Ухвала
Іменем України
10травня2018 року

м. Київ
справа № 1-872/11
провадження № 51-2933км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5

розглянуву відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області на вирокЦентрального районного суду м. Миколаєва від 05липня 2017 рокущодо

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше судимої:
1) за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01 вересня 2011 року за ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільнена від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік;
2) за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 05 серпня 2013 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

За вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 05 липня 2017 року ОСОБА_6 визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України (в частині пред`явленого обвинувачення щодо викрадення у ОСОБА_7 мобільного телефону та грошей) та виправдано її на підставі ч. 4 ст. 327 КПК України (в редакції 1960 року) за відсутністю події злочину.
Також ОСОБА_6 визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України, та виправдано її на підставі ч. 4 ст. 327 КПК України (в редакції 1960 року) за відсутністю в її діянні складу злочину.
ОСОБА_6 засуджено за:
- ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;
- ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
У порядку ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, призначене за вироком від 05 серпня 2013 року, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3роки та покладено на неї обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

В апеляційному порядку цей вирок не переглядався.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судом обставини

За вироком суду встановлено, що ОСОБА_6 на початку травня 2011 року спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_8 проникла на територію ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , після чого через вікно проникла до сараю, звідки таємно викрала 3-х фазний мотор, вартістю 800 грн, чим заподіяла потерпілому збитки на вказану суму.
Вона ж на початку червня 2011 року за попередньою змовою з ОСОБА_8 таємно, повторно, проникла у сарай потерпілого ОСОБА_10 , звідки викрала майно на загальну суму 520 грн.
Крім того, ОСОБА_6 у середині червня 2011 року спільно з ОСОБА_8 , знаходячись за дозволом ОСОБА_10 за місцем проживання останнього, таємно викрала ордени та медалі потерпілого на загальну суму 3175 грн.
Також ОСОБА_6 у середині липня 2011 року за попередньою змовою із ОСОБА_8 проникла в сарай ОСОБА_10 , звідки таємно, повторно викрала майно потерпілого на суму 540 грн.
Вона ж у кінці липня 2011 року за попередньою змовою з ОСОБА_8 , перебуваючи у будинку ОСОБА_10 , таємно, повторно викрала майно потерпілого на суму 200 грн.

Органом досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачувалася також у тому, що вона 11 серпня 2011 року шляхом вільного доступу таємно, повторно викрала з будинку АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_7 , гроші в сумі 2500 грн.
Також 12 серпня 2011 року шляхом вільного доступу ОСОБА_6 повторно, таємно викрала мобільний телефон марки «Самсунг», чим заподіяла потерпілій ОСОБА_7 матеріальної шкоди на суму 428 грн.
Місцевий суд, дослідивши надані докази, виправдав ОСОБА_6 за цими епізодами за відсутності події злочину.

Крім того, ОСОБА_6 обвинувачувалася у схилянні та втягненні неповнолітнього ОСОБА_8 у злочинну діяльність, а саме до скоєння крадіжок.
Суд дійшов висновку, що оскільки ініціатором крадіжок був саме ОСОБА_8 , то ОСОБА_6 слід виправдати за цим обвинуваченням за відсутністю в її діях складу злочину.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок і направити справу на новий судовий розгляд на підставі неправильного застосування кримінального закону. Зазначає, що суд при застосуванні положень ч. 4 ст. 70 КК України безпідставно звільнив засуджену від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки за попереднім вироком їй було призначено покарання у виді позбавлення волі, яке належало відбувати реально. За таких обставин прокурор вважає, що за умови звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання за оскаржуваним вироком, попередній вирок від 05 серпня 2013 року слід виконувати самостійно.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні підтримав скаргу, просив скасувати вирок суду та направити справу на новий судовий розгляд.

Мотиви суду

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація її дій у касаційному порядку не оскаржуються. Відповідно до ст. 395 КПК України 1960 року суд касаційної інстанції переглядає судове рішення в тій частині, в якій воно було оскаржене.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Однак, районний суд при постановленні вироку щодо ОСОБА_6 цих вимог не дотримався.

Так, мотивуючи у вироку можливість звільнення засудженої від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України за скоєння злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, місцевий суд урахував ступінь тяжкості скоєного, дані про особу винної, яка раніше судима, за місцем проживання характеризується задовільно, має на утриманні малолітню дитину, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, визнала свою вину, що суд урахував як обставину, яка пом`якшує покарання.

Разом із тим, як убачається з вироку місцевий суд на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, частково приєднав покарання, призначене за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 05 серпня 2013 року, яким ОСОБА_6 було засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці, що належало відбувати реально. Однак суд в оскаржуваному вироку не мотивував, чому в такому випадку за необхідності призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України він вважає за можливим застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому районний суд не звернув уваги на той факт, що за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01 вересня 2011 року ОСОБА_6 було засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та звільнено її від відбування цього покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік. Однак ОСОБА_6 порушила покладені на нею обов`язки, внаслідок чого постановою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14 грудня 2011 рокускасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та вирішено питання про направлення засудженої для відбування покарання у виді позбавлення волі.

Також суд залишив поза увагою те, що ОСОБА_6 ухилялась від досудового слідства та суду і була оголошено в розшук.

За викладених обставин місцевий суд повинен був належним чином мотивувати своє рішення про звільнення засудженої від відбування покарання з випробуванням за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК України),передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України та злочинів, за які ОСОБА_6 засуджено вироками від 01 вересня 2011 року та від 05 серпня 2013 року , якими призначено реальне відбування покарання. Проте, таких мотивів суд у вироку не навів, не зазначив, чому, на думку суду, призначене покарання зі звільненням від його відбування є достатнім для виправлення винної та запобігання вчиненню нових злочинів, а отже місцевий суд не дотримався положень статей 50, 65 КК України.

Враховуючи наведене, вирок місцевого суду підлягає скасуванню на підставах неправильного застосування кримінального закону та невідповідності призначеного судом покарання особі засудженої. Під час нового судового розгляду справи суду необхідно при доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованихїй злочинів призначити покарання, яке б відповідало вимогам закону.

Керуючисьстаттями 394-396КПК України 1960 року,п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), судвважає за необхідне скасувати вирок місцевого суду і направити справу на новий судовий розгляд.

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області задовольнити.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 05 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і направити справу на новий судовий розгляд.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_11