Дата документу Справа № 318/1484/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 318/1484/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/347/18 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 187 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2 травня 2018 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:
Головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Кам`янсько-Дніпровського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 7 вересня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кам`янка-Дніпровська, Запорізької області, громадянин України, маючий базову загальну середню освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1) 20 листопада 2015 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням строком на 1 рік 6 місяців,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 20 листопада 2015 року та остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з 25 квітня 2016 року.
Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 25 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 7 вересня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 12100 гривень.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, за наступних обставин.
24 квітня 2016 року приблизно о 23 год. 00 хв. ОСОБА_11 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території подвір`я домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , вирішив вчинити корисливий злочин, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном.
Перебуваючи на території вказаного домоволодіння, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, із застосуванням насилля, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилось у нанесені кулаками правої та лівої рук декількох ударів по голові потерпілому, ОСОБА_7 напав на ОСОБА_10 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, закритого перелому кісток носа, саден та крововиливів голови та обличчя, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 168 від 21.06.2016, кваліфікуються, як легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров`я, від чого ОСОБА_10 впав на землю та таким чином ОСОБА_7 обмежив рух потерпілого.
Не зупиняючись на досягнутому, усвідомлюючи те, що потерпілий не зможе дати опору, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_7 наніс декілька ударів кулаками своїх рук, по тулубу та кінцівках потерпілого, у результаті чого спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому лівої променевої кістки у типовому місці без зсувів, який згідно висновку судово-медичної експертизи № 168 від 21.06.2016, кваліфікується як середньої тяжкості тілесні ушкодження, та садна та крововиливи на тулубі, кінцівках які згідно висновку судово-медичної експертизи № 168 від 21.06.2016, кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.
Доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 нахилився до потерпілого, та ривком зірвав золотий ланцюжок з шиї останнього, тим самим діючи умисно, відкрито заволодів золотим ланцюжком загальною масою 11 грами, вартість якого становить 1100 гривень за 1 грам, на загальну суму 12100 гривень, чим заподіяв матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що судом першої інстанції недостатньо враховано тяжкість та суспільну небезпеку вчиненого злочину, його вчинення у стані алкогольного сп`яніння.
Також зазначає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не врахував рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання.
Окрім того, призначаючи обвинуваченому остаточне покарання, суд першої інстанції необґрунтовано призначив покарання за правилами ст. 70 КК України.
Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 20 листопада 2015 року та призначити остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити правову кваліфікацію його дій з ч. 1 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 122 КК України та призначити йому покарання в межах санкції статті.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що стороною обвинувачення не було доведено те, що він вчинив саме напад на потерпілого з метою заволодіння її майном.
З показань свідка ОСОБА_12 , бійку почав потерпілий ОСОБА_10 , а його мати не змогла пояснити, хто перший почав бійку. Крім того, потерпілий під час пред`явлення особи для впізнання не впізнав у ньому особу, яка його била.
Зазначає, що в матеріалах справи відсутня постанова про визнання золотого ланцюжка речовим доказом та протокол його огляду, що є порушенням ч. 2 ст. 100 КПК України.
Окрім того, в ломбард золотий ланцюг здавав свідок ОСОБА_13 , який в своїх поясненнях вказав, що його вага була 7-8 грамів, хоча потерпілий повідомив, що золотий ланцюг важить 11 грамів. Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні не зміг нічого пояснити з приводу обставин здачі в ломбард зазначеного майна.
В матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку в ломбарді, що є порушенням ст. 234 КПК України.
Сторона обвинувачення надала суду довідку, в якій вказано, що в ломбард звернувся ОСОБА_13 за отриманням фінансового кредиту під заклад золотого ланцюжка, однак оригінал зазначеної довідки сторона обвинувачення не надала, чим порушила вимоги ч. 3 ст. 99 КПК України.
Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про проведення судової товарознавчої експертизи та висновок експерта щодо вартості золотого ланцюжка, чим було порушено вимоги ч. 2 ст. 242 КПК України, у зв`язку з чим відсутні належні докази спричинення матеріальної шкоди потерпілому.
Вважає, що огляд місця події було проведено без ухвали слідчого судді, що є порушенням ч. 2 ст. 237 КПК України та зазначає, що наявність згоди власника на огляд домоволодіння не є достатньою підставою для проведення цієї слідчої дії.
З огляду на це, вважає протокол огляду місця події та вилучені під час його проведення речові докази недопустимими.
Також зазначає, що стороною обвинувачення було доведено лише спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, а тому його дії необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 122 КК України.
Крім того, до апеляційного суду від обвинуваченого надійшли доповнення до апеляційної скарги, в яких він просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неповнотою слідчих дій, в результаті чого сторона обвинувачення необґрунтовано подала до суду обвинувальний акт щодо нього. Зазначає, що жодних доказів на підтвердження його вини у суду не було.
Також від обвинуваченого на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він зазначає, що його вина у вчиненому злочині не доведена, розбійний напад він не вчиняв, між ним та потерпілим зав`язалась бійка, в ході якої він наніс останньому тілесні ушкодження, про зниклий золотий ланцюг він дізнався лише від слідчого, тому просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції, підтримала, вважала, що суд першої інстанції допустив невірне застосування закону про кримінальну відповідальність, яке полягає у застосування ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, крім того вважала, що суд безпідставно не врахував в якості обставини, яка обтяжує покарання рецидив вчинених обвинуваченим злочинів, і як наслідок суд призначив м`яке покарання, разом з тим, вважала, що фактичні обставини кримінального правопорушення судом першої інстанції встановлені правильно і дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 187 КК України кваліфіковані вірно, просила вирок суду скасувати та постановити новий в частині призначеного покарання згідно до вимог апеляційної скарги прокурора, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого із доповненнями, заслухавши обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора з тих підстав, що прокурор в суді першої інстанції просив призначити саме таке покарання, яке і призначив суд та просили задовольнити апеляційну каргу обвинуваченого, перекваліфікувавши його дії на ч. 1 ст. 122 КК України та призначити відповідне покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями самого обвинуваченого, потерпілого, свідків, дослідженими документами.

Так, в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав частково та пояснив, що 24 квітня 2016 року він зі своїми знайомими вживав алкогольні напої, коли у них закінчилися сигарети, він запропонував піти до ОСОБА_15 та взяти у нього сигарет. Коли вони підійшли до будинку, він постукав у двері і до них вийшла мати потерпілого, після чого вийшов і сам потерпілий, почав грубіянити, між ними виникла бійка, в якій він побив потерпілого, останній впав і втратив свідомість. Під час бійки потерпілий порвав його золотий ланцюжок, він це помітив та забрав його. Потім він викликав таксі і разом з ОСОБА_16 поїхав в м. Енергодар до ломбарду. Таксист ОСОБА_13 та ОСОБА_16 зайшли до ломбарду, а коли повернулися, віддали йому гроші та чек. Додатково зазначив, що точну вагу золотого ланцюжка та суму отриманих грошей не пам`ятає, ланцюжок з ломбарду не викупав, не заперечував нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, визнав свою вину у цій частині, однак зазначив, що золотий ланцюжок належить йому, а не потерпілому. Вважав, що його дій слід кваліфікувати за ст. 122 КК України.
Таким чином, в суді першої інстанції та в апеляційній скарзі сторона захисту заперечує факт того, що обвинувачений ОСОБА_7 мав умисел на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном.
Позиція захисту зводилась до того, що злочин обвинувачений не вчиняв, оскільки між ним та потерпілим відбулась бійка в результаті раптово виниклого конфлікту.
Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого та доведення в повному обсязі його вини саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.
Так, потерпілий ОСОБА_10 повідомив суду першої інстанції, що 24 квітня 2016 року приблизно опівночі він, перебуваючи вдома, почув як його мати з кимось свариться. Він вийшов на веранду, побачив двох чоловіків в дверях, у яких запитав про те, що вони хочуть. Чоловіки попросили закурити та запропонували вийти на вулицю, на що він погодився. Так як він був у нижній білизні, то розвернувся для того, щоб зайти одягтись. В цей момент він одразу отримав удар та втратив свідомість. Додатково зазначив, що в той момент було темно, цих чоловіків раніше ніколи не бачив, хто саме та куди його вдарили він не бачив, оскільки вдарили ззаду, у нього була пробита голова та зламана рука. Коли прийшов до тями, то побачив, що у нього зник золотий ланцюг вагою приблизно 12 грамів. Також зазначив, що ці чоловіки його брата покликати не просили, конфлікту з обвинуваченим у нього не було, раніше з ним знайомий не був, втратив свідомість від одного удару.
Показання потерпілого в суді першої інстанції є логічними та послідовними, вони повністю узгоджуються з показаннями свідків та дослідженими письмовими доказами.

Зокрема, свідок ОСОБА_17 в суді першої інстанції показала, що 24 квітня 2016 року опівночі в двері її будинку хтось постукав. Відчинивши двері з веранди, вона побачила ОСОБА_7 та ОСОБА_16 , які вже були в коридорі. Вони позвали її сина, однак вона повідомила, що його немає. Після чого до них вийшов потерпілий та запитав у чоловіків про те, що їм потрібно. Вони побачили його золотий ланцюжок та запропонували йому вийти. Коли потерпілий вийшов, вони вдарили його по голові і він впав. Потерпілого били обидва чоловіки, золотий ланцюжок вони з нього зірвали, однак золотий хрестик залишився, який вона потім знайшла. Додатково зазначали, що бійки не було, оскільки коли потерпілий вийшов, його відразу вдарили і він впав, після чого з нього зірвали ланцюжок. Зазначила, що ОСОБА_7 та ОСОБА_16 діяли спільно.
Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції пояснив, що 24 квітня 2016 року приблизно опівночі він прокинувся від крику своєї матері ОСОБА_17 та вийшов на двір. Біля входу в будинок лежав потерпілий без свідомості, поруч з ним стояв обвинувачений, який згодом пішов. Додатково повідомив, що у потерпілого був золотий ланцюжок з хрестиком вагою 11 грамів. Після зазначених подій вони побачили, що ланцюжок зник, а хрестик вони наступного дня знайшли у дворі.
Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції показав, що навесні 2016 року приблизно опівночі надійшов виклик таксі, у його машину сіли два чоловіки та одна жінка. ОСОБА_7 попрохав його взяти свій паспорт та поїхати в ломбард, щоб закласти золотий ланцюжок, який зі слів обвинуваченого йому й належав. Він погодився, взяв свій паспорт, на підставі якого в ломбарді заклав золотий ланцюжок приблизно за 3000 гривень, а гроші віддав обвинуваченому. Після чого вони заїхали в магазин, де пасажири щось купили, і він відвіз їх в с. Дніпровка та висадив біля приміщення школи № 1.
Свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції показав, що 24 квітня 2016 року він разом з обвинуваченим вживав алкогольні напої. Коли у них закінчились сигарети, обвинувачений запропонував сходити за ними до знайомого. Вони зайшли до будинку потерпілого, калитка була відчинена і вони зайшли у двір. Після цього вибіг потерпілий та почалась бійка, під час якої обвинувачений чотири рази вдарив потерпілого кулаком по голові, потім вони впали та почали боротися. Під час бійки обвинувачений його штовхнув і він зайшов у будинок, щоб покликати кого-небудь, однак ніхто не вийшов. Повернувшись на вулицю він побачив, що потерпілий вже лежить на землі. Обвинувачений підібрав золотий ланцюжок в метрі від того місця, де відбулась бійка і вони пішли. Після цього обвинувачений запропонував здати золотий ланцюжок до ломбарду. Вони викликали таксі та поїхали до ломбарду, де таксист на свій паспорт здав ланцюжок, а гроші віддав обвинуваченому. Потім вони заїхали в магазин, де придбали продукти та спиртні напої, після чого повернулись в с. Дніпровка до приміщення школи № 1, де продовжили розпивати спиртні напої. Під час розпивання спиртних напоїв, обвинувачений дав йому 1000 гривень, пояснивши при цьому, що золотий ланцюжок належить йому особисто.
Підстав не довіряти показанням потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, а свідки також приведені до присяги, у суду не було, а в апеляційній скарзі не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку потерпілого та свідків.
Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.
Зокрема з дослідженого судом протоколу огляду місця події від 25 квітня 2016 року вбачається, що місцем огляду є домоволодіння АДРЕСА_3 . На вхідних дверях будинку замок відсутній. Перед вхідними дверми будинку, на внутрішній поверхні вхідних дверей і на зеленій доріжці в коридорі виявлені плями бурого кольору. У трьох місцях зазначеної доріжки було вирізано фрагменти з плямами бурого кольору. (т. 2 а.с. 5-12).
З протоколу пред`явлення особи для впізнання від 12 травня 2016 року вбачається, що свідок ОСОБА_17 серед пред`явлених осіб для впізнання, впізнала особу під № 2 за загальним зовнішнім виглядом, та пояснила що це ОСОБА_7 , який вночі 24 квітня 2016 року прийшов за місцем її мешкання та вчинив напад на її сина. (т. 2 а.с. 13-16).
З протоколу пред`явлення особи для впізнання від 26 квітня 2016 року вбачається, що свідок ОСОБА_13 серед пред`явлених осіб для впізнання, впізнав особу під № 1 за загальним зовнішнім виглядом, та пояснив що це ОСОБА_7 , якого він відвозив до ломбарду для того, щоб здати золотий ланцюжок (т. 2 а.с. 25-27).
Згідно з листа ПТ «Ломбард « ОСОБА_18 та ОСОБА_19 » від 27 квітня 2016 року №55/91-16 вбачається, що відповідно до журналу реєстрації фінансових договорів Енергодарського ломбардного відділення, 25 квітня 2016 року о 00 год. 20 хв. за наданням фінансового кредиту під заклад золотого ланцюжка звернувся ОСОБА_13 . Оціночна вартість ланцюжка склала 3376 гривень, номер фінансового договору 14302, сума видана на руки склала 3345 гривень. ОСОБА_13 звертався за наданням фінансового кредиту без права викупу предмету закладу і тому у цей же день ломбард набув право звернення стягнення на нього (т. 2 а.с. 21).
З додатку до договору про надання фінансового кредиту під заставу майна № 14302 вбачається, що договір був укладений між ПТ «Ломбарду « ОСОБА_18 та ОСОБА_19 » та ОСОБА_13 , вага порваного золотого ланцюжка складає 9,38 грамів, а вартість складає 3376 грн. 80 коп. (т. 2 а.с. 22).
З довідки ПТ «Ломбард « ОСОБА_18 та ОСОБА_19 » від 21 червня 2016 року № 55/126-16 вбачається, що ОСОБА_13 звернувся до ломбарду за наданням фінансового кредиту без права викупу золотого ланцюжку, тому 26 квітня 2016 року цей предмет застави було реалізовано (т.2, а.с. 23-24).

З довідки приватного підприємця ОСОБА_20 вбачається, що станом на 24 квітня 2016 року середня ринкова вартість золотого виробу 585 проби за один грам складає 1100 гривень, а вартість лому золота 585 проби за один грам складає 540 гривень (т. 2, а.с. 28).

З висновку експерта від 21 червня 2016 року № 168 вбачається, що ОСОБА_10 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому лівої променевої кістки у типовому місці без зсувів, що кваліфікується як середньої тяжкості тілесні ушкодження, а струс мозку, закритий перелом кісток носу, садна та крововиливи на тулубі, кінцівках, що кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження (т. 2, а.с. 29-30).
З протоколу огляду відеозапису від 27 квітня 2016 року вбачається, що 25 квітня 2016 року о 00 год. 13 хв. ОСОБА_13 зайшов до ломбарду, підійшов до прилавку і у вікно подав паспорт, у той же час до ломбарду зайшов ОСОБА_16 . Після чого, о 00 год. 21 хв. ОСОБА_13 підписав документ з ломбарду, через хвилину забрав гроші за здійснення фінансової операції та разом з ОСОБА_16 пішов у напрямку виходу з ломбарду (т.2, а.с. 31-35).
Вказані докази є належними, допустимими, а їх сукупність в повній мірі доводить вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а також юридичну кваліфікацію його дій за ч.1 ст. 187 КК України.
Що стосується доводів обвинуваченого про незаконність судового рішення, не доведення його вини у вчинені вказаного злочину, то вони оцінені апеляційним судом також.
Всі вони по своїй суті зводяться до того, що обвинувачений цього злочину не вчиняв, бійка з потерпілим відбулась в ході раптово виниклого конфлікту, золотий ланцюжок він умисно не зривав, а належні та допустимі докази його вини відсутні.
Така позиція обвинуваченого є аналогічною його позиції в суді першої інстанції, яку суд оцінив належним чином.
Крім того, матеріали кримінального провадження, які перевірені під час апеляційного розгляду, свідчать, що позиція ОСОБА_7 та його відношення до пред`явленого обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України не є стабільно та незмінною.
Так, на стадії досудового розслідування, під час проведення слідчих дій, обвинувачений визнавав себе винуватим частково, не заперечував, що між ним та потерпілим відбулася бійка, після якої він забрав золотий ланцюжок. Під час слідчого експерименту, який проводився з метою перевірки і уточнення відомостей, які надавав при допиті ОСОБА_7 , останній підтвердив обставини щодо часу і місця події, яка відбулася, факт конфлікту, який виник між ним і потерпілим, факт нанесення ударів кулаками потерпілому а також те, що він після бійки знайшов золотий ланцюжок, який забрав з собою.
Проте, під час судового розгляду, обвинувачений з приводу золотого ланцюжка повідомив, що останній належить йому, а не потерпілому. Більш того, під час апеляційного розгляду, у своїх письмових запереченнях на апеляційну скаргу прокурора він зазначив, що про зниклий золотий ланцюг він взагалі дізнався лише від слідчого.
Апеляційним судом перевірено такі доводи обвинуваченого і враховуючи сукупність всіх досліджених судом першої інстанції доказів обвинувачення, які без жодних сумнівів доводять, що ОСОБА_7 вчинено саме напад з метою заволодіння чужим майном, колегія суддів приходить до висновку, що така позиція є лише способом захисту обвинуваченого, його намаганням будь-яким чином уникнути покарання за вчинення тяжкого злочину.
З цих же підстав колегія суддів критично ставиться до показань свідка ОСОБА_12 , який разом з обвинуваченим був присутнім під час вчинення інкримінованого йому злочину, перебуває у дружніх стосунках з обвинуваченим, тобто є зацікавленою особою. До того ж судом встановлено істотні суперечності в показаннях цього свідка на стадії досудового розслідування та під час судового розгляду щодо обставин події.
Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що в порушення вимог ч. 2 ст. 100 КПК України, у матеріалах кримінального провадження відсутній протокол про визнання золотого ланцюжка речовим доказом та протокол його огляду, оскільки згідно з довідкою ПТ «Ломбард « ОСОБА_18 та ОСОБА_19 » від 21 червня 2016 року № 55/126-16, золотий ланцюжок було реалізовано на наступний день після його здачі до ломбарду, що фізично унеможливило його вилучення та огляд.

Доводи обвинуваченого щодо суперечностей в поясненнях свідків та потерпілого з приводу ваги золотого ланцюжка на правильність висновків суду не впливають, оскільки його вага була підтверджена додатком до договору про надання фінансового кредиту під заставу майна.

Крім того, відповідно до абз. 3 п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.
У зв`язку з цим, розмір завданої шкоди і як наслідок, вага золотого ланцюжка на кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 187 КК України жодним чином не впливають.
Також не є підставою для скасування вироку доводи обвинуваченого про відсутність в матеріалах кримінального провадження оригіналу довідки ПТ «Ломбард « ОСОБА_18 та ОСОБА_19 » від 21 червня 2016 року № 55/126-16, в якій зазначено про звернення ОСОБА_13 до ломбарду за наданням фінансового кредиту під заклад золотого ланцюжку, оскільки зазначений факт повністю підтверджується відеозаписом з камер спостереження ломбарду, який жодних сумнівів щодо своєї достовірності у колегії суддів не викликає.

До того ж, зазначена інформація також міститься в оригіналі листа ПТ «Ломбард « ОСОБА_18 та ОСОБА_19 » від 27 квітня 2016 року №55/91-16, який був підписаний директором ОСОБА_18 та завірений печаткою (т. 2, а.с. 21).

Не погоджується колегія суддів і з доводами апеляційної скарги обвинуваченого з приводу того, що у зв`язку з відсутністю в матеріалах кримінального провадження постанови про проведення судової товарознавчої експертизи та висновку експерта щодо вартості золотого ланцюжка, відсутні належні докази спричинення матеріальної шкоди потерпілому, з огляду на наступне.
Відповідно до абз. 2 п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 31 березня 1989 року «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна», при визначенні розміру шкоди суд має виходити з цін на майно, що діють у даній місцевості на час розгляду справи.
Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.
З огляду на те, що в матеріалах кримінального провадження наявна належним чином завірена довідка приватного підприємця ОСОБА_20 про середню ринкову вартість одного граму золота станом на 24 квітня 2016 року, висновок експерта про розмір матеріальних збитків, завданих кримінальним правопорушенням є необов`язковим.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що проведення огляду місця події без ухвали слідчого судді за наявності добровільної згоди власника є незаконним, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.

Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо наявності сумнівів з приводу доведеності його вини, а також кваліфікації його дій, які суд першої інстанції повинен був враховувати на його користь, судова колегія до уваги не приймає, оскільки досліджені судом першої інстанції докази в їх сукупності в достатній мірі доводять вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, яке на думку прокурора є м`яким і не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.
У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння за обставину, що обтяжує покарання, встановив відсутність обставин, що пом`якшують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який вину визнав частково, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває,.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі і підстави для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання відсутні.
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.
При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 1 ст. 187 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання не в мінімальних межах санкції, а призначаючи остаточне покарання суд застосував принцип часткового складання невідбутого покарання за попереднім вироком, що також не може свідчити про м`якість призначеного покарання.
Доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують висновків суду в частині призначеного обвинуваченому покарання, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання, відповідає вимогам кримінального закону, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, і не вбачає підстав для посилення або пом`якшення покарання.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно не врахував рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання є обґрунтованими, оскільки ОСОБА_7 раніше був судимий за ч. 2 ст. 185 КК України, тобто за вчинення умисного злочину та знову вчинив умисний злочин, і у відповідності до ст. 34 КК України в даному випадку наявний рецидив злочинів, який було необґрунтовано не визнано судом першої інстанції обставиною, що обтяжує покарання.
Також колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю, суд першої інстанції необґрунтовано призначив остаточне покарання за правилами ст. 70 КК України.

Так, вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 20 листопада 2015 року, ОСОБА_7 вже був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік 6 місяців.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 187 КК України, ОСОБА_7 вчинив 24 квітня 2016 року, тобто під час строку, на який він був звільнений від відбування покарання з випробуванням, призначеного за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
З огляду на викладене, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, суд першої інстанції повинен був застосовувати правила саме ст. 71 КК України.
У зв`язку з цим, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, змінивши вирок суду першої інстанції в частині застосованого правила призначення покарання за сукупністю вироків, не застосовуючи при цьому більш суворе остаточне покарання, ніж призначив суд першої інстанції.
Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
Що стосується клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про зарахування у строк призначеного йому покарання всього строку перебування під вартою на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то воно задоволенню е підлягає з наступних підстав.
Стаття 58 Конституції України проголошує, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Із вироку вбачається, що судом застосовані положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року та зараховано у строк покарання обвинуваченому строк попереднього ув`язнення із 25 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В той же час Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 р., який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон України № 2046-VIII від 18.05.2017 р. погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, як і зазначено в клопотанні обвинуваченого.

Проте, на переконання колегії суддів, частину 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 р. слід застосовувати після набрання останнім чинності, тобто з 21 червня 2017 року, що є прямою дією закону у часі.

У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання обвинуваченого про зарахування строку тримання під вартою після 20 червня 2017 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в попередній редакції закону.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 413, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 7 вересня 2017 року, у відношенні ОСОБА_7 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 20 листопада 2015 року, остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4