АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №629/3281/15-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/1169/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА
Іменем України

19 июля 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченої - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 13.11.2017р. відносно ОСОБА_9 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Кишинів, Молдова, громадянка України, з неповною середньою освітою, непрацююча, одружена, має на утримані недієздатну доньку інваліда дитинства, раніше не судима, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджений за ч.2 ст.307 КК України до застосуванням ст.69 КК України до 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки та покладанням певних обов`язків.
Вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.
Згідно вироку, ОСОБА_9 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а також їх незаконний збут у невстановлений час та при невстановлених обставинах незаконно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб опій, який незаконно зберігала за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 з метою збуту.
26.05.2015р. о 11год. 30хв. ОСОБА_9 знаходячись у лісосмузі поблизу залізничної колії, розташованій неподалік вул. 50 років Жовтня в м. Лозова Харківської області, під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки незаконно збула ОСОБА_10 за 1800грн. медичний шприц ємністю 5мл з рідиною темно-коричневого кольору масою 3,2623гр., яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,2514гр..
Крім цього, ОСОБА_9 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також їх незаконний збут приблизно в середині червня 2015 року, у невстановлений час та при невстановлених обставинах, повторно незаконно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб опій, який незаконно зберігала за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 з метою збуту.
15.06.2015 р. о 17год. 10хв. ОСОБА_9 знаходячись поблизу лісосмуги, розташованої неподалік вул. 50 років Жовтня в м. Лозова Харківської області під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, повторно, незаконно збула ОСОБА_10 за 1700грн. медичний шприц ємністю 5мл з рідиною темно-коричневого кольору, масою 2,8349гр., яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,2474гр..
В цей же день, 15.06.2015р., в період з 19год. 30хв. до 21год. 30хв., в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено: медичний шприц ємністю 5мл з прозорою рідиною коричневого кольору масою 1,9537гр.; два медичних шприца ємністю 5мл з рідинами чорного кольору масою 4,5457гр. та 4,4981гр., які містять у своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,0227гр., 0,9273гр. та 0,9138гр. відповідно; загальна маса опію ацетильованого у трьох медичних шприцах склала 1,8638гр., що є великим розміром, який ОСОБА_9 незаконно придбала та зберігала за місцем свого мешкання з метою збуту, повторно.
Прокурор у поданій апеляційній скарзі, не оскаржуючи встановлені фактичні обставини і кваліфікацію, звертає увагу на те, що вирок суду слід скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.ст.69,75 КК України і ухвалити новий вирок яким призначити 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, з`ясувавши позицію обвинуваченої та захисника, які вважали вирок суду правомірним, крім того обвинувачена заявила, що ніколи до цього не займалась збутом наркотиків і це було лише два рази з ініціативи закупного ОСОБА_10 , перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вироку (т.3 а.с.119-130) фактичні обставини справи встановлені у загальному порядку на підставі досліджених у суді доказах.

При цьому ОСОБА_9 , в суді дала пояснення згідно яких наркотичні засоби вилучені у закупного ОСОБА_10 та які нею видані під час обшуку за місцем її проживання вона дійсно купувала у осіб, що їх вживають для свого сина, який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , оскільки він дуже хворів і без наркотичних засобів знеболити не мали можливості. Наркотичні засоби вона купувала для сина самостійно, щоб той ніде не бігав і не шукав наркотики, а сидів вдома. ОСОБА_10 , який здійснював у неї закупку наркотичних засобів вона знає як приятеля її сина, який тривалий час разом з сином вживали наркотичні засоби, ОСОБА_10 було відомо про те, що вона постійно купує наркотики для хворого сина і той через сина просив продати йому.

Вищенаведені обставини були підтверджені обвинуваченою в апеляційному суді та узгоджуються з матеріалами кримінального провадження

Як свідчать зазначені матеріал провадження та вирок суду першої інстанції (т.3 а.с.125), обвинувачення у незаконному придбанні та зберіганні особливо-небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах з метою збуту, а також незаконний збут особливо-небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно, ґрунтується на результатах проведення оперативної закупки ОСОБА_10 особою під вигаданими анкетними даними.
Однак, згідно практики Європейського суду з прав людини, викладеної зокрема у справі «Раманаускас проти Литви», в якій йдеться проте, що суд повинен вживати заходів з перевірки чи не було у таких випадках факту підбурювання оскільки це, як випливає зі ст.6 Конвенції, є недопустимим.
У цьому ж рішенні визначено, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. Крім того, якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи.
Згідно позиції Європейського суду з прав людини питання щодо допустимості доказів у справі це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим. У такому випадку Суд зобов`язаний не визначати, чи певні докази було отримано незаконно, а перевіряти, чи така «незаконність» не спричинила порушення іншого права, гарантованого Конвенцією.
При цьому у справі «Худобін проти Росії» той же суд констатував, що Конвенцією не заборонено використовувати на стадії попереднього розслідування такі джерела, як анонімні інформатори, якщо це виправдано характером злочину. Однак використання надалі таких джерел інформації судом для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями. Хоча зростання рівня організованої злочинності й потребує адекватного реагування, право на справедливий судовий розгляд справи, зокрема на належне здійснення правосуддя, поширюється на всіх осіб незалежно від тяжкості вчинених ними злочинів. Гарантування права на справедливе здійснення правосуддя є однією з правових основ демократичного суспільства; ігнорування цього права не може виправдати поставлену мету.
Використовуючи такі ж критерії при постановленні рішення у справі «Ванян проти Росії», Європейського суду з прав людини констатував порушення п. 1 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в цій справі мав місце факт оперативної закупівлі наркотиків, що, на його думку, було підбурюванням, хоча відповідний оперативно-розшуковий захід провела приватна особа під прикриттям, організували та контролювали його здійснення правоохоронні органи.
Поряд з цим, згідно ч.2 ст.246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.
Чинний процесуальний кодекс України передбачає, що контрольована закупка є законною при дотриманні наступних умов: здійснення в рамках кримінального провадження щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину; проведення особою, якій надане таке право; прийняття рішення про проведення прокурором.
Викладена вище позиція Європейського суду з прав людини прямо втілена у чинній ст.271 КПК України. Так, ч.3 вказаної статті встановлює, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Ця ж норма передбачає, що здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Крім того, ч.7 ст.271 КПК України встановлює вимогу, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.
З матеріалів же кримінального провадження вбачається, що негласні слідчі дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки проводились на підставі постанов прокурора відділу 04/2/4 прокуратури області (т.2 а.с.28-29, 37-38).
Однак, в зазначених постановах як від 13.05.2013р. так і від 09.06.2015р. прокурор посилається лише на те, що матеріали кримінального провадження не містять обставин, які б свідчили про провокування ОСОБА_9 на вчинення злочину. Колегія суддів звертає увагу на той факт, що таке посилання прокурора неповною мірою відповідає раніше наведеній процесуальній нормі, проте суд першої інстанції у своєму вироку не звернув на це увагу та не мотивував своє рішення в цій частині.
Виходячи зі змісту положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які під час кримінального провадження були встановлені, але дослідженні судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

У даному випадку апеляційний суд позбавлений можливості переглянути вирок суду в частині спростування факту підбурювання шляхом повторного дослідження вказаних обставин кримінального провадження, оскільки суд першої інстанції не з`ясовував їх.

Ці встановлені порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає істотними в силу положення закріпленого ч.1 ст.412 КПК України, що згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Таким чином, апеляційне клопотання прокурора в частині скасування вироку підлягає задоволенню.

Виходячи з передбачених ч.6 ст.9, п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення учасникам судового процесу право на справедливий судовий розгляд справи, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому апеляція прокурора в цій частині не підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 405, 407, п.3 ч.1 ст.409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 13.11.2017р. відносно ОСОБА_9 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді