УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №274/6222/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.186 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
10 травня 2018 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі в кримінальне провадження №274/6222/16-к за апеляційною скаргою прокурора Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 14 грудня 2017 року відносно
ІНФОРМАЦІЯ_1 , останнє відоме постійне місце проживання: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.3 ст.185 КК України,
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи встановлених судом фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, кваліфікації дій обвинуваченого, а також призначеного обвинуваченому покарання, просить вирок суду першої інстанції змінити в частині зарахування останньому строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання. На підставі ч.5 ст.72 КК України просить в строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_8 з 04.11.2016 по 20.06.2017 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також в порядку ч.5 ст.72 КК України в редакції від 21.06.2017 в строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 до моменту набрання даним вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін. Наголошує, що ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-УІІІ від 26.11.2015, яка діяла на момент обрання 04.11.2016 ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, передбачала зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Звертає увагу на те, що на час ухвалення вироку щодо ОСОБА_8 , а саме, з 21.06.2017 діяла редакція ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №2046-УШ від 18.05.17), відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день. Таким чином, суд першої інстанції при ухваленні вироку в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання, не застосував норму закону, яка підлягала застосуванню з 21.06.2017, натомість, застосувавши норму закону, яка 20.06.2017 року втратила чинність.
В своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, адвокат ОСОБА_7 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить залишити зазначену апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін. При цьому, наголошує, що ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-УІІІ від 26.11.2015 року, яка діяла на момент обрання 04.11.2016 ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, передбачала зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому, звертає увагу на норми ст.5 КК України, якими передбачено те, що закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння або пом`якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, що вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Одночасно, звертає увагу на судову практику Верховного Суду.
Згідно вироку ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів ОСОБА_8 , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Остаточне покарання ОСОБА_8 визначено в порядку ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком із покаранням призначеним за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 20.07.2017р., у виді 5 років 3 місяці позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 обчислено з моменту його затримання, а саме з 04.11.2016 р.
Строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 в період з моменту затримання, а саме з 04.11.2016, до моменту набрання даним вироком законної сили, зараховано до строку відбування покарання в порядку ч.5 ст.72 КК України (у редакції вказаної статті Кримінального кодексу України від 26.11.2015р., яка діяла на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 3866,40 грн. процесуальних витрат на проведення НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області експертиз по справі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_8 залишено у виді тримання під вартою.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , який раніше вчинив умисний корисливий злочин, на шлях виправлення не став і продовжив злочинну діяльність.
12.08.2015 року близько 19 год. 30 хв. ОСОБА_8 з метою таємного викрадення чужого майна, підійшов до буд. АДРЕСА_4 , де через відчинене вікно проник до квартири АДРЕСА_5 вищевказаного будинку, звідки таємно, повторно викрав майно належне ОСОБА_14 , а саме: планшет марки «ACER» в корпусі чорного кольору, вартістю 600 гривень; навігатор марки «Pioneer» в корпусі чорного кольору, вартістю 400 гривень; мобільний телефон марки «Lenovo А-328», в корпусі чорного кольору, вартістю 500 гривень, який був споряджений сім картою «Київстар» вартістю 20 гривень та флеш картою на 8 Гб вартістю 60 гривень; золотий хрестик вагою 2 грами, за ціною 1000 гривень за один грам, загальною вартістю 2000 гривень; 50 доларів США, по курсу Національного Банку України вартістю 21 гривня 37 копійок за 1 долар США, загальною вартістю 1068 гривень 50 копійок. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 , потерпілій ОСОБА_14 заподіяної матеріальної шкоди на загальну суму 4648 гривень 50 копійок.
14.08.2015 року близько 21 год. 30 хв. ОСОБА_8 , з метою відкритого викрадення чужого майна, знаходячись поруч будинку 1-а. що по вул. Б. Хмельницького, м. Бердичеві підійшовши до раніше незнайомої йому ОСОБА_15 , шляхом ривка з шиї останньої, повторно відкрито викрав золотий ланцюжок вагою 7,21 грам, по ціні 1000 гривень за один грам, загально вартістю 7210 гривень та золоту підвіску, вагою 2,42 грами, по ціні 1000 гривень за один грам, загальною вартістю 2420 грн. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 , ОСОБА_15 заподіяно матеріальної шкоди на суму 9630 гривень.
22.08.2015 року близько 15 год. 30 хв. ОСОБА_8 , з метою відкритого викрадення чужого майна, знаходячись поруч будинку АДРЕСА_6 , підійшовши до раніше незнайомої йому ОСОБА_16 , шляхом ривка з шиї останньої, повторно відкрито викрав золотий ланцюжок вагою 7,21 грам, по ціні 1000 гривень за один грам, загальною
вартістю 7210 гривень. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 , ОСОБА_16 заподіяно матеріальної шкоди на суму 7210 гривень.
В ніч з 24.02.2016 на 25.02.2016 року ОСОБА_8 , з метою таємного викрадення чужого майна, підійшов до буд. АДРЕСА_7 , де шляхом віджиму металопластикового вікна, проник до вищевказаного будинку, звідки таємно, повторно викрав майно належне ОСОБА_17 , а саме: пилосос марки «Thomas», вартістю 3000 гривень, два набори посуди на 12 осіб, вартістю 800 гривень кожен, загальною вартістю 1600 гривень, електричний самовар з нержавіючої сталі, вартістю 1000 гривень, а також з гаражного приміщення домогосподарства, до якого ОСОБА_8 потрапив шляхом відчинення вхідних дверей ключами, які він виявив в приміщенні будинку, останній таємно, повторно викрав двосторонній наждак, вартістю 800 гривень. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_17 заподіяно матеріальної шкоди на загальну суму 6400 гривень 00 копійок.
09.07.2016 року близько 01 год. ОСОБА_8 з метою таємного викрадення чужого майна, підійшов до буд. АДРЕСА_8 , де шляхом віджиму металопластикового вікна, проник всередину будинку, звідки таємно, повторно викрав майно
05.08.2016 року близько 22 год. ОСОБА_8 з метою таємного викрадення чужого майна, підійшов до буд. АДРЕСА_9 , де шляхом розбиття шибки вікна, проник всередину будинку, звідки таємно, повторно викрав майно належне ОСОБА_19 , в саме: електричний чайник, вартістю 25 гривень; електро дрель, вартістю 100 гривень; болгарку, вартістю 100 гривень; часи будильник, вартістю 15 гривень; ступню з нержавіючої сталі, вартістю 20 гривень; металеву сковорідку, діаметром 29 см., вартістю 15 гривень; рефльовану сковорідку, вартістю 30 гривень; алюмінієву каструлю об`ємом 6 л, вартістю 120 гривень; алюмінієва каструлю об`ємом 5 л, вартістю 100 гривень; алюмінієва каструлю об`ємом 4 л, вартістю 90 гривень; пасатижі, вартістю 30 гривень; телевізор марки «Фуланай» 32 дюйма, вартістю 1500 гривень; пульт управління до телевізора марки «Фуланай», вартістю 80 гривень; тв- тюнер, вартістю 500 гривень; ДВД-програвач, вартістю 400 гривень; килим, вартістю 350 гривень; два золотих ланцюжка вагою 1,5 грами кожен, по ціні 1000 гривень за один грам, загальною вартістю 3000 гривень; мобільний телефон марки «Нокіа», вартістю 300 гривень; двомісну резинова лодка «Лисичанка», вартістю 2000 гривень; комплект постільної білизни, вартістю 400 гривень; пару шкарпеток, вартістю 25 гривень; чотири кухонні ножі, які матеріальної цінності потерпілому не представляють. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_19 заподіяно матеріальної шкоди на загальну суму 9200 гривень.
28.08.2016 року близько 01 год. ОСОБА_8 з метою таємного викрадення чужого майна, підійшов до кв. АДРЕСА_10 , де шляхом зняття віконної шибки з вікна приміщення кухні квартири, проник всередину, звідки таємно, повторно викрав майно належне ОСОБА_20 , а саме: мікрохвильову піч марки «Самсунг», вартістю 700 гривень; пароварку марки «Філіпс», вартістю 900 гривень; блендер марки «TEFAL», вартістю 300 гривень; вентилятор марки «Hansa», вартістю 770 гривень; DVD-плеєр марки «DEX», вартістю 400 гривень; комплект італійської білизни, вартістю 2500 грн; дитячий комлект у вигляді балдахін та бортів, вартістю 1000 гривень; дитячу в`язану ковдру, вартістю 400 гривень; кришталеву ваза, вартістю 500 гривень; 6 піалок, вартістю 25 гривень за одну штуку, загальною вартістю 150 гривень; жіночий шкіряний плащ, вартістю 700 гривень; дитячу куртку із шкір-замінника, вартістю 400 гривень. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 , потерпілій ОСОБА_21 заподіяно матеріальної шкоди на загальну суму 8720 гривень.
22.09.2016 року близько 09 год. ОСОБА_8 з метою таємного викрадення чужого майна, підійшов до буд. АДРЕСА_11 , де шляхом віджиму металопластикового вікна, проник всередину будинку, звідки таємно, повторно викрав майно належне ОСОБА_22 , а саме: грошові кошти в сумі 1340 гривень; мобільний телефон марки Нокіа, вартістю 850 гривень; диктофон марки «Soni», вартістю 400 гривень; комплект акустичних колонок по ПК, вартістю 240 гривень; срібний кулон «Діва Марія», вагою 4,12 грам, по ціні 100 гривень за один грам, загальною вартістю 412 гривень; срібний кулон «Діва Марія», вагою 2 грами, по ціні 100 гривень за один грам, загальнок вартістю 200 гривень; срібний медальйон, вагою 5 грам, по ціні 100 гривень за один грам, загальною вартістю 500 гривень; срібний медальйон, вагою 3 грам, по ціні 100 гривень за один грам, загальною вартістю 300 гривень; срібний ланцюжок, вагою 10 грам, по ціні 100 гривень за один грам, загальною вартістю 1000 гривень; срібний ланцюжок, вагою 8 грам, по ціні 100 гривень за один грам, загальною вартістю 800 гривень; срібна каблучка, вагою 5 грам, по ціні 100 гривень за один грам, загальною вартістю 500 гривень; срібна каблучка «Спаси и сохрани» вагою 2 грам, по ціні 100 гривень за один грам загальною вартістю 200 гривень; срібна каблучка з двома прозорими каміннями, вагою 3 грами, по ціні 100 гривень за один грам, загальною вартістю 300 гривень; 4 металеві монети номіналом 5 гривень, загальною вартістю 20 гривень; упаковка розчинної кави «Якобс», вагою 200 грам, вартістю 153 гривень; упаковка заварної кави «Lavazza» вагою 1 кг, вартістю 225 гривень; упаковка польської кави, вагою 500 грам, вартістю 300 гривень; упаковка чаю «ліптон», 100 пакетиків, вартістю 240 гривень; упаковка чаю «ліптон», 25 пакетиків, вартістю 29 гривень; упаковка чаю «Ахмат» подарунковий із кружкою, вартістю 150 гривень; упаковка цукерок «Рафаелло», вагою 400 грам, вартістю 300 гривень; упаковка цукерок «Для тебе», вагою 400 грам, вартістю 42 гривень; упаковка цукерок «АВК асорті», вагою 400 грам, вартістю 62 гривень; упаковка цукерок «Любімов», вагою 400 грам, вартістю 60 гривень; упаковка цукерок «Вишня в шоколаді», вагою 400 грам, вартістю 90 гривень; упаковка цукерок «Вишня заспиртована», вартістю 62 гривень; упаковка цукерок «Monterini» , вартістю 42 гривень; упаковка цукерок «Пташине молоко», вартістю 40 гривень; шоколадка «Рошен», вартістю 35 гривень; шоколадка «Рошен» пористий, вартістю 22 гривень; шоколадка «Корона», вартістю 18 гривень; косметичний набір «Nivea», вартістю 150 гривень; 10 пар медичних рукавичок, вартістю 3 гривні за одну пару, загальною вартістю 30 гривень; 10 медичних шприців, об`ємом 5 мл., вартістю 3 гривні за один шприц, загальною вартістю 30 гривень. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 , потерпілій ОСОБА_10 заподіяна матеріальної шкоди на загальну суму 9142 гривень.
28.09.2016 року близько 10 год. ОСОБА_8 з метою таємного викрадення чужого майна, підійшов до буд. АДРЕСА_12 , де шляхом віджиму металопластикового вікна, проник всередину будинку, звідки таємно, повторно викрав майно належне ОСОБА_23 , а саме: золотий браслет, вагою 2 грами, по ціні 1000 гривень за один грам, загальною вартістю 2000 гривень; золотий перстень, вагою 3 грами, по ціні 1000 гривень за один грам, загальною вартістю 3000 гривень; золотий кулон, вагою 1,2 грами, по ціні 1000 гривень за один грам, загальною вартістю 1200 гривень; жіночу сумочку у вигляді клатчу, вартістю 100 гривень; мобільний телефон марки «Моторола», вартістю 100 гривень; сім-карту оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 20 гривень; гроші в сумі 200 гривень; свідоцтво про смерть, дві ощадні книжки, два свідоцтва про народження, банківську картку «Ощадбанку», три медалі, які матеріальної цінності для потерпілої не мають. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 , потерпілій ОСОБА_23 заподіяно матеріальної шкоди на загальну суму 6620 гривень.
03.10.2016 року, близько 10 год., ОСОБА_8 , знаходячись в під`їзді №1 буд. АДРЕСА_13 та діючи повторно, з метою відкритого викрадення чужого майна, підійшов до раніше незнайомої йому ОСОБА_24 і зірвав з неї золотий ланцюжок вагою 3 грами, по ціні 1000 гривень один грам, загальною вартістю 3000 гривень, із золотою підвіскою вагою 1 грам, по ціні 1000 гривень за один грам, загальною вартістю 1000 грн., відкрито заволодівши майном потерпілої на загальну суму 4000 гривень.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, яка просила апеляційну скаргу задовольнити, заперечення проти апеляційних доводів обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з таких підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правова кваліфікація його дій та призначене покарання, не оскаржуються в апеляційному порядку, а тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються.
Вирішуючи питання зарахування обвинуваченому у строк відбутого покарання перебування його під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, суд першої інстанції керувався лише положеннями ч.5 ст.72 КК України у редакції від 26.11.2015 року, безпідставно не врахувавши положення ч.5 ст.72 КК України у редакції від 18.05.2017 року за змістом яких попереднє ув`язнення зараховується у строк відбуття покарання за правилами один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Доводи захисника викладені в запереченнях на апеляційну скаргу прокурора про те, що при зарахуванні строку попереднього ув`язнення має бути враховано вимоги ч.2 ст.5 КК України та практику Верховного Суду, на думку апеляційного суду є необґрунтованими.
Відповідно до ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Аналіз ч.2 ст.5 КК України дає підстави для висновку, що не будь-який закон, що погіршує становище особи після вчиненого ним діяння, є законом про кримінальну відповідальність, а лише той, який ставить це погіршення в залежність від діяння. Строк попереднього ув`язнення, який зараховується до строку відбування покарання, залежить не від властивостей діяння, вчиненого засудженим, а від інших чинників. Цей строк не є безпосереднім правовим наслідком вчиненого діяння (на відміну від строку призначеного покарання), а залежить від інших факторів - необхідності попередження ризиків, що виправдовують затримання або тримання під вартою, строку досудового розслідування та судового розгляду тощо. Таким чином, закон про зміну порядку зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, не можна беззастережно вважати «законом про кримінальну відповідальність», оскільки це невиправдано розширює це поняття.
На переконання апеляційного суду положення ч.2 ст.5 КК України, не мають відповідного правого впливу на можливість застосування вимог ч.5 ст.72 КК України, оскільки ч.5 ст.72 КК України, не є нормою, яка має відношення до встановлення злочинності діяння або посилення кримінальної відповідальності, а тому зміни, внесені до цієї норми, не можуть розцінюватись як такі, що погіршують становище обвинуваченого.
Крім того, зворотна дія закону (в порядку ст.5 КК України) означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, які виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.
Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_8 як до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч.5 ст.72 КК у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч.5 ст.72 КК викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), апеляційний суд вважає, що слід прийняти рішення про зарахування обвинуваченому період попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, - за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону).
Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 01.03.2018 року по справі № 51-577км18 та береться до уваги апеляційним судом не дивлячись на неоднозначність судової практики касаційної інстанції в питанні застосування ч.5 ст.72 КК України.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
Апеляційну скаргу прокурора Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 14 грудня 2017 року відносно ОСОБА_8 змінити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України у редакції від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_8 у строк відбутого покарання перебування його під вартою з 04 листопада 2016 року по 20.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України у редакції від 18.05.2017 року зарахувати ОСОБА_8 у строк відбутого покарання перебування його під вартою з 21.06.2017 року по 10.05.2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - з часу отримання ним копії ухвали.

Судді: