Провадження №11-кп4812/137/18 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 115 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 жовтня 2018 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004409, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 24 квітня 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Єланець, Єланецького району, Миколаївської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, який має повну загальну середню освіту, такого, що не має судимості в силу ст. 89 Кримінального кодексу України (надалі КК України), зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- визнано винуватим у вчиненні злочинів (кримінальних правопорушень), передбачених частиною 1 статті 115, частиною 1 статті 185, частиною 1 статті 263, частиною 2 статті 289 КК України

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_7 ,

захисник ОСОБА_9 ,

потерпіла ОСОБА_10 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 24 квітня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині кваліфікації дій обвинуваченого за статтею 263 КК України, призначення покарання за частиною 1 статті 115 КК України та сукупністю злочинів, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за частиною 1 статті 263 КК України, а саме у незаконному придбанні, носінні, зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Призначити ОСОБА_7 покарання за частиною 1 статті 115 КК України у виді 13 років позбавлення волі та вважати його засудженим за частиною 2 статті 289 КК України до 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, за частиною 1 статті 185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 24 квітня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 115, частиною 2 статті 289, частиною 1 статті 263, частиною 1 статті 185 КК України та призначено покарання за частиною 1 статті 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років, за частиною 2 статті 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років без конфіскації майна, за частиною 1 статті 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, за частиною 1 статті 185 КК України у виді позбавлення волі строком на (три) роки.
Відповідно до частини 1 статті 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно до відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено 12 (дванадцять) років позбавлення волі без конфіскації його майна.
Ухвалено обчислювати строк відбування покарання з дня взяття під варту, тобто з 27 жовтня 2017 року. Зараховано в строк відбування покарання тримання його під вартою з 26 жовтня 2017 року по 27 жовтня 2017 року, за правилами частини 5 статті 72 КК України один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь:
потерпілої ОСОБА_11 - 121364 (сто двадцять одну тисячу триста шістдесят чотири) грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, та 500000 (п`ятсот тисяч) грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, а всього 621364 (шістсот двадцять одну тисячу шістдесят чотири) грн.
держави в особі Вознесенського відділення Очаківської ОДПІ ГУ ДФС у Миколаївській області - 988 (дев`ятсот вісімдесят вісім) грн. 70 коп. за проведення судової балістичної експертизи та 790 (сімсот дев`яносто) грн.. 96 коп. за проведення судової комплексної експертизи.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження й доведеності вини обвинуваченого, вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню в частині кваліфікації дій обвинуваченого за статтею 263 КК України, призначення покарання за частиною 1 статті 115 КК України та сукупністю злочинів з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню при кваліфікації дій обвинуваченого за частиною 1 статті 263 КК України, та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Стверджує, що суд першої інстанції ухвалюючи вирок за частиною 1 статті 263 КК України безпідставно виключив ознаку незаконного придбання вогнепальної зброї, оскільки у відповідності до пункту 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України №3 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» ОСОБА_7 вчинив умисні дії, пов`язані із набуттям вогнепальної зброї усупереч передбаченого законом порядку.

На думку апелянта, призначене ОСОБА_7 покарання за частиною 1 статті 115 КК України не відповідає ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вважає, що судом недостатньо враховано ступінь тяжкості скоєного злочину, передбаченого частиною 1 статті 115 КК України, який відноситься до категорії особливо тяжких, а також суспільну небезпечність злочину та його наслідки, а також обставин скоєння, а саме холоднокровності, плануванню, підготовці зброї та приховуванню слідів злочину, вчинення ще низки злочинів, у тому числі тяжких та корисливих.

Також, на переконання апелянта, суд першої інстанції не врахував дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше засуджувався за тяжкі корисливі злочини.

Узагальненого викладу позиції інших учасників судового провадження.
В запереченнях захисник ОСОБА_9 вважає вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області обґрунтованим.

Також, вважає правильним врахування характеру та ступеню тяжкості скоєних обвинуваченим злочинів, а також повне і всебічне дослідження наданих доказам та їх належну оцінка.

Зазначає, що покарання обвинуваченому призначено таке, яке просила сторона обвинувачення.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом визнано доведеним, що у ОСОБА_7 2 жовтня 2017 року в період часу з 23.00 годин до 24.00 годин перебуваючи в житловому будинку, в якому мешкає громадянин ОСОБА_12 за адресою: Миколаївська область, Єланецький район, с. Михайлівка, під час розмови з ОСОБА_13 , який назвав дівчину обвинуваченого ОСОБА_7 нецензурною лайкою, виник умисел на вчинення умисного вбивства останнього.
З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на умисне вбивство ОСОБА_13 , обвинувачений ОСОБА_7 пішов до будинку, де він проживає в літній період року, дістав з одного із вуликів, розташованих біля житлового будинку, обріз мисливської рушниці шістнадцятого калібру, моделі «ЗК», заводський номер НОМЕР_1 , 1952 року випуску, який він взяв у свого знайомого, та незаконно зберігав за місцем свого тимчасового проживання, споряджений одним набоєм та ще три набої, поклав до тряпчаного пакету та заховав у рукаві своєї куртки.
Повернувшись до житлового будинку, в якому мешкає громадянин ОСОБА_12 , обвинувачений ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_13 на автомобілі останнього, моделі «ВАЗ 2101» червоного кольору, державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , поїхати до смт. Єланець. По дорозі обвинувачений ОСОБА_7 домовився з ОСОБА_13 заїхати на територію аеродрому, що знаходиться на відстані близько 2 кілометрів від смт. Єланець для спільного вживання наркотичних засобів.
3 жовтня 2017 року близько 03 годин 00 хвилин, перебуваючи в салоні автомобіля моделі «ВАЗ 2101», належного ОСОБА_13 , який знаходився на території аеродрому, розташованого поблизу смт. Єланець, Єланецького району, Миколаївської області між обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_13 виникла розмова, у ході якої останній знову виразився в бік дівчини обвинуваченого ОСОБА_7 нецензурною лайкою.
З метою реалізації свого злочинного умислу направленого на позбавлення життя ОСОБА_13 обвинувачений ОСОБА_7 запропонував потерпілому вийти з автомобіля щоб покурити. На вказану пропозицію ОСОБА_13 погодився та вони залишили салон автомобіля.
Після цього, обвинувачений ОСОБА_7 , продовжуючи реалізувати свій злочинний намір направлений на умисне вбивство ОСОБА_13 , дістав з куртки раніше заготовлений обріз мисливської рушниці, перебуваючи на відстані близько одного метра від ОСОБА_13 , з метою позбавлення життя останнього, умисно здійснив один постріл в область спини ОСОБА_13 . В результаті здійсненого пострілу ОСОБА_13 почав тікати в лівий бік від автомобіля та впав на землю, після чого обвинувачений ОСОБА_7 продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел направлений на умисне вбивство ОСОБА_13 спорядив обріз мисливської рушниці патроном та умисно здійснив ще один постріл в ту ж ділянку спини ОСОБА_13 , в результаті чого останній перестав подавати ознаки життя.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 в серпні 2017 року, зустрівся у невстановленому місці зі своїм знайомим жителем смт. Єланець, Єланецького району, Миколаївської області, ОСОБА_14 , та знаючи, що у останнього на зберіганні перебуває обріз мисливської рушниці, 16 калібру, попросив надати йому вказаний обріз для самозахисту, оскільки в нього на той час виник конфлікт з місцевими жителями с. Михайлівка Єланецького району Миколаївської області.
На пропозицію обвинуваченого ОСОБА_7 , дана особа погодилася та передала йому обріз одноствольної гладкоствольної мисливської рушниці, 16 калібру, моделі «ЗК», заводський номер НОМЕР_1 , 1952 року випуску, який останній почав незаконно зберігати за місцем свого тимчасового мешкання в с. Михайлівка Єланецького району Миколаївської області.
У подальшому, 3 жовтня 2017 року обвинувачений ОСОБА_7 використав вказаний обріз одноствольної гладкоствольної мисливської рушниці, 16 калібру, моделі «ЗК», заводський номер НОМЕР_1 , 1952 року випуску, як знаряддя вчинення кримінального правопорушення у відношенні ОСОБА_13 . Після чого, обвинувачений ОСОБА_7 вказаний вище обріз мисливської рушниці повернув його власнику.
Крім того, 3 жовтня 2017 року біля 03.00 годин у обвинуваченого ОСОБА_7 , після вчинення умисного вбивства ОСОБА_13 , виник корисливий умисел направлений на таємне викрадення майна з вищевказаного автомобіля. Відкривши двері обвинувачений ОСОБА_7 проник до салону автомобіля, де знайшов барсетку, яка належала ОСОБА_13 та в якій перебували грошові кошти останнього. Після чого, обвинувачений ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне заволодіння чужим майном, скориставшись тим, що його злочині дії були не помітні для будь кого, шляхом вільного доступу, із салону автомобіля викрав 46 000 (сорок шість тисяч) грн.. та 100 (сто) доларів США, що знаходилися в указаній барсетці та належали ОСОБА_13 , які забрав та поклав до своєї кишені.
Крім того, продовжуючи свою злочину діяльність, 3 жовтня 2017 року приблизно біля 03.00 годин, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи на території аеродрому поблизу смт. Єланець, Єланецького району, Миколаївської області, вирішив незаконно заволодіти легковим автомобілем моделі «ВАЗ 2101», державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 .
З цією метою, реалізуючи свій злочинний намір обвинувачений ОСОБА_7 відчинив двері автомобіля, які на той момент не були зачиненими, проник до салону автомобіля «ВАЗ 2101», державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , сів за кермо, завів автомобіль і розвернувшись, почав рух в бік смт. Єланець, Єланецького району, Миколаївської області.
В подальшому обвинувачений ОСОБА_7 з місця скоєння кримінальних правопорушень зник, розпорядившись транспортним засобом на власний розсуд, а саме збув його в пункті прийому металобрухту, який розташований в мікрорайоні «Тернівка» в м. Миколаєві за 100 (сто) доларів США та 2400 (дві тисячі чотириста) гривень.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного судового рішення, доводи, викладені в апеляційній скарзі, пояснення прокурора та потерпілої на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та захисників, які заперечували проти задоволенні апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарги підлягає задоволенню частково за таких підстав.
Відповідно до вимог статті 370 Кримінального процесуального кодексу України (надалі КПК України), судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно положень пункту 24 частини 1 статті 3 КПК України, судове провадження, це - кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.
Згідно статті 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною 3 статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною 2 цієї статті та статті 320 цього Кодексу.
Вказаних вимог Закону суд першої інстанції не дотримався.
Так, як свідчать матеріали кримінального провадження, у тому числі технічного носія судових засідань та відповідних журналів судових засідань, судом першої інстанції проведено підготовче судове засідання і призначено кримінальне провадження до судового розгляду. Під час судового розгляду, задоволено самовідвід судді із складу суду з підстав можливої необ`єктивності та неупередженості під час розгляду справи.
Незважаючи на підстави задоволення відводу, здійснивши заміну відведеного судді, суд першої інстанції, в порушення вищезазначених норм КПК України, продовжив судовий розгляд в той час, коли мав би почати розгляд з призначення та проведення підготовчого судового засідання.
Зазначені вище порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення відповідно до приписів частини 1 статті 412 КПК України.
За правилами пункту 1 частини 1 статті 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини 2 статті 412 КПК України.
Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.
Відповідно до частини 6 статті 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 цього Кодексу.
Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Враховуючи наведені положення частини 6 статті 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя (пунктів 2, 13, 14 частини 1 статті 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки вирок підлягає скасуванню з процесуальних підстав, то всі інші доводи апеляційної скарги щодо доведеності обвинувачення, достовірності та допустимості доказів, застосування кримінального закону та призначення обвинуваченому покарання - апеляційним судом не перевіряються.
Під час нового розгляду кримінального провадження суд має ретельно перевірити зібрані докази в їх сукупності, дати їм належну оцінку, та з урахуванням усіх обставин провадження, перевіривши доводи викладені в апеляційній скарзі, у тому числі щодо кваліфікації дій та призначення обвинуваченому покарання, прийняти обґрунтоване і законне рішення.
Оскільки не зменшились ризики, які були наявні при застосуванні до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд вважає за необхідне продовжити обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Керуючись статтями 7, 9, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 416, 418, 419, 424, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 24 квітня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, із строком дії ухвали в цій частині до 16 грудня 2018 року включно.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: