АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/534/18 Справа № 711/5235/16-к Категорія: ч. 3 ст. 307 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого-судді суддів при секретарі за участю прокурора захисника обвинуваченого ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 6 грудня 2016 року , яким

ОСОБА_8 , українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання вирішено рахувати із встановленого моменту затримання, тобто із 19.04.2016 року.

Строк перебування під вартою обвинуваченого ОСОБА_8 із 19.04.2016 року по день набрання вироком законної сили (включно) вирішено зарахувати у строк відбутого покарання у співвідношенні 1 день попереднього ув`язнення до 2 днів позбавлення волі згідно з положеннями ч.5 ст. 72 КК України.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 , до вступу вироку в законну силу, залишено попередній, у виді тримання під вартою, який підлягає відрахуванню із дати проголошення вироку та не може перевищувати законодавчо встановленого строку.

Вирішено стягнути із обвинуваченого ОСОБА_8 в дохід Держави процесуальні витрати при проведенні експертиз у розмірі 2381,58 гривень.

Вирішено долю речових доказів у відповідності до вимог ст.100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що 19.04.2016, в період з 16 години 00 хвилин до 18 години 10 хвилин, під час проведення обшуку, на підставі ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15.04.2016 року, за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , де останній проживає разом з ОСОБА_9 , працівниками поліції в присутності понятих виявлено та вилучено чоловічу шкіряну сумку, в якій знаходились 6 флаконів з полімерного матеріалу в кожнім з яких знаходилася грудкоподібна речовина білого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/505 від 20.04.2016 року містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено-амфетамін загальною масою 20,790 грам, флакон з полімерного матеріалу з 13 фольгованими згортками з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/504 від 25.05.2016 містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено-амфетамін, загальною масою 1,706 грам, та флакон з полімерного матеріалу з залишками порошкоподібної речовини з жовтим відтінком, яка згідно висновку експерта № 2/503 від 20.05.2016 року містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено-амфетамін, загальною масою 0,041 грам, всього вилучено психотропної речовини загальною масою 22,557 грам, яку ОСОБА_8 , придбав за невстановлених слідством обставин, та умисно, незаконно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету власного збагачення, зберігав за місцем свого проживання для подальшого збуту наркозалежним жителям м. Черкаси.

Вищенаведені дії ОСОБА_8 сторона обвинувачення кваліфікувала за ч. 3 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин з метою збуту, якщо предметом таких дій були психотропні речовини в особливо великих розмірах.

В судовому засіданні на підставі досліджених доказів суд прийшов до висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу злочину передбаченого ч.3 ст.309 КК України, а саме, незаконне виготовлення, зберігання психотропних речовин без мети збуту в особливо великих розмірах і, відповідно, перекваліфіковував дії обвинуваченого з ч.3 ст. 307 КК України на ч.3 ст.309 КК України.

Таким чином, ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що 19.04.2016, в період з 16 години 00 хвилин до 18 години 10 хвилин, під час проведення обшуку, на підставі ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15.04.2016 року, за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , де останній проживає разом з ОСОБА_9 , працівниками поліції в присутності понятих виявлено та вилучено чоловічу шкіряну сумку, в якій знаходились 6 флаконів з полімерного матеріалу в кожнім з яких знаходилася грудкоподібна речовина білого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/505 від 20.04.2016 року містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено-амфетамін загальною масою 20,790 грам, флакон з полімерного матеріалу з 13 фольгованими згортками з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/504 від 25.05.2016 містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено-амфетамін, загальною масою 1,706 грам, та флакон з полімерного матеріалу з залишками порошкоподібної речовини з жовтим відтінком, яка згідно висновку експерта № 2/503 від 20.05.2016 року містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено-амфетамін, загальною масою 0,041 грам, всього вилучено психотропної речовини загальною масою 22,557 грам, яку ОСОБА_8 декількома днями раніше виготовив самостійно на кухні за місцем свого проживання із заготівок, замовлених через мережу Інтернет та зберігав для подальшого вживання без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Прокурор просив вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_8 за ч.3 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією усього майна, що належить ОСОБА_8 . В обґрунтування вимог своєї апеляції прокурор вказує, що виявлений та вилучений у обвинуваченого особливо великий розмір психотропної речовини амфетаміну, та виявлені грошові кошти в сумі 462 грн., в той час як ОСОБА_8 є непрацюючим і їх походження він не зміг пояснити, свідчать про умисел на збут ОСОБА_8 психотропної речовини, а відтак наявності в діях останнього складу кримінального правопорушення за ч.3ст.307 КК України. Суд перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ч.3 ст.307 на ч.3 ст.309 КК України допустив застосування норми закону України про кримінальну відповідальність, яка не підлягає до застосування. Помилково прийшовши до висновку, що ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.309 КК України, суд призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості даного кримінального правопорушення через м`якість.

Захисник ОСОБА_7 , в поданій апеляційній скарзі, просив вирок змінити, застосувавши положення ст.75 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання, звільнивши останнього від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку, мотивуючи свої вимоги тим, що судом не в повній мірі враховано всі пом`якшуючі покарання обставини, а саме: збіг тяжких особистих обставин, молодий вік обвинуваченого, вчинення злочину вперше, позитивну характеристику, як за місцем проживання, так і за місцем попередньої роботи, щире каяття, наявність постійного місця проживання.

Ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 22.05.2018 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задоволено частково. Призначене судом першої інстанції покарання пом`якшено і ухвалено вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.309 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання термін його перебування під вартою з 19 квітня 2016 року по 29 березня 2017 року у співвідношенні один день попереднього ув`язнення до двох днів позбавлення волі. В решті вирок Придніпровського районного суду м Черкаси від 06 грудня 2016 року залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 22.05.2018 року скасовано ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 29.03.2017 року щодо ОСОБА_8 та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі, а апеляцію захисника просив залишити без задоволення, думку захисника Руденка та обвинуваченого ОСОБА_8 які просили задовольнити апеляцію та призначити покарання ОСОБА_8 , із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України, а також заперечували проти задоволення апеляції прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення, а апеляцію прокурора слід залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі обєктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 307 КК України на ч.3 ст. 309 КК України як незаконне виготовлення, зберігання психотропних речовин без мети збуту в особливо великих розмірах, вказаний висновок, підтверджується доказами, які були досліджені та належним чином оцінені судом першої інстанції, а також знайшов своє підтвердження у постанові Верховного Суду від 22.05.2018 року.

Разом з цим, на думку колегії суддів апеляційного суду, доводи наведені в апеляції захисника ОСОБА_7 щодо необхідності пом`якшення, призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання заслуговують на увагу. Тому, незважаючи на те, що при призначенні покарання судом враховано характер вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів апеляційного суду вважає, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 , покарання у вигляді позбавлення волі на строк пять років, суд першої інстанції, не в достатній мірі врахував пом`якшуючі відповідальність обставини щодо обвинуваченого, а саме: повне визнання своєї вини за ч.3 ст.309 КК України та щире каяття; особу обвинуваченого, який має молодий вік, злочин вчинив вперше, має постійне місце проживання, наявність позитивної характеристики за місцем проживання та відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого.

Також, колегія суддів вважає за можливе врахувати, як пом`якшуючі покарання обставини, відсутність потерпілих від злочину та незадовільний стан здоров`я обвинуваченого, що підтверджується довідкою ІНФОРМАЦІЯ_2 №4/604 від 28.02.2017 року, наданою захисником при апеляційному розгляді та за згодою учасників процесу долученою та дослідженою в судовому засіданні.

Згідно даної довідки ОСОБА_8 медичною комісією при Черкаському ОМВК визнаний непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатним у воєнний час за гр..ІІ ст..71-в наказу МОУ №207-1999р., протокол №5 від 07.10.2004 року. Ст.71 хвороби хребта та їх наслідки (спондильоз і пов`язані з ним стани, хвороби між хребцевих дисків, інші захворювання хребта викривлення та інші набуті деформації хребта; з незначним порушенням функцій.

Також, згідно даних характеристики від 18.06.2018 року № 277, обвинувачений ОСОБА_8 працює в ПП «Сорго», м. Черкаси, на посаді менеджера з постачання. За час роботи на вказаному підприємстві, проявив себе як працелюбний і відповідальний співробітник. Підтримує роботу підприємства в складні моменти, в тому числі і в позаурочний час. У спілкуванні з колегами доброзичливий, з партнерами ввічливий і чемний, у скрутних ситуаціях націлений на знаходження компромісних рішень. В порушенні дисципліни не помічений, дисциплінарних стягнень не має. ОСОБА_8 морально стійкий, уважний до людей, тактовний.

Крім цього, згідно даних характеристики виданої «Комітетом мікрорайону Калиновський» від 18.06.2018 року, ОСОБА_8 , зокрема, перебуває у цивільному шлюбі з ОСОБА_9 , веде з нею спільне господарство, уважно ставиться до дружини та її батьків. Родина порядна, користується повагою серед сусідів. У квартирі завжди охайно, ніколи не буває сторонніх, порушень громадського порядку не відбувалось. Комунальні платежі сплачуються вчасно. ОСОБА_10 з повагою ставиться до сусідів, у спілкуванні завжди ввічливий уважний, привітний. Надає посильну допомогу літнім сусідам, добрий, щедрий, завжди має охайний вигляд.

Згідно даних відповіді Черкаського відділу поліції ГУ НП в Черкаській області від 20.06.2018 року № 8612/46/2-2018, обвинувачений ОСОБА_8 , перебував на обліку в Черкаському відділі поліції, як особа відносно якої встановлено адміністративний нагляд із встановленням ряду обмежень визначених постановою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 20.06.2017 року. Під час перевірок, обвинувачений ОСОБА_8 , обмеження встановлені судом не порушував. Скарг до Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області на останнього не надходило. 20.06.2018 року останній день перебування обвинуваченого ОСОБА_8 під адміністративним наглядом.

Також, згідно даних довідки виданої КЗ «ЧОЛ ЧОР», цивільна дружина обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 перебуває у стані вагітності з загрозою її переривання, тому останній рекомендовано, поряд з медикаментозним лікуванням, підтримувати спокій.

Згідно з положеннями ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Таким чином, враховуючи наявність вищенаведених пом`якшуючих обставин, які, на думку колегії суддів, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, зважаючи також на молодий вік обвинуваченого, вчинення злочину вперше, наявність сталих соціальних зв`язків, поганий стан здоров`я, відсутність потерпілих, визнання вини та щире каяття, колегія суддів вважає за можливе змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання, пом`якшивши його шляхом застосування ст.69 КК України, що узгоджується з роз`ясненнями, наведеними у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003.

При цьому колегія суддів також враховує, що у відповідності до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

В звязку з цим колегія суддів вважає за можливе пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, призначене судом першої інстанції, застосувавши відносно нього положення ст.69 КК України, пом`якшити йому покарання за ч.3 ст.309 КК України до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, що буде достатнім та необхідним, на думку колегії, для його виправлення та усвідомлення ним неправомірності його поведінки та бажання стати на шлях виправлення.

На підставі викладеного, керуючись положеннями ст.ст.404, 405, 407, 408, КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 6 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 пом`якшити і вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 309 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 6 грудня 2016 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий :

Судді :