АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/565/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 641/2709/17
Категорія: ч.1 ст.190 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження №0000845 за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілого ОСОБА_8 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 27 вересня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_10 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорськ Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, якщо засуджений протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2, ч.1 ст. 76 КК України.
Цивільний позов ОСОБА_7 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду у розмірі 35552 грн.. 85 коп. та моральну шкоду у розмірі 5000 грн..
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судово-почеркознавчої експертизи в сумі 2861 грн. 30 коп.
Арешт накладений ухвалою слідчого судді Комінтернівського районного суду міста Харкова від 24 квітня 2017 року на майно ОСОБА_10 , а саме: мобільний телефон «Nоkia 200», imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , наручний годинник «Casio WR50M», ланцюжок зі срібла довжиною 58 см., приблизною вагою 10 гр., 925 проби, перстень зі срібла з камінням темного кольору, приблизною вагою 5 гр., проба 925 проби, залишено без змін до моменту стягнення з ОСОБА_10 задоволених позовних вимог.
Питання про долю речових доказів суд вирішив відповідно до ст.100 КПК України.

Згідно вироку, 31.01.2017 року близько 15 годин 00 хвилин, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючи менеджером зі збуту у ФО-П ОСОБА_11 на підставі трудового договору від 24.01.2017, знаходячись в офісі, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , під час оформлення замовлення на поставку товарів з потерпілим ОСОБА_7 реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи умисно, достеменно усвідомлюючи той факт, що проводити розрахунок з клієнтами він права не має, повідомив останньому завідомо неправдиву інформацію про можливість здійснення розрахунку з ним особисто.
ОСОБА_7 , сприймаючи інформацію ОСОБА_10 як таку, що відповідає дійсності, передав останньому грошові кошти в сумі 42 000 грн. та 550 дол. США, що згідно офіційного курсу НБУ на 31.01.2017 складало 14916,00 грн. начебто в якості оплати замовлення за поставку товару.
Таким чином, ОСОБА_10 шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_7 на загальну суму 56916,00 грн. та розпорядився ними на власний розсуд, завдавши тим самим останньому майнової шкоди на вищезазначену суму.
В апеляційних скаргах:
- прокурор просить вирок районного суду скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що судом першої інстанції під час судового розгляду не роз`яснено ОСОБА_10 положення ч.3 ст.349 КПК України, що, на думку апелянта, свідчить про порушення процесуального права обвинуваченого на захист, внаслідок чого необхідно скасувати оскаржуване судове рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції;
- представника потерпілого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, з його реальним відбуттям в умовах ізоляції обвинуваченого від суспільства, тобто без застосування норм ст.75 КК України. В апеляційних доводах представник потерпілого зазначає, що призначене судом першої інстанції покарання, зі звільненням від його відбування з випробуванням, є необґрунтованим та безпідставним, оскільки є несправедливим через м`якість, бо обвинувачений на протязі значного часу після вчинення ним злочину не відшкодував в повному обсязі потерпілому завдану шкоду та не вживав для цього відповідних активних дій і заходів, в тому числі після ухвалення оскаржуваного вироку.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та апеляційні доводи потерпілого щодо безпідставності звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а також пояснення потерпілого та його представника, які підтримали апеляційну скаргу представника потерпілого- адвоката ОСОБА_8 в повному обсязі; пояснення обвинуваченого та його захисника, щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення, колегія суддів, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу представника потерпілого- адвоката ОСОБА_8 належить задоволити частково, з наступних підстав.

Судовий розгляд в суді першої інстанції, як вбачається з відомостей судового провадження, провадився на підставі норм ч.3 ст.349 КПК України, тобто у спрощеному порядку дослідження доказів, оскільки суд обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням даних про його особу, тобто без дослідження доказів сторони обвинувачення.
Разом з цим, як слушно зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі, що також підтверджується відомостями звукозапису судового засідання від 25 вересня 2017 року (арк.64-65, 76), судом першої інстанції не виконано вимоги ч.3 ст.349 КПК України, а саме в частині з`ясування ставлення обвинуваченого ОСОБА_10 , який в суді першої інстанції захищав свої процесуальні права та інтереси самостійно, чи правильно він розуміє зміст фактичних обставин обвинувачення, чи немає сумнівів у добровільності його позиції, а також в частині роз`яснення обвинуваченому, що він у такому випадку буде позбавлений права оскаржити фактичні обставини в апеляційному порядку.

Крім того, мотивувальна частина вироку, всупереч вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, не містить змісту фактичних показань обвинуваченого ОСОБА_10 стосовно обставин події інкримінованого йому злочину. При цьому належить врахувати, що при застосуванні норм ч.3 ст.349 КПК України єдиним доказом на підтвердження встановлених судом обставин є лише зміст показань обвинуваченого. Зазначена обставина є істотною, оскільки впливає на правильність висновків суду в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого, що пов`язано з правильністю призначеного покарання. Формальне дослідження показань ОСОБА_10 , неналежне з`ясування його процесуальної позиції під час судового розгляду, відсутність у мотивувальній частині вироку змісту його показань - свідчить про недотримання судом вимог норм ч.3 ст.349 КПК України, про що слушно пояснювали при апеляційному розгляді прокурор, потерпілий та його представник.
Внаслідок застосування норм ч.3 ст.349 КПК України, вказані обставини залишилися недослідженими в суді першої інстанції, що свідчить про неповноту судового розгляду, яка перешкодила суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що з урахуванням вимог ст.370; п.2 ч.1 ст.410; п.1 ч.1 ст.409; ч.1 ст.412 КПК України, - є підставою для скасування судового рішення.
Як слушно зазначив прокурор в своїх поясненнях під час апеляційного розгляду, з урахуванням тієї обставини, що потерпілий та його представник ставлять питання про призначення ОСОБА_10 більш суворого покарання, тобто з реальним його відбуттям, встановлені під час апеляційного розгляду порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, а тому суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості ухвалювати новий обвинувальний вирок.
Зазначені обставини свідчать про порушення у системному зв`язку принципу безпосередності дослідження доказів, права обвинуваченого на захист, а також презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, які передбачені ст. 7 п.п. 10, 13, 16 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці, а також зазначені вище, вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409; ст. 410 п. 2 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п1,2, 10, 13, 15, 16 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, змагальність сторін, забезпечення права на захист, безпосередність дослідження доказів, а також презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_10 в суді першої інстанції.
Поряд з цим, як вбачається з оскаржуваного вироку (арк.70), суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_10 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, тобто із застосуванням норм ст.ст.75, 76 КК України, фактично не відокремив, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що дають підстави про можливість виправлення ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства та звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
В оскаржуваному судовому рішенні суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_10 раніше не судимий, неодружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працює, на обліку у лікарів нарколога, психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується задовільно. Однак, суд першої інстанції, навівши зазначені обставини, не розмежував і не вказав, які саме з них пом`якшують покарання, а які дають підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Тобто районний суд не обґрунтував можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства і в оскаржуваному вироку не мотивував, яким чином вказані обставини, що слугували підставами для звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, співвідносяться з характером кримінально караного діяння та особою обвинуваченого, у зв`язку з чим, на думку колегії суддів, рішення про застосування до ОСОБА_10 норм ст.75 КК України не можна визнати обґрунтованими. Разом з цим, неналежне та суперечливе обґрунтування призначення покарання свідчить про недотримання судом вимог кримінального процесуального закону, щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що є обов`язковою вимогою ст.370 КПК України.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає слушними апеляційні доводи представника потерпілого про необґрунтоване застосування судом першої інстанції норм ст.75 КК України, а отже, і про м`якість призначеного ОСОБА_10 покарання.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.

Оскільки будь-який запобіжний захід стосовно ОСОБА_10 в межах цього кримінального провадження не обирався, а сторони не заявляли відповідних клопотань при апеляційному розгляді, колегія суддів відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1,3; ст.410 п. 2, ст. 412 ч. 1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_8 задоволити частково.
Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 27 вересня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4