Провадження №11-кп/772/93/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 квітня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою (з доповненнями) захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18 серпня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, на утриманні троє неповнолітніх дітей, раніше неодноразово судимого:

12.04.2007 року Вінницьким районним судом Вінницької області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

24.06.2008 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

07.05.2013 року Вінницьким районним судом Вінницької області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 1020 гривень;

17.05.2013 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень;

07.11.2014 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на два роки,

визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 10 років.

Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 07.11.2014 року, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком дванадцять років.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України (в редакції від 21.11.2015) зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 03.06.2016 до 10.06.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,
в с т а н о в и в :
ОСОБА_8 27.05.2016 о 23:00 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння в кухонній кімнаті житлового будинку АДРЕСА_2 , під час суперечки, яка виникла на побутовому ґрунті з ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою заподіяння ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, правим кулаком своєї руки наніс один удар в обличчя ОСОБА_9 зліва, від чого останній впав правим боком на підлогу.
В подальшому ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на нанесення тілесних ушкоджень лежачому ОСОБА_9 , правою ногою наніс серію ударів (не менше 13) в область обличчя, грудної клітки, ребер та живота.
Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_9 невдовзі помер на місці події.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №460 від 02 липня 2016 року при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_9 виявлено закриту травму грудей (крововиливи в м`яких тканинах грудної клітки справа, прямі переломи ребер справа з 4,5,6,7 з ушкодженням плеври, забій правої легені з розривами легеневої плеври, двобічний гемоторакс), а також виявлено рани голови (в ділянці правої брови (1), в ділянці лівої брови (2), в правій тім`яній ділянці (1), в потиличній ділянці дві (2) рани, синець (1) в ділянці живота справа, синець (1) правого передпліччя, правої кисті (1), синець (1) правої гомілки, перелом кісток носу.
Смерть ОСОБА_9 настала від закритої тупої травми грудної клітки. Між смертю та закритою тупою травмою грудної клітки є причинний зв`язок. Вищеописана тупа травма грудної клітки у ОСОБА_9 належить до тяжких тілесних ушкоджень, як така, що викликала небезпечні для життя явища.
Всі виявлені ушкодження на трупі ОСОБА_9 виникли за життя в короткий проміжок часу, незадовго до настання смерті від неодноразової дії тупих твердих предметів, напрямок дії травмуючої сили співпадає з локалізацією тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 , на тіло ОСОБА_9 тупі предмети подіяли не менш як 13 разів.
В апеляційній скарзі (з доповненнями) захисник ОСОБА_7 просить скасувати оскаржуваний вирок, кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що порушено право обвинуваченого на належний захист від висунутого обвинувачення, оскільки під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 у суді першої інстанції інтереси обвинуваченого представляв адвокат ОСОБА_10 , якого ні обвинувачений ані його родичі не уповноважували представляти інтереси ОСОБА_8 , а виключно на стадії досудового слідства, жодних доказів на представництво адвоката у суді матеріали провадження не містять.

Під час досудового слідства, а також при розгляді справи у суді, грубо порушено вимоги ст.42 КПК України, щодо права ОСОБА_8 на захист, а саме щодо незаконного повідомлення про підозру без участі адвоката, також судом першої інстанції не вирішено клопотання захисту про виклик свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та надання скриншоту про рух у кримінальному провадженні за обвинувачення ОСОБА_8 , що підтверджувало не вручення підозри ОСОБА_8 на досудовому слідстві, а також підтверджувало б той факт що докази які надані суду прокурором є недопустимими так як здобуті з порушенням вимог КПК.

Скаржник вважає, що висновок судово-медичної експертизи від 23.06.2016 року №115-к винуватість ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, не підвереджує, оскільки експертами не надано відповіді на питання слідчого, які мають значення для вирішення справи (питання: 1-3,5,10-16).

Протокол пред`явлення особи для впізнання від 02.06.2016 року за участі ОСОБА_13 (де остання впізнала особу ОСОБА_8 , як особу, що перебувала 27.05.2016 року за її адресою місця проживання) та протокол пред`явлення особи для впізнання від 02.06.2016 року за участю ОСОБА_13 , (де остання впізнала особу ОСОБА_14 ) скаржник вважає недопустимим доказом, оскільки слідча ОСОБА_15 в цей час відповідно до протоколу огляду місця події від 02.06.2016 року (час проведення слідчої дії з 18.00 по 22.30 год.) проводила іншу слідчу дію з іншими понятими. А згідно протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками процесуальні дії проводились о 21:30 год. по 21:45 год. та відповідно о 21:50 год. по 22:05 год. в приміщенні ВВП ГУ НП у Вінницькій області слідчою ОСОБА_15 .

Також є недопустимим доказом протокол огляду місця події від 03.06.2015 року складеним слідчим ОСОБА_16 , який проводив огляд трупа в приміщенні ВОБ СМЕ (за адресою м. Вінниця вул. Г. Успенського, 88), оскільки відповідно до витягу з ЄРДР від 22.07.2016 року наданих прокурором під час судового засідання слідчий ОСОБА_16 не є слідчим у кримінальному провадженні та з протоколу не вбачається в якому кримінальному провадженні він проводить процесуальну дію, також протоколом слідчим не підписано.

Протокол проведення слідчого експерименту від 03.06.2016 року за участі свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 є необґрунтованим та невмотивованим на думку апелянта, оскільки слідчий ОСОБА_17 вказував даним свідкам на ті обставини, які вони мали повідомити.

Довідка КУ «Вінницької центральної районної лікарні» про те, що ОСОБА_8 перебуває на обліку у лікаря нарколога з 2013 року є недопустимим доказом, оскільки датована вона 22.07.2016 року, у ній не вказано прізвище особи на яку вона видана та вказаний документ не відкривався стороні захисту.

Скаржник також зазначає, що в порушення вимог ч.1 ст.23 КПК України судом першої інстанції письмові докази надані прокурором не досліджувались, а лише долучені до кримінального провадження.

В порушення ст.352 КПК України суд першої інстанції не встановив допитувану особу свідка ОСОБА_18 , та не привів до присяги свідків: ОСОБА_19 та ОСОБА_13 .

Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали вимоги викладені в апеляційній скарзі (з доповненнями) та просили їх задовольнити, прокурора ОСОБА_6 , який погодився з доводами скаржника в частині порушення права на захист обвинуваченого в суді першої інстанції, врешті вважав скаргу необґрунтованою, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно з п.5 ч.1 ст. 29 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до п.13 ч.1 ст.7 КПК України, віднесено до загальних засад кримінального провадження, яким повинні відповідати зміст та форма кримінального провадження.
Згідно з правовою позицією ЄСПЛ, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення від 21.04.2011 року у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», «право кожного обвинуваченого у скоєнні злочину на ефективний захист, наданий захисником… є однією з основних ознак справедливого судового розгляду». Також п.89 рішення Європейського суду від 13.02.2001 року у справі «Кромбах проти Франції» вказано, що, «хоча право кожної особи, обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом і є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду».
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини (Санніно проти Італії рішення № 30961/03 від 27 квітня 2006 р) забезпечення ефективного захисту є обов`язком суду, а тому незабезпечення ефективної правової допомоги є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
У ст.20 КПК України закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватись правовою допомогою захисника, реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Відповідно до п.3 ч.2 ст.42 КПК України обвинувачений має право на першу вимогу мати захисника.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження при розгляді справи в суді першої інстанції порушено ст.42 КПК України щодо права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист.
Відповідно до ст.51 КПК України договір з захисником має право укласти особа, передбачена в ч.1 ст.45 цього Кодексу, а також інші особи, які діють в її інтересах, за її клопотанням або за її наступною згодою.
Під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 у суді першої інстанції інтереси обвинуваченого представляв адвокат ОСОБА_10 , суду надано договір про надання правової допомоги ОСОБА_8 (т.1 а.с.26) у якому зазначено, що адвокат ОСОБА_10 представляє інтереси ОСОБА_8 у кримінальному провадженні, яке перебувало у провадженні досудового слідства. Проте в ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 повідомив, що ні він ні його родичі не уповноважували адвоката ОСОБА_10 захищати його інтереси в суді, судом першої інстанції не було йому роз`яснено право мати іншого захисника.
В матеріалах кримінального провадження міститься ордер (серії ВН №023085) адвоката ОСОБА_10 , у якому не зазначено у якому саме органі він представляє інтереси обвинуваченого ОСОБА_8 , договір про надання правової допомоги №40/16к від 27.07.2016 не містить інформації щодо представлення інтересів обвинуваченого в суді, з огляду на що доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_7 щодо неналежної правової допомоги спростувати не представляється можливим (т. 1 а.с. 25, 26).
Враховуючи вище наведене, та в силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст.ст. 20, 42, 51 КПК України, зважаючи на позицію всіх учасників судового розгляду, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції належним чином не забезпечив реалізацію конституційного права обвинуваченого на захист.
З урахуванням того, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
При новому розгляді необхідно повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, звернути увагу на правила дослідження доказів, а саме, на положення ст.352 КПК України та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, з огляду на що в решті апеляційна скарга адвоката задоволенню не підлягає.

Оскільки обставини, які слугували підставами для обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_8 та передбаченні ст.177 КПК України ризики продовжують існувати, тому задля забезпечення виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення обраний щодо нього запобіжний захід слід продовжити.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, суд -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_8 скасувати, а матеріали кримінального провадження повернути в той же суд для призначення нового розгляду.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 продовжити з 18.04.2018 року по 16.06.2018 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:(підпис)

Згідно з оригіналом