Постанова
Іменем України
07 червня 2018 року

м. Київ
справа № 740/5066/15-к
провадження № 51-3331 км 18
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 31 березня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001674, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився, зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 09 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Вироком Апеляційного суду Чернігівської області від 31 березня 2017 року вирок місцевого суду скасовано. ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.
Як встановив у вироку апеляційний суд, ОСОБА_7 у кінці вересня 2015 року у вечірній час, перебуваючи на околиці с. Безуглівка Ніжинського району Чернігівської області, з метою придбання та подальшого виготовлення наркотичних засобів зірвав рослини коноплі, які переніс до місця проживання свого батька на АДРЕСА_2 , де зберігав їх для власного вживання без мети збуту.
01 жовтня 2015 року у період часу з 16:10 по 16:40 год. працівниками правоохоронних органів у кімнаті будинку на АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено паперовий згорток з наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 6,16 г., який ОСОБА_7 незаконно виготовив, придбав та зберігав для власних потреб без мети збуту.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, не доведена належними та допустимими доказами у справі. Зокрема вказує, що при відкритті матеріалів досудового розслідування стороною обвинувачення в порушення вимог ст. 290 КПК не було надано стороні захисту доступ до речового доказу речовини рослинного походження «канабісу», що виключає можливість посилання на відповідну речовину у вироку, як на доказ. Недопустимим доказом захисник вважає й протокол огляду місця події, який фактично являє собою огляд житла, тобто процесуальну дію, яка може бути проведена лише з дозволу слідчого судді. В протоколі огляду місця події містяться суперечності щодо того, що ж саме вилучили працівники правоохоронних органів. При огляді місця події вилучена речовина не була належним чином упакована. Також посилається на невстановлення апеляційним судом у вироку точного місця та часу вчинення злочину.
В судовому засіданні суду касаційної інстанції захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, подав заперечення на касаційну скаргу захисника, в яких вказав на законність та обґрунтованість вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та просив залишити його без зміни.
Прокурор ОСОБА_5 також заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Проте вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 цим вимогам не відповідає.
Як убачається з матеріалів справи, висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, апеляційний суд дійшов на підставі дослідження та оцінки наступних доказів: даних протоколу огляду місця події від 01 жовтня 2015 року, в ході якого в будинку господарства на АДРЕСА_2 , на стільчику було виявлено речовину зеленого кольору рослинного походження; показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які були присутні в якості понятих під час проведення вказаної слідчої дії; заяв від 01 жовтня 2015 року ОСОБА_7 та ОСОБА_11 про надання дозволу працівникам міліції на огляд їх господарства; а також висновку експерта № 138 від 08 жовтня 2015 року, згідно якого вилучена під час огляду місця події речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, оббіг якої заборонено каннабісом, масою у перерахунку на суху речовину 6,16 г.
Разом з тим, без уваги апеляційного суду залишились наступні обставини.
Згідно ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях.
Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно ст. 87 КПК докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.
За змістом статтей 214, 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені КПК, а також відповідальність, встановлена законом. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.
Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.
Разом з тим, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення 01 жовтня 2015 року огляду місця події у домоволодінні ОСОБА_12 . Натомість відомості про вчинення кримінального правопорушення було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань лише на наступний день і на підставі даних, отриманих під час вказаного огляду.
За таких обставин, проведений органами досудового розслідування 01 жовтня 2015 року огляд місця події фактично є обшуком, який згідно приписів ч. 2 ст. 234 КПК здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ч. 3 ст. 214 КПК). До постановлення ухвали слідчого судді слідчий, прокурор має право увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.
Оскільки з зазначеним клопотанням до слідчого судді прокурор, слідчий не звертались, тому згідно з ч. 3 ст. 233 КПК встановлені внаслідок такої слідчої дії докази є недопустимими й не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень.
Вказані обставини не отримали належної оцінки суду апеляційної інстанції, який поклав в основу вироку дані протоколу огляду місця події, а також докази, отримані за результатами проведення зазначеної слідчої дії, у зв`язку з чим дійшов передчасного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК.
Крім того, згідно приписів ст. 337, ст. 404 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
При цьому обов`язок доказування обставин вчинення кримінального правопорушення, в тому числі часу, місця та способу його вчинення згідно ст. 92 КПК покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.
Як убачається з матеріалів справи, після зміни прокурором 14 квітня 2016 року обвинувачення в суді ОСОБА_12 обвинувачувався у тому, що він у невстановлений слідством час, місці та спосіб придбав подрібнену речовину рослини роду коноплі, яку переніс до місця проживання свого батька, за адресою: АДРЕСА_2 , де зберігав в одній з кімнат житлового будинку за вказаною адресою для власного вживання, без мети збуту (т. 1 а.с. 129).
Натомість апеляційний суд у вироку встановив та визнав доведеним те, що вказані рослини коноплі ОСОБА_12 зірвав у кінці вересня 2015 року у вечірній час на околиці с. Безуглівка Ніжинського району. Тобто, всупереч приписам статтей 92, 337, 404 КПК апеляційний суд вийшов за межі висунутого ОСОБА_12 обвинувачення, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
За таких обставин, касаційна скарга захисника підлягає задоволенню, а вирок апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого слід врахувати наведене та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, колегія суддів
ухвалила:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 31 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3