УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 638/7704/18

Провадження № 1-в/638/339/18

20.06.2018 року Дзержинський районний суд м. Харкова
в складі головуючого судді: ОСОБА_1
за участю секретаря: ОСОБА_2
з участю засудженого ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду клопотання засудженогоОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання за вироком Кремінського районного суду Луганської області від 24.11.2017 року, зміненим ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 21.03.2018 року, відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, -

ВСТАНОВИВ:

У провадження Дзержинського районного суду м. Харкова надійшло клопотання засудженогоОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання за вироком Кремінського районного суду Луганської області від 24.11.2017 року, зміненим ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 21.03.2018 року, відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року.

В судовому засіданні засудженийОСОБА_3 підтримав клопотання, просив суд його задовольнити.

В судове засідання прокурор Харківської місцевої прокуратури №1, будучи належним чином повідомлений про час, дату та місце судового засідання, не з`явився, причини неявки суду не повідомив, заяв про відкладення судового розгляду чи будь-яких інших клопотань не надав.
Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання, у відповідності до частини 4 статті 539 КПК України, не перешкоджає проведенню судового розгляду.

Вислухавши думку засудженого, дослідивши матеріали його особової справи, суд вважає, що у задоволенні клопотання слід відмовити з огляду на наступне.

Судом встановлено, що вироком Кремінського районного суду Луганської області від 24.11.2017 року ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого частиною 2 статті 289 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців без конфіскації майна, строк відбування покарання ОСОБА_3 рахувати з 24 листопада 2017 року, зарахувавши йому строк тримання під вартою з 19 серпня 2016 року по день набрання вироком законної сили відповідно до частини 5 статті 72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 21.03.2018 року вирок Кремінського районного суду Луганської області від 24 листопада 2017 року щодо обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за частиною 2 статті 289 Кримінального кодексу України змінено в частині призначеного покарання, на підставі частини 5 статті 72 Кримінального кодексу України зараховано в строк призначеного покарання ОСОБА_3 строк його попереднього ув`язнення з 19.08.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII, з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили за правилами, передбаченими частиною 5 статті 72 Кримінального кодексу України в редакції Закону України №2046-VIII від 18 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Виключено з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ винуватості ОСОБА_4 та ОСОБА_3 показання свідка ОСОБА_5 , як такі, що дослідженні із порушенням вимог кримінального процесуального закону. В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 06.06.2018 року по справі №180/746/16-к, положення частини 5 статті 72 Кримінального кодексу України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у частині 1 статті 72 Кримінального кодексу України, не можна вважати такими, що визначають «караність» або «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні частини 2 статті 4 Кримінального кодексу України .
У зв`язку із цим положенням указаної правової норми в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII не може надаватися ультраактивна дія, яка би забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону від 18 травня 2017 року №2046-VIII.
Водночас, оскільки зазначене вище зарахування не є передбачуваним кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально-процесуальних заходів (без якого таке зарахування неможливе), то застосування частини 5 статті 72 Кримінального кодексу України у редакції Закону від 18 травня 2017 року №2046-VIII з дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув`язнення, що мали місце в період дії цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію, а тому не порушуватиме положення статті 58 Конституції України та частини 2 статті 5 Кримінального кодексу України. І лише застосування частини 5 статті 72 Кримінального кодексу України у редакції Закону від 18 травня 2017 року №2046-VIII до періодів попереднього ув`язнення, що тривали до набрання цим Законом чинності, становило би заборонену частиною 2 статті 5 Кримінального кодексу України зворотну дію закону.
Таким чином, при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого частиною 1 статті 72 Кримінального кодексу України у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII - до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.
Такий підхід узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною врішенні від 12 лютого 2008 року у справі «Кафкаріс (Kafkaris) проти Кіпру», в якій Суд не встановив порушення статті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті заборони зворотної дії закону. Як вбачається з практики Суду, цей міжнародний судовий орган при визначенні автономного поняття «покарання», яке вживається у пункті 1 статті 7 Конвенції, розрізняє норми власне кримінально-правові, що стосуються визнання певного діяння злочином і встановлення відповідальності, та норми, які стосуються процесуальних питань чи питань виконання покарань, які можуть впливати на обсяг покарання, але вони не є такими, що визначають покарання саме по собі (п. 142 рішення).
Таким чином, у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_3 апеляційний суд, приймаючи рішення на підставі частини 5 статті 72 Кримінального кодексу України про зарахування в строк призначеного покарання ОСОБА_3 строк його попереднього ув`язнення з 19.08.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII, з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили за правилами, передбаченими частиною 5 статті 72 Кримінального кодексу України в редакції Закону України №2046-VIII від 18 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі дійшов вірних висновків, правильно застосувавши кримінальний закон.
Враховуючи зазначене, підстави для задоволення клопотання засудженого ОСОБА_3 відсутні.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 537, 539 КПК України, ч. 5 ст. 72 КК України (зі змінами у відповідності до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року), суд -
ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні клопотання засудженогоОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання за вироком Кремінського районного суду Луганської області від 24.11.2017 року, зміненим ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 21.03.2018 року, відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, відмовити.

Ухвала може бути оскаржена до Апеляційного суду Харківської області через Дзержинський районний суд м. Харкова протягом семи днів з моменту її оголошення.

Суддя: ОСОБА_1