АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 594/379/16-кГоловуючий у 1-й інстанції
Провадження № 11-кп/789/117/18 Доповідач - ОСОБА_1
Категорія - ч.1 ст.121 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 серпня 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_1

Суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю - прокурора ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

представника потерпілого ОСОБА_8

при секретарі ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 01 березня 2018 року, яким

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , раніше не судимий

засуджений за ч.1 ст.121 КК України на 5 років позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_5 в користь ОСОБА_7 1250.00 грн. на відшкодування майнової шкоди, 100 000.00 грн. на відшкодування моральної шкоди та витрати на правову допомогу адвоката в сумі 10 000.00 грн., всього 111 250,00 грн.

В решті позовних вимог відмовлено.

В зміненій апеляційній скарзі:

-обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок місцевого суду змінити, застосувати до нього ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку.

Зазначає, що призначене покарання в виді реального позбавлення волі не відповідає принципу індивідуалізації покарання та положенням ст.ст. 50,65 КК України.

На даний час він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому кримінальному правопорушенні, усвідомив протиправність вчиненого ним діяння, примирився з потерпілим, попросив в нього вибачення, а також добровільно повністю відшкодував спричинені ним збитки, потерпілий ОСОБА_7 не має до нього жодних претензій та просить звільнити його від відбування покарання з випробуванням, що стверджується його заявою, долученою до справи, і дані обставини є такими, що помякшують покарання.

Крім того, зазначає, він має постійне місце проживання, характеризується виключно з позитивної сторони, є єдиним годувальником своєї багатодітної сімї, що складається з пяти дітей, троє з яких є неповнолітніми, а також дружини, яка не працює, а тому реальне позбавлення волі поставить його сімю у скрутне матеріальне становище та позбавить допомоги у вихованні дітей і догляді за домашнім господарством.

Так, згідно вироку Борщівського районного суду Тернопільської області від 01 березня 2018 року обвинувачений ОСОБА_5 08 листопада 2015 року біля 14.00 год. знаходився на одній із вулиць у с. Сапогів Борщівського району поблизу господарства ОСОБА_10 , де розпивав спиртні напої з ОСОБА_11 . Під час розпиття спиртних напоїв в нього виник конфлікт з потерпілим ОСОБА_7 , в процесі якого ОСОБА_5 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, наніс три удари кулаком своєї руки в область голови ОСОБА_7 . Від отриманих ударів ОСОБА_7 втратив рівновагу та впав на землю. Своїми умисними діями ОСОБА_5 спричинив ОСОБА_7 тілесні ушкодження у вигляді закритого подвійного перелому дуги правої виличної кістки із втисненим (або заглибленим) зміщенням фрагментів; закритого перелому кісток носа; закритої черепно-мозкової травми у виді підгострої (що розвинулася поступово) субдуральної гематоми (крововиливу під тверду мозкову оболонку) в лівій півкулі головного мозку із його стисненням та зміщенням серединних структур, з характерною клінічною картиною та хвилеподібним перебігом у перші дні після травми, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

Заслухавши суддю доповідача, міркування прокурора, який не заперечує проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 щодо звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням; обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_6 , які просять задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого з наведених в ній мотивів, потерпілого ОСОБА_7 та його представника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 і просять звільнити його від відбування покарання з випробуванням, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_12 , в якому він просив помякшити призначене йому покарання, застосувавши статтю 75 КК України, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи зміненої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягають до задоволення.

Так, згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, тобто умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені наявними в матеріалах справи та наведеними у вироку доказами, дослідженими в судовому засіданні, яким дана належна оцінка і які у апеляційній скарзі обвинуваченого не оспорюються.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які б тягли скасування вироку, немає.

Поряд із цим, із змісту доповнень до апеляційної скарги випливає, що обвинувачений фактично порушує питання про недотримання судом визначених законодавством вимог, що стосуються конкретної винної особи і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), виходячи із загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" (далі - Суд) передбачено, що "при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права".

У справі "Бакланов проти Росії" (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі "Фрізен проти Росії" (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що "досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу "законності" і воно не було свавільним". У справі "Ізмайлов проти Росії" (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що "для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити "особистий надмірний тягар для особи".

Як убачається з матеріалів справи, при призначенні ОСОБА_5 покарання у мінімальних межах санкції ч.1 ст.121 КК України, місцевий суд не повною мірою врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та формально послався на обставини, що пом`якшують покарання, а саме на те, що обвинувачений є несудимим, позитивно характеризується, має на утриманні троє дітей, разом з тим зазначивши у вироку, що обставин, які помякшують. та обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому, судом не встановлено.

З урахуванням наведеного, обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та практику Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання, а також враховуючи дані про особу винного і того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, поведінку обвинуваченого за період кримінально-процесуального провадження (був зайнятий суспільно-корисною працею, що дало йому змогу повністю відшкодувати матеріальну та моральну шкоду), чим фактично досягнута мета покарання, колегія суддів вважає за можливе звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням шляхом визначення іспитового строку та встановленням контролю за його поведінкою.

Тому колегія суддів вважає можливим згідно із ч.2 ст.409 КПК України змінити судові рішення у вищевказаній частині.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Змінену апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Борщівського районного суду Тернопільської обл. від 01 березня 2018 р. відносно ОСОБА_5 , засудженого за ч.1 ст.121 КК України, - змінити.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання, призначеного йому за вироком Борщівського районного суду Тернопільської обл. від 01 березня 2018 р., з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.

У відповідності до положень ст.76 КК України покласти на ОСОБА_5 обов`язки протягом іспитового строку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації та повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання.

У задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 до засудженого ОСОБА_5 на суму 110 000 грн. відмовити.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_1