Справа № 592/7416/16-к
Провадження № 1-кп/592/72/18
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2018 року м.Суми

Ковпаківський районний суд м.Суми у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3 ,
захисника ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003105 по обвинуваченню
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Самотоївка, Краснопільського району, Сумської області, гр-ки України, українки, з середньою-спеціальною освітою, заміжньої, працюючої фармацевтом в аптеці Славія, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ,
за ч.2 ст.320 КК України,
В С Т А Н О В И В :
Згідно обвинувального акту ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що вона, працюючи на посаді фармацевта аптеки ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , яка належить ФОП ОСОБА_7 і маючи диплом фармацевта, та будучи обізнаною з вимогами п.9 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, згідно якого відпуск лікарських засобів здійснюється з урахуванням норм відпуску, визначених у п.1.22.2 Правил виписування рецептів та вимог замовлень на лікарські засоби і вироби медичного призначення, затверджених наказом МОЗ України № 360 від 19.07.2005 року, а також постанови КМУ № 1203 від 10.10.2007 року, згідно яких реалізація комбінованих наркотичних лікарських препаратів відносно яких допускаються виключення деяких заходів контролю, в склад яких входить наркотична речовина кодеїн, яка не повинна перевищувати 0,2 г. (25 таблеток) в одні руки.
19.12.2015 року, близько 13:30 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в аптеці Славія по вул.Пролетарській,24 в м.Суми, звернувся до ОСОБА_5 з пропозицією відпустити йому три блістери з таблетками Кодтерпін ІС, достовірно знаючи, що вказані таблетки у кількості більше 30 штук діють як наркотичний засіб. На що ОСОБА_5 , умисно, з корисливих мотивів, діючи в інтересах ФОП ОСОБА_7 , без рецепту реалізувала за гроші в сумі 105 грн. ОСОБА_8 три фабричних блістери, кожен з яких містив по 10 таблеток комбінованого наркотичного лікарського засобу Кодтерпін ІС із вмістом в кожній таблетці кодеїну фосфату гемігідрату, в перерахунку на кодеїнову основу, 0,0079 г., який віднесений до наркотичного засобу, обіг яких обмежений і відносно яких допускаються виключення деяких заходів контролю.
Після чого, 19.12.2015 року, в період часу з 14:30 до 15:00 год., під час проведення огляду місця події в кабінеті № 2, розташованого на першому поверсі відділу 6-го територіального Управління ДПН Національної поліції в Сумській області у гр-на ОСОБА_8 було вилучено три фабричних блістери кожен з яких містив по 10 таблеток комбінованого лікарського засобу Кодтерпін ІС загальною масою 0,237 г., які йому з порушенням правил відпуску реалізувала ОСОБА_5 .
Згідно висновку експерта надані на дослідження таблетки у трьох блістерах з написом Кодтерпін ІС, які вилучені у ОСОБА_8 містять наркотичний засіб кодеїн, обіг якого обмежено, загальною масою кодеїну фосфату гемігідрату, в перерахунку на кодеїнову основу 0,237 г.
08.02.2016 року, о 09:31 год., ОСОБА_5 , перебуваючи на робочому місці в аптеці Славія по вул.Пролетарській, 24 в м.Суми, виконуючи роботу пов`язану з роздрібною реалізацією лікарських засобів, з корисливих мотивів, діючи в інтересах ФОП ОСОБА_7 без рецепту, реалізувала три блістери таблеток Кодтерпін ІС невстановленій особі.
08.02.2016 року, о 16:57 год., ОСОБА_5 , перебуваючи на робочому місці в аптеці Славія по вул.Пролетарській, 24 в м.Суми, виконуючи роботу пов`язану з роздрібною реалізацією лікарських засобів, з корисливих мотивів, діючи в інтересах ФОП ОСОБА_7 без рецепту, реалізувала чотири блістери таблеток Кодтерпін ІС невстановленій особі.
09.02.2016 року, о 12:10 год., ОСОБА_5 , перебуваючи на робочому місці в аптеці ІНФОРМАЦІЯ_2 по АДРЕСА_3 , виконуючи роботу пов`язану з роздрібною реалізацією лікарських засобів, з корисливих мотивів, діючи в інтересах ФОП ОСОБА_7 , без рецепту, реалізувала три блістери таблеток Кодтерпін ІС невстановленій особі.
09.02.2016 року, ОСОБА_5 , перебуваючи на робочому місці в аптеці ІНФОРМАЦІЯ_2 по АДРЕСА_3 , виконуючи роботу пов`язану з роздрібною реалізацією лікарських засобів, з корисливих мотивів, діючи в інтересах ФОП ОСОБА_7 , без рецепту, реалізувала три блістери таблеток Кодтерпін ІС невстановленій особі.
09.02.2016 року, о 09:17 год., ОСОБА_5 , перебуваючи на робочому місці в аптеці ІНФОРМАЦІЯ_2 по АДРЕСА_3 , виконуючи роботу пов`язану з роздрібною реалізацією лікарських засобів, з корисливих мотивів, діючи в інтересах ФОП ОСОБА_7 , без рецепту, реалізувала чотири блістери таблеток Кодтерпін ІС невстановленій особі.
09.02.2016 року, о 11:55 год., ОСОБА_5 , перебуваючи на робочому місці в аптеці ІНФОРМАЦІЯ_2 по АДРЕСА_3 , виконуючи роботу пов`язану з роздрібною реалізацією лікарських засобів, з корисливих мотивів, діючи в інтересах ФОП ОСОБА_7 , без рецепту, реалізувала три блістери таблеток Кодтерпін ІС невстановленій особі.
09.02.2016 року, о 12:00 год., ОСОБА_5 , перебуваючи на робочому місці в аптеці ІНФОРМАЦІЯ_2 по АДРЕСА_3 , виконуючи роботу пов`язану з роздрібною реалізацією лікарських засобів, з корисливих мотивів, діючи в інтересах ФОП ОСОБА_7 , без рецепту, реалізувала три блістери таблеток Кодтерпін ІС невстановленій особі.
09.02.2016 року, о 12:10 год., ОСОБА_5 , перебуваючи на робочому місці в аптеці ІНФОРМАЦІЯ_2 по АДРЕСА_3 , виконуючи роботу пов`язану з роздрібною реалізацією лікарських засобів, з корисливих мотивів, діючи в інтересах ФОП ОСОБА_7 , без рецепту, реалізувала чотири блістери таблеток Кодтерпін ІС невстановленій особі.
09.02.2016 року, о 16:36 год., ОСОБА_5 , перебуваючи на робочому місці в аптеці ІНФОРМАЦІЯ_2 по АДРЕСА_3 , виконуючи роботу пов`язану з роздрібною реалізацією лікарських засобів, з корисливих мотивів, діючи в інтересах ФОП ОСОБА_7 , без рецепту, реалізувала п`ять блістерів таблеток Кодтерпін ІС невстановленій особі.
09.02.2016 року, о 17:24 год., ОСОБА_5 , перебуваючи на робочому місці в аптеці ІНФОРМАЦІЯ_2 по АДРЕСА_3 , виконуючи роботу пов`язану з роздрібною реалізацією лікарських засобів, з корисливих мотивів, діючи в інтересах ФОП ОСОБА_7 , без рецепту, реалізувала сім блістерів таблеток Кодтерпін ІС невстановленій особі.
09.02.2016 року, о 17:34 год., ОСОБА_5 , перебуваючи на робочому місці в аптеці ІНФОРМАЦІЯ_2 по АДРЕСА_3 , виконуючи роботу пов`язану з роздрібною реалізацією лікарських засобів, з корисливих мотивів, діючи в інтересах ФОП ОСОБА_7 , без рецепту, реалізувала три блістери таблеток Кодтерпін ІС невстановленій особі.
09.02.2016 року, о 20:10 год., ОСОБА_5 , перебуваючи на робочому місці в аптеці ІНФОРМАЦІЯ_2 по АДРЕСА_3 , виконуючи роботу пов`язану з роздрібною реалізацією лікарських засобів, з корисливих мотивів, діючи в інтересах ФОП ОСОБА_7 , без рецепту, реалізувала чотири блістери таблеток Кодтерпін ІС невстановленій особі.
Органами досудового розслідування дії ОСОБА_5 були кваліфіковані за ч.2 ст.320 КК України, як такі, що виразились в порушенні правил відпуску наркотичних засобів, повторно.
Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).
Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Суд оцінює надані сторонами докази відповідно до ст. 94 цього Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Однак, у даному судовому провадженні, стороною обвинувачення не дотримано вищеперелічених норм ст.ст.2, 17 КПК України, ст.6 Конвенції та вищевказаної практики Європейського суду з прав людини.
Так, судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_5 по пред`явленому їй обвинуваченню за ч.2 ст.320 КК України винною себе не визнала взагалі, спочатку погоджувалась надати суду покази, але в подальшому так їх і не надала, а тільки в судових дебатах та під час останнього слова пояснила, що вона багато років працює фармацевтом в аптеці ФОП ОСОБА_7 і жодного порушення при відпуску медикаментів нею допущено не було. Крім того, додала, що таблетки ОСОБА_9 без рецепту вона ніколи не продавала. Просила виправдати її у пред`явленому обвинуваченні за відсутністю складу злочину, т.я. вважає себе не винуватою.
Доказуючи вину обвинуваченої, прокурором були надані суду ряд письмових доказів, які були ретельно досліджені та проаналізовані в судовому засіданні, а також було допитано двоє свідків сторони обвинувачення.
Так, свідок обвинувачення ОСОБА_8 суду показав, що він придбав таблетки і його затримали співробітники поліції. Адреси аптеки де купував не знає, а знає тільки візуально. Як йому здається таблетки були ОСОБА_10 . Зайшов, купив і на виході з аптеки його затримали співробітники поліції. Купував без рецепта. Купляв для особистого вживання, нічого не лікував ними. Купив 2 блістери. Затримали, склали документ і відпустили. Числа, коли купляв таблетки не пам`ятає, але це була зима або кінець 2016 року, або початок 2017 року. Після наводячого запитання прокурора уточнив, що купляв в кінці 2015 року або на початку 2016 року. Назви аптеки він не знає. Рецепта у нього не запитували. Хто саме із співробітників аптеки продавав йому ОСОБА_10 не пам`ятає. На пропозицію прокурора, подивився на обвинувачену в залі і пояснив, що не пам`ятає чи продавала вона йому вказані таблетки. Біля аптеки його затримали співробітники ОСОБА_11 . Він вийшов з аптеки, відійшов від неї метра три і його затримали. Чек він не встиг викинути. До купівлі цих таблеток в поліцію для сприяння по виявленню продажу таких таблеток він не звертався.
На запитання захисника також додав, що раніше він тричі судимий у тому числі в 2014 році за збут наркотиків і що на момент допиту в суді він є затриманим по підозрі у вчиненні крадіжки. Заяву про вчинення злочину стосовно вказаних таблеток він писав після затримання. Таблетки у нього вилучали за рогом аптеки і протокол писали там же на папці.
В якості письмового доказу стороною обвинувачення була надана суду заява ОСОБА_8 від 19.12.2015 року на ім`я начальника ОПВ-6 територіального управління департаменту протидії наркозлочинності в якій зазначено, що він просить провести перевірку за фактом протиправних дій працівниками аптеки по вул.Пролетарській,24, які реалізують лікарський засіб кодтерпін в складі якого є наркотична речовина кодеїн, без рецепта лікаря. /т.1 а.с.142/
Суд вважає неналежним доказом цю заяву, оскільки, як повідомив під час допиту в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 , цю заяву він писав вже після затримання його співробітниками поліції. Крім того, під час допиту він пояснив, що не знає назви аптеки де купляв кодтерпін та не знає її адреси, а в заяві написана точна адреса. Також дана заява не була зареєстрована в установленому порядку, як заява про вчинене кримінальне правопорушення.
Також судом встановлено, що відомості до ЄРДР відносно ОСОБА_5 були внесені 17.07.2016 року, а дана заява датована 19.12.2015 року. Із наданої прокурором в судовому засіданні постанови про виділення матеріалів з кримінального провадження в окреме провадження відносно ОСОБА_5 від 17.07.2016 року вбачається, що в ній не зазначено, що саме ця заява ОСОБА_8 виділялась в окреме провадження разом з іншими матеріалами, а тільки в мотивувальній частині постанови під порядковим номером № 22 зазначено заява, але що це за заява не вказано. /т.2 а.с.166-169/
Крім того, сторона захисту теж просила визнати цю заяву неналежним доказом, оскільки в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 дав показання, що писав її вже після затримання співробітниками поліції.
В якості ще одного письмового доказу прокурором був наданий протокол огляду від 19.12.2015 року з якого вбачається, що слідчий Сумського відділу поліції цієї дати в період часу з 14:30 год. до 15:00 год., у присутності понятих ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , у службовому кабінеті № 2 по вул.Нижньохолодногірській, 10, в м.Суми провів огляд гр-на ОСОБА_8 у що той був одягнений і в протоколі зазначено, що ОСОБА_8 добровільно видав з правої кишені куртки 3 блістери з таблетками по 10 шт. в кожному /загальною кількістю 30 таблеток/ і що на блістерах маються написи Кодтерпін ІС. В протоколі також відображено, що як пояснив ОСОБА_8 таблетки він придбав в аптеці по АДРЕСА_3 без рецепта лікаря 19.12.2015 року по 35 грн. за блістер. Також відображено, що вилучені таблетки було опечатано до пакунку № 0180374. /т.1 а.с.143-145/
Сторона захисту просила визнати цей протокол огляду недопустимим доказом, оскільки в протоколі зазначено, що огляд ОСОБА_8 і вилучення у нього таблеток Кодтерпін ІС відбувалось в службовому кабінеті № 2 по вул.Нижньохолодногірській, 10, в м.Суми, а під час допиту в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 повідомив суду, що вилучення у нього вказаних таблеток співробітниками поліції відбувалось на вулиці, біля аптеки по вул.Пролетарській і що протокол писали на папці там же.
Проаналізувавши зміст вказаного протоколу огляду від 19.12.2015 року і показання свідка ОСОБА_8 надані суду вбачається, що протокол за своїм змістом повністю суперечить показанням свідка ОСОБА_8 , а саме в протоколі зазначено, що огляд ОСОБА_8 проводився в службовому кабінеті відділення поліції і саме в цьому кабінеті він нібито добровільно видав 3 блістери таблеток Кодтерпін ІС, хоча сам ОСОБА_8 суду неодноразово вказав на те, що його затримання співробітниками поліції відбулось саме біля аптеки і що за рогом цієї аптеки співробітники поліції вилучили у нього 2 блістери таблеток Кодтерпін ІС і там же біля аптеки був складений протокол при цьому він точно не вказав назву цих таблеток, а тільки зазначив, що йому здається, що то був ОСОБА_10 .
Також не співпадає кількість вилучених блістерів, оскільки в протоколі вказано, що у ОСОБА_8 було вилучено 3 блістери таблеток, а ОСОБА_8 в суді пояснив, що він купив в аптеці тільки 2 блістери цих таблеток.
Крім того, ОСОБА_8 суду показав, що чек на придбання вказаних таблеток Кодтерпін ІС, на момент його затримання співробітниками поліції, викинути він не встиг, але цей чек у нього не вилучався, хоча це був би неоспоримим доказом придбання вказаних таблеток саме в цій аптеці.
Частинами 1 і 2 ст.86 КПК України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Оскільки зміст «протоколу огляду» суперечить показанням свідка ОСОБА_8 щодо місця вилучення таблеток та їх кількості /блістерів/, що є суттєвим порушенням умов його складання, тому цей «протокол огляду» суд визнає недопустимим доказом.
Крім того, у відповідності з вимогами ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Таким чином, суд надає перевагу показанням свідка ОСОБА_8 наданих ним в судовому засіданні і з його показань також слідує, що прямо він не вказує на обвинувачену, як на особу, яка продала йому 19.12.2015 року таблетки Кодтерпін ІС без рецепту і навіть після запитання прокурора, побачивши обвинувачену в залі судових засідань пояснив, що не пам`ятає чи продавала вона йому таблетки ОСОБА_9 .
Також судом був допитаний другий свідок сторони обвинувачення ОСОБА_14 , який суду показав, що він є наркозалежною особою. Заходив в аптеку на вул.Засумській /назви не пам`ятає/ де купував Кодтерпін. Коли саме купляв не пам`ятає, але десь у вересні чи жовтні 2016 року. В цій аптеці Кодтерпін купляв один чи два рази для себе. Ці таблетки знімають ломку після вжиття наркотиків. Купував їх без рецепту і в аптеці у нього не цікавились рецептами. За один раз він купляв 3 пачки вказаних таблеток по 10 шт. у кожній. На Засумській він знав тільки одну аптеку. Обвинувачену в аптеці він бачив і купляв у неї. Слідчий проводив з ним впізнання по фото.
На запитання захисника пояснив, що факт, придбання ним трьох блістерів Кодтерпіну у вказаній аптеці нічим не підтверджується. Під час обшуку, який проводився в аптеці, він заходив в цю аптеку. Двері аптеки йому відчинили співробітники поліції, які пропустили його в середину. Там його обшукали, нічого не знайшли. Співробітникам поліції він не казав, що прийшов за ОСОБА_10 .
Проаналізувавши показання свідка ОСОБА_14 вбачається, що його покази в частині придбання 3 блістерів таблеток Кодтерпіна ІС в аптеці у обвинуваченої нічим не підтверджуються. Крім того, він вказав, що купляв ці таблетки у вересні чи жовтні 2016 року, а обвинуваченій інкриміновано в провину один епізод продажу вказаних таблеток 19.12.2015 року, два епізоди продажу 08.02.2016 року та 10 епізодів продажу в один день 09.02.2016 року.
А за фактами продажу цих таблеток у вересні жовтні 2016 року обвинувачення їй не пред`являлось.
Відповідно до ч.1 ст.337 КПК судовий розгляд проводиться лише … в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта…
В межах висунутого ОСОБА_5 обвинувачення, свідок ОСОБА_14 не надав жодних пояснень, тому його показання надані суду не стосуються обставин, які у відповідності зі ст.91 КПК підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні.
Крім того, повідомлений ним факт придбання таблеток Кодтерпін в аптеці по вул.Засумській без ідентифікування цієї аптеки також нічим не підтверджується і враховуючи, що він є наркозалежною особою, яка неодноразово потрапляла в поле зору правоохоронних органів, його показання суд розцінює як зацікавлені в бік обвинувачення з метою отримати від співробітників поліції під контролем яких він перебуває певних благ для себе.
В якості письмового доказу прокурором був наданий суду рапорт старшого інспектора чергової частини Сумського відділу поліції від 19.12.2015 року в якому зазначено, що по вул.Холодногірській, 10 у відділок поліції прийшов громадянин ОСОБА_8 , який пояснив, що в аптеці по вул.Пролетарській, 24 реалізовують лікарський засіб Кодтерпін без рецепту лікаря. /т.1 а.с.146/
Однак, вказаний рапорт суперечить показанням самого свідка ОСОБА_8 , який пояснив, що у відділок поліції по вул.Холдодногірській він не приходив, а був затриманий співробітниками поліції біля аптеки де у нього і були вилучені таблетки. Крім того, в рапорті зазначено, що ОСОБА_8 нібито повідомив, що аптеці по вул.Пролетарській, 24 реалізовують Кодтерпін без рецепту лікаря. Але свідок суду пояснив, що він не знає назви цієї аптеки і не знає адреси, за якою вона розташована, а знає тільки візуально.
Крім того, в рапорті взагалі не йде мова про обвинувачену ОСОБА_5 у зв`язку з чим суд визнає цей рапорт неналежним доказом.
З наданого стороною обвинувачення висновку експерта від 12.01.2016 року, зробленому в іншому кримінальному провадженні № 000878 вбачається, що в складі наданих на експертизу таблеток з блістера з надписом Кодтерпін ІС виявлені терпін і кодеїн. Препарати кодеїну віднесені до наркотичних засобів, обіг яких обмежено і стосовно яких допускаються виключення деяких заходів контролю. Загальна маса кодеїну фосфату гемігідрату (в перерахунку на кодеїнову основу) в 30 таблетках становить 0,237 г. /т.1 а.с.155-158/
Сторона захисту просила визнати цей висновок експерта недопустимим доказом, оскільки він був проведений зовсім в іншому кримінальному провадженні і висновок датований 12.01.2016 року, а відомості до ЄРДР відносно ОСОБА_5 за ч.2 ст.320 КК були внесені 17.07.2016 року.
Прокурор не навів жодних доводів на спростування позиції захисту.
Суд, не може погодитись з думкою захисту щодо визнання недопустимим доказом вказаного висновку експерта із зазначених захистом двох причин, оскільки стороною обвинувачення була надана постанова прокурора прокуратури м.Суми від 17.07.2016 року про виділення матеріалів досудового розслідування, де в мотивувальній частині зазначено, що серед інших матеріалів також був виділений в окреме провадження вказаний висновок експерта від 12.01.2016 року і підставою для внесення відомостей до ЄРДР відносно ОСОБА_5 стали виділені матеріали з іншого кримінального провадження.
Однак, проаналізувавши даний висновок експерта від 12.01.2016 року вбачається, що він підтверджує тільки те, що в складі 30 таблеток Кодтерпіну ІС знаходиться кодеїн загальною масою(в перерахунку на кодеїнову основу) - 0,237 г. і даний висновок експерта жодним чином не доводить того, що обвинувачена продала вказані 30 таблеток свідку ОСОБА_8 без рецепта.
Надана стороною обвинувачення в якості письмового доказу постанова слідчого від 14.01.2016 року про визнання речовими доказами вилучених у ОСОБА_8 трьох блістерів таблеток кодтерпін іс не являється письмовим доказом, оскільки в розумінні ст.99 КПК України не являється документом, який несе в собі відомості які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження /т.1 а.с.159/
У наданому стороною обвинувачення в якості письмового доказу листа Державної служби з лікарських засобів у Сумській області зазначено, що комбіновані лікарські засоби, що містять кодеїн відпускаються з аптек та аптечних пунктів всіх форм власності. Забороняється виписувати та відпускати ці комбіновані засоби, якщо вони містять кодеїн у дозі більшій 0,2 г. в одному Рецепті ф-1. /т.1 а.с.162/
Однак вказаний лист також жодним чином не доводить винуватості ОСОБА_5 в інкримінованому їй злочині, а носить виключно роз`яснювальний загальний характер.
В якості письмового доказу стороною обвинувачення був наданий Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.06.2016 року /місяць виправлений з 06 на 07/ свідку ОСОБА_15 в якому зазначено, що на запитання слідчого свідок ОСОБА_15 відповів, що в один із днів лютого 2016 року, в аптеці Славія по вул.Пролетарській, 24 в м.Суми він придбав 2 блістери таблеток Кодтерпін ІС. Відпускала таблетки молода дівчина на вигляд 25 років, обличчя овальне, волосся темне, зачіска коротка.
Далі в протоколі зазначено, що на запитання слідчого чи впізнає він когось на пред`явлених йому фотознімках, свідок заявив, що впізнав дівчину, зображену на фото під № 3 /обвинувачену ОСОБА_5 / і вказав, що у неї він придбав 5 блістерів таблеток Кодтерпін ІС.
Свідок ОСОБА_15 також вказав, що впізнав обвинувачену за сукупністю ознак, а саме по обличчю, волоссю та зачісці. /т.2 а.с.4/
Сторона захисту просила визнати цей протокол недопустимим доказом, зазначивши, що дана слідча дія проводилась ще до внесення відомостей до ЄРДР відносно ОСОБА_5 , які були внесені 17.07.2016 року, а дана слідча дія була проведена 23.06.2016 року і коли відносно ОСОБА_5 були внесені відомості до ЄРДР, то слідчий виправив в протоколі місяць проведення слідчої дії з 06 на 07 щоб протокол був датований після внесення відомостей до ЄРДР.
Крім того, обвинувачена суду пояснила, що станом на лютий місяць 2016 року і на момент проведення вказаного пред`явлення фотографій для впізнання у неї було довге волосся до плечей, а на фото волосся у неї коротке і фотографію, яка пред`являлась для впізнання співробітники поліції як на її думку взяли у паспортному відділенні, коли вона вклеювала її в паспорт по досягненню 25 річного віку, за два роки до нібито проданих свідку таблеток у лютому 2016 року.
Також захисником було зазначено, що із наданої прокурором квитанції про передачу 3-х блістерів таблеток Кодтерпін ІС до камери схову речових доказів вбачається, що ці таблетки були здані до камери схову 14.01.2016 року, а свідок ОСОБА_15 під час допиту слідчим вказував, що купив у обвинуваченої вказані таблетки у лютому 2016 року, тобто на думку захисту придбав їх після того, як ці таблетки були здані до камери схову. /т.1 а.с.160/
За наведених підстав сторона захисту просила визнати вказаний протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.06.2016 року свідку ОСОБА_15 недопустимим доказом.
Прокурор не навів жодних заперечень на доводи захисту з цього приводу.
Суд не погоджується з доводами сторони захисту в частині того, що вищезазначені 3 блістери таблеток Кодтерпіна ІС були здані до камери схову речових доказів ще до того, як свідок ОСОБА_15 нібито купив їх у обвинуваченої і свої доводи суд обґрунтовує тим, що з наданої прокурором квитанції про передачу 3-х блістерів таблеток Коттерпін ІС до камери схову вбачається, що дійсно вони були здані 14.01.2016 року, але ці три блістери таблеток, як вбачається з висновку експерта від 12.01.2016 року, були вилучені у свідка ОСОБА_8 19.12.2015 року.
/т.1 а.с.155/
Але суд погоджується з доводами захисту в тій частині, що слідча дія щодо пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідку ОСОБА_15 була проведена з грубими порушенням норм кримінального процесуального законодавства.
Так, у відповідності з вимогами ч.7 ст.228 КПК фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.
З вказаного протоколу вбачається, що на фотознімку під № 3 зображена обвинувачена ОСОБА_5 з коротким волоссям, а поруч з нею пред`явлено ще три фото жінок з довгим волоссям як до плечей, так і довшим. І таким чином, з 4-х пред`явлених фотознімків, фото обвинуваченої має різкі відмінності від інших трьох щодо довжини волосся. /т.2 а.с.1/
Крім того, станом як на лютий місяць 2016 року /нібито на момент продажу Кодтерпіну ІС свідку ОСОБА_15 / так і на момент проведення даної слідчої дії, обвинувачена мала довге волосся до плечей, а її фото, яке пред`являлось для впізнання скоріш за все було взято співробітниками поліції з паспортної служби УМВС та виготовлено за два роки раніше і прокурор з приводу походження цього фото не зміг надати суду жодних пояснень.
Також, суд зазначає, що в обвинуваченні пред`явленому ОСОБА_5 не інкримінується в провину відпуск таблеток Кодтерпін ІС свідку ОСОБА_15 .
Відповідно до частини 1 та 2 ст.86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Враховуючи, що вищезазначена слідча дія пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.06.2016 року свідку ОСОБА_15 була проведена з наведеними вище грубими порушеннями вимог ч.7 ст.228 КПК, тому цей протокол є недопустимим доказом, у зв`язку з чим не може бути використаний судом в якості доказу при постановленні вироку і суд не може посилатись на нього при ухвалі судового рішення.
Крім того, стороною обвинувачення в якості письмового доказу був наданий ще один протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.06.2016 року свідку ОСОБА_16 в якому зазначено, що на запитання слідчого свідок пояснив, що 26.02.2016 року в аптеці Славія по вул.Пролетарській, 8 в м.Суми він придбав 2 блістери таблеток Кодтерпін ІС. Відпускала таблетки молода дівчина, волосся темне, зачіска коротка. І далі на запитання слідчого, свідок заявив, що на пред`явлених йому фотознімках він впізнав дівчину на фотознімку під № 2, пояснивши, що на фото саме та дівчина фармацевт, у якої він придбав 2 блістери вказаних таблеток. /т.2 а.с.5-7/
Сторона захисту просила визнати цей протокол недопустимим доказом, оскільки ця слідча дія відбувалась в іншому кримінальному провадженні. В обвинувальному акті відносно ОСОБА_6 свідка ОСОБА_16 , як такого, що купляв таблетки Кодтерпін ІС не вказано. Слідча дія відбулась 23.06.2016 року, а відомості відносно ОСОБА_5 до ЄРДР були внесені 17.07.2016 року. Свідок ОСОБА_16 впізнав обвинувачену точно по тим же прикметам, що і свідок ОСОБА_15 .
З приводу наведених захистом доводів, прокурор вказав тільки те, що цей протокол був долучений до даного кримінального провадження на підставі постанови прокурора про виділення матеріалів досудового розслідування у тому числі і даного протоколу з іншого кримінального провадження.
Заслухавши доводи сторін і дослідивши та проаналізувавши матеріали кримінального провадження суд зазначає, що ця слідча дія також була проведена з грубими порушеннями вимог ч.7 ст.228 КПК стосовно пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, а саме, як і по аналогічному протоколу пред`явлення для впізнання свідку ОСОБА_15 , суд зазначає, що свідку для впізнання були пред`явлені точно ті ж самі чотири фотознімки жінок, що і свідку ОСОБА_15 , але в іншій послідовності і фото обвинуваченої під № 2 має різкі відмінності від трьох інших фото, а саме волосся обвинуваченої на даному фото коротке, а на інших трьох фото зображені жінки з довгим волоссям до плечей.
Крім того, суд ще раз зазначає, що в судовому засіданні встановлено, що станом на лютий місяць 2016 року і на момент пред`явлення фото для впізнання, обвинувачена мала довге волосся теж до плечей і кругліше обличчя, а фото вона на два роки молодша і худіша.
Також суд зазначає, що в обвинувачення ОСОБА_5 не пред`явлено епізоду відпусту таблеток Кодтерпін ІС 26.02.2016 року свідку ОСОБА_16 , про що вказує цей свідок, а згідно вимог ч.1 ст.337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта … , тому цей протокол відповідно до вимог ст.91 КПК не відноситься до обставин, які підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженні, у зв`язку з чим визнає цей протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідку ОСОБА_16 недопустимим доказом в цьому кримінальному провадженні.
Крім того, суд також вважає за необхідне зазначити, що незважаючи на те, що сторона захисту піддала сумніву протоколи пред`явлення для впізнання обвинуваченої ОСОБА_5 по фото свідкам ОСОБА_15 і ОСОБА_16 і ці свідки разом з іншими свідками обвинувачення: ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 і ОСОБА_20 заявлені стороною обвинувачення у списку долученому до обвинувального акту, як особи які підлягають виклику і допиту в судовому засіданні, сторона обвинувачення не забезпечила їх явку в суд для допиту протягом більше року.
Так, у судовому засіданні від 14.03.2017 року прокурором ОСОБА_3 було заявлене клопотання про відкладення судового розгляду і надання йому можливості забезпечити явку в судове засідання вище перелічених свідків і за його клопотанням йому були вручені судові виклики для вказаних свідків./т.1 а.с.112/
Однак, явка свідків забезпечена так і не була.
В судовому засіданні від 12.04.2017 року іншим прокурором ОСОБА_21 також було заявлене клопотання про відкладення судового розгляду для надання їй можливості забезпечити явку перелічених свідків і вона зобов`язувалась забезпечити їх явку. /т.1 а.с.120/
Однак в наступне судове засідання явка свідків забезпечена не була.
В судовому засіданні від 26.04.2017 року прокурором ОСОБА_21 повторно було заявлене клопотання про відкладення судового розгляду і надання їй можливості забезпечити явку свідків. /т.1 а.с.125/
Однак, явка свідків в черговий раз забезпечена не була.
В судовому засіданні, яке відбулось 15.06.2017 року прокурором ОСОБА_3 знову було заявлене клопотання про відкладення судового розгляду для надання йому можливості забезпечити явку перелічених свідків. /т.1 а.с.169-171/
Однак, в наступне засідання явка свідків забезпечена знову не була.
В свою чергу судом були продубльовані виклики вказаних свідків через пошту і до суду повернулись поштові повідомлення про вручення судових викликів тільки свідкам ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 /т.1 а.с.176-178;180; 187; 189; 192/
Але ці свідки в суд не з`явились.
В судовому засіданні від 13.07.2017 року прокурором ОСОБА_3 в черговий раз було заявлене клопотання про відкладення судового розгляду через неявку свідків і надання йому можливості забезпечити їх явку в наступне засідання. /т.1 а.с.194/
Судом також направлялись судові виклики через пошту, але до суду повернулось тільки одне поштове повідомлення про вручення судового виклику свідку ОСОБА_16 , який в суд так і не з`явився і повернулись конверти по декілька разів без вручення свідкам ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_12 , які в суд теж не з`явились. /т.1 а.с.199; 204; 209; 212; 215; 217; 222; 225; 232; 234; 237; 240; 243; 245/
Стороною обвинувачення явка свідків в черговий раз забезпечена не була.
В судовому засіданні, яке відбулось 15.11.2017 року новим прокурором ОСОБА_22 знову було заявлене клопотання про відкладення судового розгляду для надання йому можливості забезпечити в наступне засідання явку свідків і надання можливості ознайомитись з матеріалами кримінального провадження. /т.2 а.с.30/
В свою чергу судом також направлялись судові виклики переліченим свідкам по декілька разів поштою, однак до суду повернулись конверти без вручення. /т.2 а.с.36-40; 46-65/
Сторона обвинувачення в черговий раз не забезпечила явку свідків.
В судовому засіданні 02.01.2018 року прокурор ОСОБА_21 знову заявила клопотання про відкладення судового розгляду і надання їй можливості забезпечити явку свідків. /т.2 а.с.72-73/
Однак, явка свідків в наступне судове засідання стороною обвинувачення забезпечена так і не була.
В судове засідання від 24.01.2018 року прокурор ОСОБА_3 забезпечив явку тільки одного свідка ОСОБА_14 , який був допитаний судом і прокурором знову було заявлене клопотання про відкладення судового розгляду і надання йому можливості забезпечити в наступне засідання явку решти свідків.
Крім того, судом в свою чергу направлялись судові виклики поштою решті недопитаних свідків, але конверти повернулись без вручення. /т.2 а.с.88-103/
Однак, в наступне судове засідання явка свідків стороною обвинувачення знову забезпечена не була.
В судовому засіданні від 21.02.2018 року прокурором ОСОБА_3 знову було заявлене клопотання про відкладення судового розгляду і надання йому можливості забезпечити явку свідків. /т.2 а.с.104-105/
Судом знову викликались перелічені свідки поштою, але конверти з черговий раз повернулись без вручення. /т.2 а.с.109-122/
Стороною обвинувачення явка свідків в черговий раз забезпечена не була.
В судовому засіданні від 14.03.2018 року прокурором ОСОБА_23 знову було заявлене клопотання про відкладення судового розгляду і надання йому можливості забезпечити явку свідків./т.2 а.с.124/
В судове засіданні на 04.04.2018 року явка свідків забезпечена так і не була і прокурором ОСОБА_23 знову було заявлене клопотання про відкладення судового розгляду для забезпечення явки свідків. /т.2 а.с.127/
У той же день судом був направлений лист до прокурора Сумської області для вжиття заходів реагування щодо порушення розумних строків розгляду судового провадження і листом від 27.04.2018 року прокурор повідомив суд про вжиті заходи реагування до державних обвинувачів. /т.2 а.с.129; 164/
Крім того, судом в черговий раз поштою направлялись судові виклики решті недопитаних свідків, але конверти знову повернулись без вручення. /т.2 а.с.130-132; 134-145; 149-163/
І в судове засідання від 07.05.2018 року стороною обвинувачення явка свідків забезпечена так і не була.
На підставі вищенаведених доводів вбачається, що суд вжив всіх залежних від нього заходів, відповідно до вимог ст.ст.135, 327 КПК для виклику в судове засідання свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит цих свідків перед незалежним та неупередженим судом.
Крім того, суд зазначає, що частиною 3 ст.23 КПК України передбачено, що сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Згідно ч.1 ст.92 КПК обов`язок доказування обставин, які підлгяають доказуванню в кримінальному проваджденні, передбачених ст.91 цього Кодексу, покладається на прокурора.
Таким чином, вказані норми кримінального процесуального закону покладають обов`язок забезпечення явки свідків сторони обвинувачення саме на прокурора, а не на суд.
Такий висновок суду узгоджується з позицією Верховного Суду висловленій у своїй постанові від 27.02.2018 року у справі № 335/7438/15-к, де Верховним Судом було зазначено, що не заслуговують на увагу доводи прокурора з приводу незабезпечення судом явки свідків сторони обвинувачення, оскільки дії суду відповідають вимогам ст.92 КПК України, якою чітко визначено, що обов`язок доказування покладено, зокрема, на прокурора, та ч.3 ст.23 КПК України про обов`язок сторони обвинувачення забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення.
Таким чином, сторона обвинувачення, в порушення вимог ч.3 ст.23 КПК, протягом більше року не забезпечуючи присутності в судовому засіданні свідків сторони обвинувачення та кожного разу заявляючи клопотання про відкладення судового розгляду з цих причин, тим самим порушує вимоги п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо розгляду даного кримінального провадження упродовж розумного строку.
Крім того, суд вважає за необхідне зазначити у вироку, що прокурором ОСОБА_3 в судовому засіданні від 07.05.2018 року спочатку було заявлене клопотання про допит в якості свідка заступника начальника служби завідувача сектору державного контролю у сфері обігу лікарських засобів та обігу наркотичних засобів у Сумській області ОСОБА_24 , але після заперечень сторони захисту прокурор відмовився від допиту цього свідка, вмотивувавши свою відмову тим, що ОСОБА_24 не допитувалась під час досудового розслідування як свідок, тому її протокол допиту стороні захисту не відкривався в порядку ст.290 КПК України.
Таким чином, на підставі вищенаведеного вбачається, що в якості доказів стороною обвинувачення були надані суду як докази: показання тільки двох свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_8 , аналіз показань яких суд вже надав у даному вироку і показання яких жодним чином не доводять винуватості ОСОБА_5 , а також були надані вище перелічені письмові докази, такі, як:
- заява ОСОБА_8 про те, що в аптеці по вул.Пролетарській, 24 в м.Суми реалізують таблетки кодтерпін іс без рецептів;
-протокол огляду від 19.12.2015 року в ході якого у свідка ОСОБА_8 в службовому кабінеті поліції було вилучено три блістери таблеток Кодтерпін ІС;
- рапорт старшого інспектора чергової частини Сумського відділу поліції від 19.12.2015 року про те, що свідок ОСОБА_8 нібито сповістив, що в аптеці по вул.Пролетарській, 24 реалізовують лікарський засіб Кодтерпін без рецепту лікаря;
- висновок експерта про те, що у вилучених у ОСОБА_8 таблетках Кодтерпін ІС міститься кодеїн;
- два Протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.06.2016 року свідкам ОСОБА_15 і ОСОБА_16 ;
- лист Державної служби з лікарських засобів у Сумській області щодо роз`яснення порядку реалізації комбінованих лікарських засобів, що містять кодеїн;
- постанова слідчого від 14.01.2016 року про визнання вилучених у ОСОБА_8 таблеток кодтерпін іс речовими доказами.
Інших будь-яких доказів стороною обвинувачення надано не було і прокурор повідомив суду, що це всі письмові докази сторони обвинувачення і інших письмових доказів не має.
Однак, наведені вище докази жодним чином не підтверджують винуватості ОСОБА_5 в інкримінованому їй злочині по вказаним судом причинам.
Базуючись на вищенаведеному, можливо припустити, що описані свідками ОСОБА_8 і ОСОБА_14 в судовому засіданні діі? та зміст заяви ОСОБА_8 від 19.12.2015 року і зміст протоколів пред`явлення обвинуваченої для впізнання по фото свідкам ОСОБА_15 і ОСОБА_16 містять в собі як елементи негласних слідчих (розшукових) діи?, а саме оперативноі? закупки, так і елементи провокаціі? зі сторони правоохоронних органів, оскільки специфіка виявлення злочину наштовхує на думку про прояв ініціативи в придбанні препарату Кодтерпін ІС в аптеці Славія зі сторони працівників правоохоронного органу із використанням «закупників» - свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 і ОСОБА_25 , які вживають наркотичні засоби, у зв`язку з чим перебувають під контролем співробітників поліції, як особи причетні до незаконного обігу наркотичних засобів.
Крім того, поза увагою суду не може залишитись вирішення основного питання чи взагалі наявний в діях обвинуваченої ОСОБА_5 склад злочину, передбаченого ст.320 КК України.
Так, предметом цього злочину, що входить до об`єкту злочину є: 1) снотворний мак і коноплі, 2) наркотичні засоби, психотропні речовини їх аналоги, 3) прекурсори, призначені для виробництва чи виготовлення цих засобів чи речовин.
Диспозиція ст. 320 КК України має бланкетний характер, тому для правильного її застосування слід з`ясовувати, які саме правила були порушені і які саме в даному випадку наркотичні засоби були предметом порушення цих Правил.
Оскільки порядок врегулювання відпуску наркотичних засобів, психотропних речовин, снотворного маку, конопель та прекурсорів урегульований різними Правилами та Порядками.
У даному випадку в провину ОСОБА_5 ставиться те, що вона нібито порушила встановлені правила відпуску наркотичних засобів, а саме таблеток Кодтерпін ІС, які містять у своєму складі кодеїн, який віднесений до наркотичних засобів.
Так, з висновку експерта вбачається, що три блістерні упаковки препарату «кодтерпін іс» містять 30 таблеток, у кожній по 0,0079 г. кодеїну, всього 0,237 г.
Відповідно до п. 1.22.2 наказу МОЗ «Про затвердження Правил виписування рецептів на лікарські засоби і вироби медичного призначення, Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, Інструкції про порядок зберігання, обліку та знищення рецептурних бланків» від 19.07.2005 № 360, забороняється виписувати в одному Рецепті ф-1 наркотичні (психотропні) комбіновані лікарські засоби у більшій кількості у їх складі наркотичних засобів або психотропних речовин і прекурсорів, ніж та, що вказана у таблиці: Кодеїн 0,2 г.
Таким чином, у випадку відпуску трьох блістерів вказаних таблеток «кодтерпін іс» було б допущене перевищення на 0,037 грама.
У зв`язку з чим по всім інкримінованим обвинуваченій епізодам відпуску, органами досудового розслідування, зазначалась кількість блістерів не менше 3-х щоб підвести до кримінальної відповідальності.
Виходячи з пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_5 , вбачається, що вона нібито відпускала таблетки Кодтерпін ІС свідку ОСОБА_8 та невстановленим особам без рецептів, але в такому разі не може бути порушена одна з вимог до виписування рецепту, якщо препарат взагалі відпускався без рецепта, тому в даному випадку відсутнє порушення Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, а саме п.9, на порушення якого йде посилання в обвинувальному акті.
Враховуючи попередні висновки, навіть за умови порушення порядку відпуску рецептурних препаратів обвинуваченою, немає підстав стверджувати, що був реалізовании? наркотичнии? засіб.
У цьому разі був би допущений адміністративнии? проступок, передбачении? ст. 42-4 КУпАП «Продаж лікарських засобів без рецепта у заборонених законодавством випадках».
По-друге, необхідно з`ясувати: чи підпадає реалізація препарату «кодтерпін іс» саме під склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 320 Кримінального кодексу України «Порушення встановлених правил обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», оскільки в цій нормі мова йде саме про наркотичний засіб.
«Кодтерпін іс» не є наркотичним засобом, а належить до препаратів, у розумінні Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995., які в своєму вмісті мають кодеїн.
Згідно з постановою КМУ «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» від 06.05.2000 № 770, кодеїн (3-метилморфін) віднесено до Таблиці 2 Списку 1 (наркотичні засоби, обіг яких обмежено), тобто їх відпуск здійснюється за рецептом.
Крім цього, «кодтерпін іс» під номером 13 внесений до наказу МОЗ «Про затвердження переліків наркотичних (психотропних) комбінованих лікарських засобів, що містять малу кількість наркотичних засобів або психотропних речовин і прекурсорів, які підлягають контролю при ввезенні на митну територію України та вивезенні за її межі» від 23.04.2007 № 202. Наказом МОЗ «Про затвердження Переліків отруйних та сильнодіючих лікарських засобів» від 17.08.2007 № 490 кодеїн не передбачений.
В обвинувальному акті також зазначено, що обвинуваченою начебто були допущенні порушення приписів постанови КМУ «Про затвердження гранично допустимої кількості наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що містяться в препаратах» від 10.10.2007 № 1203, то такі висновки органу досудового розслідування не відповідають дійсності.
У цьому нормативному акті передбачена така гранично допустима кількість кодеїну:
25 міліграмів - для неподільних або дозованих лікарських форм 2 міліграми на мілілітр для недозованих лікарських форм максимальний вміст на одиницю дози.
У нашому випадку лікарський засіб Кодтерпін ІС містить кодеїн у межах гранично допустимої норми (рахуємо щодо однієї лікарської форми - таблетки) і належить до препаратів, що містять малу кількість кодеїну.
Згідно зі ст. 18 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, первинна (внутрішня) упаковка наркотичного засобу чи психотропної речовини, яка безпосередньо контактує з наркотичним засобом чи психотропною речовиною, позначається подвійною червоною смугою.
Препарат «кодтерпін іс» такою позначкою не маркується.
Таким чином, «кодтерпін іс» є комбінованим лікарським препаратом, що містить малу кількість наркотичних засобів, і тому підпадає під дію законодавства про лікарські засоби.
Суб`єкту господарювання для продажу «кодтерпіна іс» не потрібно одержувати ліцензію на реалізацію наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів. Водночас, необхідно дотримуватися спеціальних умов зберігання та відпуску (за рецептом).
Встановлюючи, у відповідності з вимогами ст.91 КПК обставини, які підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженні окрему увагу необхідно приділити питанню: чи підлягає «кодтерпін іс» предметно-кількісному обліку.
Так, відповідно до п. 3.1.29 наказу МОЗ «Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами» від 31.10.2011 № 723 /який був чинний на момент інкримінованих обвинуваченій злочинів/, для сильнодіючих, отруйних речовин, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів або продукції, що їх містить, повинно забезпечуватись ведення предметно-кількісного обліку на всіх етапах виробництва.
Як уже зазначалося судом вище, в наказі МОЗ «Про затвердження Переліків отруйних та сильнодіючих лікарських засобів» від 17.08.2007 N 490 кодеїн не передбачений.
Згідно з Законом України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, обіг препаратів, що містять наркотичний засіб або психотропну речовину, які включені до таблиць II і III Переліку, підпадає під дію заходів контролю, що застосовуються щодо обігу наркотичного засобу чи психотропної речовини, які в них містяться.
Щодо препаратів, що містять малі кількості наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку, та (або) прекурсорів, включених до таблиці IV Переліку, і тому ризику зловживання ними немає або він незначний, і з яких зазначені засоби чи речовини не можна вилучити легкодоступними способами в кількості, за якої можливе зловживання, можуть вилучатися із сфери дії деяких заходів контролю. Під дію останнього припису підпадає препарат «кодтерпін іс».
Також у додатку 4 до наказу МОЗ «Про затвердження Правил виписування рецептів на лікарські засоби і вироби медичного призначення, Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, Інструкції про порядок зберігання, обліку та знищення рецептурних бланків» від 19.07.2005 № 360, що визначає перелік лікарських засобів, що підлягають предметно-кількісному обліку в закладах охорони здоров`я, у переліку комбінованих лікарських засобів згадуються лише ті, які містять ефедрин (окрім лікарських засобів у формі сиропів), трамадол, псевдоефедрин та декстропропоксифен.
Отже, препарат «кодтерпін іс» не підлягає предметно-кількісному обліку в аптечних закладах.
Крім того, згідно з Єдиною конвенцією ООН про наркотичні засоби від 1961 р., наркотичним засобом є будь-яка речовина, включена до Списків 1 і 2, а препаратом суміш, тверда або рідка, що містить будь-якии? наркотичнии? засіб. Якщо до Списку 2 належить кодеі?н (3-метилморфін), то до Списку 3 препарати кодеі?ну за умови, що вони поєднані з одним або кількома інгредієнтами і містять не більше 100 мг наркотичного засобу на одиницю дозування при концентраціі? не вище 2,5% в нерозділених препаратах.
Отже, комбіновані лікарські засоби (Список 3) це не наркотичні засоби, а препарати, тому реалізація препарату «Кодтерпін ІС» не підпадає під склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 320 КК Украі?ни «Порушення встановлених правил обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, і?х аналогів або прекурсорів», оскільки в ціи? нормі и?деться саме про наркотичнии? засіб.
Враховуючи наведені вище результати дослідження, аналізу, оцінки і перевірки доказів, вимоги закону, суд приходить до переконання, що зібрані по кримінальному провадженню докази не підтверджують пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення за ч.2 ст.320 КК України, крім того враховуючи, що таблетки Кодтерпін ІС, відпуск яких без рецепту інкримінується в провину ОСОБА_5 не являються предметом даного злочину, тому стороною обвинувачення не було доведено «поза будь-яким розумним сумнівом» вини обвинуваченої і сторною обвинувачення не надано суду жодних сукупних ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою для висновку щодо винуватості ОСОБА_5 , у зв`язку з чим суд вважає за необхідне визнати ОСОБА_5 невинуватою і виправдати її за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.320 КК України.
При цьому, всі наявні в даному кримінальному провадженні сумніви щодо доведеності обвинувачення згідно ст.62 Конституції України тлумачяться судом виключно на користь обвинуваченої ОСОБА_5 , а обвинувачення відповідно до вимог закону повинно ґрунтуватися виключно на сукупності неспростованих та достовірних доказах.
У зв`язку з тим, що ОСОБА_5 підлягає виправданню за відсутністю в її діях кримінального правопорушення, то судові витрати за проведення експертизи наркотичних засобів в сумі 1477,28 грн., в порядку ст.124 КПК України стягненню з неї не підлягають.
Керуючись ст.ст.2, 17, 370, 373, 374 КПК України, ст.62 Конституції України, п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод,

У Х В А Л И В :
ОСОБА_5 визнати невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні, передбаченому ч.2 ст.320 КК України та виправдати її у зв`язку з відсутністю в її діях даного складу кримінального правопорушення.
Речові докази: три блістери таблеток Кодтерпін ІС по 10 шт. у кожному, які були передані на зберігання до камери схову речових доказів Сумського відділу поліції знищити.
На вирок суду може бути подана апеляція до апеляційного суду Сумської області через Ковпаківський районний суд м.Суми протягом тридцяти днів з моменту його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя ОСОБА_1