Номер провадження: 11-кп/785/118/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_7 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11.07.2017 року в кримінальному провадженні №0006978 від 22.10.2016 року, -
встановив:

оскаржуваним вироком суду:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Сухий Овраг, Миколаївського району, Одеської області, громадянин України, українець, маючий неповну середню освіту, офіційно непрацевлаштований, не одружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , до взяття під варту проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: 26.05.2016 року Суворовським районним судом за ч.1 ст. 187 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до зазначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 26 травня 2016 року відносно ОСОБА_8 та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» за №838-VIII від 26.11.2015р.) обвинуваченому зараховано в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення та перебування під вартою в період з 22.10.2016 року по 21 червня 2017 року включно, до набрання чинності Законом України від 18.05.2017 року №2046-VIII, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі. Міра запобіжного заходу обвинуваченому у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишена без змін. Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислюється з дня фактичного поміщення до установи відбування покарання з 22.10.2016 року. Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Оскаржуваним вироком районного суду обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він, 22.10.2016 року, близько 16:00 год., більш точний час встановити не виявилось можливим, разом з невстановленою слідством особою, діючи з корисливих мотивів, та за попередньою змовою групою осіб, маючи протиправний та корисливий намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, зайшов на літню терасу бару «Марсель», розташованого на перехресті вулиць Марсельська та просп. Добровольського, де побачив раніше незнайомих їм ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які сиділи за столиком. Підійшовши до останніх, ОСОБА_8 схватив ОСОБА_11 за руки, щоб останній не зміг здійснити супротив протиправним діям, в той час, як невстановлена слідством особа відкрито викрала з кишені курки ОСОБА_11 мобільний телефон марки «TG X 135», imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , вартістю 1900 гривень, мобільний телефон марки «Самсунг», вартістю 150 гривень, а з сумки ОСОБА_10 планшет марки «Huawei», imei: НОМЕР_3 , вартістю 4000 гривень та мобільний телефон марки «Самсунг», вартістю 300 гривень. Після цього, ОСОБА_8 разом з невстановленою слідством особою з місця скоєння правопорушення втекли, та в подальшому викраденим майном розпорядились на власний розсуд. Таким чином, неправомірними діями ОСОБА_8 та невстановленої слідством особи потерпілій ОСОБА_10 була завдана матеріальна шкода на загальну суму 4300 гривень, а потерпілому ОСОБА_11 була завдана матеріальна шкода на загальну суму 2050 гривень.
Не погоджуючись з вироком районного суду:

- обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить переглянути вирок районного суду, посилаючись на невірну кваліфікацію його дій;

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій вказує на не згоду із кваліфікацією інкримінованого ОСОБА_8 злочину, та вважає, що його дії слід кваліфікувати за ст.198 КК України. Крім того, захисник посилається на те, що при призначенні покарання суд першої інстанції не вірно застосував ст.71 КК України та приєднав покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 26.05.2016 року, а повинен був приєднати покарання за вироком Апеляційного суду Одеської області від 24.11.2016 року. Також захисник зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 позитивно характеризується по місцю проживання та по місцю роботи, має на утриманні та вихованні двох малолітніх дітей. На підставі викладеного захисник просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_8 більш м`яке покарання відповідно до вимог ст.71 КК України, а також зарахувати у строк відбуття покарання обвинуваченого строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- прокурор Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, зокрема в резолютивній частині вироку змінивши посилання при призначенні покарання в порядку ст. 71 КК України з вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 26.05.2016 року, на вирок апеляційного суду Одеської області від 24.11.2016 року, в іншій частині вирок суду залишити без змін. В доводах апеляційної скарги, в обґрунтування невірного застосування судом положень кримінального закону, прокурор зазначає, що вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 26.05.2016 року відносно ОСОБА_8 було скасовано, та з ухваленням апеляційним судом Одеської області нового вироку від 24.11.2016 року.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги, просили їх задовольнити та частково підтримали апеляційну скаргу прокурора; прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та прокурора, пославшись при цьому, що вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання, шляхом застосування при призначені покарання положень ч.4 ст.70 КК України, зокрема шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком апеляційного суду Одеської області від 24.11.2016 року, більш суворим, призначеним вирокомСуворовського районного суду м. Одеси від 11.07.2017 року; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

У відповідності до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.
В апеляційних скаргах захисник та обвинувачений вказують на невірну оцінку судом доказів по справі та безпідставне визнання недопустими частини доказів.

За змістом ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Разом з цим, приймаючи до уваги доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та вимоги сторони захисту щодо зміни правової кваліфікації дії обвинуваченого, незважаючи на неодноразові запитання апеляційного суду щодо наявності клопотань про повторне дослідження доказів у разі невідповідності висновків суду обставинам справи та дослідженим доказам, захисник та обвинувачений, всупереч положенням ч.3 ст.404 КПК України, не скористалися можливістю заявити клопотання в порядку зазначеної норми закону про повторне дослідження доказів по справі, що позбавляє апеляційний суд права повторно дослідити докази по справі, тобто перевірити обґрунтованість доводів апеляційних скарг в частині невірної кваліфікації дій обвинуваченого.
Крім того, колегія суддів враховує той факт, що під час апеляційного перегляду вироку суду, обвинувачений фактично змінив вимоги своєї апеляційної скарги та послався тільки на необґрунтоване призначення йому занадто суворого покарання за ч.2 ст.186 КК України та не наполягав на вимогах апеляційної скарги щодо неправильної кваліфікації його дій. Одночасно обвинувачений просив звільнити його від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», посилаючись на те, що на його утриманні перебуває неповнолітня дитина, а також просив зарахувати в строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, включно до набрання вироком законної сили.
Прокурор не заперечував проти зарахування в строк відбування обвинуваченим покарання, строк його попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, включно до набрання вироком законної сили.
За таких умов колегія суддів констатує, що апеляційний суд вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційних скарг щодо невірної кваліфікації дії обвинуваченого, та з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 22, 26 КПК України, у відповідності до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема позицію суду у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 року), в яких серед іншого, ЄСПЛ зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».

Апеляційним судом встановлено, що згідно вироку районного суду, судом була дана оцінка всім дослідженим доказам в кримінальному провадженні, в тому числі і тим на які посилалися в своїх апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник. При цьому, своє рішення відносно кожного дослідженого доказу щодо його належності, допустимості та достовірності районний суд мотивував у вироку з достатньою повнотою.

За таких обставин, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 403 КПК України, апеляційний суд позбавлений можливості дати іншу оцінку доказам, які наведені у вироку районного суду в частині кваліфікації дії обвинуваченого та доведеності його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.
Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання за ч.2 ст.186 КК України, з підстав його суворості, а також доводів апеляційних скарг захисника та прокурора щодо невірного застосування районним судом вимог кримінального закону при призначені покарання, зокрема в частині безпідставного застосування положень ст. 71 КК України, апеляційним судом встановлено таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив новий злочин в період іспитового строку за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 26.05.2016 року, та прийшов до вірного висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі. Суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його суспільну небезпеку, особу обвинуваченого, відсутність як пом`якшуючих так і обтяжуючих покарання обставин.

Разом з цим, що стосується доводів захисника та прокурора щодо невірного застосування положень ст. 71 КК України при призначенні покарання, то вони заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 було засуджено 26.05.2017 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.187 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі та відповідно до положень ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки. Разом з цим, вироком апеляційного суду Одеської області від 24.11.2016 року було скасовано вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 26.05.2017 року та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання не відбуте покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 15.05.2014 року та остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.

З урахуванням вищенаведеного, а також приймаючи до уваги, що злочин, у вчиненні якого обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винуватим, було скоєно до ухвалення вироку апеляційним судом Одеської області 24 листопада 2016 року, при призначенні покарання, районному суду слід було призначити покарання ОСОБА_8 за даним вироком за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, а саме до призначеного покарання за даним вироком необхідно було частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Одеської області 24 листопада 2016 року, оскільки вказаним судовим рішенням вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 26 травня 2016 року був скасований.

За таких обставин, вирок районного суду підлягає зміні в частині призначеного покарання.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного, а також приймаючи до уваги межі апеляційного розгляду, визначені ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду змінити, виключивши з нього посилання на призначення обвинуваченому покарання за правилами ст.71 КК України, та призначити остаточне покарання обвинуваченому за правилами, визначеними ч.4 ст.70 КК України за принципом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком апеляційного суду Одеської області від 24.11.2016 року, більш суворим, призначеного за даним вироком.
Що стосується заяви обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування щодо нього дії Закону України «Про амністію у 2016 році», то вона не підлягає задоволенню з огляду на таке.

У відповідності до положень п. «а» ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин. Як встановлено судом обвинувачений ОСОБА_8 вчинив умисний злочин, в скоєнні якого він визнається винним у даному кримінальному провадженні, до відбуття покарання, призначеного вироком Суворівського районного суду м. Одеси від 26.05.2016 року, а тому, з огляду на положення п. «а» ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році», застосування до нього його дії є неможливим.
Таким, чином подана обвинуваченим ОСОБА_8 заява про застосування відносно нього дії Закону України «Про амністію у 2016 році», задоволенню не підлягає.

Щодо доводів ОСОБА_8 про неправильне застосування судом першої інстанції при призначені покарання положень Закону України №838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, то колегія суддів вважає їх слушними, з огляду на таке.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

За приписами ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046 -VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину п`яту ст. 72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Статтею 58 Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За приписами ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Суд апеляційної інстанції враховує, що Конституційний Суд України у своїх Рішеннях наголошує, що суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності. Зазначені положення дають змогу говорити про межі зворотної дії закону про кримінальну відповідність у часі. Межами дії закону про кримінальну відповідність у часі визнаються початковий та кінцевий моменти певного проміжку часу вчинення злочину, протягом якого мають місце кримінально-правові відносини в результаті дії того самого закону про кримінальну відповідальність (Рішення КСУ від 13 травня 1997 року № 1-зп у справі щодо несумісності депутатського мандату, Рішення КСУ від 09 лютого 1999 року №1-рп/99 у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів, Рішення КСУ від 19 квітня 2000 року №6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).

Кримінально-правові відносини - це специфічний вид суспільних відносин, які виникають між державною і особою у зв`язку із вчиненням останньою кримінального правопорушення. Вони виникають з моменту вчинення особою злочину і закінчуються в момент набуття обвинувальним вироком законної сили. Попереднє ув`язнення, в свою чергу, є складовою частиною кримінально-правових відносин.

При вирішенні питання щодо правильності застосування ч.2 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, суд апеляційної інстанції, керується принципом верховенства права.

Суд апеляційної інстанції також враховує, що відповідно до ч. 4 ст. 17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність системи судоустрою забезпечується в тому числі і єдністю судової практики.

Відповідно до вимог ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом забезпечується Верховним Судом, як найвищим судом у системі судоустрою України.

Суд апеляційної інстанції враховує висновок щодо правозастосування, який міститься у постанові Верховного Суду від 13 березня 2018 року в справі №440/853/17 про те, що у випадку, коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, яким погіршуватиметься становище цієї особи.

Також суд апеляційної інстанції враховує висновок, який міститься у постанові Верховного Суду від 29 березня 2018 року в справі №552/1164/17 про те, що Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року №2046-VIIІ є таким, що іншим чином погіршує становище особи, а тому не може розповсюджуватися на кримінально-правові відносини, які виникли до набрання ним чинності, навіть за умови, якщо вони ще існують на момент набуття ним чинності.

На час попереднього ув`язнення обвинувачений ОСОБА_8 , станом на 20 червня 2017 року, мав право на застосування до нього положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК в редакції згідно з Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, оскільки суд першої інстанції повинен застосовувати положення закону в редакції, яка діяла на момент вчинення ним інкримінованих йому злочинів на підставі вимог статей 4, 5 КК України.

Отже, виходячи з наведених положень закону, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення припустився помилки не правильно застосував редакції ч.5 ст.72 КК України, які діяли до та після 20 червня 2017 року, у зав`язку з чим апеляційний суд приходить до переконання, що у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 районний суд не у повній мірі дотримався положень закону України про кримінальну відповідальність та постановив незаконне і необґрунтоване рішення.

Враховуючи положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», суд апеляційної інстанції вважає необхідним зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою, як запобіжного заходу, обраного під час досудового слідства і судового розгляду кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення, за два дні позбавлення волі, і такий строк необхідно зарахувати з дня фактичного затримання обвинуваченого до дня набрання вироком законної сили.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_7 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11.07.2017 року у кримінальному провадженні №0006978 від 22.10.2016 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком апеляційного суду Одеської області від 24.11.2016 року, більш суворим покаранням, призначеним вирокомСуворовського районного суду м. Одеси від 11.07.2017 року, і остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою, як запобіжного заходу, в період з 22 жовтня 2016 року по 22 травня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування відносно нього дії Закону України «Про амністію у 2016 році», - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4