АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/61/18 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа №616/492/16-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.186 КК України
УХВАЛА
Іменем України

05 липня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 16.08.2016р. стосовно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Лисичанськ Луганської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, працюючий, неодружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий

-20.10.2003р. Лисичанським міським судом Луганської області за ст.ст.115 ч.1, 121 ч.2, 187 ч.4 КК України до 15 років позбавлення волі.

засуджений за ч.1 ст.186 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2 (два) роки та покладенням обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Крім того, цим же рішенням вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку, 25.03.2016р. о 18год. 00хв. ОСОБА_8 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння проходячи поруч із магазином ФОП « ОСОБА_9 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , за раптово виниклим умислом, підійшов до велосипеду, що належав ОСОБА_9 , та незважаючи на її опір, застосовуючи фізичну силу відкрито викрав цей велосипед і поїхав на ньому додому, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1848грн. 00коп., але був затриманий працівником поліції та чоловіком потерпілої.

В апеляційній скарзі заступник прокурора області, просить вирок скасувати в наслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок яким призначити за ч.1 ст.186 КК України покарання - 3(три) роки позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які вважали вирок правомірним, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (т.1 а.с.43) фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Оскільки ОСОБА_8 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж) то суд першої інстанції кваліфікував ці його дії за ч.1 ст.186 КК України, як і зазначено у пред`явленому обвинуваченні (т.1 а.с.3-5).

Проте, згідно ч.2 ст.88 КК України судимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України.

Як випливає з матеріалів кримінального провадження та вироку суду ОСОБА_8 20.10.2003р. був засуджений Лисичанським міським судом Луганської області за ст.ст.115 ч.1, 121 ч.2, 187 ч.4 КК України до 15 років позбавлення волі тобто на момент вчинення злочину він мав судимість за ст.187 КК України. На цю обставину вказує і прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Згідно ч.1 примітки до ст.185 КК України у ст.ст.185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або ст.ст.187, 262 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а ч.2 тієї ж норми встановлює, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Таким чином, колегією суддів встановлено порушення, яке полягає у тому, що суд першої інстанції кваліфікував дії за ч.1 ст.186 КК України в той час, як кваліфікуюча ознака повторність свідчить про необхідність кваліфікації за ч.2 ст.186 КК України.

При цьому, колегія суддів приймає до уваги, що відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Натомість, як свідчать матеріали провадження, суд першої інстанції не звернув увагу на неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого органами досудового слідства і розглянув справу у порядку ст.349 КПК України, що позбавило прокурора можливості змінити обвинувачення у порядку ч.2 ст.337 КПК України

Таким чином, встановлені порушення колегія суддів вважає істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому це відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора в цій частині підлягає задоволенню.

Проте, враховуючи обставини справи, вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст.370 КПК України хоча і є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону але не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Разом з цим, вказані порушення вимог кримінального процесуального закону не є підставою для ухвалення апеляційним судом нового вироку відповідно до ст.420 КПК України.

З врахуванням наявності передбачених ст.ст.409, 412 КПК України підстав для скасування судового рішення, і відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.
З огляду на викладене, з метою дотримання загальних засад кримінального провадження, що передбачені чинним КПК України, приймаючи до уваги апеляційні вимоги прокурора, оскаржуваний вирок належить скасувати призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, адже лише на цій стадії суд має право повернути обвинувальний акт прокурору з підстави невідповідності його вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України.

Звідси, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора в цій частині не підлягає задоволенню.

Виходячи з вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п.3 ч.1 ст.409, 419 КПК України, колегія судів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 16.08.2016р. стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді