Справа № 149/1402/17
Провадження №11-кп/772/92/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 травня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого: ОСОБА_2
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
з участю:
прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
розглянув у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 18.08.2017 року , яким
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя
АДРЕСА_1 ,
українця, громадянина України,
раніше судимого:
- вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 02.11.1990 року за ч. 2 ст. 81 КК України (в ред. 1960 року) до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 09.04.1998 року за ч. 1 ст. 81 КК України (в ред. 1960 року) до 2 років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання на підставі ст. ст. 75. 76 КК України з іспитовим строком 1 рік з накладенням штрафу у розмірі 680 грн.;
- вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 23.11.1998 року за ст. 94 КК України (в ред. 1960 року) до 8 років позбавлення волі;
- 29.01.2010 р. Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 296 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік;
13.05.2010 р. Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, в силу ст. 71, 72 КК України приєднано не відбуту частину покарання та визначено покарання у виді 4 років позбавлення волі,
15.03.2015 року умовно-достроково звільнений, не відбутий строк 1 рік 1 місяць 22 дні
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 ,.ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом полишення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 13.05.2010 року та призначити остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 8 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1588 грн. 84 коп. витрат на залучення експертів.
Речові докази: металевий мангал з нержавіючої листової сталі, бувший у користуванні, металевий газовий ключ, два канцелярські ножі з полімерними рукоятками, викрутки, будівельний степлер, секатор, металевий розвідний ремонтний ключ, ножиці для монтування металопластикових труб, зміщувач до металопластикової труби, будівельну рулетку довжиною 2 м., ремонтний ключ на 13 мм., два електричних цокольних патрони, два металевих свердла для перфоратора та цвяхів двохсоток, молоток, металеве зубило - вирішено повернути потерпілому ОСОБА_9 ; три сліди пальців рук, які поміщені до спеціального пакету та знаді в кімнату зберігання речових доказів Хмільницького ВП вирішено знищити.
в с т а н о в и в :
Згідно вироку суду першої інстанції, 07.04.2017 року близько 14:30 год. ОСОБА_7 повторно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою крадіжки чужого майна прийшов до дачної ділянки по АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_9 , де діючи умисно, таємно, керуючись злочинним умислом і корисливим мотивом, з метою власного незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через отвір у паркані проник на огороджену територію та викрав саморобний металевий мангал з нержавіючої листової сталі, бувший у користуванні, після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник і викраденим розпорядився на власний розсуд. Вартість саморобного металевого мангалу з нержавіючої листової сталі, відповідно до довідки вартості від 08.04.2017 становить 400 грн. З місця вчинення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд. Вказаними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 400 грн.
Повторно, 07.04.2017 біля 18:30 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, керуючись злочинним умислом та корисливим мотивом, з метою власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, через отвір у паркані проник на територію огородженої дачної ділянки АДРЕСА_1 і належить ОСОБА_9 , де підійшов до приміщення сараю та шляхом зриву металевих скоб вхідних дверей проник в середину приміщення, та заволодів речами, ринкова вартість яких, бувших у користуванні, відповідно до висновку експерта № 409 від 26.04.2017 становить: металевого газового ключа - 220 грн., двох канцелярських ножів з полімерними рукоятками - 16 грн. за кожен, викрутки - 65 грн., будівельного степлера - 240 грн., секатора - 115 грн., металевого розвідного ремонтного ключа на 41 мм. - 140 грн., ножиців для монтування металопластикових труб - 70 грн., змішувача до металопластикової труби - 230 грн., будівельної рулетки довжиною 2 м. - 60 грн., ремонтного ключа металевого на 13 мм. - 40 грн., а також двох електричних цокольних патронів полімерних, двох металевих свердел для перфоратора та цвяхів двохсоток, встановити ринкову вартість яких станом на момент проведення експертизи не представляється можливим, так як відсутня методика нарахування зносу даних об`єктів, а всього на загальну суму 1212 грн. Дані речі ОСОБА_7 склав у жіночу сумку бувшу у користуванні та залишив при вході в сарай, щоб обернути в подальшому на свою користь, однак не довів свій злочинний умислу до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був виявлений і затриманий на місці пригоди ОСОБА_10 .
В апеляційній скарзі заступник прокурора вінницької області ОСОБА_8 ставить питання про скасування вироку Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 18.08.2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступнею тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом полишення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. У вступній частині вироку вказати те, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 02.11.1990 року за ч. 2 ст. 81 КК України (в ред. 1960 року) до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна; вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 09.04.1998 року за ч. 1 ст. 81 КК України (в ред. 1960 року) до 2 років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання на підставі ст. ст. 75. 76 КК України з іспитовим строком 1 рік з накладенням штрафу у розмірі 680 грн.; вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 23.11.1998 року за ст. 94 КК України (в ред. 1960 року) до 8 років позбавлення волі; вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 29.01.2010 р. за ч. 1 ст. 296 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік; вироком
Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 13.05.2010 р. за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, в силу ст. 71, 72 КК України приєднано не відбуту частину покарання та визначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Свої вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції у вступній частині вироку невірно зазначено, що ОСОБА_7 умовно-достроково звільнений на підставі ухвали від 15.03.2015 року , а не від 07.03.2013 року. Крім того, судом неправильно застосовано вимоги ст. 71 КК України, тобто застосовано закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав до застосування. Також суд не врахував, що ОСОБА_7 вчинив злочини у період непогашених та не знятих судимостей.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 підлягає до задоволення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України - судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Обґрунтованим є судове рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються дослідженими доказами, дослідженими в судовому засіданні. Обґрунтованість судового рішення полягає у правильності встановлення фактичних обставин справи та правильній оцінці доказів.
Обґрунтованим судове рішення слід вважати, якщо: 1)суд повністю встановив обставини, що мають значення для кримінального провадження; 2) ці обставини доказані; 3) висновок суду відповідає викладеним у рішенні обставинам кримінального провадження.
Дані вимоги судом першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 місцевим судом не дотримані.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Районний суд у вступній частині вироку зазначив, що ОСОБА_7 умовно-достроково звільнений на підставі ухвали від 15.03.2015 року , хоча у матеріалах провадження наявна ухвала Крижопільського районного суду від 07.03.2017 року про умовно-дострокове звільнення ОСОБА_11 , а також довідка про судимість (арк. пров.№ 110). Строк умовно-дострокового звільнення закінчується 2.04.2014 року. Кримінальні правопорушення, за які засуджено ОСОБА_7 засуджено вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 18.08.2017 року, вчиненні ним після відбутого ним умовно-дострокового строку. Тобто судом неправильно застосовано вимоги ст. 71 КК України, а саме безпідставно призначено остаточне покарання за сукупністю вироків.
Також судом не в повній мірі враховано, що ОСОБА_7 вчинив злочини у період непогашених та не знятих судимостей
Колегія суддів вважає, що призначене судом покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі засудженого, тому відносно нього слід обрати покарання без застосування ст.75 КК України, яке буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Звільнивши обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, суд першої інстанції вказане рішення мотивував наявністю пом`якшуючої покарання обставини щирого каяття обвинуваченого у вчиненому злочині, та думку потерпілого, який просив не призначати суворе покарання,
На думку апеляційного суду, такі висновки місцевого суду є хибними, виходячи з наступного.
За змістом ст.75 КК України при звільненні від відбування покарання з випробуванням має враховуватися тяжкість злочину, особа винного та інші обставини справи, що в сукупності має давати підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Вирішуючи питання про застосування ст.75 КК України, суд має належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для провадження та застосувати вказані вимоги закону лише у тому разі, коли для цього є умови й підстави.
Разом з тим, приймаючи рішення про застосовування положень ст. 75 КК України стосовно ОСОБА_7 , суд достатньо та переконливо не обґрунтував його, не навів обставин, на підставі яких він дійшов висновку про можливість виправлення обвинувачених без реального відбування покарання.
Як вбачається із вироку, обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за вчинення умисних корисливих злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії тяжкого злочину та злочину середньої тяжкості.
Зазначений злочин вчинено в стані алкогольного сп`яніння, обвинувачений негативно характеризується, раніше неодноразово судимий, що дає апеляційному суду вважати ОСОБА_7 як особу із стійкою антисоціальною поведінкою.
Відповідно до ст. 65 КК України - суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обираючи підсудному покарання, суд виходить із встановленої ст. 50 КК України його мети не тільки кари , а можливості виправлення та перевиховання особи, запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості (ст. 372 КПК України).
Разом з тим, на думку Апеляційного суду, суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливо без ізоляції його від суспільства застосуванням ст. 75 КК України, про що обґрунтовано зазначає в своїй апеляційній скарзі прокурор.
Звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України суперечить також і вимогам Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7 .
Колегія суддів приходить до висновку, що покарання, призначене обвинуваченому із застосуванням ст.75 КК України, є м`яким і явно несправедливим, оскільки не відповідає особі обвинуваченого, тяжкості вчиненого ним злочину та обставинам справи.
Відповідно до ст..414 КПК України - невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим.
У відповідності до ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.
Тому, вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 підлягає скасуванню, з ухваленням а апеляційним судом нового вироку.
Відповідно до вимог ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок, здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 417,420 КПК України, суд
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 18.08.2017 року відносно ОСОБА_7 , скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості, а також через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити з вироку Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 18.08.2017 року відносно ОСОБА_7 посилання на застосування ч.1 ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за :
- ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;
- ч. 2 ст.15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3(три) роки 6 (шість) місяців.
Термін відбуття покарання рахувати з 13 березня 2018 року дня обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Врешті вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 18.08.2017 року- залишити без змін.
На вирок може бути подано касаційну скаргу до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Згідно ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

с у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3