Дата документу Справа № 326/1090/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний №326/1090/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/778/725/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 серпня 2018 року місто Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Приморськ Запорізької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 06 квітня 1999 року Приморським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.140 КК України;

- 26 травня 1999 року Приморським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.140 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки з конфіскацією майна; на підставі ст.43 КК України приєднано частину покарання за вироком Приморського районного суду від 06 квітня 1999 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців з конфіскацією майна; звільнився 26 листопада 2001 з Бердянської ВК № 77 по відбуттю строку покарання;

- 16 грудня 2002 року Приморським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.396, ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; звільнився 19 грудня 2005 року з Оріхівської ВК № 88 по відбуттю строку покарання;

- 01 грудня 2006 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч.2 ст.186, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки; звільнився 12 січня 2010 року по відбуттю строку покарання;

- 13 грудня 2011 року Приморським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.345, ч.2 ст.342, ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; ухвалою суду від 20 травня 2013 року скасовано звільнення від відбування покарання з іспитовим строком, та направлений для відбування покарання за вироком у міста позбавлення волі;

- 28 жовтня 2014 року Приморським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ст.71 КК України частково приєднано частину покарання за вироком Приморського районного суду від 13 грудня 2011 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 місяців;

- 17 лютого 2015 року Приморським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України частково приєднано покарання за вироком Приморського районного суду від 28 жовтня 2014 року та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; звільнився умовно-достроково 16 листопада 2016 року з Софіївської ВК Запорізької області № 55 на підставі постанови Вільнянського районного суду від 08 листопада 2016 року з не відбутим строком 11 місяців 4 дні;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

обвинувачений ОСОБА_6 та заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 звернулись до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Приморського районного суду Запорізької області від 29 грудня 2017 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком Приморського районного суду Запорізької області від 17 лютого 2015 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 2 місяці.

Застосований до ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишений без змін до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання постановлено рахувати з 19 червня 2017 року, зараховано у строк покарання період попереднього його ув`язнення з 19 червня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі, відповідно до положення ч.5 ст.72 КК України, у редакції Закону України №838-VIII віл 26 листопада 2015 року. З 21 червня 2017 року постановлено зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі до набрання вироком чинності відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №2046-VIII від 18 травня 2017 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення судово-хімічної експертизи №16-127 від 06 червня 2017 року в розмірі 494,80 гривень, судово-хімічної експертизи №16-160 від 20 червня 2017 року в розмірі 742,20 гривень, всього в сумі 1237,00 гривень. Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вищевказаний вирок суду першої інстанції скасувати. В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, зазначеного злочину він не вчиняв, а в матеріалах провадження відсутні будь-які докази, які свідчили б про вчинення ним кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком Приморського районного суду Запорізької області від 17 лютого 2015 року остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 2 місяці з конфіскацією всього майна.

В обґрунтування своїх доводів вказує на те, що санкція ч.2 ст.307 КК України передбачає обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна. Але в порушення зазначених вимог закону, судом не призначено додаткове покарання. Також судом не враховано, що обвинувачений вчинив два епізоди збуту наркотичних засобів, та незастосування додаткового покарання не буде сприяти досягненню мети покарання.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 з метою збуту наркотичних засобів при невстановлених обставинах незаконно придбав та виготовив особливо небезпечну наркотичну речовину, яку незаконно зберігаючи при собі у своєму одязі, 03 червня 2017 року приблизно о 18-00 годині переніс до магазину «Меблі», що розташований на перехресті вул. Калинової та вул. Голубенко в м.Приморську Запорізької області, де умисно, шляхом продажу за 200 грн незаконно збув наркотичну речовину ОСОБА_10 , яку останній добровільно видав працівникам поліції.

Згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 16-127 від 06 червня 2017 року надана на дослідження суха подрібнена речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження в паперовому згортку, видана для огляду ОСОБА_10 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом масою 0,844г.

Крім того, ОСОБА_6 з метою збуту наркотичних засобів при невстановлених обставинах незаконно придбав та виготовив особливо небезпечну наркотичну речовину, яку незаконно зберігаючи при собі у своєму одязі, переніс до Управління Державної казначейської служби України в Приморському районі, що розташоване по вул.Банковій, 105 в м.Приморську Запорізької області, де 19 червня 2017 року приблизно о 18-30 годині під час проведення працівниками поліції оперативної закупки, умисно, повторно, шляхом продажу за 200 грн незаконно збув цю речовину ОСОБА_10 , яку останній видав працівникам поліції.

Крім того, 19 червня 2017 року в ході проведення огляду ОСОБА_6 зроблено зрізи карманів брюк, в які він був одягнений, та змиви з кистей та пальців рук ОСОБА_6 .

Згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 16-160 від 20 червня 2017 року, надана на дослідження суха подрібнена речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження в паперовому згортку, видана ОСОБА_10 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом масою 1,214 г.

На наданих на дослідження зрізах карманів брюк ОСОБА_6 виявлені мікрочастки особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу.

На наданих на дослідження марлевих тампонах зі змивами з кистей рук ОСОБА_6 виявлені слідові кількості канабіноїдів, у тому числі і психоактивний компонент-ретрагідроканнабінол.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та просили вирок суду скасувати, та заперечували проти доводів та вимог апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався при розгляді даного провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені вищевказаного правопорушення при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини справи і правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України.

В судовому засіданні першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину не визнав та пояснив, що він наркотичні засоби не вживає, 03 червня 2017 року зі знайомими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в парку в центрі міста Приморська випивав, тому усі події пам`ятає погано. До них підійшов хлопець ( ОСОБА_13 ) та попросив у нього телефон подзвонити, взяв телефон, відійшов, подзвонив. Більше він не пам`ятає, давав йому ще щось, чи ні. Може він когось і питав про наркотичні засоби, не може сказати. Він нікому в той день не давав згортків, йому ніхто не давав грошей. Потім 19 червня 2017 йому подзвонили з номеру МТС, хлопець сказав, що їде до нього з Дніпра, він йому відповів, щоб той передзвонив, коли приїде. О 09-00 годині від цього хлопця надійшов дзвінок, що він вже приїхав. Він в цей час був у ОСОБА_11 . О 12-00 знову ОСОБА_13 подзвонив, він йому відповів, щоб той купив пива та підходив до зеленого магазину «Меблі» по вул. Калинова. Там в обід вони зустрілися, ОСОБА_13 дав йому 1 пляшку пива, він її відкрив. В цей час поряд з ними став проїжджати поліцейський автомобіль, ОСОБА_14 стали оглядати, а він кричав, що він нічого не давав. Поліція від`їхала. Потім ОСОБА_13 спитав у нього, де автовокзал, він йому показав. ОСОБА_13 достав пачку грошей і купив сигарет. Вони розійшлися. Ввечері він знову почав дзвонити. Він сказав йому купити пачку чаю, що вони зустрінуться біля магазину. На дану зустріч він взяв згорток з тютюном і чаєм. Біля магазину він кинув згорток ОСОБА_13 , який відійшов, подивився, відсипав з нього і через 2 хвилини дістав гроші та кинув їх, потім зібрав та поклав. А він (обвинувачений) їх забрав, та поклав у шкарпетку гроші та згорток. Потім його затримали, понятих не було, згорток не розгортали, гроші він віддав сам, а наступного дня склали протокол. У згортку не було наркотиків, був тільки чай.

Пізніше обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що він знав, що його поліція взяла у розробку, оскільки він бачив як під час другої його зустрічі з ОСОБА_13 працівники патрульної поліції підходили до ОСОБА_13 , просили його документи, а той відповів їм, що він здійснює контрольну закупку, його відпустили, а йому він сказав, що дав 50 грн, щоб вони відстали. Тому він вирішив усіх одурити, «розвести». Він пішов до ОСОБА_11 , там випивали, а потім він дав гроші останньому та послав його в магазин за вином, чаєм та рибою, а коли той приніс чай, то два пакети чаю розірвав та завернув їх в пакет (згорток). При зустрічі з ОСОБА_13 в той день повторно він бачив автомобіль якийсь, він сів на парапет і кинув згорток, ОСОБА_13 достав гроші і розкидав їх, сказав, що це вітер, а коли їх збирав, включив камеру, а потім розгорнув згорток. Він продав ОСОБА_13 згорток як наркотичний засіб, хоча поклав у згорток чай та тютюн. Фактично він наркотичних засобів не продавав. Якась вина його є, але це були не наркотичні засоби, а чай і тютюн.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення підтверджується дослідженими в установленому порядку доказами, які наведені в оскаржуваному вироку.

Так, свідок ОСОБА_11 суду пояснив, що він перебуває з обвинуваченим ОСОБА_6 в дружніх стосунках. 19 червня 2017 року після обіду на його квартирі по АДРЕСА_3 випивали: він, його сестра ОСОБА_15 , ОСОБА_6 .. Вони сиділи утрьох за столом. Він перед цим купив вино, оселедець. Чаю він не купував. ОСОБА_6 не просив купити чаю, може просив його дати, але у них дома чаю не було. На столі були також сигарети, але їх ніхто не розгортав. Будь-яких згортків він у ОСОБА_6 не бачив, розмови про гроші не чув. При ньому дзвонили по телефону ОСОБА_6 , той відповів. Їх розмови він не чув, про що вони говорили не знає. Після розмови по телефону ОСОБА_6 їм сказав, що йому дзвонив хлопець з Дніпра, що він пішов зустрітися з ним, що у нього справи. Десь через 0,5 години ОСОБА_6 подзвонив і сказав, що його затримали. Йому невідомо, чи вживав ОСОБА_6 наркотичні заходи, чи реалізовував їх іншим.

Свідок ОСОБА_12 суду пояснив, що він знає ОСОБА_6 , який проживає недалеко від нього, приблизно 3-4 роки. 03 червня 2017 року він, ОСОБА_11 та ОСОБА_6 випивали у парку в м. Приморську. Коли вони були удвох з ОСОБА_11 , до них підійшов незнайомий чоловік, який цікавився «травою», питав, де її можна покурити, розслабитися. Він був сильно випивши, сказав йому, що цим не займається, що вживає алкоголь, а не наркотики. Чи спілкувався з ним ОСОБА_6 , він не може сказати. Хлопець після того, як з ними переговорив, пішов у сторону АТБ. Ще до нього додому приходив ОСОБА_6 . Він за свої гроші взяв 5 л вина, закуску, чай не купували. Сиділи до вечора, ніхто не відлучався. Він не чув, щоб хтось телефонував ОСОБА_6 . ОСОБА_6 не просив чай, не просив його купити, згортків з газети не робив, сигарети не розламував. Як вони розійшлися і пішов ОСОБА_6 , він не пам`ятає, оскільки був випивши

Свідок ОСОБА_16 суду пояснив, що 03 червня 2017 року його та його сина запросили бути понятими, пояснили, що незнайомий громадянин хоче видати наркотичні засоби в кабінеті поліції. В райвідділі поліції чоловік видав в згортку з газети (книги) речовину рослинного походження, пояснивши, що біля магазину «Меблі» на перехресті вул.Калинової та вул. Голубенко в м.Приморську у громадянина придбав наркотичні засоби за 200 грн. Приблизно в середині червня 2017 року їх знову запросили бути понятими на контрольній закупці наркотичних засобів у громадянина м. Приморська. Чоловіку були видані грошові кошти на суму 200 грн (6 купюр по 20 грн, 4 по 10грн, інші були по 5грн та по 2 грн). Вони виїхали і біля казначейства по вул.Банковій в м.Приморську, переговорили. Після цього незнайомий чоловік був затриманий робітниками поліції, які представилися, сказали, що проводилася контрольна закупка, попросили його показати кармани. В одному його кармані був телефон, а у другому гроші в сумі 55 грн. З правого носка у нього достали невеличкий пакет, загорнутий в газету; він сказав, що там тютюн та чай зелений; у другому носку було 200 грн, тими ж купюрами, що видавали для проведення контрольної закупки. Громадянин, який робив контрольну закупку, видав придбаний пакет з рослинною речовиною.

Свідок ОСОБА_13 суду пояснив, що в перших числах літа 2017 року він приїхав в м. Приморськ, у парку в центрі міста, біля АТБ він познайомився з ОСОБА_6 , який зараз є обвинуваченим, а тоді він був з двома друзями, вони випивали вино, були випивши. Він з ним побалакав, спитав, де можна зняти гроші, обмінялися номерами телефонів і розійшлися. Потім вони телефонували. В ході їх знайомства та спілкування ОСОБА_6 сам запропонував йому купити маріхуану. За домовленістю вони зустрілися біля магазину «Меблі», обговорили це. ОСОБА_6 на велосипеді уїхав і через 40 хвилин привіз коноплю у газетному згортку, а він розгорнув цей згорток, подивився і за коноплю заплатив 200 грн. Після цього вони розійшлись. 200 грн це вартість одного сірникового коробка наркотичного засобу. Потім він подумав, що він в чужому місті, за наркотичні засоби передбачена кримінальна відповідальність, тому вирішив піти в поліцію. В поліції він заявив про добровільну видачу наркотичних засобів і при понятих видав цей згорток. Його поклали в конверт, упакували, поняті на ньому розписалися.

Потім в середині червня 2017 року він подзвонив ОСОБА_6 , який запропонував йому розслабитися, сказав, що є марихуана, що якщо є гроші в нього він може продати. Він погодився і вони домовилися зустрітися. Вони зустрілися в центрі м. Приморська, в прольоті між АТБ та ринком. ОСОБА_6 передав йому згорток, а він йому дав 200 грн різними купюрами, згорток поклав у карман. При цьому ОСОБА_6 сказав, що трава хороша, розгорнув згорток, відсипав щось собі, показав траву; про чай нічого не казав, про тютюн не пам`ятає. Потім при понятих він видав наркотичні засоби, а ОСОБА_6 було затримано.

З ОСОБА_6 він познайомився не спеціально. Перший раз при придбанні наркотичних засобів він заплатив свої гроші, а другий раз, коли він вже діяв за вказівкою поліції та здійснював контрольну закупку, то гроші йому видали. При контрольній закупці камера фіксації була у нього в сумці.

Показання свідків узгоджуються з письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження та дослідженими судом під час розгляду провадження, а саме:

- відомостями з протоколу огляду від 04 червня 2017 року, в якому зазначено, що ОСОБА_13 добровільно надана на огляд речовина сіро-зеленого кольору, яку з його слів він придбав у ОСОБА_6 (а.п.93-94);

- висновком експерта №16-127 від 06 червня 2017 року з ілюстративною таблицею, відповідно до якого, надана на дослідження суха подрібнена речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження в паперовому згортку, вилучена під час огляду у ОСОБА_10 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом масою 0,844 г (в перерахунку на суху речовину) (а.п.106-109);

- відомостями з протоколу огляду від 19 червня 2017 року, відповідно до яких, в присутності понятих, спеціаліста, із застосуванням фотоапарату оглянуто ОСОБА_6 та виявлено в правій та лівій шкарпетках грошові кошти, у кишені карману виявлено мобільний телефон у корпусі чорного кольору, в правій шкарпетці виявлено паперовий згорток з подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору зі специфічним запахом, а також оглянуто долоні рук ОСОБА_6 . За допомогою двох марлевих шматочків зроблені змиви з пальців рук та долонь лівої та правої руки (а.п.95-96);

- відомостями з протоколу огляду від 19 червня 2017 року, яким в присутності понятих, спеціаліста, ОСОБА_13 із застосуванням фотоапарату, оглянуто гроші для видачі з метою оперативної закупки наркотичних засобів (а.п.98-101);

- відомостями з протоколу огляду від 19 червня 2017 року, згідно з яким, під час огляду мобільного телефону «Samsung» GT- НОМЕР_1 в корпусі чорного кольору встановлено, що мобільний телефон, вилучений у ОСОБА_6 після проведення оперативної закупки, на момент огляду перебував в справному стані, при вході в меню виклики вхідні з № НОМЕР_2 в кількості 3 шт; НОМЕР_3 3 шт; НОМЕР_2 : абонент К-2 тел. НОМЕР_4 . Дати викликів не зафіксовані. При огляді вихідних дзвінків мається: К-2 1 виклик; НОМЕР_2 ; ( НОМЕР_5 ). В телефоні мається сім карта мобільного оператора «МТС» з № НОМЕР_6 (а.п.113), вказаний протокол прочитаний та підписаний учасниками вказаної слідчої дії без зауважень, в т.ч. ОСОБА_6 ;

- відомостями з протоколу огляду від 19 червня 2017 року, яким в присутності понятих, спеціаліста, ОСОБА_13 проведено огляд одягу ОСОБА_10 та речовини, яку він придбав у ОСОБА_6 та видав (а.п.115);

- висновком експерта №16-160 від 20 червня 2017 року з ілюстративною таблицею, відповідно до якого, надана на дослідження суха подрібнена речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження в паперовому згортку, видана ОСОБА_10 , яку він придбав у ОСОБА_6 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом масою 1,214г (в перерахунку на суху речовину); надана на дослідження суха подрібнена речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження в паперовому згортку, вилучена у ОСОБА_6 , яку він зберігав у носку на праву ногу, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом масою 0,655 г (в перерахунку на суху речовину); на наданих на дослідження зрізах карманів брюк ОСОБА_6 виявлені мікрочастки особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу; на наданих на дослідження марлевих тампонах зі змивами з кистей рук ОСОБА_6 виявлені слідові кількості канабіноїдів, у тому числі і психоактивний компонент каннабіса тетрагідроканнабінол (а.п.119-124);

- відеозаписом оперативної закупки наркотичних засобів, під час перегляду якого встановлено, що на ньому зафіксовано проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_6 19 червня 2017 року, а саме як ОСОБА_6 незаконно, за 200 грн збув наркотичний засіб «канабіс» ОСОБА_10 (а.п.140).

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні при перегляді зазначеного відеозапису підтвердив, що на ньому зафіксований він та ОСОБА_13 , який перерахував гроші і передав йому, а він кинув йому пакет (як він стверджує з чаєм та тютюном).

Обставини, на які посилається ОСОБА_6 в апеляційній скарзі та при апеляційному розгляді повністю цим записом спростовуються.

Посилання обвинуваченого про те, що вказаний запис змонтований, нічим не підтверджені, і таких ознак з запису не вбачається.

Крім того, обставини, цим записом зафіксовані, узгоджуються як з показаннями свідка ОСОБА_13 , так і понятого ОСОБА_16 , допитаних в судовому засіданні, підстав недовіряти яким немає.

Проаналізувавши досліджені докази, які було відкрито стороні захисту з дотриманням вимог ст.290 КПК України, суд дав цим доказам правильну оцінку та дійшов обґрунтованого висновку про те, що надані стороною обвинувачення докази є достатніми та у своїй сукупності підтверджують вину ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні. Тому доводи обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є необґрунтованими.

Оперативна закупка у обвинуваченого ОСОБА_6 19 червня 2017 року проводились після внесення відповідних відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч.2 ст.307 КК України (за №0000318 від 04 червня 2017 року) на підставі відповідної постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії процесуального керівника від 15 червня 2017 року за клопотанням слідчого, та на підставі ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 13 червня 2017 року про проведення негласної слідчої дії із застосуванням спеціальних технічних засобів аудіо-, відео контролю, за добровільною участю оперативного закупника ОСОБА_13 , з попереднім оглядом оперативного закупника і врученням йому грошових коштів, виділених для проведення закупки; подальшим вилученням придбаного наркотичного засобу, відповідно до вимог КПК України та Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Вищезазначені докази свідчать про те, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого про незаконні дії працівників поліції є безпідставними.

Доводи сторони захисту про те, що при затриманні ОСОБА_6 нічого не вилучалось, спростовуються матеріалами справи, а саме: відомостями з протоколу огляду від 19 червня 2017 року, відповідно до якого в присутності понятих, спеціаліста оглянуто ОСОБА_6 та виявлено в правій та лівій шкарпетках грошові кошти, у кишені карману виявлено мобільний телефон у корпусі чорного кольору, в правій шкарпетці виявлено паперовий згорток з подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору зі специфічним запахом, а також оглянуто долоні рук ОСОБА_6 , фактично одразу останнього затримано, що підтверджується в т.ч. показаннями свідка ОСОБА_13 .

Доводи обвинуваченого, що він передав ОСОБА_13 не наркотичну речовину, а суміш тютюну та чаю, спростовуються висновками експерта.

Стосовно доводів сторони захисту про провокацію злочину, апеляційний суд звертає увагу на наступне.

Тлумачення провокації (підбурювання) Європейським судом з прав людини надано у рішеннях «Тейшейра де Кастро проти Португалії» і «Раманаусукас проти Литви» підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкт, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини підбурювання до вчинення злочину (провокація) визнається порушенням гарантованого п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) права особи на справедливий судовий розгляд, а докази здобуті під час підбурювання до вчинення злочину є недопустимими.

При перевірки судом законності порядку проведення негласних слідчих дій, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають дослідженню і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що працівники поліції отримали інформацію про те, що ОСОБА_6 займається збутом наркотичних речовин 03 червня 2017 року, тобто до здійснення оперативної закупки. За цим фактом наступного дня 04 червня 2017 року внесені відомості до ЄРДР за №0000318. Оперативна закупка проведена 19 червня 2017 року, у тому числі з аудіо-, відео фіксацією, дозвіл на застосування яких надано Апеляційним судом Запорізької області. Негласні слідчі (розшукові) дії проведено з дотриманням положень глави 21 КПК України, на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, а тому колегія суддів вважає, що в даному кримінальному провадженні всі докази, отримані під час проведення оперативної закупки, є належними і допустимими та провокація злочину не мала місце. За таких обставин доводи захисника в цій частині є неслушними.

Посилання захисника на недоведеність вчинення першого епізоду злочину, колегія суддів вважає також необґрунтованими, оскільки свідок ОСОБА_10 добровільно вирішив здати в поліцію наркотичний засіб, придбаний у ОСОБА_6 і навів відповідні мотиви своїх дій. Висновком експерта встановлено, що вилучена під час огляду свідка ОСОБА_10 суха подрібнена речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом.

Підстав сумніватися в правдивості показань свідка ОСОБА_10 немає, якоїсь залежності цього свідка від органів поліції не вбачається, доказів на підтвердження таких обставин суду не надано.

Що стосується доводів прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то, колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу.

Колегія суддів приходить до переконання, що при призначенні ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст.65 КК України, та положення п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, де зазначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року виходячи з того, що додаткові покарання мають важливе значення для запобігання вчиненню нових злочинів як самими засудженими, так і іншими особами, рекомендувати судам при постановленні вироку обговорювати питання про застосування поряд з основним покаранням відповідного додаткового. При цьому треба мати на увазі, що додаткові покарання можуть приєднуватися до будь-яких видів основного покарання, передбачених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК.

Так, санкція частини 2 статті 307 КК України передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна.

Проте, суд першої інстанції не призначив обвинуваченому ОСОБА_6 додаткове покарання у виді конфіскації майна, призначення якого, до того ж, за ч.2 ст.307 КК України є обов`язковим. При цьому свої висновки в зазначеній частині суд не вмотивував.

Відтак, колегія суддів приходить до переконання, що у даному випадку наявне і неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що на підставі ст.ст.407, 409, 412, 420 КПК України вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з постановленням в цій частині нового вироку.

З врахуванням фактичних обставин провадження і відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, в т.ч. корисливих, колегія суддів вважає за необхідне призначити останньому додаткове покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді конфіскації 1/2 частини майна, що належить обвинуваченому.

Підстав для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції в іншій частині колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409,412,420 КПК України, колегія суддів

ЗАСУДИЛА:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду Запорізької області від 29 грудня 2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.307 КК України, в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок в цій частині, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років, з конфіскацією всього майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком Приморського районного суду Запорізької області від 17 лютого 2015 року остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 2 (два) місяці, з конфіскацією 1/2 частини майна, що належить обвинуваченому.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, але з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4