придбаного у ОСОБА_6 ;

*заява свідка ОСОБА_10 про добровільну видачу працівникам поліції мобільного телефону «Alcatel OT-701» в корпусі чорного кольору, придбаного у ОСОБА_6 ;

*заява свідка ОСОБА_10 про добровільну видачу працівникам поліції мобільного телефону «LG - G1600» в корпусі сірого кольору, придбаного у ОСОБА_6 ;

*протокол огляду предмету від 15.01.2016, що підтверджує факт наявності речового доказу та огляду даного викраденого у потерпілої ОСОБА_11 (за участі останньої) майна - мобільного телефону «Nokia -6111» в корпусі сіро-чорного кольору, який свідок ОСОБА_10 придбав у ОСОБА_6 та в подальшому добровільно видав працівникам поліції. В протоколі також зафіксовано про те, що потерпіла ОСОБА_11 впізнала свій мобільний телефон, який в неї був викрадений 29.12.2015;

*протокол огляду предмету від 18.01.2016, що підтверджує факт наявності речового доказу та огляду даного викраденого у потерпілого ОСОБА_16 (за участі останнього) майна - мобільного телефону «Alcatel OT-701» в корпусі чорного кольору, який свідок ОСОБА_10 придбав у ОСОБА_6 та в подальшому добровільно видав працівникам поліції. В протоколі також зафіксовано про те, що потерпілий ОСОБА_16 впізнала свій мобільний телефон, який в нього був викрадений 25.12.2015;

*протокол огляду предмету від 19.01.2016, що підтверджує факт наявності речового доказу та огляду даного викраденого у потерпілого ОСОБА_17 (за участі останнього) майна - мобільного телефону «LG -G1600» в корпусі сірого кольору, який свідок ОСОБА_10 придбав у ОСОБА_6 та в подальшому добровільно видав працівникам поліції. В протоколі також зафіксовано про те, що потерпілий ОСОБА_17 впізнала свій мобільний телефон, який в нього був викрадений 24.12.2015;

*протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.01.2016 за участі потерпілої ОСОБА_11 , яка в присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 впізнала з 4 наданих фотокарток особу, яка 29.12.2015 приблизно о 18 годині по вул. Орджонікідзе, буд. 15 в м. Запоріжжі заволоділа її мобільним телефоном «Nokia - 6111» в корпусі сіро-чорного кольору та вказала на фотокарточку №4 на якій було зображено ОСОБА_6 ;

*протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.01.2016 за участі потерпілого ОСОБА_16 , який в присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 впізнала з 4 наданих фотокарток особу, яка 25.12.2015 приблизно о 18 годині по вул. Орджонікідзе, буд. 69 в м. Запоріжжі заволоділа його мобільним телефоном «Alcatel ОТ-701» в корпусі чорного кольору та вказав на фотокарточку №4 на якій було зображено ОСОБА_6 ;

*протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.01.2016 за участі потерпілого ОСОБА_17 , який в присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 впізнала з 4 наданих фотокарток особу, яка

24.12.2015 приблизно о 17 годині на зупинці громадського транспорту

«Кінцева» по вул. Лізи Чайкіної в м. Запоріжжі заволоділа його мобільним

телефоном «LG - G1600» в корпусі сірого кольору та вказав на фотокарточку

№4 на якій було зображено ОСОБА_6 ;

*висновок експерта № 182 від 11.03.2016, який підтверджує ринкову вартість мобільного телефону «Nokia - 6111» в корпусі сіро-чорного кольору на момент скоєння кримінального правопорушення, а саме на 29.12.2015, яка може складати 140 гривень;

*звіт про незалежну оцінку майна від 17.03.2016, який підтверджує ринкову вартість мобільного телефону «Alcatel ОТ-701» в корпусі чорного кольору на момент скоєння кримінального правопорушення, а саме на 25.12.2015, яка становить 233 гривні та мобільного телефону «LG - G1600» в корпусі сірого кольору на момент скоєння кримінального правопорушення, а саме на 24.12.2015, яка становить 208 гривень;

*постанови про приєднання до провадження речових доказів від

15.01.2016 у кримінальному провадженні № 0000182 від 15.01.2016

мобільний телефон «Nokia - 6111» в корпусі сіро-чорного кольору визнаний

речовим доказом та переданий на зберігання потерпілій ОСОБА_11 ;

*постанови про приєднання до провадження речових доказів від 18.01.2016 у кримінальному провадженні № 0000195 від 18.01.2016 мобільний телефон «Alcatel ОТ-701» в корпусі чорного кольору визнаний речовим доказом та переданий на зберігання потерпілому ОСОБА_16 ;

*постанови про приєднання до провадження речових доказів від 19.01.2016 у кримінальному провадженні № 0000224 від 19.01.2016 мобільний телефон «LG - G1600» в корпусі сірого кольору визнаний речовим доказом та переданий на зберігання потерпілому ОСОБА_17 ;

- розписка потерпілого ОСОБА_16 про отримання на відповідальне

зберігання мобільний телефон «Alcatel ОТ-701» в корпусі чорного кольору

визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні

№0000195;

- розписка потерпілого ОСОБА_17 про отримання на відповідальне зберігання мобільний телефон «LG - G1600» в корпусі сірого кольору визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні № 0000224.

Так, твердження районного суду щодо неузгодженості дослідженого в судовому засіданні письмового доказу - протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.01.2016 за участі потерпілої ОСОБА_11 , яка в присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 впізнала з 4 наданих фотокарток на фото №4 ОСОБА_6 , як малознайому особу, яка 29.12.2015 приблизно о 18 годині по вул. Орджонікідзе, буд. 15 в м. Запоріжжі заволоділа її мобільним телефоном «Nokia - 6111» в корпусі сіро-чорного кольору з показами свідка ОСОБА_10 в частині того, що з ОСОБА_6 його познайомила ОСОБА_11 є хибним та ґрунтується лише на своєму розумінні судом тлумачення висловлення ОСОБА_11 - малознайома особа.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_10 лише вказав на те, що з ОСОБА_6 його познайомила ОСОБА_11 . Пояснень щодо того, кого ОСОБА_11 вважає малознайомими особами, а кого ні, свідкові невідомо та суду, відповідно, він жодних пояснень не надавав крім цього, з об`єктивних причин дане твердження з`ясувати та перевірити шляхом допиту ОСОБА_11 суд не міг через смерть останньої. Більше того, допустивши неповноту судового розгляду і роблячи висновки про неможливість прийняття як доказу даного протоколу, районний суд навіть не перевірив відповідність КПК України проведення даної процесуальної (слідчої) дії шляхом допиту понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , відмовивши у відповідному клопотанні стороні обвинувачення про їх допит, при цьому, не враховуючи того, що раніше виніс рішення про задоволення клопотання сторони захисту щодо їх допиту в статусі свідків, таким чином надавши їм статус свідків у даному кримінальному провадженні та здійснював неодноразові направлення повісток і виносились приводи щодо доставлення в суд для допиту ОСОБА_18 та ОСОБА_19 як свідків.

Крім цього, твердження районного суду щодо неузгодженості дослідженого в судовому засіданні письмового доказу - пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.01.2016 за участі потерпілого ОСОБА_16 , який в присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 впізнала з 4 наданих фотокарток на фотокартці №4 особу, яка 25.12.2015 приблизно о 18 годині по вул. Орджонікідзе, буд. 69 в м. Запоріжжі заволоділа його мобільним телефоном «Alcatel OT-701» в корпусі чорного кольору з його показами в частині того, що під час проведення даної процесуальної (слідчої) дії поняті не були присутні.

В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_16 лише вказав на те, що він не пам`ятає та неможе нічого пояснити, чи були присутні поняті при проведенні за його участі впізнання по фотознімкам, але з впевненістю зазначив що були присутні працівники поліції та він дійсно приймав участь в даній процесуальній (слідчій) дії і по фото впізнав ОСОБА_6 , як особу, яка 25.12.2015 приблизно о 18 годині по вул. Орджонікідзе, буд. 69 в м. Запоріжжі заволоділа його мобільним телефоном «Alcatel OT-701» в корпусі чорного кольору.

Крім цього, посилання суду на те, що фотокартки при проведенні впізнання по фотознімкам розташовувались не в тому порядку, в якому вони розташовані в протоколі впізнання, наданому суду, що також підтверджується показами потерпілого ОСОБА_16 , який повідомив, що йому надали для впізнання фотознімки осіб, розташовані вряд та він на середній фотокартці впізнав особу, яка вчинила відносно нього злочин - ОСОБА_6 нічим не підтверджуються та жодним чином дане не перевірено.

Більше того, районним судом допустивши неповноту судового розгляду і роблячи, при цьому висновки про неможливість прийняття в якості доказу даного протоколу, не перевірив на відповідність вимог КПК України проведення даної процесуальної (слідчої) дії та покази потерпілого ОСОБА_16 шляхом допиту понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , а також працівника поліції, яким складався даний протокол.

Вказане свідчить про допущену районним судом неповноту судового розгляду, що вплинуло на викладення судом хибних висновків та необґрунтованого рішення про виправдання ОСОБА_6 .

Так, вважає хибними, необґрунтованими та такими, які нічим не підтверджуються, доводи районного суду щодо спростування можливості визнання дослідженого в судовому засіданні, письмового доказу - протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.01.2016 за участі потерпілого ОСОБА_17 , який в присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 впізнала з 4 наданих фотокарток ОСОБА_6 на фото №4, як особу, яка 24.12.2015 приблизно о 17 годині на зупинці громадського транспорту «Кінцева» по вул. Лізи Чайкіної в м. Запоріжжі заволоділа його мобільним телефоном «LG - G1600» в корпусі сірого кольору, заявою потерпілого ОСОБА_17 , в якій останній заперечував подію злочину.

Обґрунтовуючи свої доводи звертає увагу на те, що районний суд допустивши неповноту судового розгляду і роблячи висновки про неможливість прийняття як доказу даного протоколу, не перевірено на відповідність вимог КПК України проведення даної процесуальної (слідчої) дії шляхом, виклику та допиту понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , а також потерпілого ОСОБА_17 , на допиті яких наполягала сторона обвинувачення.

Вказана судом заява ОСОБА_17 в судовому порядку не розглянута та не перевірена, особа, яка її подала належним чином судом не встановлена, відповідні документи, що підтверджують особу суду не надано. У зв`язку з цим, достовірно не можна стверджувати, що вказана заява подана саме потерпілим ОСОБА_17 і він дійсно підтверджує, що ніколи не був потерпілим у даному кримінальному провадженні, в нього мобільним телефоном ОСОБА_6 не викрадав і в процесуальній (слідчій) дії як впізнання особи за фотознімками він не приймав участь та розписку про отримання на відповідальне зберігання мобільний телефон «LG - G1600» в корпусі сірого кольору, який оглядався, він не повідомив, речовий доказ йому не передавався та через це він даний речовий доказ надати суду не може.

Хибним та необґрунтованим є висновок Заводського районного суду м. Запоріжжя щодо сумнівів в достовірності поданого стороною обвинувачення доказу, а саме розписки потерпілого ОСОБА_17 про отримання на відповідальне зберігання мобільний телефон «LG - G1600» в корпусі сірого кольору у зв`язку з тим, що потерпілим ОСОБА_17 подана заява в якій останній заперечує подію злочину. Також, почерк, яким написана заява від імені ОСОБА_17 відрізняється від почерку, яким виконано записи у вказаній розписці потерпілого ОСОБА_17 на досудовому розслідуванні.

Дані твердження в судовому засіданню жодним чином не перевірено та будь-якими доказами не підтверджуються. Потерпілий ОСОБА_17 та поняті ОСОБА_18 і ОСОБА_19 під час розгляду кримінального провадження судом не допитані, хоча на цьому наполягала сторона обвинувачення. З приводу перевірки вказаних доводів, судову почеркознавчу експертизу районним судом не призначено та взагалі на обговорення учасникам провадження дане питання не поставлено через не дослідження заяви.

З приводу позиції суду щодо письмових доказів, а саме: висновку експерта № 182 від 11.03.2016, яким встановлено ринкову вартість мобільного телефону «Nokia - 6111» в корпусі сіро-чорного кольору на момент скоєння кримінального правопорушення, а саме на 29.12.2015 - 140 гривень та звіту про незалежну оцінку майна від 17.03.2016, яким встановлено ринкову вартість мобільного телефону «Alcatel OT-701» в корпусі чорного кольору на момент скоєння кримінального правопорушення, а саме на 25.12.2015 - 233 гривні та вартість мобільного телефону «LG - G1600» в корпусі сірого кольору на момент скоєння кримінального правопорушення, а саме на 24.12.2015 - 208 гривень, які судом визнані як докази, що не доводять вину ОСОБА_6 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, а лише вказують на вартість мобільних телефонів необхідно зазначити наступне.

Дані докази в сукупності з іншими доказами підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України, впливаючи на кваліфікацію дій ОСОБА_6 , розмір спричиненої шкоди від злочинних дій останнього та підтверджують наявність речових доказів, які оглядались експертом та за результатами чого складався звіту про незалежну оцінку майна від 17.03.2016. З метою перевірки складання звіту про незалежну оцінку майна від 17.03.2016 Заводським районним судом м. Запоріжжя позбавлена можливості сторону обвинувачення допиту експерта, який оглядав речові докази і проводив їх оцінку, а саме: мобільного телефону «Alcatel OT-701» в корпусі чорного кольору та мобільного телефону «LG - G1600» в корпусі сірого кольору.

Вищевказане у свою чергу призвело до неправильних висновків суду першої інстанції про відсутність переконливих доказів, які б поза розумним сумнівом доводили б винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, які потягли за собою ухвалення виправдувального вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_6 .

З чого зроблено вищевказані висновки судом першої інстанції в своєму рішенні належним чином не обґрунтовано, а лише перераховано статті Європейської конвенції та практику Європейського суду з прав людини.

Отже, у порушення вимог ст. 373 КПК України, Заводський районний суд м. Запоріжжя у мотивувальній частині свого рішення не правильно та безпідставно вказав, що показання вищезазначеного свідка, вищенаведені письмові докази у своїй сукупності не доказують вчинення ОСОБА_6 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України.

Крім цього, під час судового розгляду Заводським районним судом м. Запоріжжя допущено порушення п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК України щодо змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду кримінального провадження.

Так, через ігнорування судом першої інстанції того факту, що стороною обвинувачення у судових засіданнях неодноразово заявлялись клопотання про необхідність виклику та допиту експертів, які за наданими їм речовими доказами у даному кримінальному провадженні проводили експертну оцінку вартості викраденого майна, а також виклику і встановлення місця проживання та допиту свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які були залучені слідчим у якості понятих при проведенні слідчих дій - впізнання за фотознімками, проведених з потерпілими ОСОБА_16 , ОСОБА_11 та ОСОБА_17 (що є предметом доказування у цьому кримінальному провадженні), неоднозначних та дещо неточних і протилежних показах потерпілого ОСОБА_16 , наданих суду та слідчому на досудовому розслідуванні, і аналогічно, повністю протилежних (коротких) пояснень потерпілого ОСОБА_17 викладених, на думку районного суду, останнім в наданій суду заяві (тобто такі клопотання сторона обвинувачення заявляла у зв`язку з нововиявленими обставинами, які з`ясовувались в ході судового розгляду), їх покази мали суттєве значення при встановленні обставин вчинення кримінальних правопорушень (встановлення істини у справі) та перевірці показів сторін кримінального провадження та законності проведення вказаних слідчих дій, однак яких суд першої інстанції забажав не допитувати відмовивши в клопотанні сторони обвинувачення, таким чином допустивши неповноту судового слідства, що призвело до хибних висновків та безпідставного виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України.

Зазначає, що про факт, нібито, на думку сторони захисту та суду, смерті ОСОБА_19 сторонами провадження суду відповідне свідоцтво чи довідку про смерть свідка не надано, а отже твердження суду та захисника ОСОБА_6 щодо неможливості допиту вказаного свідка через його смерть жодними відповідними документами в суді не підтверджено. З приводу також неодноразово заявленого клопотання сторони захисту про допит в якості свідків понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , то сторона захисту впродовж всього судового розгляду не відмовилась від їх допиту.

Більш того, судом першої інстанції у своєму рішенні вказано на те, що потерпілий ОСОБА_17 надав суду заяву та, на думку суду, пояснив, що він не є потерпілим у даному кримінальному провадженні, оскільки, нібито, ніколи не мав у користуванні мобільного телефону та відповідно не надавав його ОСОБА_6 . В подальшому районним судом за вказаним епізодом щодо крадіжки майна потерпілого ОСОБА_17 виправдано ОСОБА_6 на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується останній.

Так, вказане судове засідання 29.05.2017, в якому потерпілий ОСОБА_17 надав відповідну заяву відкладалось у зв`язку із тим, що прокурор, який підтримує публічне обвинувачення, перебував на лікарняному про що до суду завчасно надіслано відповідну заяву, однак судом перед обговоренням з учасниками процесу питання про можливість проведення судового засідання було вирішено питання щодо вищевказаної заяви потерпілого (долучено вказану заяву) та про подальший допит потерпілого ОСОБА_17 .

Фактично сторону обвинувачення, а відтак і сторін кримінального провадження судом першої інстанції обмежено у можливості допиту потерпілого ОСОБА_17 щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, з приводу підтвердження або спростування подачі останнім заяви про вчинення відносно нього кримінального правопорушення та заяви про те, що останній не вважає себе потерпілим у даному кримінальному провадженні. Також в судовому засіданні залишено не з`ясованим факт надання ОСОБА_17 , знову-таки на думку суду першої інстанції, коротких пояснень, зазначених в його заяві, які повністю суперечать тим показам, які зафіксовані в протоколі допиту даного потерпілого, наданих ним слідчому на досудовому розслідуванні і в якому маються підписи потерпілого ОСОБА_17 та власноручний запис щодо правильності викладення слідчим показів.

Крім того, судом першої інстанції проігноровано те, що за участі даного потерпілого проводилось впізнання особи за фотознімками та під час судового розгляду є необхідність у перевірці (не перевірено) обставин та законності проведення даної слідчої дії у потерпілого шляхом його допиту-як потерпілого.

Таким чином, судовий розгляд кримінального провадження Заводським районним судом м. Запоріжжя проведений неповно, з порушенням КПК України, оскільки судом не допитано вищевказаних свідків та експерта з приводу обставин вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_6 , з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Вказане порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Більш того, Заводським районним судом м. Запоріжжя допущено порушення п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК України щодо змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Так, у судовому засідання 25.10.2017 судом першої інстанції відмовлено прокурору у клопотанні щодо необхідності виклику та допиту потерпілої ОСОБА_14 , 2 понятих (визнаних судом свідками), експерта, слідчого.

Відтак, вказані порушення призвели до обмеження сторони обвинувачення в реалізації своїх процесуальних прав та виконанні процесуальних обов`язків, тобто порушено принципи рівності та змагальності (ст.122 КПК України) під час судового розгляду і обмежено свободу подання до суду доказів, а також можливості довести суду їх переконливість (ст.22 КПК України).

Тобто вищевикладене свідчить про неповноту судового слідства, що призвело до неповного та не об`єктивного з`ясування судом всіх обставин вчинених злочинів та як наслідок, винесення виправдувального вироку відносно ОСОБА_6 .

Вважає, що показання вищевказаних свідків та потерпілих в сукупності з іншими доказами, зокрема є підтвердженням вини ОСОБА_6 .

Крім вищезазначених порушень, Заводським районним судом м. Запоріжжя під час судового розгляду кримінального провадження істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження.

Враховуючи той факт, що звукозапис судового засідання від 29.05.2017 (проведено без участі прокурора, відкладено), в якому потерпілим ОСОБА_17 надано заяву про небажання бути потерпілим та висловлено думку з приводу вказаної заяви і обставин заволодіння в нього мобільного телефону, неможливо прослухати, відтак сторони кримінального провадження позбавлені можливості перевірити достовірність та відповідність (точність) їх викладу Заводським районним судом м. Запоріжжя у своєму рішенні.

В додаток до викладеного районним судом допущено порушення п.2 ч.1 ст.413 КПК України (застосування закону, який не підлягає застосуванню) виправдовуючи ОСОБА_6 на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчиненого кримінального правопорушення. Так, вчинення кримінального правопорушення за епізодом від 24.12.2017 підтверджується допитом свідка ОСОБА_10 , дослідженим протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.01.2016 за участі потерпілого ОСОБА_17 , розпискою потерпілого ОСОБА_17 про отримання на відповідальне зберігання мобільного телефону «LG - G1600» в корпусі сірого кольору, звітом про незалежну оцінку майна від 17.03.2016, постановою про приєднання до провадження речового доказу від 19.01.2016 у кримінальному провадженні № 0000224 від 19.01.2016 - мобільного телефону «LG - G1600» в корпусі сірого кольору, долученою до апеляційної скарги копією заяви про вчинене кримінальне правопорушення, поданого ОСОБА_17 до поліції.

Крім цього, ще раз звертає увагу, що рішення про відсутність факту вчинення кримінального правопорушення районним судом прийнято без допиту потерпілого ОСОБА_17 , а лише на підставі наданої невідомою особою заяви про те, що він не вважає себе потерпілою особою (від імені потерпілого ОСОБА_17 ). Більше того, самим районним судом в своєму рішенні констатовано те, що підпис та почерк потерпілого ОСОБА_17 в документах, які долучені як докази (зібрані на досудовому розслідуванні) та почерк і підпис в заяві, як надійшла до суду - різний, що ставить під сумнів подання потерпілим такої заяви.

З урахуванням вищевикладених доводів, вважає, що вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 22.12.2017 відносно ОСОБА_6 є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

На підставі ч. 3 ст. 404 КПК України вважає за необхідне під час

апеляційного розгляду:

1. Допитати та дослідити показання, надані під час судового розгляду потерпілими ОСОБА_16 , ОСОБА_20 та засідання від 29.05.2017, в якому потерпілий ОСОБА_17 нібито підтвердив подачі до суду заяви про спростування викрадення в нього мобільного телефону. Крім цього, допитати та дослідити показання, надані під час судового розгляду свідком ОСОБА_10 .

2. Дослідити наступні письмові докази, а саме:

*3 заяви свідка ОСОБА_10 про добровільну видачу працівникам поліції мобільних телефонів «Nokia - 6111» в корпусі сіро-чорного кольору, «Alcatel ОТ-701» в корпусі чорного кольору, «LG - G1600» в корпусі сірого кольору;

*протокол огляду предмету від 15.01.2016, а саме мобільного телефону «Nokia - 6111» в корпусі сіро-чорного кольору;

*протокол огляду предмету від 18.01.2016, а саме мобільного телефону «Alcatel ОТ-701» в корпусі чорного кольору;

*протокол огляду предмету від 19.01.2016, а саме мобільного телефону «LG - G1600» в корпусі сірого кольору;

*протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.01.2016 за участі потерпілої ОСОБА_11 ;

*протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.01.2016 за участі потерпілого ОСОБА_16 ;

*протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.01.2016 за участі потерпілого ОСОБА_17 ;

*висновок експерта № 182 від 11.03.2016;

*звіт про незалежну оцінку майна від 17.03.2016;

*постанови про приєднання до провадження речових доказів від 15.01.2016 у кримінальному провадженні № 0000182 від 15.01.2016 мобільний телефон «Nokia - 6111» в корпусі сіро-чорного кольору;

*постанови про приєднання до провадження речових доказів від 18.01.2016 у кримінальному провадженні № 0000195 від 18.01.2016 мобільний телефон «Alcatel ОТ-701» в корпусі чорного кольору;

*постанови про приєднання до провадження речових доказів від 19.01.2016 у кримінальному провадженні № 0000224 від 19.01.2016 мобільний телефон «LG - G1600» в корпусі сірого кольору;

*розписка потерпілого ОСОБА_16 про отримання на відповідальне зберігання мобільний телефон «Alcatel ОТ-701» в корпусі чорного кольору;

*розписка потерпілого ОСОБА_17 про отримання на відповідальне зберігання мобільний телефон «LG - G1600» в корпусі сірого кольору.

3. Також дослідити копії наступних письмових доказів, доданих до апеляційної скарги з метою спростування тверджень районного суду про відсутність в матеріалах кримінального провадження цих документів, а саме:

*копія витягу з ЄРДР №0000182 від 15.01.2016;

*копія протоколу про прийняття заяви від ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення від 15.01.2016;

*копія протоколу допиту потерпілої ОСОБА_11 від 15.01.2016;

*копія заяви ОСОБА_14 про визнання її потерпілої від 16.03.2016;

*копія допиту потерпілої ОСОБА_14 від 18.03.2016;

- копія протоколу допиту свідка ОСОБА_10 від 15.01.2016;

- копія витягу з ЄРДР №0000195 від 18.01.2016;

копія протоколу про прийняття заяви від ОСОБА_16 про вчинене кримінальне правопорушення рід 18.01.2016;

*копія протоколу допиту потерпілого ОСОБА_16 від 18.01.2016;

*копія протоколу допиту свідка ОСОБА_10 від 18.01.2016;

*копія витягу з ЄРДР №0000224 від 19.01.2016;

*копія протоколу про прийняття заяви від ОСОБА_17 про вчинене кримінальне правопорушення від 19.01.2016;

*копія протоколу допиту потерпілого ОСОБА_17 від 19.01.2016;

*копія протоколу допиту свідка ОСОБА_10 від 19.01.2016;

*копія протоколу про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 18.03.2016;

*копія протоколу про надання потерпілому ОСОБА_17 доступу до матеріалів в порядку ст. 290 КПК України від 18.03.2016.

Просить у порядку ч. 3 ст. 404 КПК України під час розгляду апеляційної скарги допитати та дослідити показання, надані під час судового розгляду потерпілими ОСОБА_16 та ОСОБА_20 , а також свідком ОСОБА_10 .

Крім цього, викликати та допитати потерпілого ОСОБА_17 , свідків: ОСОБА_18 та ОСОБА_19 і експерта ОСОБА_21 , яких суд першої інстанції безпідставно вирішив за недоцільне допитувати в судовому засіданні.

Також просить, при перевірці доводів апеляційної скарги витребувати та дослідити з Шевченківського районного суду м. Запоріжжя (суддя ОСОБА_22 ) копію диску з відеозаписом виконання Заводським ВП ДВП ГУНП в області приводу свідка ОСОБА_18 у рамках кримінальної справи №336/606/16-к (№пр.1кп/336/79/17) відносно ОСОБА_6 .

Дослідити наступні письмові докази, а саме:

*3 заяви свідка ОСОБА_10 про добровільну видачу працівникам поліції мобільних телефонів «Nokia - 6111» в корпусі сіро-чорного кольору, «Alcatel ОТ-701» в корпусі чорного кольору, «LG - G1600» в корпусі сірого кольору;

*протокол огляду предмету від 15.01.2016, а саме мобільного телефону «Nokia - 6111» в корпусі сіро-чорного кольору;

*протокол огляду предмету від 18.01.2016, а саме мобільного телефону «Alcatel ОТ-701» в корпусі чорного кольору;

*протокол огляду предмету від 19.01.2016, а саме мобільного телефону «LG - G1600» в корпусі сірого кольору;

*протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.01.2016 за участі потерпілої ОСОБА_11 ;

*протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.01.2016 за участі потерпілого ОСОБА_16 ;-

*протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.01.2016 за участі потерпілого ОСОБА_17 ;

*висновок експерта № 182 від 11.03.2016;

*звіт про незалежну оцінку майна від 17.03.2016;

*постанови про приєднання до провадження речових доказів від 15.01.2016 у кримінальному провадженні № 0000182 від 15.01.2016 мобільний телефон «Nokia - 6111» в корпусі сіро-чорного кольору;

*постанови про приєднання до провадження речових доказів від 18.01.2016 у кримінальному провадженні № 0000195 від 18.01.2016 мобільний телефон «Alcatel OT-701» в корпусі чорного кольору;

*постанови про приєднання до провадження речових доказів від 19.01.2016 у кримінальному провадженні № 0000224 від 19.01.2016 мобільний телефон «LG - G1600» в корпусі сірого кольору;

*розписка потерпілого ОСОБА_16 про отримання на відповідальне зберігання мобільний телефон «Alcatel OT-701» в корпусі чорного кольору;

*розписка потерпілого ОСОБА_17 про отримання на відповідальне зберігання мобільний телефон «LG - G1600» в корпусі сірого кольору.

*копію витягу з ЄРДР№ 0000182 від 15.01.2016;

*копію протоколу про прийняття заяви від ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення від 15.01.2016;

*копію протоколу допиту потерпілої ОСОБА_11 від 15.01.2016;

*копію заяви ОСОБА_14 про визнання її потерпілої від 16.03.2016;

*копію допиту потерпілої ОСОБА_14 від 18.03.2016;

*копію протоколу допиту свідка ОСОБА_10 від 15.01.2016;

*копію витягу з ЄРДР№ 0000195 від 18.01.2016;

*копію протоколу про прийняття заяви від ОСОБА_16 про вчинене кримінальне правопорушення від 18.01.2016;

*копію протоколу допиту потерпілого ОСОБА_16 від 18.01.2016;

*копію протоколу допиту свідка ОСОБА_10 від 18.01.2016;

*копію витягу з ЄРДР №0000224 від 19.01.2016;

*копію протоколу про прийняття заяви від ОСОБА_17 про вчинене кримінальне правопорушення від 19.01.2016;

*копію протоколу допиту потерпілого ОСОБА_17 від 19.01.2016;

*копію протоколу допиту свідка ОСОБА_10 від 19.01.2016;

*копію протоколу про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 18.03.2016;

*копію протоколу про надання потерпілому ОСОБА_17 доступу до матеріалів в порядку ст. 290 КПК України від 18.03.2016.

2.Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 22.12.2017, яким ОСОБА_6 виправдано за ч. 2 ст. 190 КК України - скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

3.Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. Вирішити питання щодо речових доказів у порядку ст. 100 КПК України, а саме: мобільний телефон «Alcatel OT-701» в корпусі чорного кольору повернути потерпілому ОСОБА_16 , мобільний телефон «LG - G1600» в корпусі сірого кольору повернути потерпілому ОСОБА_17 , мобільний телефон «Nokia -6111» в корпусі сіро-чорного кольору повернути потерпілій ОСОБА_23 .

В доповненні до апеляційної скарги прокурор, вказує, що вважає, що вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 22.12.2017 відносно ОСОБА_6 є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 409 КПК України, однією з підстав для скасування судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Таким чином, фактична відсутність звукозаписів судових засідань та журналу судових засідань є порушенням Заводським районним судом м. Запоріжжя норм ч. ч. 4,6 ст. 107 КПК України та є підставою для скасування судового рішення, передбаченою п.3 ч.1 ст.309 КПК України (істотне порушення вимог кримінального процесуального закону). Натомість, п.7 ч.2 ст.412 КПК України передбачено підставою скасування у будь-якому разі рішення суду у зв`язку з відсутністю у матеріалах провадження журналу судових засідань або технічних носіїв інформації, що в даному випадку і виявлено при прослуховуванні наданих судом дисків.

Вищевказане підтверджується наданими Заводським районним судом м. Запоріжжя 2 дисками із зафіксованими звукозаписами всіх судових засідань, проведених у даному кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_24 .

При розгляді апеляційної скарги, прошу прослухати зазначені технічні носії, на яких зафіксовано записи з усіма судовими засіданнями у даному кримінальному провадженні, за обвинуваченням ОСОБА_24 .

На підставі ч. З ст. 404 КПК України вважає за необхідне під час апеляційного розгляду прослухати додані технічні носії - 2 диска, на яких зафіксовано записи з усіма судовими засіданнями у даному кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_24 , проведеними Заводським районним судом м. Запоріжжя.

Просить у порядку ч. З ст. 404 КПК України під час розгляду апеляційної скарги, крім раніше викладеного в апеляційній скарзі, прослухати додані технічні носії - 2 диска, на яких зафіксовано записи з усіма судовими засіданнями у даному кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_24 , проведеними Заводським районним судом м. Запоріжжя.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 22.12.2017, яким ОСОБА_6 виправдано за ч. 2 ст. 190 КК України - скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. Вирішити питання щодо речових доказів у порядку ст. 100 КПК України, а саме: мобільний телефон «Alcatel OT-701» в корпусі чорного кольору повернути потерпілому ОСОБА_16 , мобільний телефон «LG - G1600» в корпусі сірого кольору повернути потерпілому ОСОБА_17 , мобільний телефон «Nokia -6111» в корпусі сіро-чорного кольору повернути потерпілій ОСОБА_23 .

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, у тому числі в останньому слові, які просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 22 грудня 2017 року ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України визнано невинуватим та виправдано за епізодом від 24.12.2015 року на підставі п. 1 ч.1 ст. 373 КПК України, за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується; за епізодами від 25.12.2015 року та 29.12.2015 року - на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.
Судові витрати по кримінальній справі віднесено на рахунок держави.

Як вбачається з оскаржуваного судового рішення, згідно з пред`явленим органом досудового розслідування обвинуваченням, викладеним в обвинувальному акті, 24.12.2015 року близько 17-00 години ОСОБА_6 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись на зупинці громадського транспорту «Кінцева» по вул. Лізи Чайкіної в м. Запоріжжі, підійшовши до раніше незнайомого йому ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, заздалегідь не збираючись його повертати та, скориставшись тим, що останній в той час відвернувся, заволодів мобільним телефоном «LG G1600» в корпусі сірого кольору, який належить ОСОБА_17 , який в подальшому реалізував, чим завдав останньому матеріальну шкоду на суму 208, 00 гривень.
Окрім того, 25.12.2015 року близько 18-00 години ОСОБА_6 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись поблизу будинку 69 по вул. Історичній в м. Запоріжжі, підійшовши до раніше незнайомого йому ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, заздалегідь не збираючись його повертати, скориставшись тим, що останній в той час відвернувся, заволодів мобільним телефоном «Alcatel OT-701» в корпусі чорного кольору, який належить ОСОБА_16 , який в подальшому реалізував, чим завдав останньому матеріальну шкоду на суму 233,00 гривні.
Також, 29.12.2015 року близько 18-00 години, ОСОБА_6 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись поблизу будинку 15 по вул. Орджонікідзе в м. Запоріжжі, підійшовши до раніше незнайомої йому ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, заздалегідь не збираючись його повертати, скориставшись тим, що остання в той час відвернулася, заволодів мобільним телефоном «Nokia 6111» в корпусі сіро-чорного кольору, вартість якого згідно з товарознавчою експертизою №182 від 11.03.2016 року становить 140,00 гривень, який належить ОСОБА_11 , який в подальшому реалізував, чим завдав останній матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Дослідивши в судовому засіданні докази у кримінальному провадженні суд першої інстанції дійшов висновків про визнання обвинуваченого ОСОБА_6 не винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.
Колегія суддів вважає, що обвинувальний вирок районного суду відносно обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

1. Згідно до вимог ч. 1 ст. 325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 136 КПК України, належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Разом з тим, вказані вимоги закону місцевим судом при розгляді наведеного кримінального провадження дотримано не було.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в судові засідання від 21.08.2017 року (т. 2 а.п. 104-106); 04.09.2017 року (т. 2 а.п. 115-118); 28.09.2017 року (т. 2 а.п. 123-124); 09.10.2017 року (т. 2 а.п. 139-140); 25.10.2017 року (т. 2 а.п. 148-149); 18.12.2017 року (т. 2 а.п. 230-231), зокрема не прибув потерпілий ОСОБА_17 , який не був належним чином повідомлений про дату, час і місце цих судових засідань. В матеріалах кримінального провадження відсутній розпис останнього про отримання повісток, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення потерпілому повісток, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення ОСОБА_17 повісток про виклик або ознайомлення з її змістом.

Висновки суду першої інстанції про те, що 29.05.2017 року потерпілий ОСОБА_17 особисто у судовому засіданні подав заяву про те, що він не є потерпілим у даному кримінальному провадженні, а тому просив суд розглядати справу за його відсутністю (т. 2 а.п. 74, 81), є необґрунтованими, оскільки, по-перше, зміст ст. 55 КПК України, не передбачає можливості у особи, яка подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення, відмовитися від правового статусу потерпілого, а по-друге, в порушення вимог ч. 1 ст. 325 КПК України, суд першої інстанції за участю всіх учасників судового провадження не виносив ухвалу про проведення судового розгляду без цього потерпілого.

Необґрунтованими є також висновки суду першої інстанції про те, що однією із підстав для постановлення виправдувального вироку є відсутність в матеріалах кримінального провадження заяви потерпілого ОСОБА_17 , оскільки із реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що 19.01.2016 року від останнього була прийнята заява, про що був складений відповідний протокол і він був в цей день допитаний (т. 1 а.п. 6).
Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд порушив вимоги ч. 1 ст. 325 КПК України, оскільки потерпілий ОСОБА_17 належним чином не був повідомлений про дату, час і місце судового засідання.

За таких обставин, колегія суддів, вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки місцевий суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону - п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, тобто судове провадження було здійснено за відсутності потерпілого ОСОБА_17 , належним чином не повідомленого про дату, час і місце судових засідань.

2.Відповідно до вимог ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання. Разом з тим, вказані вимоги закону місцевим судом при розгляді зазначеного кримінального провадження, не були дотримані.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що 18.01.2017 року відбулося судове засідання за участю прокурора, обвинуваченого та захисника, про що свідчить ухвала районного суду про залучення до участі у кримінальному провадженні перекладача (т. 1 а.п. 184).
Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання від 18.01.2017 року.
Таким чином, місцевий суд не виконав вимоги закону про те, що під час судового провадження ведеться журнал судового засідання.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону - п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

3. Відповідно до ч. 1 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Згідно зі ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті. Якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури. У виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу прокуратури через неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування.

У матеріалах кримінального провадження міститься витяг із постанови про призначення групи прокурорів у складі прокурорів ОСОБА_25 та ОСОБА_26 від 18.01.2016 року (т. 1 а.п. 7) та інша у часі постанова про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні у складі прокурорів ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 від 05.08.2016 року (т. 1 а.п. 104а). Також, вивченням матеріалів провадження встановлено, що у судовому розгляді 10.06.2016 року приймав участь і прокурор ОСОБА_30 (т. 1 а.п. 67).

Таким чином, є незрозумілим на кого саме з вищевказаних прокурорів дійсно було покладено обов`язок здійснювати повноваження прокурора у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_6 .Інших документів щодо повноважень прокурора ОСОБА_31 про його участь у кримінальному провадженні стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 10.06.2016 року, матеріали провадження не містять, що позбавляє суд апеляційної інстанції належним чином перевірити повноваження цього прокурора.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що місцевим судом допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Колегія суддів, не обговорюючи питання доведеності чи не доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки місцевий суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону ч. 1 ст. 412, п.п. 5, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Згідно до ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право при скасуванні вироку - ухвалити новий вирок, призначити новий розгляд у суді першої інстанції або закрити кримінальне провадження.
Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що згідно до п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо буде встановлено порушення п.п. 5, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, колегія суддів вважає необхідним скасувати вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно перевірити всі доводи апеляційної скарги прокурора та постановити судове рішення у відповідності з усіма вимогами кримінального процесуального законодавства.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 22 грудня 2017 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанціїв іншому складі суддів.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: