КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25 квітня 2015 року за №0003749 відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Іванківці Городоцького району Хмельницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.309, ч.1 ст.311, ч.1 ст.313 КК України, за апеляційними скаргами першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 та заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 11 червня 2018 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 11 червня 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України і призначенойому покарання:

за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волістроком на 6 (шість) років;
за ч. 1 ст. 311 КК України у виді обмеження волістроком на 2 (два) роки;
за ч. 1 ст. 313 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 квітня 2016 року та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років 7 (сім) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 визначено відраховувати з 07 серпня 2016 року.
На підставі ст. 72 КК України ОСОБА_5 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 07 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року, а з 21 червня 2017 року до вступу вироку в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_5 - тримання під вартою в ДУ «Київський слідчий ізолятор» до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
Вирішено питання речових доказів.

Стягнуто зОСОБА_5 на користь держави 4708 грн. 83 коп. на рахунок проведення експертизи.
На вказаний вирок суду заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання:
- за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 6 років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 311 КК України у виді 2 років обмеження волі;
- за ч. 1 ст. 313 КК України у виді 2 років.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.04.2016 та остаточно призначити покарання у виді 9 років 7 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. У решті вирок залишити без змін.
Перший заступник прокурора міста Києва ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 засудити за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років; за ч. 1 ст. 311 КК України - на 2 (два) роки обмеження волі; за ч. 1 ст. 313 КК України - на 2 (два) роки обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.04.2016 призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 9 (дев`яти) років 7 (семи) місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

Заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання: за ч. 3 ст. 309 КК України 6 (шість) років; за ч. 1 ст. 311 КК України - 2 (два) роки обмеження волі; за ч. 1 ст. 313 КК України - 2 (два) роки 1 місяць обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 квітня 2016 року призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 9 (дев`яти) років 7 (семи) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вказаних вимог перший заступник прокурора міста Києва ОСОБА_6 та заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України, правильності юридичної кваліфікації його дій, вважають, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Зазначають, що при призначенні ОСОБА_10 покарання за ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України, а також при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, суд першої інстанції правильно врахував дані про особу засудженого, який не працює, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, свою вину у вчиненні злочинів визнав повністю, а також обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, відсутність обставин , на підставі чого правильно визначив йому вид та розмір покарання - позбавлення волі строком на 9 років.

Разом з тим, при призначенні обвинуваченому остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції застосував принцип приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.04.2016, який передбачений ст. 71 КК України при визначенні остаточного покарання за сукупністю вироків.

При цьому, вважають, що судом при визначенні остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України не приєднано додаткове покарання у виді конфіскації майна, визначеного попереднім вироком від 22.04.2016.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (в частині призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України) вплинуло на призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, яке за своїм розміром не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Згідно із вироком суду, ОСОБА_12 на початку лютого 2015 року, повторно, маючи злочинний намір, направлений на виготовлення психотропної речовини для власного вживання, без мети збуту, діючи свідомо та цілеспрямовано, на невстановленому досудовим слідством сайті в мережі Інтернет дізнався хімічну формулу психотропної речовини амфетамін та склад інгредієнтів, необхідних для його виготовлення.
Вивчивши технологію виготовлення психотропної речовини амфетамін, ОСОБА_12 вирішив самостійно виготовити психотропну речовину амфетамін в кустарних умовах для власного вживання, без мети збуту.
Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_12 протягом лютого- березня 2015 року за допомогою мережі Інтернет та в невстановлених досудовим слідством спеціалізованих магазинах, незаконно придбав обладнання та інгредієнти, необхідні для виготовлення психотропної речовини амфетаміну в кустарних умовах; а саме: скляні колби, скляні кулькові холодильники, скляні стакани, прекурсор - калій перманганат, пропен, ізопропіловий спирт, оцтову кислоту, розчини сірчаної кислоти та ін.,- що проходили в посилці на відділення «Нової пошти», котрі незаконно перевіз громадським транспортом за місцем свого тимчасового проживання, а саме: до квартири АДРЕСА_3 .
19 березня 2015 року у невстановлений досудовим слідством час, ОСОБА_12 , перебуваючи за вказаною адресою, за допомогою раніше придбаних інгредієнтів та обладнання, шляхом проведення ряду хімічних реакцій синтезу, повторно, незаконно виготовив психотропну речовину - амфетамін для власного вживання, без мети збуту. Частину незаконно виготовленої психотропної речовини - амфетамін, ОСОБА_12 висипав до пакетів, а частину загорнув в фольгу, що залишив у зазначеній квартирі разом з вище перерахованими рідинами, речовинами та обладнанням, що залишилося після виготовлення даної психотропної речовини, з метою зберігання для власного вживання, без мети збуту.
19 березня 2015 року з 18 год. 10 хвилин по 20 год. 20 хв. під час проведення обшуку квартири АДРЕСА_3 працівниками міліції в присутності понятих було виявлено та вилучено психотропну речовину - амфетамін, загальною масою 23, 397 г, яку ОСОБА_12 незаконно виготовив та зберігав для власного важення, без мети збуту.
Також під час вказаного обшуку виявлено та вилучено скляний флакон, закритий пробкою, що містить кристалоподібну речовину синьо-фіолетового кольору, масою 1, 820 г - калій перманганат, що є прекурсором, який ОСОБА_12 незаконно придбав, перевозив та зберігав з метою його використання для виготовлення психотропної речовини - амфетаміну, для власного вживання, без мети збуту; дві скляні плоскодонні колби без шліфа, скляну плоскодонну колбу зі шліфом, скляний високий стакан з носиком та градуюванням, два скляних кулькових холодильника, стакан з полімерного матеріалу з носиком та градуюванням, що відносяться до хімічного лабораторного посуду загального вживання, які незаконно придбав та зберігав для незаконного виготовлення психотропної речовини - амфетаміну, для власного вживання, без мети збуту.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційні скарги, пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечили проти доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурорів підлягають задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у пред`явленому йому обвинуваченні, а саме: у вчиненні повторно незаконного виготовлення та зберігання психотропної речовини в особливо великих розмірах, без мети збуту, що передбачено ч. 3 ст. ст.309 КК України; у вчиненні незаконного придбання, зберігання та перевезення прекурсору з метою його використання для виготовлення психотропної речовини, що передбачено ч.1 ст.311 КК України; у вчиненні незаконного придбання та зберігання обладнання, призначеного для незаконного виготовлення психотропної речовини, що передбачено ч.1 ст.313 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються перевіреними судом першої інстанції доказами щодо обставин, які не заперечувалися також і обвинуваченим, досліджувалися судом за його згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_5 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, роз`яснив усім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду.
Дії ОСОБА_5 за вказаними ознаками вірно кваліфіковано за ч.3 ст.309, ч.1 ст.311, ч.1 ст.313 КК України.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості та тяжких, даних про особу обвинуваченого, який вину визнав повністю, щиро розкаявся, раніше неодноразово судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та за відсутності обставин, що обтяжують покарання та прийшов до правильного висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч.3 ст.309, ч.1 ст.311, ч.1 ст.313 КК України на підставі ст.70 КК України, поглинувши менш суворе покарання більш суворим.

Разом з тим, призначаючи покарання за сукупністю злочинів, відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, до призначеного покарання, судом першої інстанції приєднано невідбуте покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 квітня 2016 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 7 місяців позбавлення волі, не приєднавши додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 квітня 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.317, ч.2 ст.313, ч.2 ст.309, ч.3 ст.307 КК України і призначено покарання на підставі ст.ст.70, 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна.

Вироком Дарницького районного суду м.Києва від 11 червня 2018 року обвинуваченого ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за злочини, які він вчинив на протягом лютого-березня 2015 року, тобто до постановлення попереднього вироку.
Суд вірно, при призначенні покарання застосував ч.4 ст.70 КК України, однак при визначенні покарання допустив помилку, не призначивши додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Так, згідно з ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", встановлений ст.70 КК України порядок, згідно з яким суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, стосується як основних, так і додаткових покарань.

Суд першої інстанції вказаних вимог не виконав та, при складанні покарань, не приєднав додаткове покарання за попереднім вироком у вигляді конфіскації майна. Тому доводи прокурорів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невірне призначене покарання є обґрунтованими, а тому оскаржуваний вирок суду першої інстанції відповідно до вимог ст.413 КПК Українипідлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням нового вироку у відповідності до п.3 ч.1 ст.407, ч.1 ст.421 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне при ухваленні нового вироку на підставі ч.4 ст.70 КК України до покарання визначеного даним вироком частково приєднати покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 квітня 2016 року, визначивши обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років 7 (сім) місяців з конфіскацією майна.

Окрім того, колегія суддів при вирішенні питання щодо зарахування ОСОБА_5 строку попереднього ув`язнення у строк покарання враховує висновок Верховного Суду щодо застосування ч.5 ст.72 КК України, викладений у постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі 663/537/17.
Відповідно до вказаного висновку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України, а сааме один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в редакції Закону №838-VІІІ в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що злочин вчинено протягом лютого-березня 2015 року, ОСОБА_5 затримано 07 серпня 2015 року і по даний час він знаходиться під вартою.
Згідно вироку Дарницького районного суду м. Києва від 11 червня 2018 року міру запобіжного заходу ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишено попередню тримання під вартою в ДУ «Київський слідчий ізолятор».
Відтак ОСОБА_5 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення в строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення з 07 серпня 2015 року по день набрання вироку законної сили включно.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 та заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 11 червня 2018 року щодо ОСОБА_5 скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винуватим та призначити покарання:
за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волістроком 6 (шість) років;
за ч. 1 ст. 311 КК України у виді обмеження волістроком на 2 (два) роки;
за ч. 1 ст. 313 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки 1 (один) місяць.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_5 у покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 квітня 2016 року та остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років 7 (сім) місяців з конфіскацією майна.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення в строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення з 07 серпня 2015 року по день набрання вироку законної сили (23 жовтня 2018 року) включно.

В решті вирок Дарницького районного суду міста Києва від 11 червня 2018 року залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2