Постанова
Іменем України
14 червня 2018 року

м. Київ
справа № 414/686/16-к
провадження № 51-2248 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора прокуратури Луганської області на вирок Апеляційного суду Луганської області від 05 липня 2017 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0000290, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Енгельса Саратовської області Російської Федерації проживаючого за адресами: АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого, останній раз, 31 травня 2013 року, вирокомКремінського районного суду Луганської області за ч.2 ст. 263 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 120 годин, покарання відбув

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Кремінського районного суду Луганської області від 01 березня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покладено на нього відповідні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати у провадженні.
Вироком Апеляційного суду Луганської області від 05 липня 2017 року апеляційну скаргу прокурора задоволено, вирок місцевого суду в частині призначеного засудженому покарання скасовано, ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, 08 квітня 2016 року, близько 15:00 години, перебуваючи у кафе «Едем», на площі Піонерській, 2 в м. Кремінна Луганської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон марки «Samsung GT-S 7262» із сім-картою та флеш-картою, чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 1140 грн.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

Прокурор, посилаючись наістотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На підтвердження своєї позиції зазначає, що під час апеляційного розгляду, суд не розяснив ОСОБА_6 його право на захист, не з`ясував чи є у нього захисник та провів судовий розгляд без участі захисника обвинуваченого, як наслідок порушив його право на захист.
У змінах до касаційної скарги прокурор зазначає, що вироком Кремінського районного суду Луганської області від 14 вересня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки. Ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 13 січня 2017 року вирок суду першої інстанції скасовано через істотні порушення вимог КПК, при цьому питання посилення покарання не піднімалось. Тому, під час нового розгляду справи місцевий суд, діючи відповідно до вимог ч. 2 ст.416 КПК, призначив покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки. Апеляційний суд, скасовуючи вирок відносно ОСОБА_6 , призначив останньому покарання у виді 3 років позбавлення волі, чим, всупереч ч. 2 ст.416 КПК, допустив посилення покарання. Просить змінити вирок апеляційного суду, а саме на підставі ст. 75 КК звільнити засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покласти на нього відповідні обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч 1 ст. 76 КК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні вимоги касаційної скарги підтримала частково, просила змінити вирок апеляційного суду, а саме на підставі ст. 75 КК звільнити засудженого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покласти на нього відповідні обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч 1 ст. 76 КК України.

Мотиви суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст.185 КК України у касаційному порядку не оскаржуються.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з приписами ст. 412 цього Кодексу істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення

Положеннями ч.2 ст.416 КПК України визначено, що при новому розгляді допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Кремінського районного суду Луганської області від 14 вересня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК Українийого звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 13 січня 2017 року вказаний вирок було скасовано через істотні порушення вимог КПК. Питання скасування вироку через необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання не ставилось.
За результатами нового судового розгляду Кремінський районний суд Луганської області вироком від 01 березня 2017 року засудив ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК, звільнив останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки та поклав на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України.
Розглядаючи справу після скасування попереднього вироку, суд першої інстанції врахував вказівки апеляційного суду щодо істотного порушення кримінального процесуального закону, однак не мав повноважень не застосувати положення ст. 75 КК, оскільки це порушило би вимоги ч. 2 ст. 416 КПК. Крім того, суд взяв до уваги позицію прокурора під час судового розгляду, який просив застосувати до засудженого інститут умовного звільнення.
За таких обставин місцевий суд при призначенні покарання засудженому діяв відповідно до зазначених вимог закону.
Суд апеляційної інстанції 05 липня 2017 року , переглядаючи вирок від 01 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 , всупереч положенням ч. 2 ст. 416 КПК України ухвалив вирок, яким призначив засудженому покарання за той самий злочин, у тому самому обсязі обвинувачення, без застосування положень ст. 75 КК України, чим погіршив становище останнього, посиливши йому покарання, що є неприпустимим.

З огляду на викладене, Суд приходить до висновку про необхідність зміни вироку апеляційного суду, адже доводи прокурора, в частині порушення вимог ч.2 ст.416 КПК, є слушними.
Беручи до уваги тяжкість вчиненого ОСОБА_6 злочину, який відповідно до ст.12 КК є злочином середньої тяжкості, особу винного, який вину у вчиненому визнав, щиро каявся, а також ураховуючи характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого, колегія суддів вважає за можливе застосувати до ОСОБА_6 положення ст.75 КК України, звільнити його від призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 роки, та покласти на нього обовязки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України.
Що стосується доводів сторони обвинувачення про порушення права обвинуваченого на захист під час перегляду вироку в апеляційному суді, то їх не можна визнати обґрунтованими, оскільки із матеріалів кримінального провадження чітко видно, що під час судового розгляду памятка про процесуальні права ОСОБА_6 була вручена, права йому були зрозумілі, в тому числі право на захист, а участь захисника у даному кримінальному провадженні, відповідно до положень ст.52 КПК, не є обов`язковою.
У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Апеляційного суду Луганської області від 05 липня 2017 року стосовно ОСОБА_6 зміні.

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Луганської області від 05 липня 2017 року стосовно ОСОБА_6 змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покласти на нього відповідні обов`язки, передбачені п. п. 1,2 ч. 1 ст. ст. 76 КК України.

Звільнити ОСОБА_6 з-під варти.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_8