Справа № 371/834/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/777/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 04.09.2018
УХВАЛА
Іменем України

04 вересня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора: ОСОБА_5 ,

при секретарі: ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Київської області ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 , - адвоката ОСОБА_9 , на вирок Миронівського районного суду Київської області від 16 травня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Миронівка Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним і засуджено:

- за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
- за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання - 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 18 грудня 2017 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Вироком вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку, 13 квітня 2017 року приблизно о 01 години 00 хвилин обвинувачений ОСОБА_8 , з метою протиправного заволодіння чужим майном, прийшов до місця проживання своєї бабусі ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 . Маючи дозвіл ОСОБА_10 на вільний прохід на територію її господарства та до приміщень, які знаходяться на її території, він пройшов в двір та через незачинені запираючим пристроєм двері, зайшов в приміщення літньої кухні.
В приміщенні літньої кухні ОСОБА_8 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, користуючись відсутністю власника та будь-яких інших осіб, які б могли завадити йому вчинити крадіжку, підійшов до пральної машинки «Бош» моделі WAE 20260 PL, яка належить ОСОБА_10 , і таємно викрав її, а саме завантажив на візок, котрий взяв на території двору поблизу літньої кухні та вивіз за межі господарства ОСОБА_10 , тобто розпорядився нею на власний розсуд.
Таким чином, своїми умисними, протиправними винними діями обвинувачений ОСОБА_8 , 13 квітня 2017 року близько 01 години 00 хвилин викрав пральну машину належну ОСОБА_10 вартістю 3900 гривень (згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 12-4/789тв від 12 липня 2017 року), спричинив їй матеріальну шкоду в розмірі 3900 гривень, чим вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Крім того, 18 травня 2017 року ОСОБА_8 гостював у своєї бабусі ОСОБА_10 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 . Того ж дня, близько 14 години, проходячи повз дерев`яний стіл, який розташований на території подвір`я вказаного домоволодіння ОСОБА_8 побачив мобільний телефон марки «Нокіа» моделі «Х1-01» чорного кольору, належний ОСОБА_11 . В цей час у нього виник умисел на таємне викрадення цього мобільного телефону.
Реалізовуючи свій умисел ОСОБА_8 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, пересвідчившись, що його дії залишаються непоміченими з боку власника та інших осіб, підійшов до вказаного столу, таємно від оточуючих викрав мобільний телефон марки «Нокіа» моделі «Х1-01» чорного кольору вартістю 348 гривень 33 копійки в комплекті із картою пам`яті марки «Transcend» microSD вартістю 56 гривень 00 копійок та сім-картою мобільного оператора зв`язку «Київстар» вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №17/3-24 від 16.06.2017 встановити не видалося за можливе, на рахунку якої знаходились кошти в сумі 25 гривень 00 копійок, помістивши його до кишені своїх штанів у які був одягнений. Після чого покинув територію вказаного домоволодіння, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, а саме: продав вказаний мобільний телефон в комплекті з картою пам`яті ОСОБА_12 за 70 гривень, яка не була обізнана про те, що вказане майно було набуте злочинним шляхом.
Таким чином, своїми повторними, умисними, протиправними, винними діями обвинувачений ОСОБА_8 , 18 травня 2017 року близько 14 години викрав мобільний телефон марки «Нокіа» моделі «Х1-01» чорного кольору, карту пам`яті марки «Transcend» microSD та сім-карту мобільного оператора зв`язку «Київстар», належні потерпілому ОСОБА_11 , загальною вартістю 429 гривень 33 копійки (згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №17/3-24 від 16.06.2017) спричинивши потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 429 гривень 33 копійки, чим вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно.
Також, 05 липня 2017 року приблизно о 06 години 00 хвилин ОСОБА_8 з дозволу власника зайшов до будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_13 та перебуває у фактичному користуванні останнього.
Цього ж дня, приблизно о 10 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи у вищевказаному будинку, побачив на столі в одній з кімнат будинку мобільний телефон марки «Nokia» моделі «1101» чорного кольору з сірими вставками, що належить ОСОБА_13 , та в цей час у нього виник умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону марки «Nokia» моделі «1101».
Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, впевнившись, що у будинку відсутній господар та будь-які інші особи, які б могли бачити його злочинні дії та завадити їх вчиненню, повторно, таємно викрав вказаний мобільний телефон марки «Nokia» моделі «1101» чорного кольору з сірими вставками сховавши його до кишені своїх шортів, після чого з вказаним мобільним телефоном покинув місце вчинення злочину, таким чином розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тобто довівши свій злочинний умисел до кінця.
Таким чином, своїми повторними, умисними, протиправними, винними діями обвинувачений ОСОБА_8 , 05 липня 2017 року приблизно о 10 годині 00 хвилин викрав мобільний телефон марки «Nokia» моделі «1101» чорного кольору з сірими вставками, належний потерпілому ОСОБА_13 вартістю 177 гривень 67 копійок (згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 17/3-50 від 20.09.2017 року) спричинивши потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 177 гривень 67 копійок, чим вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно.
Крім цього, 07 липня 2017 року в період часу з 17 години 00 хвилин до 18 години 00 хвилин, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 , знаходячись біля магазину «Бережок», що за адресою: Київська область, Миронівський район, село Владиславка, вулиця Центральна, 392 а, побачив ОСОБА_14 , який спав сидячи за столиком в стані алкогольного сп`яніння, а поруч з ним на столику знаходився мобільний телефон «ergo» моделі «F 240 Pulse Dual SIM (BLACK)», з sіm-картою оператора мобільного зв`язку компанії ПрАТ «Київстар», який належить цивільній дружині останнього ОСОБА_15 , і в цей час вирішив вчинити крадіжку зазначеного мобільного телефону.
Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, протиправно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, користуючись тим, що його дії залишаються непоміченими з боку власника та сторонніх осіб, підійшов до вказаного столика і таємно від оточуючих викрав мобільний телефон «ergo» моделі «F 240 Pulse Dual SIM (BLACK)», в якому знаходилася sіm-картка оператора мобільного зв`язку компанії ПрАТ «Київстар», без грошових коштів на мобільному рахунку. Після цього ОСОБА_8 покинув місце вчинення крадіжки, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Таким чином, своїми повторними, умисними, протиправними, винними діями обвинувачений ОСОБА_8 , 07 липня 2017 року в період часу з 17 години 00 хвилин до 18 години 00 хвилин викрав мобільний телефон марки «ergo» моделі «F 240 Pulse Dual SIM (BLACK)», sіm-картку оператора мобільного зв`язку компанії ПрАТ «Київстар», належний потерпілій ОСОБА_15 вартістю 366 гривні 67 копійок (згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 12-4/829тв від 18.07.2017 року), спричинив потерпілій матеріальну шкоду в розмірі 366 гривень 67 копійок, чим вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно.
Також, 15 липня 2017 року близько 11 години 00 хвилин, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи в місті Миронівка Київської області, вирішив вчинити повторне таємне викрадення чужого майна з території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_16 , з метою обернення його на власну користь, оскільки йому достовірно було відомо про наявність на території даного домоволодіння велосипеда.
15 липня 2017 року в період часу з 11 години 00 хвилин до 12 години 00 хвилин, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 , з метою протиправного заволодіння чужим майном, прийшов до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , двір якого огороджений парканом, а вхідні ворота і хвіртка зачинені запираючими пристроями.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, впевнившись, що у дворі та навколо відсутні господарі та будь-які інші особи, які б могли бачити його злочинні дії та завадити їх вчиненню, переліз через паркан в двір домоволодіння, пройшов у глибину двору та зайшов у господарську будівлю без дверей, в середині якої знаходився велосипед «Ardis» Kaliber 2.1. Підійшовши до цього велосипеда, який належить ОСОБА_16 , він його таємно викрав, а саме вивів із зазначеного приміщення до огорожі домоволодіння та через паркан переніс його за межі двору, передавши його ОСОБА_17 , який був необізнаним про те, що ОСОБА_8 здійснив його крадіжку. Залишивши територію домоволодіння, ОСОБА_8 розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Таким чином, своїми умисними, протиправними, винними діями обвинувачений ОСОБА_8 , 15 липня 2017 року в період часу з 11 години 00 хвилин до 12 години 00 хвилин незаконно проник на огороджену територію домоволодіння по АДРЕСА_4 , звідки з нежитлової будівлі викрав велосипед марки «Ardis» Kaliber 2.1. належний потерпілій ОСОБА_16 , вартістю 2355 гривень (згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 12-4/931тв від 09.08.2017 року), спричинив їй матеріальну шкоду в розмірі 2355 гривень, чим вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше приміщення.
Крім цього, 15 липня 2017 року близько 12 години ОСОБА_8 , перебуваючи неподалік домоволодіння АДРЕСА_3 , через незачинені ворота побачив у дворі цього домоволодіння велосипед «Ardis Rocks» 26. У цей момент у нього виник умисел на викрадення цього велосипеду.
15 липня 2017 року о 12 годині 09 хвилин, ОСОБА_8 , з метою протиправного заволодіння чужим майном, підійшов до належного ОСОБА_18 домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , двір якого огороджений парканом, а вхідні ворота відчинені.
Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, впевнившись, що у дворі та навколо відсутні господарі та будь-які інші особи, які б могли бачити його злочинні дії та завадити їх вчиненню, через незачинені ворота пройшов у двір домоволодіння, підійшов до велосипеда «Ardis Rocks» 26, який належить ОСОБА_19 та таємно викрав його, а саме вивів через незачинені ворота за межі двору та поїхав на ньому з місця вчинення крадіжки, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Таким чином, своїми умисними, протиправними, винними діями обвинувачений ОСОБА_8 15 липня 2017 року о 12 годині 09 хвилин незаконно проник на огороджену територію домоволодіння по АДРЕСА_3 , звідки викрав велосипед марки «Ardis Rocks» 26 належний потерпілому ОСОБА_19 , вартістю 3031 гривні 66 копійок (згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 12-4/862тв від 08.08.2017 року), спричинив йому матеріальну шкоду в розмірі 3031 гривні 66 копійок, чим вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше сховище.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтуванні вказує, що в мотивувальній частині вироку суд виклав не формулювання обвинувачення, яке він визнав доведеним, а лише зазначив у чому ОСОБА_8 обвинувачуються стороною обвинувачення, у зв`язку з чим допустив істотне порушення вимог кримінального закону, зазначених у ч.1 ст.412 КПК України, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просить вирок змінити в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_8 по епізоду, який мав місце за участі ОСОБА_8 15.07.2017 року о 12 годині 09 хвилин (потерпілий ОСОБА_19 ). з ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України, виключити з мотивувальної частини вироку суду обтяжуючу обставину повторність скоєння злочинів, передбачених ст.185 КК України; змінити призначене ОСОБА_8 , кримінальне покарання за ч.2 та ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді1 року 6 місяців позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 18.12.2017 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_8 , від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим стоком 2 роки.
В обґрунтуванні вказує, що за епізодом, який мав місце за участі ОСОБА_8 15.07.2017 року о 12 годині 09 хвилин (потерпілий ОСОБА_19 ), його дії необхідно перекваліфікувати з ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України, оскільки відповідно до даного епізоду обвинувачений зайшов у двір домоволодіння через незачинені ворота, що не може визнаватися ані житлом, ані сховищем чи іншим приміщенням та за ч.3 ст.185 КК України, як проникнення до іншого приміщення, кваліфікуватись не може.
Також звертає увагу, що суд визначив ОСОБА_8 занадто суворе покарання, яке не відповідає обставинам скоєних злочинів, ступеню їх тяжкості, особі обвинуваченого та обставинам, що пом`якшують і обтяжують покарання, зокрема, зазначає, що визначивши обтяжуючою обставиною скоєння злочину щодо особи похилого віку, судом не було вказано до якого конкретно епізоду діянь ОСОБА_8 відноситься така обтяжуюча обставина, оскільки, як вбачається із зміненого обвинувального акту, тільки двоє потерпілих були особами похилого віку, однак, суд у вироку не зазначив хто саме з потерпілих є особами похилого віку, крім того, суд першої інстанції у вироку незаконно визнав обтяжуючою обставиною повторність скоєння злочинів, так як з обвинувального акту вбачається, що орган досудового слідства визнав лише одну обтяжуючу обставину вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Просить звернути увагу, що завдані збитки потерпілому ОСОБА_13 фактично відшкодовані (викрадений в нього телефон арештовано ухвалою слідчого судді від 08.09.2017 року та передано на зберігання до Миронівського ВП), потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 претензій до обвинуваченого не мають, потерпілим ОСОБА_15 та ОСОБА_16 завдану шкоду відшкодовано, тому покарання у виді 3 років позбавлення волі вважає занадто суворим, також суворим вважає покарання призначене ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України, оскільки шкоду потерпілій ОСОБА_16 , відшкодовано повністю, крім того, зазначає, що обвинувачений у вчиненому щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується за місцем проживання, у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, також звертає увагу, що обвинуваченим не здійснювалось проникнення у житло чи домоволодіння з метою вчинення крадіжки та застосування будь-яких засобів для проникнення у приміщення.
До початку розгляду апеляційної скарги від захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 надійшло клопотання про розгляд апеляційних скарг за його відсутності та за відсутності ОСОБА_8 , тому колегія суддів вважає за можливе провести розгляд апеляційних скарги за відсутності останніх.
Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінальної справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Даних вимог судом першої інстанції було дотримано.

Доводи прокурора про скасування судового рішення через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність суперечать змісту вироку суду, з якого вбачається, що судом було вказано формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, тому його апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Доводи захисту про незаконність визнання судом обтяжуючою покарання обставиною повторність скоєння злочинів, є обґрунтованими, так як визнання обтяжуючою покарання обставиною, яка одночасно є кваліфікуючою ознакою злочину є помилковим, оскільки, згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7, з наступними змінами, якщо якась із обставин, наведених у ч.1 ст.66, ч.1 ст.67 КК України, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз ураховувати її як пом`якшуючу або обтяжуючу покарання обставиною.

Щодо доводів про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , викладених в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 , то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Як вбачається з вироку суду, під час розгляду справи в суді першої інстанції доведеність вини і правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 ані обвинуваченим, ані його захисником, не оспорювалась, тому суд, з урахуванням визнання обвинуваченими своєї вини, визнав за можливе, відповідно до положень ст.349 КПК України, недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися, при цьому суд з`ясував, чи правильно розуміють учасники судового провадження зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, з чим погодились обвинувачений та його захисник адвокат ОСОБА_20 , будь-яких заперечень про неможливість розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ст.349 КПК України, від учасників судового провадження не надходило.
Крім того, захисник ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі питання про дослідження доказів не ставить, у своєму клопотанні зазначив, що справу просить розглянути без його участі та обвинуваченого.
Також, з резолютивної частини вироку вбачається, що за ч.ч.1, 2, 3 ст.185 КК України (за кожне інкриміноване правопорушення - злочини) ОСОБА_8 призначено покарання в межах даних санкцій, а остаточне покарання обвинуваченому визначено у відповідності до вимог Кримінального процесуального закону, яке відповідає тяжкості вчиненого, фактичним обставинам справи та особі винного, зокрема, і на які посилається захисник ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі, воно є домірним та справедливим.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Миронівського районного суду Київської області від 16 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання повторність вчинення злочину.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: