Постанова

Іменем України
13 вересня 2018 року

м. Київ
Справа № 209/3401/15-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/774/1401/17

Провадження № 51 4000 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001209 від 12 червня 2015 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 травня 2015 року за ст. 296 ч. 1, ст. 121 ч. 1, ст. 69 ч. 1, ст. 70 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,
за ст. 121 ч. 1 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 лютого 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 121 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 травня 2015 року до призначеного покарання ОСОБА_6 остаточне покарання призначено у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць.

Строк відбуття покарання вказано рахувати з 15 червня 2015 року.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 15 червня 2015 року по 28 лютого 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалено стягнути зі ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 8 111 гривень 64 копійки на відшкодування матеріальної шкоди, на користь держави 491 гривню

04 копійки процесуальних витрат за проведення судово-трасологічної експертизи.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 12 червня 2015 року о 01 годині в стані алкогольного сп`яніння на стежці, яка веде від будинку АДРЕСА_2 , у ході словесного конфлікту з раніше незнайомим йому ОСОБА_8 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин умисно завдав останньому ножем, який дістав з кишені, множинні удари в різні частини тіла, чим заподіяв сумісну травму тіла: проникаюче поранення грудної клітки у 6-му міжребер`ї, проникаюче поранення грудної клітки з пошкодженням легені, які ускладнились гемопневмотораксом, три проникаючі поранення черевної порожнини з пошкодженням великого сальника, які ускладнились внутрішньою кровотечею, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпечності для життя.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_9 без задоволення.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 29 лютого

2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати зазначену ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що судом першої інстанції у вироку не наведено обґрунтованих мотивів для часткового задоволення цивільного позову, не викладено у вироку результати дослідження доказів та доводів потерпілого, якими обґрунтовується розмір цивільного позову, не дано жодної оцінки позиції засудженого, яким цивільний позов визнано в повному обсязі. Указує на те, що при призначенні покарання суд в повній мірі не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставин його вчинення: спосіб, знаряддя, характер завданих тілесних ушкоджень, обставини, які обтяжують покарання, а також дані про особу ОСОБА_6 , який, будучи засуджений за аналогічний злочин, знову заподіяв тяжке тілесне ушкодження. Зазначає, що в порушення вимог ст. 419 КПК України суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне вирішення цивільного позову та м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання.
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу обґрунтованою і просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ст. 121 ч. 1 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Доводи касаційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цивільного позову є обґрунтованими.
Статтею 91 КПК України серед обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачено, у тому числі, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Фізична і моральна шкода по суті є непоправними і практично не можуть бути відшкодовані. У тих випадках, коли одужання потерпілого є можливим, відшкодування завданої фізичної шкоди переходить у площину відновлення порушених майнових прав потерпілого в формі відшкодування витрат на лікування (вартість ліків, медичних послу тощо). Така шкода може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні (ст. 127 ч. 2 КПК України).
Відповідно до вимог ст. 129 ч. 1 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_8 у передбаченому ст. 128 КПК України порядку до початку судового розгляду пред`явив до ОСОБА_6 цивільний позов з вимогою відшкодувати понесені ним витрати на відновлення свого здоров`я в сумі 15 000 гривень. На підтвердження своїх вимог потерпілий долучив копії фіскальних чеків.
Згідно з аудіозаписом судового засідання від 10 грудня 2015 року, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, потерпілий ОСОБА_8 підтримав свої позовні вимоги в повному обсязі. Під час судових дебатів у судовому засіданні від 28 лютого 2017 року ОСОБА_6 визнав повністю позовні вимоги ОСОБА_8 .
Задовольняючи цивільний позов часткового, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку зазначив, що документально підтвердженні витрати на суму

8 111 гривень 64 копійок, а в іншій частині вимоги потерпілого ОСОБА_8 є необґрунтованими, оскільки фіскальний чек № 17778884 від 13 червня 2015 року на суму 8 гривень 55 копійок ТОВ «АТБ-Маркет» не є витратами, які підлягають відшкодуванню внаслідок вчинення злочину, а інших належних і допустимих доказів на підтвердження понесених витрат на лікування в матеріалах кримінального провадження відсутні або є такими, що неможливо прочитати.
Разом з тим, суд у порушення зазначених вимог закону докази, якими підтверджено розмір цивільного позову в судовому засіданні, безпосередньо не дослідив, не забезпечив можливості потерпілому ОСОБА_8 надати відповідні пояснення з приводу розміру заявленого позову.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне вирішення цивільного позову у порушення вимог ст. 419 КПК України належним чином їх не перевірив, не зазначив підстав, з яких апеляційну скаргу в цій частині визнано необґрунтованою.
Доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості також є обгрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як убачається із вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України віднесено до категорії тяжких злочинів, його суспільно небезпечний характер, особу обвинуваченого, який вчинив кримінальне правопорушення у сфері суспільних відносин, що забезпечують охорону здоров`я особи, яке характеризується підвищеною суспільною небезпекою, вчинив аналогічний злочин до набрання попереднім вироком законної сили, що свідчить про схильність до насильства над людьми, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризуються позитивно, має на утриманні малолітню дитину, думку потерпілого, який просив призначити максимальну міру покарання, а також конкретні обставини вчиненого злочину. Обставинами, які обтяжують покарання, суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку, а також рецидив злочинів. Обставин, які пом`якшують покарання, судом встановлено не було.
Залишаючи вирок суду першої інстанції без зміни, суд апеляційної інстанції в повній мірі не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі

ст. 12 КК України віднесено до тяжких злочинів, його підвищену суспільну небезпеку, оскільки його було вчиненого з використанням ножа та заподіянням множинних ударів цим ножем у різні частини тіла потерпілого. Апеляційний суд залишив поза увагою те, що вину ОСОБА_6 не визнав, заподіяну шкоду не відшкодував, вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку, а, будучи засудженим, в тому числі і за ст. 121 ч. 1 КК України, знову вчинив аналогічний злочин. Не враховано апеляційним судом в повній мірі також і позицію потерпілого щодо міри покарання.
На порушення вимог ст. 419 КПК України суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного покарання та не зазначив підстав, з яких апеляційну скаргу в цій частині визнано необґрунтованою.
Виходячи із наведеного, колегія суддів вважає призначене ОСОБА_10 за

ст. 121 ч. 1 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років та остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України такими, що не відповідають ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п.п. 1, 3 КПК України є підставами для скасування такого рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора задоволенню.

При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено, призначене йому вироком суду покарання за ст. 121 ч. 1 КК України та остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України слід вважати м`яким.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ст. 121 ч. 1 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3