Справа № 742/3849/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/498/2018
Категорія - ч. 1 ст. 263 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001827, за апеляційними скаргами прокурора та адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 01 березня 2018 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Прилуки, Чернігівської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 05.09.2016 року Прилуцьким міськрайонним судом Чернігівської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 01 березня 2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263 та ч. 1 ст. 263-1 КК України і виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з не доведенням, що в діянні обвинуваченого є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України.

Речові докази: стартовий пістолет марки «RETAY», Таблицю № 1 до протоколу ОМП зі слідами папілярних узорів, які знаходяться в кімнаті збереження зброї Прилуцького ВП - вирішено знищити; мопед марки Suzuki «ZZINCHUPSPORT», який належить ОСОБА_7 та знаходиться на майданчику для зберігання транспортних засобів Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області визначено повернути власнику.

Судом першої інстанції встановлено, що органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що 22.09.2017 року о 17 год. 00 хв. за адресою: м. Прилуки, поблизу буд. № 79, по вул. Перемоги працівниками поліції було зупинено мопед марки Suzuki «ZZINCHUPSPORT» сірого кольору без номерних знаків під керуванням ОСОБА_7 . В подальшому в ході огляду вищевказаного мопеда під сидінням було виявлено пістолет марки «RETAY», який згідно висновку експерта від 30.09.2017 № 1301 є ручною короткоствольною вогнепальною зброєю пістолетом, виготовленим шляхом переробки саморобним способом шумового (стартового) пістолета «RETAY MOD.92» № НОМЕР_1 .

Крім того, ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що у березні 2017 року, точної дати не встановлено, він, за допомогою мережі Інтернет, замовив та придбав стартовий пістолет марки «RETAY», після чого, не маючи передбаченого законом дозволу, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, саморобним способом, вніс зміни, шляхом видалення захисних елементів в каналі ствола та закрив металевою вставкою газовідвідний отвір, внаслідок чого здійснив незаконну переробку пістолета, що згідно висновку експерта від 30.09.2017 № 1301 є ручною короткоствольною вогнепальною зброєю - пістолетом виготовленим шляхом переробки саморобним способом шумового (стартового) пістолета «RETAY MOD.92» № НОМЕР_1 .

Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України як незаконне носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу та ч. 1 ст. 263-1 КК України як незаконна переробка вогнепальної зброї.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 та ч. 1 ст. 263-1 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що в даному кримінальному провадженні було допущено порушення порядку відкриття матеріалів досудового розслідування іншій стороні, визначеного ст. 290 КПК України, оскільки єдиним належним доказом цього є письмове підтвердження із зазначенням найменування матеріалів, які відкриваються, а в разі відмови стороною надати письмове підтвердження дана обставина повинна бути відображена в протоколі про надання доступу до матеріалів та засвідчена відповідно до вимог КПК України, тоді як обвинувачений та захисник у протоколі зазначили про ознайомлення лише з письмовими доказами, а в суді повідомили, що речовий доказ пістолет, їм відкрито не було.

Внаслідок викладеного, судом було визнано недопустимими речові докази у даному кримінальному провадженні стартовий пістолет, Таблицю №1 до протоколу огляду місця події зі слідами папілярних узорів та дактилокарту на ім`я ОСОБА_7 , які вилучені під час огляду місця події, та докази, отримані внаслідок них: висновок експерта № 1301 від 30.09.2017 року, висновок експерта № 1304 від 03.10.2017, предметом дослідження яких був пістолет та відбитки пальців з пістолету, вилучені під час огляду місця події 22.09.2017 року, а також показання експерта, який у судовому засіданні надав покази щодо роз`яснення даного висновку.

Разом з тим, судом визнано допустимими ряд доказів, зокрема показання обвинуваченого, свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а також протокол огляду місця події від 22.09.2017 року, які, на переконання суду першої інстанції, у своїй сукупності підтверджують належність вилученого стартового пістолету обвинуваченому, але не доводять, що даний пістолет являється вогнепальною зброєю, а також не містять інформації щодо здійснення незаконної переробки, в тому числі і обвинуваченим, внаслідок чого суд дійшов висновку, що вина ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України поза розумним сумнівом не доведена, що виключає його відповідальність.

Не погоджуючись з виправдувальним вироком суду прокурор, який приймав участь у суді першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить даний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі та ч. 1 ст. 263-1 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 05.09.2016 року та остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Також просить повторно дослідити ряд доказів та допитати свідків, а також внести виправлення у номер кримінального провадження, присвоєний при внесенні відомостей в ЄРДР та вирішити у порядку ст. 100 КПК України долю речового доказу дактилокарти на ім`я ОСОБА_7 .

Такі свої вимоги обґрунтовує невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, внаслідок чого судом безпідставно, на переконання прокурора, було визнано неналежними ряд доказів через не відкриття речового доказу та стверджує, що органом досудового розслідування було дотримано вимог ст. 290 КПК України, обвинуваченому та захиснику було надано доступ до матеріалів кримінального провадження, зауважень щодо ненадання речових доказів протокол не містить, будь-яких скарг на дії слідчого в порядку ст. 303 КПК України вони не висловлювали і під час підготовчого судового засідання, тому вважає, що суд безпідставно дійшов висновку про недопустимість доказів.

Так само вважає і необґрунтованим посилання суду на недоведеність вини обвинуваченого та вважає, що зібраними доказами, зокрема тими, які судом необґрунтовано визнано неналежними, підтверджується вина ОСОБА_7 у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях.

Захисник обвинуваченого, адвокат ОСОБА_6 також не погодився із вироком суду та просить його змінити, виключити із мотивувальної частини вироку висновки щодо допустимості таких доказів як протокол огляду місця події та допити свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 та доповнити мотивувальну частину мотивами, на підставі яких дані докази визнати недопустимими.

Протокол огляду транспортного засобу апелянт вважає недопустимим доказом в силу того, що здобутий він із порушенням ст. 234 КПК України, яка передбачає обов`язковий дозвіл суду на проведення обшуку житла та іншого володіння, яким є і транспортний засіб.

Крім того, вважає, що показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 мають бути визнані також недопустимими доказами, оскільки вони не були допитані під час досудового розслідування та про відкриття їх прокурор не повідомляв.

Також захисником ОСОБА_6 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких останній просить відмовити у її задоволенні.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, скасувати вирок суду та визнати обвинуваченого винуватим у пред`явленому обвинуваченні, апеляційну скаргу адвоката вважав необґрунтованою та просив відмовити у її задоволенні, захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 та його підзахисного, які підтримали вимоги поданої захисником апеляційної скарги та просили відмовити у апеляційній скарзі прокурора з підстав її необґрунтованості, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Прокурором в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування виправдувального вироку, постановлення обвинувального вироку та призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкцій статей, за якими він обвинувачується та остаточного покарання на підставі ст. 70, 71 КК України.

У судовому засіданні як суду першої так і апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину не визнав, не оспорюючи факту придбання та вилучення у нього пістолету, заперечував факт переробки останнього та наполягав на недоведеності такого факту органами досудового розслідування також, пояснив, що йому не було відомо про перероблення пістолета на бойовий.

В суді першої та апеляційної інстанції було досліджено ряд доказів, на які сторона обвинувачення посилалася як на докази винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 263 ч. 1, 263-1 КК України, зокрема:

- протокол огляду місця події від 22.09.2017 року з фото таблицями, яким зафіксовано проведення у м. Прилуки по вулиці Перемоги поблизу будинку № 79 проведення огляду (за добровільною згодою власника) мопеду марки Suzuki «ZZINCHUPSPORT», який належить ОСОБА_7 , в ході якого останній добровільно видав з-під сидіння пластикову коробку чорного кольору, в якій знаходився предмет чорно-золотистого кольору з написом «RETAY MOD.92» № RMDID-170200563, а також пристрій для чистки та пляшечка білого кольору. Візуально предмет не пошкоджений, але зверху виявлено запаяний отвір. На даному предметі виявлено сліди папілярних узорів, які були вилучені. За результатами огляду було вилучено предмет, схожий на пістолет, який поміщено до пакету № 3489150 та мопед марки Suzuki( а.п. 27-32);

- висновок експерта № 1301 від 30.09.2017 року, згідно якого наданий на дослідження предмет, зовні схожий на стартовий пістолет марки «RETAY» є ручною короткоствольною вогнепальною зброєю, пістолетом виготовленим шляхом переробки саморобним способом шумового (стартового) пістолета «RETAY MOD.92» № НОМЕР_1 калібру 9 мм Р.А., виробництва Туреччина завод Retay Arms. Конструкція каналу ствола даного пістолета дозволяє здійснювати постріли шляхом роздільного спорядження використовуючи холостий патрон калібру 9 мм Р.А. та круглу свинцеву кулю діаметром 6,5 мм, при цьому забезпечується достатня вражаюча здатність вистріляних з нього снарядів. В пістолеті саморобним способом з каналу ствола видалений захисний елемент (викручений, виламаний) та закритий металевою вставкою газовідвідний отвір. (а.п. 35-40);

- висновок експерта № 1304 від 03.10.2017 року з якого вбачається, що сліди пальців та слід долоні руки, які вилучені 22.09.2017 року з предмету схожого на пістолет в ході огляду місця події, належать ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.п. 41-47);

- речовий доказ, а саме пістолет «RETAY MOD.92» № НОМЕР_1 калібру 9 мм Р.А., при огляді якого на стволі візуально видно газовідвідний отвір, який закритий металевою вставкою;

Також були допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які були присутні під час проведення огляду місця події та підтвердили факт виявлення та вилучення предмету схожого на пістолет у належному ОСОБА_7 мопеді.

На предмет відкриття речових доказів судом, за клопотанням прокурора, були допитані свідки ОСОБА_13 , слідчий у даному провадженні та ОСОБА_12 , начальник слідчого відділу, які суду показали, що відкриття матеріалів досудового розслідування відбувалося у кабінеті слідчого, якому із камери схову було видано і речовий доказ пістолет, який після ознайомлення сторін із матеріалами кримінального провадження, було повернуто на зберігання.

В підтвердження стороною обвинувачення було надано копію книги обліку речових доказів, з якої вбачається, що слідчому 01.12.2017 року видавалися речові докази з камери речових доказів, а саме: Таблиці №1 до протоколу огляду місця події зі слідами папілярних узорів та дактилокарта на ім`я ОСОБА_7 .

Проте, аналізуючи дані докази, суд першої інстанції дав їм належну оцінку та цілком обґрунтовано дійшов висновку про недопустимість ряду доказів через порушення порядку їх відкриття стороні захисту, з чим погоджується і колегія суддів.

Так, відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 30.11.2017 року, з матеріалами кримінального провадження том 1 на 106 аркушах були ознайомлені підозрюваний ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 , про що поставили свої підписи та відмітку, що зауважень до протоколу немає (том 1, а.п. 87). Згідно вказаного протоколу захиснику та обвинуваченому було надано доступ тільки до матеріалів кримінального провадження. Стосовно надання доступу до речових доказів будь-які відмітки у вказаному протоколі відсутні.

Тоді як відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (ч. 11, 12 ст. 290 КПК України).

Отже, з вищенаведених положень, закріплених у процесуальному законодавстві та викладених у постанові Верховного суду України від 16 березня 2017 року, вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази.

Чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній, проте така заборона адресована суду, який згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Таким чином, суд першої інстанції вірно визнав недопустимими речовий доказ у даному кримінальному провадженні стартовий пістолет, таблицю № 1 до протоколу огляду місця події зі слідами папілярних узорів та дактилокарту на ім`я ОСОБА_7 , до яких стороні захисту не було надано доступу після завершення досудового розслідування.

Так само вірно судом визнано недопустимими і висновки експертиз, предметами дослідження яких були пістолет та відбитки пальців з нього, вилучені під час огляду місця події 22.09.2017 року та роз`яснення даних висновків експертом у судовому засіданні, оскільки останні проведені на підставі речових доказів у даному кримінальному провадженні, порядок відкриття яких був порушений.

З цих підстав колегія суддів вважає неспроможними доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставності висновку суду першої інстанції з даного приводу.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції погоджується з позицією суду та відхиляє доводи апеляційної скарги захисника з приводу визнання допустимим доказами показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які засвідчили факт передачі з камери схову речових доказів слідчому та повернення їх.

Колегія суддів не вбачає порушень ст. 290 КПК України під час отримання таких доказів як допит даних свідків у суді, оскільки, як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції, допит заявлених свідків на стадії судового розгляду не порушив право обвинуваченого на захист, оскільки клопотання було заявлено завчасно, сторона захисту мала достатньо часу підготуватися для захисту від так званих нових доказів.

Такого ж висновку колегія приходить і щодо визнання допустимими протоколу огляду місця події від 22.09.2017 року, під час якого було виявлено та вилучено у ОСОБА_7 предмет, схожий на пістолет та показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які були при ньому присутні, а також свідка ОСОБА_16 , яка підтвердила факт придбання обвинуваченим та перебування у нього стартового пістолету. Вказаний огляд був проведений за добровільною згодою ОСОБА_7 .

Разом з тим, аналізуючи докази, визнані судом допустимими, колегія суддів погоджується із зробленими висновками, що дані докази є послідовними та логічними, оскільки вказують на дійсні фактичні обставини кримінального правопорушення щодо придбання обвинуваченим пістолету та виявлення його у нього працівниками поліції, однак не доводять вини обвинуваченого у контексті ст. 91, 92 КПК України в інкримінованих йому двох злочинах, передбачених ч. 1 ст. 263 та ч. 1 ст. 263-1 КК України. Тоді як конституційними гарантіями є презумпція невинуватості особи, позбавлення особи обов`язку доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, та неможливість ґрунтування обвинувачення на доказах, отриманих незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь, тоді як вина ОСОБА_7 поза розумним сумнівом не доведена.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному носінні та зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу та у незаконній переробці вогнепальної зброї. Як злочин , передбачений ст.263 КК України так і злочин, передбачений ст.263-1 КК України характеризується умисною формою вини, однак стороною обвинувачення не надано суду жодних доказів, які б свідчили, не тільки про те, що ОСОБА_7 переробив стартовий пістолет у вогнепальну зброю, а і взагалі був обізнаний про таку переробку.

Суд першої інстанції, оцінивши надані докази, дав їм належну оцінку та дійшов вірного висновку про те, що вони є недостатніми для доведеності винуватості вчинення обвинуваченим інкримінованих йому злочинів, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Не підлягає задоволенню і вимога апеляційної скарги прокурора про необхідність виправлення описки у судовому рішенні, зокрема у номері кримінального провадження, яка була усунута судом першої інстанції ухвалою від 28.03.2018 року (а.п. 121).

Проте, слушним є посилання прокурора на те, що невирішеною судом у порядку ст. 100 КПК України залишилася доля речового доказу дактилокарти ОСОБА_7 , що колегія суддів вважає необхідним рекомендувати суду першої інстанції вирішити в порядку ст. 537 КПК України.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження не встановлено істотних порушень кримінального-процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування вироку суду першої інстанції, а тому апеляційні скарги як прокурора так і захисника не підлягають задоволенню, а вироку суду першої інстанції слід залишити без змін.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 417, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 01 березня 2018 року, щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Рекомендувати суду першої інстанції у порядку ст. 537 КПК України вирішити долю речового доказу дактилокарти ОСОБА_7 .

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4