Справа № 456/3371/18
Провадження № 1-кс/456/1023/2018
УХВАЛА

про надання дозволу на примусовий відбір біологічних взірців

"31" серпня 2018 р. слідчий суддя Стрийського міськрайонного суду Львівської області ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 розглянувши клопотання слідчого Стрийського відділу поліції ГУНП у Львівській області ОСОБА_4 , погодженого із прокурором Стрийської місцевої прокуратури ОСОБА_3 , про надання дозволу на примусовий відбір біологічних взірців у кримінальному провадженні, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000827 від 29.05.2018р., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Слідчий Стрийського ВП ГУНП у Львівській області звернувся до слідчого судді з клопотанням у кримінальному провадженні №0000827 від 29.05.2018 р., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, про надання дозволу на примусовий відбір біологічних взірців.

В обґрунтування клопотання слідчий покликається на те, що 29.05.2018р. ОСОБА_5 вступив в попередню злочинну змову з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з метою вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_8 .. З метою реалізації свого злочинного наміру останні заздалегідь приготували знаряддя вчинення злочину, а саме, предмет для відстрілу резинових куль, біту, кухонний ніж та маски на обличчя. Визначивши маршрут руху потерпілого ОСОБА_8 до місця його проживання, ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_5 29.05.2018р. близько 18:19 год. під`їхали на транспортному засобі «Фольцваген Пасат В4» н.з. НОМЕР_1 до будинку АДРЕСА_1 та одягнувши заздалегідь підготовлені маски з отворами для очей, керуючись прямим умислом та корисливим мотивом, направленим на заволодіння чужим майном, з метою власної користі та наживи, діючи як співвиконавці, здійснили розбійний напад, поєднаний із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_9 , який знаходився за вказаною адресою в своєму припаркованому на узбіччі автомобілі марки «Опель Вектра» д.н.з. НОМЕР_2 , та застосувавши зброю, здійснили декілька пострілів по вказаному транспортному засобу та розбивши битою переднє бокове скло дверки зі сторони пасажирського сидіння, почали наносити потерпілому ОСОБА_9 удари по тілу, спричинивши при цьому йому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, після чого за допомогою кухонного ножа відрізали ремінь матерчастої сумки, яка перебувала на плечі у потерпілого, та в якій знаходилися грошові кошти, а саме 250 тис. грн., 55 тис. російських рублів, 5 тис. євро, 4 тис. доларів, 9,5 тис. шведських крон в загальній сумі близько 768 765 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.
23.08.2018р. прокурором Стрийської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_3 винесено постанову про відібрання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_5 з метою проведення експертних досліджень.

Однак, 23.08.2018р. від ОСОБА_5 надійшла заява про його відмову надавати свої біологічні зразки для проведення експертних досліджень у вказаному кримінальному провадженні.

Оскільки вказані відомості відіграють важливе значення для встановлення важливих обставин кримінального правопорушення, повного та всебічного досудового розслідування, просить клопотання задовольнити.

В судовому засіданні слідчий ОСОБА_4 підтримав подане ним клопотання, додатково пояснив, що в зв`язку з необхідністю завершення розгляду матеріалів кримінального провадження, просить надати дозвіл на примусовий відбір біологічних взірців, а саме букального епітелію, зразків крові та змивів рук ОСОБА_5 ..

Прокурор ОСОБА_3 в судовому засіданні підтримала подане слідчим клопотання та навела мотиви, аналогічні заявленим в клопотанні, просить його задовольнити.

Відповідно до ч.1 ст. 107 КПК України рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування, в тому числі під час розгляду питань слідчим суддею, приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. Клопотань учасників процесуальної дії про застосування технічних засобів фіксування не поступило, а тому фіксування клопотання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши матеріали клопотання, приходжу до висновку, що клопотання підлягає до задоволення з наступних підстав.

Статтею 245 КПК регламентовано отримання зразків для експертизи. У разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У разі, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

У ч.2 ст.245 КПК закріплено відсилочну норму, згідно з якою порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється відповідно до положень про тимчасовий доступ до речей і документів (ст.ст.160-166 КПК). Натомість відбирання біологічних зразків у особи за її згодою здійснюється за правилами, передбаченими ст.241 КПК (ч.3 ст.245 КПК). У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому ст.ст.160-166 КПК, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Відповідно до витягу з ЄРДР, вбачається, що на підставі телефонного повідомлення ОСОБА_10 , а в подальшому заяви потерпілого ОСОБА_9 за фактом розбою, поєднаного із насильством небезпечним для життя та здоров`я, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, а саме ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , спрямованого на заволодіння майном потерпілого розпочато кримінальне провадження №0000827 від 29.05.2018р., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України (а.с. 5).

23.08.2018р. ОСОБА_5 оголошено про підозру у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.

Згідно протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_5 від 23.08.2018р., останній у своїх показах вказує, що він зареєстрований по АДРЕСА_2 та саме він разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_11 вчинили розбійний напад на потерпілого ОСОБА_9 , завдавши останньому тілесних ушкоджень та викравши в останнього грошові кошти.
Крім того у матеріалах справи містяться постанови прокурора Стрийської місцевої прокуратури ОСОБА_3 від 23.08.2018р., згідно яких постановлено відібрати для експертного дослідження у ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зразки крові, букального епітелію, змиви обох рук, сліди пальців рук.

Відповідно до ч.2 ст.163 КПК України, якщо сторона кримінального провадження, яка звернулася з клопотанням, доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, клопотання може бути розглянуто слідчим суддею, судом без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться.

Статтею 8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року закріплено право особи на повагу до приватного і сімейного життя, зокрема, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Згідно ст.28 Конституції України кожен має право на повагу до його гідності. Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам.

Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

До повноважень суду належить здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні (п. 18 ч. 1 ст. 3 цього Кодексу).

Ч.6 ст.9 КПК України визначено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або не однозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

З долученої до матеріалів клопотання заяви підозрюваного ОСОБА_5 від 23.08.2018р., останній від надання своїх біологічних зразків відмовляється (а.с. 12).

В узагальненні ВВСУ практики вирішення слідчими суддями питань, пов`язаних із слідчими(розшуковими) діями від 19.07.2016 року, роз`яснено, що у ст.245 КПК не визначено переліку осіб, у яких можуть бути відібрані зразки для експертизи. Разом з тим системний підхід до тлумачення положень ст.ст.245 та 163 КПК (положення про тимчасовий доступ до речей і документів) дає підстави для висновку, що зразки для експертизи у кримінальному провадженні можуть бути відібрані у тієї особи, яка фактично володіє ними, незалежно від того, чи є ця особа стороною кримінального провадження. Тому не можна погодитись із практикою тих слідчих суддів, які відмовляють у задоволенні клопотань про примусове відібрання зразків для експертизи винятково з тих міркувань, що особа, яка фактично володіє такими зразками, не є стороною кримінального провадження. Проте частина 3 ст.245 КПК передбачає примусове відбирання біологічних зразків на підставі ухвали слідчого судді у разі відмови надати їх добровільно.

За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «Х та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.

ЄСПЛ допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, водночас регламентуючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання, наголошуючи, що отримання біологічних зразків можна проводити тільки за розпорядженням уповноваженої на це посадової особи, його може робити тільки акредитований лікар, котрий вправі …, відмовитися від виконання аналізу з огляду на виняткові причини медичного характеру. Згідно практики ЄСПЛ обов`язковою умовою отримання біологічних зразків є проведення його акредитованим лікарем, оскільки такі маніпуляції потребують спеціальних медичних знань.

Аналогічні вимоги стосуються і національного законодавства. Відповідно до "Правил проведення судово-медичних експертиз (досліджень) у відділеннях судово-медичної імунології бюро судово-медичної експертизи», затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України № 6 від 17 січня 1995 року, зразки крові у осіб, які проходять у справі, зазвичай повинні відбиратися у зазначених відділеннях. Якщо забір зразків крові проводиться поза відділенням, він повинен проводитися особою, яка володіє даною маніпуляцією.

З огляду на практику ЄСПЛ, на момент розгляду клопотання про примусове відібрання біологічних зразків, слідчий суддя зобов`язаний переконатись, що така маніпуляція буде безпечною для життя та здоров`я особи. На це наголошено і в рішенні ЄСПЛ у справі «Яллог проти Німеччини», в якому зазначається про необхідність проведення медичного обстеження до моменту примусового відібрання зразків для проведення експертизи.

З`ясувавши обставини справи, оцінивши наведені слідчим доводи й аргументи, вважаю, що останнім доведено те, що потреби розслідування даного кримінального провадження виправдовують ступінь втручання у права й свободи ОСОБА_5 задля доступу до його біологічних взірців (букального епітелію, зразків крові та змивів рук), отримати такі без його згоди можна лише на підставі ухвали слідчого судді й така інформація може мати істотне значення для підтвердження чи спростування факту встановлення вини підозрюваного у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, тому клопотання підлягає до задоволення.

При цьому, слідчий суддя наголошує, якщо ж доказ, отриманий таким чином (шляхом примусового відбір біологічних зразків), згодом буде розтлумачено органом досудового розслідування як доказ обвинувачення, що має вирішальне значення для встановлення вини особи, він є недопустимим з огляду на положення ст.87 КПК України та ст.6 Конвенції.

Керуючись ст.ст. 3, 26, 131-132, 159-164 КПК України, слідчий суддя,-

УХВАЛИВ:

клопотання слідчого Стрийського відділу поліції ГУНП у Львівській області ОСОБА_4 задовольнити.

Надати дозвіл слідчому СВ Стрийського відділу поліції ГУНП у Львівській області, старшому лейтенанту поліції ОСОБА_4 , на примусове відібрання біологічних взірців (букального епітелію, зразків крові та змивів рук) у ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_2 , для забезпечення проведення молекулярно-генетичної експертизи.

Зобов`язати слідчого СВ Стрийського відділу поліції ГУНП у Львівській області, старшого лейтенанта поліції ОСОБА_4 , здійснити примусове відбирання біологічних взірців (букального епітелію, зразків крові та змивів рук) у ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_2 , за правилами передбаченими ст. 241 КПК України, лише в умовах медичного закладу при дотриманні санітарних норм, з обов`язковим залученням акредитованого лікаря (спеціаліста), який має спеціальні медичні знання, та з проведенням медичного обстеження до моменту примусового відібрання зразків для проведення експертизи.

Строк дії ухвали один місяць з дня її постановлення

Ухвала про примусове відібрання біологічних зразків може бути оскаржена сторонами кримінального провадження до апеляційного суду Львівської області протягом п`яти днів з дня оголошення, а особою щодо якої вона постановлена, протягом п`яти днів з дня отримання.

Слідчий суддя ОСОБА_1