Роздільнянський районний суд Одеської області
_________________________________________________________________
Справа № 511/562/17
Номер провадження: 1-кп/511/15/18
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10.05.2018рокум.Роздільна

Роздільнянський районний суд Одеської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_1

при секретарі - ОСОБА_2 ,
за участю прокурора - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Роздільна Одеської області матеріали кримінального провадження по обвинуваченню:
ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Роздільна, не одруженого, працюючого не офіційно, маючого освіту 11 класв, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , маючого захворюваня епілепсія, раніше судимого 27.02.2014року Роздільнянським районним судом за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 , 69 КК України до 4 років позбавлення волі із конфіскацією майна, звільненого 26.04.2016 року умовно достроково на підставі ухвали Малиновського районного суду м. Одесі від 19.04.2016 року з невідбутим терміном 9 місяців 23 дні
у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, зареєстрованого в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0001410 від 15.11.2016 року
ВСТАНОВИВ:
Обвинувачений ОСОБА_8 згідно обвинувального акту обвинувується в тому, що будучи раніше судимим вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 27.02.2017 за ч. 2 ст.307, ч. 2 ст.309, ч. 1 ст.70 КК України, до 6 років позбавлення волі із конфіскацією майна, звільнений умовно достроково 26.04.2016 Маліновським районним судом по ст. 81 КК України, не відбутий строк покарання 9 місяців 23 дні, ігноруючи вимоги Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 з наступними змінами «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів », наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01 серпня 2000 року № 188 з наступними змінами «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», вчинив повторно злочин у сфері обігу' наркотичних засобів при наступних обставинах:
Восени 2016, більш точної дати та часу під час проведення досудового розслідування встановити не представилось можливим, ОСОБА_9 в порушення ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» на узбіччі дороги міста Роздільна зірвав з одного самовільно ростучого куща верхівку рослини конопель з листям і суцвіттями, тим самим скоїв незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу в кількості 23,23 грама.
Цього ж дня, незаконно придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб ОСОБА_9 переніс в господарську споруду за місцем свого мешкання для просушки, де по закінченню сушіння, руками подрібнив рослини коноплі, зробивши тим самим незаконне виготовлення особливо -небезпечного наркотичного засобу - канабісу в кількості 23,23 грама надалі яке став незаконно зберігати в приміщенні господарської споруди в кількості 23.23 грама з метою особистого використання, без мети збуту, здійснивши тим самим незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного зассбу - канабісу, загальною вагою 23,23 грама
В ході проведення санкціонованого обшуку за ухвалою Роздільнянського районного суду від 10.11.2016 року, 14.11.2016 року в період з 15 год. 45 хв. до 16 год. 50 хв. за місцем мешкання ОСОБА_10 а саме: АДРЕСА_1 , в приміщенні господарської споруди виявлено та вилучено поліетиленовий згорток з речовиною рослинного походження, сіро-зеленого кольору, масою 23,23 г.
Відповідно до висновку експерта № 1689-Х від 25.01.2016 виявлена та вилучена у ОСОБА_10 речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в висушеному стані становить 23,23 грамів.
Таким чином, на думку органу досудового розслідування, ОСОБА_8 обґрунтовано обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, кваліфікованого, як незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинене повторно.
Розглянувши матеріли кримінального провадження в межах висунутого обвинувачення, дослідивши всі надані сторонами докази, заслухавши обвинуваченого та свідків, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання тощо.
Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі Конвенції), кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Європейський суд з прав людини (надалі ЄСПЛ) у справі "Коробов проти України" (п. 65) зазначено, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення "поза розумним сумнівом". Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого та прокурора.

В судовому засіданні обвинувачений свою вину не визнав у повному обсязі та суду пояснив, що факт проведення обшуку його домоволодіння та знаходження за вказаною адресою речовини він не оспорює, але речовина, яка була у нього виявлена та яка була надана на дослідження є різними речовинами, оскільки речовина, яка була у нього знайдена вся сприла та згніла, мала цвіль та тому була не придатна для будь-якого вживання або використання, оскільки вона залишилася в господарській будівлі ще з 2013 року (коли його перший раз заарештували за наркотики та він відбував покарання в місцях позбавлення волі), вага її також не відповідає дійсності, вказував, що на експертне дослідження була надана інша речовина та іншою вагою.

Перевіряючи зазначене та думку захисту щодо необхідності виправдення обвинуваченого, судом встановлено наступне.

На думку суду встановлення винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину можливе за умови переконливого доведення стороною обвинувачення факту незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у відповідних розмірах без мети збут та доведення вини обвинуваченого в умисному виробництві, виготовленні, придбанні, зберіганні, перевезенні чи пересиланні таких речовин, вчинененого повторно.

В основу пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення органом досудового розслідування покладено протокол обшуку домоволодіння обвинуваченого від 14.11.2016р., проведеного по ухвалі слідчого судді, за результатами якого було виявлено та вилучено поліетиленовий згорток з речовиною рослинного походження, сіро-зеленого кольору та висновок експерта № 1689-Х від 25.01.2017 року, згідно якого надана на експертизу речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса у висушеному стані становить 23,23г., ухвали слідчих суддів, покази свідків.

Так, у відповідності до ухвали слідчого судді Роздільнянського районного суду Одеської області від 10.11.2016 року вбачається, що слідчому СВ Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 в рамках кримінального провадження № 0000952 від 22.07.2016 року з правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 185 КК України по факту крадіжки у потерпілого ОСОБА_12 був наданий дозвіл на проведення обшуку в житлі, господарських та підсобних спорудах, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 з метою відшукання та вилучення викрадених речей, а саме: велосипеду чорного кольору, ударної дрилі, теплового вентилятора, шуруповерта, побутового фену, блютуз колонки та перфоратору (а.с. 79, 77).

Із протоколу обшуку від 14.11.2016 року вбачається, що слідчим СВ Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 в рамках кримінального провадження № 0000952 в присутності двох понятих: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , власника ОСОБА_15 та за участю учасника обшуку ОСОБА_16 був проведений обшук домоволодіння, господарських та підсобних приміщень, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 та належать обвинуваченому (а.с. 80-82).

Під час проведення вказаної слідчої дії обшуку, в підсобній споруді було виявлено та вилучено чорний поліетиленовий пакет з зеленою сухою речовиною невідомого походження, речі зазначені в ухвалі знайдені не були (а.к.п. 81).

Даних, які б вказували про належне зважування, ідентифікування, упакування, опечатування тощо вилучених речей, вказаний процесуальний документ не містить.

Натомість, згідно вказаного протоколу обшуку вбачається, що під час проведення вказаної слідчої дії було застосований технічний засіб фіксації фотофіксація на фотоапарат «Nikon», але матеріали кримінального провадження не містять ніякого додатку до протоколу обшуку від 14.11.2016 року в тому числі і фото таблиці до нього.

За результатами вказаного обшуку вказані дані були внесені в ЄРДР 15.11.2016 року за № 0001410 за правовою кваліфікацією ч. 2 ст. 309 КК України (а.к.п. 75).

Частиною 3 статті 104 КПК України передбачено, що протокол складається з вступної, описової та заключної частин. Описова частина має містити отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені або надані речі і документи. Заключна частина має містити відомості про вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації.

Частина 1 статті 104 КПК України передбачає, що протокол складається з вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце, час проведення та назву процесуальної дії; особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада); а також всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання).
Згідно ч.2 ст. 106 КПК України до складу слідчої дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.
Відповідно до ч.1 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, Державної податкової служби України, СБУ, Верховного суду України, Державної судової адміністрації України №51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010р. (далі - Інструкція) встановлюються єдині правила вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів, цінностей та іншого майна на стадії дізнання, досудового слідства і судового розгляду, а також порядок виконання рішень органів досудового слідства, дізнання і суду щодо речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна.

У відповідності до ч.5 Інструкції факт вилучення речових доказів, документів, цінностей та іншого майна (у тому числі предметів і документів, вилучених з обігу) відображається у протоколі слідчої дії.

У протоколі перераховуються всі предмети, які вилучаються, та щодо кожного такого предмета повинні бути вказані точне найменування, кількість, міра, вага, серія і номер, інші відмінні індивідуалізуючи ознаки, а також місце, де відповідний об`єкт був виявлений (ч.7 Інструкції).

Відповідно до ч.9 Інструкції усі вилучені предмети, цінності і документи пред`являються понятим та іншим учасникам слідчої дії. У необхідних випадках зазначені об`єкти упаковуються для уникнення їх пошкодження, неконтрольованого доступу до них та забезпечення зберігання слідів (мікрослідів), які є на них, з доданням бірок, посвідчених відповідними написами і підписами особи, у якої вилучено речі, понятих, слідчого, працівника органу дізнання, прокурора, які скріплюються печаткою відповідного органу, про що зазначається в протоколі. Якщо протокол з описом предметів і цінностей,які вилучаються, з якихось причин на місці скласти неможливо (наприклад, у зв`язку з їх значною кількістю), вони упаковуються і опечатуються з доданням бірок з написами, які засвідчують вищеназвані особи. Подальший огляд і опис проводиться за місцем дізнання, досудового слідства в присутності понятих (бажано тих самих), що брали участь у їх вилученні, з відображенням у протоколі цілісності печаток та засвідчених підписами написів на упаковці, в яку були поміщені вилучені об`єкти. Якщо до огляду вилучених предметів і цінностей виявиться можливим залучити тих же понятих, які були присутні і при вилученні, то вони повинні засвідчити, що провадиться огляд та опис цих самих об`єктів, що були раніше вилучені.

Згідно до п.11 Інструкції вилучені предмети, документи, цінності, які є речовими доказами, повинні бути оглянуті (у необхідних випадках за участі спеціаліста), детально описані в протоколі огляду. В протоколі відображаються кількісні і якісні характеристики предметів, всі інші індивідуалізуючі ознаки, які дозволяють відрізнити об`єкт від подібних йому, а також ті, які зумовлюють його доказове значення.

Всі вищенаведені дії необхідно робити, щоб виключити можливість підміни в період часу до їх огляду і направлення на експертизу.

Згідно ч.1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.

Разом з тим, всупереч вище наведених вимог процесуального закону та нормативного акту, в протоколі обшуку від 14.11.2016 року не зазначені всі особи, яки приймали участь у відповідній слідчій дії та відсутній опис належних ідентифікуючих ознак предмету злочину - виявленої рослини (вага, стан рослини - стебло чи подрібнена маса, тощо). При складанні протоколу обшуку, з метою виключити можливість підміни, чи будь-якого іншого впливу на речовий доказ, слідчим також не було відображено процедуру упакування та вилучення цієї рослини, шляхом зазначення в протоколі пакету в який її було поміщено та способу його опечатування, фото таблиця до протоколу відсутня.

Крім того, згідно з передбаченими законодавством заходами контролю за обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів їх занесено в Переліку до чотирьої таблиць, в основі такої класифікації передбачено врахування корисності зазначених засобів і речовин для використання та ступень їх небезпечності для здоров`я, яку вони можуть становити у разі зловживання ними.

Відповідальність за ст.309 КК настає виключно за умови, якщо розмір наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів, що були предметом цього злочину, перевищує невеликий, оскільки незаконні виробництво, придбання, зберігання, перевезення, пересилання наркотичних засобів або психотропних речовин без мети збуту у невеликих розмірах тягне адміністративну відповідальність за ст.44 КпАП.

Відповідно до Наказу №188 від 01.08.2000 р. «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», наркотичний засіб канабіс вважається невеликим розміром, якщо його вага становить до 5,0 г. (Таблиця №1).

Разом з тим, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, допущених слідчим в ході обшуку 14.11.2016 року під час виявлення та вилучення речового доказу, органом досудового розслідування не було надано належних, допустимих та достовірних доказів, що виявлена рослина дійсно була наркотичним засобом, що вона була небезпечна, що стан її був придатний для вживання, а не зіпсованим та за свої розміром - вагою становила склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 КК України.

Крім того, суд вважає, що ухвала слідчого судді від 10.11.2016р. про надання дозволу на обшук та вказаний протокол обшуку від 14.11.2016 року не стосуються кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , оскільки вони отримані у іншому кримінальному провадженні за № 0000952 від 22.07.2016р. за правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 185 КК України, а кримінальне провадження №0001410 за ч. 2 ст. 309 КК України було зареєстроване в ЄРДР 15.11.2016 року. Вказаний висновок суду обґрунтовується наступним.

Так, відповідно до припису п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься законність.
Положеннями ч. 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Окрім того, згідно з приписом п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, які були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Також, згідно п.2.9 розділу ІІ «Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань», затвердженого наказом Генерального прокуратура України №139 від 06 квітня 2016 року, на виявлене під час досудового розслідування кримінальне правопорушення в рамках одного кримінального провадження слідчий за Довідником 1 «Перелік інших джерел, з яких виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення» вносить до Реєстру інформацію про джерело, з якого виявлено кримінальне правопорушення, та відомості про кримінальне правопорушення. Кримінальному провадженню за цим правопорушенням присвоюється новий номер.
Відповідно до положень частин 2, 3 ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, крім передбачених випадків. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Днем початку досудового розслідування у провадженні, виділеному в окреме провадження, є день, коли було розпочато розслідування, з якого виділено окремі матеріали, а у провадженні, в якому об`єднані матеріали кількох досудових розслідувань, - день початку розслідування того провадження, яке розпочалося раніше (ч.7 ст.217 КПК України).
Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом (ч.2 ст.93 КПК України).
Відповідно до положень ч.1 ст.223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.
Обшук за місцем проживання обвинуваченого проводився в іншому кримінальному провадженні і докази виділення цих матеріалів справи з кримінального провадження № 0000952 згідно положень ст.217 КПК України відсутні, наявність прийнятого прокурором рішення про виділення матеріалів досудового розслідування у судовому засідання сторона обвинувачення не підтвердила і таких документів не розкривала.
Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає (ч.2 ст.93 КПК України).
Згідно положень ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (§ 34 рішення у справі Тейксейра де Кастро проти Португалії від 9 червня 1998 року, § 54 рішення у справі Шабельника проти України від 19 лютого 2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Допустимість поданих прокурором таких доказів як протокол обшуку від 14.11. 2016 року та ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку по кримінальному провадженню № 0000952, під час якого вилучені у обвинуваченого предмети, визнані речовими доказами, які досліджувалися експертом, з огляду на положення ст.ст.86, 93, 214, 217, 223 КПК України стороною обвинувачення не доведено.
Будь-яких доказів на підтвердження отримання указаних вище доказів (протоколу обшуку та ухвали слідчого судді) у кримінальному провадженні №0001410, що розглядається, після початку досудового розслідування, тобто з 15.11.2016 року, у передбачений Кримінальним процесуальним кодексом України процесуальний спосіб, зокрема, шляхом тимчасового доступу до документів з подальшим їх вилученням чи в інших передбачений ч.2 ст.93 КПК України спосіб прокурором не надано та свідчить про отримання таких доказів у цій справі з порушенням встановленого Кримінальним процесуальним кодексом України порядку.
Отже, судом встановлено, що прокурором не було прийнято процесуальне рішення про виділення матеріалів досудового розслідування з кримінального провадження № 0000952, в рамках якого був проведений санкціонований обшук, а зазначені документи були залучені до кримінального провадження №0001410 у якості доказів без винесення відповідної постанови, тобто з порушенням процедури.
Крім того, з урахуванням вищенаведеного, та у порушення ч.ч. 2 та 3 ст. 214 КПК України фактично відбувся обшук до початку здійснення досудового розслідування та до внесення відомостей до ЄРДР, що не допускається та тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Суд вважає, що прокурором-процесуальним керівником у кримінальному провадженні, не виконані приписи ст. 217 КПК України щодо виділення матеріалів досудового розслідування в окреме провадження, тому вказані письмові докази, на які посилається сторона обвинувачення, а саме ухвала слідчого судді від 10.11.2016р., протокол обшуку від 14.11.2016р. є недопустимими доказами у вказаному кримінальному провадженні, оскільки орган досудового розслідування та прокурор, реалізували свої повноваження для забезпечення досудового розслідування кримінального правопорушення, у спосіб, не передбачений КПК України.
Крім того, у відповідності до висновку експерта № 1689-Х від 25.01.2017 року вбачається, що надана на експертизу речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого у висушеному стані становить 23,23г (а.с.96-99).
Разом з цим, згідно вказаного висновку експерта вбачаються обставини справи, а саме: що вказане експертне дослідження було проведено на підставі постанови слідчого про призначення судової експертизи матеріалів, речовин і виробів від 12.12.2016 року; із змісту постанови слідчого вбачається, що 14.11.2016 року надійшов рапорт від слідчого слідчого відділу Роздільнянського ВП ОСОБА_11 про те, що 14.11.2016 року в ході проведення санкціонованого обшуку по ухвалі Роздільнянського районного суду, за місцем мешкання ОСОБА_15 по АДРЕСА_1 при обшуку домоволодіння було виявлено та вилучено пакунок з темно-зеленою речовиною невстановленого походження, зовні схожим на коноплю. Вилучена річ належить ОСОБА_17 , який мешкає за вказаною адресою та яку він зберігав для особистого вживання.
При цьому на експертне дослідження був наданий один опечатаний полімерний пакет з об`єктом дослідження, та перед експертом поставлено єдине питання: «Чи є на наданих на дослідження об`єктах наркотичні залишки?», що відображено у вказаній постанові слідчого.
Але, у відповідності до висновку сам об`єкт дослідження був представлений експерту в паперовому конверті, який містив підписи понятих, слідчого, був заклеєним, мав відбитки печатки та містив пояснювальну записку. Вказано, що вміст конверту відповідає переліку, наведеному в постанові про призначення судової експертизи.
Разом з цим, судом досліджувалася і постанова слідчого ОСОБА_11 про призначення хімічної експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 16.11.2016 року, яка нибито була підставою для призначення експертизи (а.к.п. 117).
Судом звертається увага, що вказана постанова не містить взагалі будь-яких посилань на вміст конверту, а зазначено, що експерту надано на дослідження згорток із сухою, подрібненою, зеленою речовиною зовні схожою на коноплю.
Крім того, згідно вказаної постанови слідчого, перед експертом було поставлено не одне питання, а два: 1). Чи містять представлені на дослідження об`єкти наркотичні, психотропні речовини або прекурсори? 2). Якщо так, то які саме, яка їх вага, об`єм?
Таким чином, підсумовуючи вищезазначене, судом робиться висновок про те, що постанова про призначення експертизи та висновок експерта мають протиріччя, при цьому матеріали справи взагалі не містять постанови слідчого про призначення експертизи від 12.12.2016р., колір речовини є різним, спосіб упакування відрізняється, містяться протиріччя в запитаннях.
При цьому, реєстр матеріалів кримінального провадження взагалі не містять будь-яких постанов про призначення експертизи ані від 12.12.2016р., ані від 16.11.2016р. та постанови про визнання речовими доказами (а.к.п. 103-104).
Європейський суд з прав людини застосував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» різновид доктрини «плодів отруєного дерева»: коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші.
Таким чином, системний аналіз вимог законодавства та практики ЄСПЛ вказує про те, що допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими, тому з урахуванням вищенаведеного суд визнає висновок експерта недопустимим доказом по справі.
Наведене свідчить, що всі вищенаведені письмові докази місятять порушення вимог процесуальної форми, їх призначення чи проведення, що є підставою для визнання їх недопустимими.
Судом по вказаним обставинам допитувалися слідчий ОСОБА_11 та експерт ОСОБА_18 .
Так, свідок ОСОБА_11 суду пояснила, що вона здійснювала досудове розслідування по вказаному кримінальному провадженню та проводила всі слідчі дії, а саме проводила обшук за ухвалою суду (але дійсно за іншим кримінальним правопорушенням), під час якого в підсобному приміщенні була знайдена вказана речовина, яка вподальшому була направлена на експертне дослідження. Речовина не зважувалася, оскільки були відсутні вимірювальні прилади, але належним чином пакувалася та опечатувалася. Зазначала, що при обшуці крім понятих (особи яких взагалі не встановлювалися), також був пристуній оперуповноважений ОСОБА_19 . Вказувала, що знайдена речовина була придатна для вживання, але місце її знаходження на час розгляду справи в суді пояснити не змогла, запевняла, що остання знищена експертом при дослідженні. Пояснювала, що кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України їй було не відомо про наявність у останнього будь-якого захворювання, тому була прийнята відмова від послуг захисника.
Крім того, під час судового розгляду за клопотанням прокурора був допитаний свідок обвинувачення ОСОБА_16 , який суду пояснив, що він дійсно був присутній при проведенні обшуку у домоволодінні обвинуваченого, під час якого був встановлений факт виявлення рослинної речовини, яка була опечатана та упакована в пристуності понятих.
Прокурор під час судового розгляду від допиту в якості свідків понятих відмовився, оскільки встановити їх місцезнаходження не виявилося можливим.
Експерт ОСОБА_18 в судовому засіданні висновок експертизи підтримала у повному обсязі та суду пояснила, що вона дійсно досліджувала речовину рослинного походження, яка була вилучена при проведенні обшуку 14.11.2016 року на підставі постанови слідчого від 12.12.2016року. Нею було встановлено, що вказана речовина є наркотичним засобом канабісом, вона надійшла на дослідження у полімерному пакеті та була у висушеному стані, її вологість становила 7,9%; під час дослідження було використано 0,7% речовини, а її залишок разом з висновком було повернуто слідчому під розписку, що відображено у документах експертної установи.
Аналіз змісту показань слідчого ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_16 , експерта та інших письмових доказів в сукупності, наданих стороною обвинувачення, не доводять наявність усіх без виключення ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки, вилучення предмету злочину відбувалося з порушенням принципу законності, крім іншого, вказаний свідок ОСОБА_16 понятим при вказаній слідчої дії не був, а був тільки присутною особою; покази вказаних свідків мають протиріччя в частині знаходження речовини, її стану тощо; експерт взагалі при проведенні слідчої дії не був, а тільки надавав пояснення з приводу змісту висновку експертного дослідження, тому з урахуванням вищенаведеного, судом вказані покази свідків та експерта самі по собі та без всієї іншої належної та допустимої письмової доказової бази не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку та тому до уваги не приймаються, оскільки вказані покази є пояснюючими щодо слідчих дій та висновку, які судом визнані недопустимими доказами по справі.
Крім того, за приписами п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.
У відповідності до положень ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», наркоманія це психічний розлад, зумовлений залежністю від наркотичного засобу або психотропної речовини внаслідок зловживання цим засобом або цією речовиною, а особа, хвора на наркоманію - це особа, яка страждає на психічний розлад, що характеризується психічною та (або) фізичною залежністю від наркотичного засобу чи психотропної речовини, і якій за результатами медичного обстеження, проведеного відповідно до цього Закону, встановлено діагноз «наркоманія». Разом з тим у відповідних Стандартах, затверджених МОЗ України, діагноз наркоманія не використовується через відсутність такого захворювання у Міжнародній класифікації хвороб десятого перегляду (МКХ-10).
У пункті 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» від 24 жовтня 2003 № 8 роз`яснено, що під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема, осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча й визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.
Поряд з тим, питання наявності психічних вад, які перешкоджають самостійній реалізації своїх прав, має вирішуватись суддею у кожному конкретному випадку.
Зокрема, для здатності особи самостійно здійснювати своє право на захист потрібен такий стан психічних функцій (сприйняття, уваги, пам`яті, мислення) та емоційно-вольової сфери обвинувачених, що забезпечить правильне відображення дійсності і створить передумови для повноцінної інтелектуальної діяльності.
Обставини, які впливають на здатність особи здійснювати право на захист, можуть бути з`ясовані з документально підтверджених відомостей: що особа інвалід певної групи, встановленої щодо психічного захворювання; особа перебуває на обліку в психоневрологічному диспансері; визнана медичною установою такою, що страждає хронічним алкоголізмом, наркоманією, а тому має певні розлади поведінки та психіки.
Таким чином, при з`ясуванні питання щодо наявності вад в обвинуваченого, що є підставою застосування п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК, визначальним є юридичний критерій, а саме - оцінка здатності особи самостійно здійснювати своє право на захист.
Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з довідки КЗ «Роздільнянська ЦРЛ» від 21.03.2018р. ОСОБА_8 знаходиться на обліку у лікаря психіатра з 07.06.2017 року з діагнозом епілепсія (а.к.п. 133), згідно обвинувального акту він був засудженим за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України вироком суду від 27.02.2014р. до покарання у вигляді позбавлення волі, тобто за вживання наркотичних засобів, що було достеменно відомо органу досудового розслідування, оскільки дії останнього кваліфіковані за частиною другою ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність, що у системному аналізі норм права підпадало під п.п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України та передбачало обов`язкову участь захисника. Вказане обвинувачений стверджував під час всього судового розгляду справи та зазначав, що навіть при проведенні обшуку повідомляв всім присутнім про те, що вказана речовина залишилася з 2013 року коли він її вживав щоб у нього не боліла голова, оскільки він хворіє не епілепсію. Наявність у обвинуваченого хвороби епілепсії та наркозалежності також відображено і у вироці суду від 27.02.2014 року (а.к.п. 144-145).
Вказана позиція суду узгоджується з правовою позицією ВССУ по справі № 12725936/14-к від 15.03.2016 року та правовою позицією ВСУ від 15.06.2017 року під час розгляду справи N 227/1084/15-к, в яких було зазначено підстави обов`язкової участі захисника для наркозалежних осіб.
Крім того, обвинуваченому інкримінується скоєння вказаного злочину в період умовно-дострокового звільнення, що в будь якому випадку, на думку суду, є також додатковою підставою для необхідності забезпечення захисника для ОСОБА_8 , оскільки інтереси правосуддя в принципі вимагають забезпечення представництва у випадку, коли йдеться про позбавлення свободи, що узгоджується з правовою позицією ЄСПЛ, яка викладена у п. 14 рішення ЄСПЛ у справі «Максименко проти України», згідно якої суд констатував, що з урахуванням очевидності можливого призначення покарання у вигляді позбавлення волі, була встановлена серйозність становища заявника у цій справі та було порушено підпункт «с» пункту 3 статті 6 Конвенції, оскільки особі поза всяким сумнівом була потрібна юридична допомога.
Тому з урахуванням позиції ЄСПЛ, згідно якої наркозалежні особи прирівнююься до осіб з вадами, яким гарантується право на захист, суд вважає, що в даному випадку проведення будь-яких слідчих дій за участю обвинуваченого без участі захисника є порушенням його права на захист, оскільки всі слідчі дії по вказаному кримінальному провадженню відбулися після прийняття відмови від захисника (а.к.п. 149-155, 156, 157, 158, 159, 160-162).
Згідно ч.1 та п.1, 3 ч. 2 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій , які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; порушення права особи на захист.
Недопустимими є також докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень (п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України).
З урахуванням наведених критеріїв законності, судом встановлено, що всі вищезазначені слідчі дії були проведені в поза процесуальний спосіб з численними порушеннями вимог КПК, оскільки обшук проводився в рамках іншого кримінального провадження; без подальшого виділення матеріалів кримінального провадження; до внесення відомостей до ЄРДР; особи понятих взагалі встановлені не були; в протколі обшуку не зазначені всі особи, яки приймали участь у вказаній слідчій дії; слідчим не було забезпечене виключення будь-яких сумнівів щодо належного упакування, оформлення та можливості подальшого ідентифікування предмету злочину; відсутністю додатку до протоколу фото таблиці; призначення експертизи з численними порушеннями; окрім того проведення слідчих дій з порушення права обвинуваченого на захист, що знайшло своє підтвердження в судовому засіданні та не спростовано прокурором, тому вказані докази суд визнає недопустимими.
З огляду на вищенаведені обставини справи та враховуючи наявність суттєвих процесуальних порушень під час проведення обшуку при вилученні наркотичних засобів, допущених органом досудового розслідування, суд вважає, що вказані письмові докази у даному кримінальному провадженні не доводить вину обвинуваченого, а тільки засвідчують факт виявлення речовини зеленого кольору.
Вказаний висновок суду повністю узгоджується з правовою позицією ВСУ, яка викладена в постанові від 9 червня 2016 року в справі № 5-360кс15 та яка у відповідності до ст. 458 КПК України є обов`язковою, для суду, згідно якої визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. ВСУ зауважує, що отримання доказів завжди обумовлено вчиненням стороною кримінального провадження цілеспрямованих дій з метою їх збирання. Аналіз зазначених положень закону дає підстави зробити висновок, що саме вчинення з цією метою стороною обвинувачення діянь, які істотно порушують права і основоположні свободи людини, має наслідком визнання отриманих у такий неправомірний спосіб доказів недопустимими.
Судом, крім того, була досліджена ухвала слідчого судді, згідно якої під час досудового розслідування було накладено арешт на вилучене речі, а також квитанція про отримання наркотичних засобів та характеризуючи матеріали (а.к.п. 83).
Суд вважає, що вищезазначені документи прямих належних доказів винуватості обвинуваченого не містять, характеризуючи докази мають значення тільки при можливості призначення покарання винному, а питання про долю арештованого майна повинно вирішуватися під час винесення остаточно рішення по справі.

Інших достатніх та допустимих доказів у провадженні щодо обвинуваченого стороною обвинувачення надано не було, будь-яких інших клопотань не заявлялося.

Оскільки, під час судового розгляду (не зважаючи на наявність квитанції про отримання на зберігання до камери схову відділом поліції наркотичного засобу) не надалося можливим встановити місцезнаходження вказаного наркотичного засобу, будь-яких клопотань з цього приводу суду не заявлялося, тому у суду вичерпані всі інші можливості для встановлення інших об`єктивних обставин справи, в тому числі проведення додаткової експертизи.

Стаття 62 Конституції України та стаття 17 КПК України передбачають, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Статтею 6 Конвенції передбачено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

З урахуванням викладеного, отриманих безпосередньо в суді показань свідків, кожен з яких не надав об`єктивних, конкретних і неоспорюваних показів про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, оцінюючи в сукупності досліджені під час судового розгляду докази, з точки зору достатності та взаємозв`язку і приймаючи до уваги, що інших доказів, які б беззаперечно доводили вину останнього, надано не було, суд вважає, що пред`явлене йому обвинувачення не доведене в судовому засіданні та вичерпано можливості їх отримати, а тому ОСОБА_8 необхідно виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Цивільний позов по справі не заявлявся. Запобіжний захід обвинуваченому не обирався. Відповідно до вимог ст.ст. 122,124 КПК України процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 1980,90грн. слід віднести за рахунок державного бюджету (а.к.п. 95). Оскільки місцезнаходження речового доказу коноплі під час судового розгляду встановити не надалося можливим, тому його долю суд вирішити не може, оскільки речовий доказ на момент розгляду справи відсутній; при цьому суд зобов`язаний знати арешт, накладений ухвалою слідчого судді.
Керуючись ст.ст. 373,374 КПК України, суд-

УХВАЛИВ:
ОСОБА_8 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 309 КК України та виправдати його в зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати, пов`язані із проведенням експертизи, які складають 1980,90грн віднести на рахунок державного бюджету.

Арешт, накладений ухвалою суду від 15.11.2016 року на пакет із зеленою сухою подрібненою речовиною невідомого походження, ззовні схожою на коноплю зняти.

Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Одеської області шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано, у разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: ОСОБА_1