Постанова
іменем України
17 жовтня 2018 року
м. Київ
справа № 310/655/16-к
провадження № 51-4244км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника

ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області

від 14 листопада 2017 року у кримінальному провадженні
№ 0003482 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя

АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 5 травня 2017 року за ч. 3 ст. 185 КК на 4 роки позбавлення волі,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16 серпня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі,

на підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, а відповідно до ч. 4 ст. 70 КК йому зараховано покарання, частково відбуте за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 5 травня 2017 року

та остаточно призначено 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з 18 червня 2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк призначеного йому покарання зараховано час попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення

за два дні позбавлення волі у період з 3 листопада 2015 року по 4 листопада 2015 року включно та з 7 грудня 2015 року по 16 грудня 2015 року включно.

За вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 28 липня 2015 року близько 10:00 у

АДРЕСА_2 , звідки повторно таємно викрав належні ОСОБА_8 золоті прикраси загальною вартістю 6000 грн,

а 2 листопада 2015 року близько 14:00 на АДРЕСА_3 та заволодів належним ОСОБА_9 м`ясом гусятини вартістю 741,83 грн.

Він же, 6 грудня 2015 року близько 11:00 год. на

АДРЕСА_4 та намагався заволодіти належними ОСОБА_10 золотими виробами загальною вартістю 9000 грн, однак не зміг довести свій злочинний намір до кінця з причин,

які не залежали від його волі, оскільки був затриманий потерпілим.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 14 листопада 2017 року вирок змінено, уточнено вступну частину вироку щодо судимостей ОСОБА_6 , а також на підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк призначеного засудженому покарання зараховано, окрім зазначеного у вироку періоду,

ще й період попереднього ув`язнення з 18 червня 2016 року по 20 червня

2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить оскаржувані судові рішення змінити

та на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року ОСОБА_6 зарахувати у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 18 червня

2016 року до дня набрання вироком законної сили, тобто до 14 листопада

2017 року включно, а не по 20 червня 2017 року включно, як це зробив апеляційний суд.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений та прокурор підтримали касаційну скаргу захисника, при цьому прокурор просив внести зміни в ухвалу апеляційного суду та зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 18 червня 2016 року

по 14 листопада 2017 року в строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Мотиви суду

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , кваліфікація його дій, а також справедливість призначеного засудженому покарання у касаційному порядку не оскаржуються.
Твердження захисника про неправильне застосування закону України

про кримінальну відповідальність (статей 5, 72 КК) є обґрунтованими, з огляду на таке.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення»

від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року,

ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день

або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого

від його відбування».
Статтею 58 Конституції встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують

або скасовують відповідальність особи.
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення

у положеннях ст. 5 КК. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон

про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи,

не має зворотної дії у часі.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься

в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених

у ч. 1 ст. 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння»

у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня

2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно),

то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи»

у розумінні ч. 1 ст. 5 КК).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно),

то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII в силу

як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після

21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII,

то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону

№ 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно),

то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК,

а суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження,

не встановив та не усунув зазначеного порушення, та зарахував ОСОБА_6

у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише за період

з 18 червня 2016 року по 20 червня 2017 року, хоча крім зазначеного періоду мав би зарахувати в указаний строк період з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили, тобто до 14 листопада 2017 року.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 в частині зарахування у строк покарання періоду його попереднього ув`язнення

на підставі ч. 5 ст. 72 КК підлягає зміні, а касаційна скарга захисника задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 14 листопада 2017 року

щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 21 червня 2017 року по 14 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті ухвалу апеляційного суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3