Постанова
Іменем України
07 червня 2018 року
м. Київ
справа № 265/5594/14-к
провадження № 51-296км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 26 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 27 квітня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000806, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Волновахи Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , судимого за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 серпня 2012 року за ч. 3 ст. 355 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки із звільненням на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вищевказаним вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст. 71 КК до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 21 березня 2014 року близько 15:00, знаходячись на території готельного комплексу «Наш куточок» на вул. Виноградній, 60-а в м. Маріуполі, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, шляхом вільного доступу сів на переднє сидіння автомобіля Geele FE-1, д.н.з. НОМЕР_1 , скориставшись тим, що в замку запалювання були ключі, завів двигун, розпочав рух автомобілем і пересувався ним по вулицях м. Маріуполя до моменту зіткнення з деревом біля домоволодіння № 34-а на вул. Айвазовського, внаслідок чого автомобіль було пошкоджено, а його власниці ОСОБА_8 завдано матеріальної шкоди на суму 62 903,23 грн.

Апеляційний суд залишив вирок місцевого суду без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості, порушує питання про скасування вищезазначених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Зазначає, що в діянні ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК, оскільки автомобіля ОСОБА_8 він не заволодів, а керував ним із дозволу останньої, що підтверджується відеозаписом та показаннями свідка ОСОБА_9 , яким суд першої інстанції дав неправильну оцінку й обґрунтував вирок недопустимим доказом висновком автотоварознавчої експертизи, проведеної неатестованим експертом. Апеляційний суд не звернув уваги на вказані порушення, належним чином не встановив особи прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, що позбавило сторону захисту права заявити прокурору відвід. Інформація, зафіксована в журналі судового засідання суду апеляційної інстанції, не відповідає дійсності, оскільки в ньому відображені події та учасники, які не мають відношення до кримінального провадження щодо ОСОБА_7 . Засудженому призначено занадто суворе покарання, без урахування даних про його особу, зокрема того, що він повністю відшкодував завдану шкоду, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, утримує неповнолітню доньку та матір з інвалідністю, має поганий стан здоров`я і на момент ухвалення вироку захворів на психічну хворобу. При призначенні покарання суди не обґрунтували висновку про неможливість застосувати до обвинуваченого положення ст. 75 КК.
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування вищезазначених судових рішень і просить звільнити його від покарання на підставі ч. 4 ст. 289 КК. Зазначає, що він уперше незаконно заволодів транспортним засобом, при цьому погроз та насильства до потерпілої не застосовував, добровільно з`явився та повідомив про злочин працівникам міліції, повернув потерпілій викрадений автомобіль, у зв`язку з чим у судів першої та апеляційної інстанцій були всі підстави для застосування положень вищезазначеної норми кримінального закону, чого вони не зробили. Крім того, визнаючи ОСОБА_7 винуватим за ч. 1 ст. 289 КК, суд не врахував усіх даних про особу засудженого, які є аналогічними тим, що зазначені при викладенні доводів касаційної скарги захисника.
У запереченні на ці касаційні скарги прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, вважає їх необґрунтованими і просить залишити без задоволення, а оскаржені судові рішення без змін.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечувала проти задоволення касаційних скарг захисника та засудженого, вважала оскаржені судові рішення законними та обґрунтованими.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, а невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на що посилається захисник у касаційній скарзі, не може бути предметом перегляду в касаційному суді.
У поданих касаційних скаргах захисник та засуджений не заперечують того, що останній, за викладених у вироку обставин, заволодів, керував автомобілем потерпілої та розбив його, однак захисник стверджує, що ОСОБА_7 користувався автомобілем ОСОБА_8 за її згоди, у зв`язку з чим у діях засудженого відсутні об`єктивна та суб`єктивна сторони складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК.
Однак протилежні висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК, ухвалено відповідно до вимог ст. 370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно з положеннями ст. 94 КПК.
Такі висновки місцевий суд обґрунтував, зокрема: показаннями потерпілої ОСОБА_8 про те, як 21 березня 2014 року близько 15:00 біля готелю «Наш куточок» вона спілкувалася з компанією чоловіків, серед яких був ОСОБА_7 , котрий цікавився технічними характеристиками її автомобіля і попросив дати посидіти в салоні, однак без дозволу завів автомобіль і поїхав у невідомому напрямку, після чого вона разом з адміністратором готелю телефонувала засудженому, який не брав слухавки, і викликала міліцію; показаннями свідка ОСОБА_10 , керуючої готелю, про те, як схвильована потерпіла забігла і повідомила про викрадення автомобіля; оглянутим судом відеозаписом, на якому зафіксоване зазначені в показаннях потерпілої події та момент, коли ОСОБА_7 розпочинає рух автомобілем і швидко залишає територію готельного комплексу, а також розмову потерпілої з адміністратором, в якій ОСОБА_8 повідомляє про викрадення автомобіля.
Визнавши ці докази достовірними, допустимими, а в їх сукупності достатніми, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК.
При цьому суд не поклав в основу вироку показань свідка ОСОБА_9 , оскільки той не був присутній і не бачив, як ОСОБА_7 сідав за кермо автомобіля й розпочинав рух безпосередньо перед заволодінням цим транспортним засобом, тому що свідок залишив потерпілу та засудженого самих за 30-40 хвилин до подій злочину.
Необґрунтованими є доводи захисника про те, що автотоварознавчу експертизу щодо визначення суми завданої ОСОБА_8 матеріальної шкоди внаслідок пошкодження автомобіля було проведено неатестованим експертом, оскільки ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» передбачено можливість проведення судово-експертної діяльності у кримінальному провадженні, окрім як державними спеціалізованими установами (до виключної компетенції яких належить здійснення судово-експертної діяльності, пов`язаної з проведенням криміналістичних, судово-медичних а судово-психіатричних експертиз), також іншими фахівцями (експертами) з відповідних галузей знань.
Як встановив апеляційний суд, вищезазначений висновок склав ОСОБА_11 , котрий є акредитованим фахівцем (експертом), і має кваліфікаційне свідоцтво оцінювача та сертифікат суб`єкта оціночної діяльності, видані Фондом державного майна України, і станом на час проведення експертизи мав право проводити практичну оціночну діяльність за напрямами оцінки машин та обладнання, оцінки колісних транспортних засобів (т. 1 а.к.п. 153); він був попереджений про кримінальну відповідальність згідно зі статтями 384, 385 КК.
Отже, підстав для визнання висновку судової автотоварознавчої експертизи від 17 травня 2014 року № 188 недопустимим доказом немає.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження підтвердилися доводи захисника про відсутність у журналі судового засідання Апеляційного суду Донецької області від 27 квітня 2017 року інформації щодо початку вказаного судового засідання та про відсутність реплік учасників (відсутні процесуальні дії в період з 11:38 до 12:25), замість чого в журналі містяться відомості про інше судове засідання.
Згідно з поясненнями секретаря судового засідання ОСОБА_12 така помилка сталась у результаті технічного збою при роздрукуванні журналу судового засідання (т. 2 а.к.п. 223).
Разом із тим, у матеріалах кримінального провадження наявний повний аудіозапис зазначеного судового засідання, який дає змогу відтворити всі процесуальні дії судового засідання апеляційного суду 27 квітня 2017 року, а отже, вказані недоліки журналу судового засідання не є істотними, які можна було б визнати безумовною підставою для скасування рішення апеляційного суду.
Відповідно до ч. 4 ст. 36 КПК у судовому провадженні з перегляду судових рішень в апеляційному порядку можуть брати участь прокурори органу прокуратури вищого рівня.
В апеляційному перегляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 брали участь прокурори прокуратури Донецької області ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , особи яких відповідно до вимог ч. 2 ст. 342, ч. 1 ст. 405 КПК апеляційний суд установив та перевірив на підставі їх службових посвідчень.
Таким чином, необґрунтованими є доводи захисника щодо відсутності у прокурорів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 повноважень брати участь в апеляційному розгляді, а сторона захисту не була позбавлена можливості заявляти відводи кожній з них, однак таким правом не скористалася.
Необґрунтованими є також доводи захисника та засудженого про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі винного внаслідок суворості.
За змістом ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Місцевий суд призначив ОСОБА_7 покарання з дотриманням загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК, оскільки врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, котрий має судимість, за місцем проживання характеризується позитивно. Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав часткове відшкодування ним потерпілій завданої шкоди та перебування у нього на утриманні неповнолітньої доньки. Обставиною, що обтяжує призначене обвинуваченому покарання, суд визнав рецидив злочинів.
Урахувавши зазначені обставини в їх сукупності, в тому числі й ті, на які посилаються захисник та засуджений у касаційних скаргах, місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі згідно із санкцією ч. 1 ст. 289 КК та на підставі ст. 71 КК шляхом часткового складання приєднав до цього покарання невідбуту частину покарання за попереднім вироком суду, визначивши ОСОБА_7 за сукупністю вироків остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
З вищезазначеними висновками погодився апеляційний суд, навівши в ухвалі докладні мотиви свого рішення, з якими погоджується і колегія суддів касаційного суду.
При цьому, оскільки за попереднім вироком ОСОБА_7 був звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, до закінчення іспитового строку не виконав покладених на нього судом обов`язків, у суду першої інстанції не було підстав для застосування вказаної норми кримінального закону з огляду на усталену судову практику, а також на роз`яснення, викладені в п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК.
Отже, призначене ОСОБА_7 покарання відповідає принципу індивідуалізації, є достатнім та необхідним для виправлення винуватого й попередження вчинення нових злочинів. Порушень статей 50, 65 КК судами не допущено, а захисник не навів переконливих доводів про те, що призначене ОСОБА_7 покарання є явно несправедливим внаслідок суворості.
Щодо доводів засудженого про незастосування до нього судами положень ч. 4 ст. 289 КК колегія суддів зазначає таке.
Вказаною нормою кримінального закону передбачено можливість звільнення від кримінальної відповідальності судом особи, яка вперше вчинила дії, передбачені ст. 289 КК (за винятком випадків незаконного заволодіння транспортним засобом із застосуванням насильства до потерпілого чи погрозою застосування такого насильства), але добровільно заявила про це правоохоронним органам, повернула транспортний засіб власнику і повністю відшкодувала завдані збитки.
Проте підстав для застосування вказаної норми до ОСОБА_7 у судів не було, оскільки засуджений, згідно з його ж показаннями в судовому засіданні суду першої інстанції, повернувшись після викрадення автомобіля і побачивши на території готельного комплексу працівників міліції, почав тікати, однак був затриманий. Наведений факт разом із невизнанням засудженим своєї вини у вчиненні злочину свідчить про відсутність такої ознаки, як добровільність заявлення про злочин правоохоронним органам, а отже, й про відсутність підстав для застосування ч. 4 ст. 289 КК.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, вичерпний перелік яких міститься в ч. 2 ст. 412 КПК та які були би безумовною підставою для скасування судових рішень, суди першої та апеляційної інстанцій при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 не допустили.
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подані касаційні скарги слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 26 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 27 квітня 2017 рокущодо ОСОБА_7 залишити без змін, а касаційні скарги останнього та захисника ОСОБА_6 без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3