АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 766/3304/18
Номер провадження : 11-кп/791/734/18 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2018 року серпня місяця 28 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000123 від 12.01.2018, за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 та заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18 червня 2018 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 28.01.2005 року Суворовським районним судом м. Херсона за ч.1 ст.187 КК України до 1 року позбавлення волі; 04.03.2008 року Суворовським районним судом м. Херсона за ч.2 ст.186, ст.128, ст.70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі; 26.12.2012 року Суворовським районним судом м. Херсона за ч.2 ст.185, ч.2 ст.187, ч.2 ст.186, ст.70 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; 10.11.2017 року звільнений від відбування покарання умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 27 днів,
в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України до призначеного судом покарання приєднано частину невідбутого покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 26.12.2012 року та призначено остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою. Строк відбування покарання рахувати з 01 березня 2018 року.
Стягнуто зі ОСОБА_7 судові витрати на користь держави у сумі 286 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 11.01.2018 року близько 19.10 години, знаходячись біля будинку №3 по вул. 2-а Східна в смт. Антонівка м. Херсона, повторно, переслідуючи прямий умисел направлений на протиправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, із корисливих мотивів, із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_11 , наніс останньому удар рукою в область задньої поверхні шиї, відкрито заволодів майном потерпілого сумкою чоловічою з нейлонової тканини, вартість якої згідно з висновком експерта Херсонського НДЕКЦ № 399-МТ від 07.02.2017 року могла складати 53,33 грн., мобільним телефоном марки «Philips S337» з СІМ-картками операторів мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» та ПАТ «ВТ Україна», вартість якого згідно з висновком експерта Херсонського НДЕКЦ № 399-МТ від 07.02.2018 року могла складати 2250,00 грн., грошовими коштами у сумі 4500 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 6803,33 грн. Після скоєння злочину ОСОБА_7 покинув місце скоєння злочину та розпорядився викраденим на власний розсуд.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.34,67 КК України безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, рецидив злочину, в той час як ст.186 КК України, за якою ОСОБА_7 засуджено, включає таку кваліфікаційну ознаку, як вчинене повторно.
Просить повторно дослідити докази у провадженні, а саме матеріали характеризуючи обвинуваченого ОСОБА_7 , мотивувальну частину вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 18.06.2018 року стосовно ОСОБА_7 змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочину. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_10 вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 26.12.2012 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.187, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, та звільнений 10.11.2017 умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 27 днів. Новий злочин ОСОБА_7 скоїв 11.01.2018 року, тобто до повного відбуття основного і додаткового покарання за попереднім вироком, тому суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків, безпідставно не приєднав додаткове покарання у виді конфіскації всього належного йому майна.
Просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18.06.2018 стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 26.12.2012, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього його майна. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора, який підтримав апеляції, обвинуваченого та його захисника, які просили апеляції прокурора залишити без задоволення, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора області ОСОБА_10 підлягає задоволенню, а першого заступника прокурора області ОСОБА_9 підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення, за яким його засуджено за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.186 КК України обґрунтовано доказами, які досліджено судом у порядку ч.3 ст.349 КПК України та ніким не оспорюються, тому суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст.404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Так, згідно п.1 ч.1 ст.67 КК України передбачено обставину, яка обтяжує покарання, це вчинення злочину особою повторно та рецидив злочину.

Відповідно до ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Згідно ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статі Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення умисних злочинів проти власності, а саме 28.01.2005 року Суворовським районним судом м. Херсона за ч.1 ст.187 КК України на 2 роки позбавлення волі, 04.03.2008 року Суворовським районним судом м. Херсона за ч.2 ст. 186, ст.128, ст.70 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі, 26.12.2012 року Суворовським районним судом м. Херсона за ч.2 ст.185, ч.2 ст.187, ч.2 ст.186, ст.70 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією в доход держави всього належного йому майна та знову вчинив грабіж, що орган досудового слідства та суд врахували під час кваліфікації його дій за ознакою повторності, тому підстав для визнання рецидиву злочинів обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, суд першої інстанції не мав.

Крім того, відповідно до ст.71 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п.25 постанови №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частиною 3 ст.71 КК України передбачено, що призначене хоча б за один із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 останній раз був засуджений 26.12.2012 року Суворовським районним судом м. Херсона за ч.2 ст.185, ч.2 ст.187, ч.2 ст.186, ст.70 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією в доход держави всього належного йому майна та звільнений на підставі ст.81 КК України 10.11.2017 року умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 27 днів. Новий злочин ОСОБА_7 скоїв 11.01.2018 року, тобто до повного відбуття основного і додаткового покарання за вироком від 26.12.2012 року.

Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив підстави для призначення ОСОБА_7 за ст.71 КК України остаточне покарання, однак безпідставно не приєднав йому додаткове покарання у виді конфіскації всього належного йому майна, призначене за вироком від 26.12.2012 року.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим апеляції заступника прокурора області та першого заступника прокурора області підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції, на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, скасуванню в частині призначеного покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, у відповідності до вимог ст.50, ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше був судимий і судимості не погашені, новий злочин вчинив під час невідбутого покарання за попереднім вироком, а також обставини, що пом`якшують покарання, суд визнав повне визнання вини та щиросердне каяття та вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке буде необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційні скарги заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 - задовільнити, а першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18 червня 2018 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК Україні у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 26.12.2012 року, де не відбуто 1 рік 1 місяць 27 днів позбавлення волі, конфіскація всього належного йому майна та призначити остаточно покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинувачення, рецидив злочину.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію вироку не пізніше наступного дня після його ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:
Суддя: ОСОБА_2