Постанова
Іменем України
04 жовтня 2018 року

м. Київ
справа № 428/4452/17

провадження № 51-299км17
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника
в режимі відеоконференції ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого

ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 04 грудня

2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001018, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Ірміно Луганської області, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого у

АДРЕСА_2 , неодноразово судимого, останнього разу 28 лютого 2017 року вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області за: ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на

4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 2 роки.

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2. ст. 186, ч. 1 ст. 125 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 20 липня

2017 року ОСОБА_7 засуджено до покарання за:
ч. 1 ст. 125 КК України у виді громадських робіт на строк 200 годин;
ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Відповідно до вимог ст. 71 КК України до покарання, призначеного за вказаним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 28 січня 2017 року і визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 07 квітня 2017 року по 20 червня

2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а після 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі до набрання вироком законної сили.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 07 квітня

2017 року, приблизно об 11:30, перебуваючи на Центральному ринку за адресою:

м. Сєвєродонецьк, пр. Хіміків 27, маючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, підійшов до торгівельного контейнеру № 671, в якому працює потерпілий ОСОБА_8 та викрав з прилавку майно потерпілого вартістю 256 грн, проте ОСОБА_7 був викритий в момент заволодіння майном, однак на оклики власника не реагував та з викраденим намагався втекти, реалізуючи свій умисел на відкрите викрадення чужого майна, проте ОСОБА_8 наздогнав та передав правоохоронним органам.
Крім того, 07 квітня 2017 року, приблизно об 11:50, перебуваючи в приміщенні служби охорони «SВК», що розташоване за адресою: м. Сєвєродонецьк,

пр. Хіміків, 27, кудиОСОБА_7 був доставлений потерпілим ОСОБА_8 , в присутності співробітника служби охорони «SВК» ОСОБА_9 , маючи злочинний намір спрямований на спричинення тілесних ушкоджень та реалізуючи його, з метою втечі та уникнення затримання та покарання за скоєний злочин, засуджений наніс ОСОБА_9 удар в обличчя, чим спричинив останньому легкі тілесні ушкодження.
Ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 04 грудня 2017 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що засуджений просить змінити судові рішення у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення до набуття вироком законної сили, тобто по 04 грудня

2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон №838-VIII). Посилається на те, що вказаний Закон, на його думку, відповідно до ст. 5 КК України має зворотну дію у часі.

Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу не подавалися.
У судовому засіданні захисник та прокурор виступили на підтримку поданої касаційної скарги засудженого.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 434 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про винність ОСОБА_7 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень в касаційній скарзі не оспорюються, судовий розгляд кримінального провадження проведений у порядку

ч. 3 ст. 349 КПК України.
Доводи засудженого щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та зарахування йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Згідно зі змінами, внесеними у ч. 5 ст. 72 КК України Законом № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вищевказаний Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК України законодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК України, регулюються саме Кримінальним кодексом України, у зв`язку з чим охоплюються поняттям «закон про кримінальну відповідальність».

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від

18 травня 2017 року №2046-VIII (далі - Закон №2046-VIII), що набрав чинності

21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК України.

Як убачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції, з чим погодився і апеляційний суд, зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання з 07 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а після 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі до набрання вироком законної сили 04 грудня

2017 року, тобто застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 2046-VIII).

Відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

За таких обставин застосування до засудженого ОСОБА_7 з 21 червня по

04 грудня 2017 року положень ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №2046-VIII), а саме зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, є недопустимим, оскільки закон у вказаній редакції не має зворотної сили як такий, що іншим чином погіршує становище особи.

Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18).
Отже, доводи вказані у касаційній скарзі засудженого ОСОБА_7 щодо неправильного застосування судами закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні йому строку попереднього ув`язнення є слушними.
У зв`язку з тим, що суд першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосували закон, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України), відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підстави для зміни вироку Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 20 липня 2017 року та ухвали Апеляційного суду Луганської області від 04 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 в цій частині та зарахування останньому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №838-VIII) у строк покарання строку попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по

04 грудня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 20 липня

2017 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 04 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з

21 червня 2017 року по 04 грудня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3