судді ОСОБА_1
до постанови колегії суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду
від 13 вересня 2018 року
у провадженні № 51-797км18 (справа № 285/1673/17)
1. Постановою, за яку голосувала більшість колегії, скасовано ухвалу апеляційної інстанції, якою відмовлено у відкритті апеляційного провадження за скаргою на ухвалу слідчого судді.
2. Цією ухвалою слідчий суддя дав дозвіл на примусове відібрання зразків погрудних зображень (фотографій) підозрюваного, необхідних для проведення судово-портретної експертизи. Апеляційний суд відмовив у відкритті апеляційного провадження, пославшись на те, що оскарження таких ухвал слідчого судді не передбачене статтями 309 та 399 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).
3. Я не можу погодитися з більшістю як щодо резолютивної частини рішення, так і щодо обґрунтування цього рішення.
4. Це рішення знову перекладає на апеляційний суд завдання вирішувати складні правові питання, для вирішення яких власне й існує Верховний Суд; і я, як і раніше[1], вважаю цей підхід фундаментально неправильним.
5. На мою думку, ця справа піднімає вкрай важливі правові питання, які цей Суд мав вирішити перед тим, як прийняти рішення.
6. На обґрунтування свого рішення більшість колегії послалась на постанову Верховного Суду України (далі ВСУ) від 12 жовтня 2017 року у справі 5?142кс(15)17, в якій міститься такий висновок:
«У разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення частини третьої статті 309 КПК, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи частини четвертої статті 399 КПК. Право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі пункту 17 частини першої статті 7 та частини першої статті 24 КПК, які його гарантують, з огляду на положення частини шостої статті 9 КПК, яка встановлює, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 КПК».
7. Також постанова посилається на постанову Великої Палати Верховного Суду (далі ВПВС) від 23 травня 2018 року у провадженні № 13-19кс18, якою висновок ВСУ, наведений вище, було підтримано. Зокрема ВПВС зазначила:
«Оскільки слідчий суддя прийняв рішення, яке не передбачено КПК, суду апеляційної інстанції при вирішенні питання про відкриття апеляційного провадження належало виходити з приписів статті 9 КПК, яка розкриває принцип законності кримінального провадження та в ч. 6 установлює, що коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частини першої статті 7 цього Кодексу. Однією з таких засад є забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (пункт 17 частини першої статті 7 КПК), а її зміст розкрито у статті 24 КПК, згідно з частиною першою якої кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності, зокрема, суду, слідчого судді в порядку, передбаченому КПК».[2]
8. Посилаючись в обґрунтування свого рішення на ці висновки, колегія правильно вирішила, що у фокусі цієї справи знаходиться питання: чи було оскаржене рішення прийнято в межах повноважень слідчого судді.
9. Однак я вважаю, що в цій справі це питання постало в контексті, суттєво відмінному від тих ситуацій, які вирішувалися в згаданих вище рішеннях, і підняло низку важливих питань, для вирішення яких ті рішення не пропонують готового рецепту.
10. Згаданий вище правовий висновок ВПВС стосувався ситуації, коли слідчий суддя надав своїм рішенням органу розслідування повноваження, які взагалі не передбачалися Кримінальним процесуальним кодексом України, тобто суддя створював повноваження, не передбачені законом. У цій справі йдеться про повноваження органу розслідування, прямо передбачені статтею 245 КПК.
11. Це є суттєвою відмінністю даної ситуації від ситуації, яка розглядалася ВПВС. Тому Суду належало вирішити, чи є висновок ВПВС, попри таку суттєву відмінність, застосовним до ситуації, що розглядається у цій справі.
12. Для цього слід дати відповіді на питання, чи мав повноваження орган розслідування здійснити відповідну слідчу дію без дозволу судді. Якщо в нього такі повноваження були, то рішення слідчого судді має у цьому випадку зовсім інше правове значення, ніж рішення слідчого судді, яке розглядалося ВПВС.
13. Рішення судової влади, що надає виконавчій владі не передбачені законом повноваження, таким чином нівелюючи встановлені законом обмеження, і рішення судової влади, яким підтверджується обґрунтованість використання виконавчою владою повноважень, наданих їй законом, навіть якщо вона не зобов`язана звертатися до суду за таким підтвердженням, є кардинально відмінними за правовими характеристиками і правовим значенням.
14. рішення слідчого судді про надання дозволу на здійснення позапланової перевірки, яке (здійснення) КПК не передбачене не є подібним за правовим характером до рішення слідчого судді про надання дозволу на відібрання зразків для експертизи, яке (відібрання) передбачене статтею 245 КПК, попри те, що в обох випадках такі повноваження слідчого судді прямо в Кодексі не згадані.
15. Останнє рішення набагато ближче до рішення слідчого судді про дозвіл на затримання з метою приводу, прийнятого за обставин, що дають підстави для затримання без ухвали суду. Частина перша статті 189 КПК передбачає, що «слідчий суддя, суд не має права відмовити в розгляді клопотання про дозвіл на затримання з метою приводу підозрюваного, обвинуваченого, навіть якщо існують підстави для затримання без ухвали суду про затримання з метою приводу».
16. Хоча такого правила не передбачено для відібрання зразків, тим не менше, звернення до суду для отримання дозволу на здійснення повноваження, яке сторона має право здійснити і без дозволу судової влади, не може прирівнюватися до звернення до суду для отримання додаткових, не передбачених законом, повноважень.
17. Тому я вважаю, що посилання в постанові на правові висновки у рішеннях ВСУ та ВПВС вимагало обґрунтування їх застосовності до обставин цієї справи.
18. Навіть залишаючи осторонь питання, розглянуті вище, ситуація, яка розглядалася Судом у цій справі, вимагала відповіді ще на одне важливе питання.
19. Як відомо з матеріалів провадження, на час розгляду справи Судом, у суді першої інстанції вже розпочався судовий розгляд по суті обвинувачення, пред`явленого Похилько.
20. Суд у цій ситуації мав вирішити, чи можуть розглядатися скарги на рішення слідчого судді, ухвалені на стадії досудового розслідування, після початку головного судового розгляду.
21. Я не залишаю поза увагою певної невизначеності, яка існує в КПК щодо цього питання. Однак саме ця невизначеність вимагала від Верховного Суду правового аналізу законодавства та відповідних правових висновків.
22. Розгляд судами питань, що виникають з окремого оскарження рішень, дій чи бездіяльності, які прийняті чи вчинені на стадії досудового розслідування справи паралельно з розглядом судом кримінального обвинувачення по суті створює неприпустиму конкуренцію повноважень всередині судової влади.
23. Якщо визнати за можливе вирішення питань, що стосуються ведення досудового розслідування, під час розгляду справи по суті, то останній опиняється у залежності від ходу і результатів процесів окремого оскарження, розпочатих сторонами. Це перетворює кримінальний процес на хаотичне сплетіння юридичних процедур, про існування яких суд, що розглядає справу по суті, може навіть не знати, а результати кожної з них можуть позначатися на його рішеннях, наприклад, у питанні допустимості доказів. Наслідки такого стану речей стануть руйнівними для судочинства.
24. Як судова система має вирішувати ситуацію, якщо на той час, коли апеляційний суд, на розгляд якого направлена сьогоднішнім рішенням направлене питання щодо законності ухвали слідчого судді, скасує це рішення слідчого судді, суд першої інстанції вже винесе вирок за обвинуваченням, або навіть цей вирок буде підтриманий апеляційною інстанцією? Яким чином судова система буде вирішувати ситуацію, коли будуть існувати рішення судів, які взаємно підривають легітимність одне одного?
25. Я вважаю, що неминучість хаосу, який створюється паралельними розглядами питань, що стосуються однієї й тієї ж кримінальної справи, у різних процесах, дає підстави вважати, що окремий розгляд і вирішення питань, передбачених главою 26 КПК «Оскарження рішень, дій чи бездіяльності під час досудового розслідування» може відбуватися лише під час досудового розслідування, і має бути припиненим з початком судового розгляду справи по суті.
26. Після початку головного судового розгляду обов`язок і повноваження вирішення питань щодо законності рішень, дій і бездіяльності під час досудового розслідування переходить до суду, що розглядає справу по суті.
27. Якщо звернутися до постанови ВПВС від 23 травня 2018 року у справі № 243/6674/17-к[3], яка також стосувалася можливості оскарження рішень слідчого судді, то однією з підстав для визнання права на апеляційне оскарження дозволу слідчого судді на проведення перевірки стали такі міркування:
«Частина третя статті 309 КПК установлює, що інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді. Тобто у випадку незгоди сторін з іншими ухвалами слідчого судді законність цих ухвал підлягає перевірці судом першої інстанції під час підготовчого провадження. Велика Палата Верховного Суду погоджується з викладеними в ухвалі від 06 березня 2018 року аргументами колегії суддів Касаційного кримінального суду про те, що зазначена перевірка не є ефективним засобом захисту від можливого порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) і статті 1 Першого протоколу до Конвенції, оскільки, по-перше, не в усіх випадках кримінальні справи, у яких було здійснено позапланові перевірки, будуть передані до суду з обвинувальним актом. По-друге, підготовче засідання в суді першої інстанції, навіть якщо обвинувальний акт передано до суду, може відбутися запізно для того, щоб бути здатним виправити порушення» (пункт 22 постанови).
«Зважаючи на важливість для суб`єктів, щодо діяльності яких слідчі судді надають дозволи на проведення позапланових перевірок, прав, установлених статтею 8 Конвенції та статтею 1 Першого протоколу до Конвенції, та враховуючи відсутність надійних процесуальних механізмів захисту прав під час підготовчого провадження, Велика Палата вважає практичним та ефективним право на апеляційний перегляд таких ухвал у стадії досудового розслідування» (пункт 26 постанови).
28. Я вважаю, що ситуація, що розглядалася колегією в цій справі, суттєво відрізняється від тієї, яка розглядалась ВПВС у згаданому вище рішенні, також і в аспекті наявності ефективних засобів захисту від стверджуваного порушення.
29. На відміну від ситуації з позаплановою перевіркою, тут справа стосується, в решті решт, виключно питання допустимості доказу, отриманого на підставі ухвали слідчого судді. Наслідки дозволу слідчого судді на відібрання зразків для експертизи для будь-яких правовідносин за межами кримінального провадження я не можу прослідкувати.
30. А для вирішення питання допустимості доказу важко уявити більш ефективний засіб правового захисту, ніж судовий розгляд по суті обвинувачення.
31. Саме на суді, який розглядає обвинувачення по суті, лежить обов`язок оцінити допустимість представленого доказу, проаналізувавши, серед іншого, застосовність правових висновків вищих судових інстанцій і взявши їх до уваги, якщо вони застосовні, при визначенні законності і обґрунтованості попередніх рішень судової влади, на підставі яких такий доказ отриманий.
32. І суд, який розглядає обвинувачення по суті, має всі інструменти для здійснення такої оцінки і знаходиться в кращому становищі, ніж слідчий суддя, який надавав дозвіл на проведення тих чи інших дій, керуючись неповною і непевною інформацією, притаманною незакінченому розслідуванню.
33. Таким чином, міркування, на якому ґрунтувався висновок ВПВС у справі щодо дозволу на проведення позапланових перевірок, також доводить, що підхід, застосований Судом у справі щодо позапланової перевірки не може бути беззастережно застосовним в обставинах цієї справи.
34. Більшість колегії, спрямувавши справу на новий апеляційний розгляд, вважала, що для вирішення цих складних правових питань апеляційний суд є більш придатним ніж Верховний Суд. Я тримаюся іншої думки і вважаю неправильним для Верховного Суду, враховуючи складність цих питань, ухилятися від їх вирішення і перекладати це завдання на апеляційну інстанцію.
Суддя ОСОБА_1