Постанова

Іменем України
9 жовтня 2018 року

м. Київ
справа № 264/702/16-к

провадження № 51-656км17

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Донецької області від 20 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003554, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що відповідно до ст. 89 Кримінального кодексу України (далі КК) судимості не має,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.

ОСОБА_7 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз 4 серпня 2016 року вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК на підставі ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК до трьох років позбавлення волі та штрафу в розмірі 850 гривень, який визначено виконувати самостійно,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 24 лютого 2017 року засуджено: ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді арешту строком на п`ять місяців; ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 4 серпня 2016 року, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі. Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 4 серпня 2016 року в частині виконання покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень підлягає самостійному виконанню.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 7 вересня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком Апеляційного суду Донецької області від 20 липня 2017 року (з урахуванням ухвали цього суду від 25 липня 2017 року про виправлення описки) апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 залишено без задоволення; апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області задоволено, вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 24 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 у частині призначення остаточного покарання скасовано та визначено вважати його засудженим за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 4 серпня 2016 року, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі 850 гривень, який відповідно до ч. 3 ст. 72 КК виконується самостійно.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 7 вересня 2016 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими та засуджено за те, що вони 4 грудня 2015 року приблизно о 17-ій годині 00 хвилин, діючи умисно за попередньою змовою групою осіб та знаходячись навпроти будинку № 16а по вул. Менжинського в Іллічівському районі м. Маріуполя Донецької області, шляхом вільного доступу з автомобіля марки «Камаз», державний номерний знак НОМЕР_1 , таємно викрали акумулятори «Vega» 6СТ 190h та «EnergyBox» вартістю 450 гривень кожен, заподіявши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 900 гривень, та з викраденим майном з місця злочину зникли, у подальшому розпорядившись ним на власний розсуд.

Вимоги касаційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує на порушення апеляційним судом вимог ст. ст. 407, 418, 419, 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Мотивує тим, що за наслідками розгляду кримінального провадження за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 , у яких порушувалося питання про суворість покарання, призначеного ОСОБА_6 , апеляційний суд ухвалив вирок, залишивши вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 без змін, замість прийняття процесуального рішення у формі ухвали.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу обґрунтованою, просив вирок апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 433КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
У п.1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 414 цього Кодексу.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Згідно зі ст. 370 і ч. 2 ст. 418 КПК судове рішення суду апеляційної інстанції повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Водночас підставами для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку є: необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідність застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання (ч. 1 ст. 420 КПК).

При цьому, з огляду на положення ч. 1 ст. 421 КПК щодо недопустимості погіршення правового становища обвинуваченого, суд апеляційної інстанції не уповноважений ухвалити новий вирок у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, якщо з цих підстав не подавали апеляційну скаргу прокурор, потерпілий чи його представник.

Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 418 КПК у випадку, передбаченому п. 3 ч. 1 ст. 407 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції ухвалює вирок. Будь-яке інше рішення суд апеляційної інстанції приймає у формі ухвали.

Крім того, як зазначено в ч. 2 ст. 419 КПК, при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на вирок місцевого суду заступник прокурора Донецької області подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок щодо ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у частині призначеного покарання та ухвалити щодо нього новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 відповідне покарання. При цьому вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 прокурором не оскаржувався.

Також апеляційні скарги подали обвинувачений ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_8 , які просили вирок щодо ОСОБА_6 скасувати та надати можливість укласти угоду про примирення між потерпілим та обвинуваченим в ході апеляційного розгляду, обґрунтовуючи прохання тим, що покарання, призначене обвинуваченому, є надто суворим.

Отже, в апеляційних скаргах прокурор та потерпілий не заявляли прохання про погіршення правового становища обвинуваченого ОСОБА_6 , а відтак підстав, передбачених ч. 1 ст. 420 КПК, для ухвалення апеляційним судом свого вироку щодо ОСОБА_6 не було.
Однак за наслідками розгляду кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора, потерпілого та обвинуваченого ОСОБА_6 апеляційний суд постановив лише один процесуальний документ у формі вироку, в якому одночасно виклав рішення в частині призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК, та про залишення апеляційних скарг потерпілого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 без задоволення, хоча відповідно до ч. 1 ст. 418 КПК мав би прийняти рішення щодо ОСОБА_6 у формі ухвали.
У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, позаяк перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Тому відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, за результатами якого необхідно врахувати зазначене в постанові, а також у разі вирішення питання про зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строку попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК взяти до уваги висновок з цього питання, що міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, та ухвалити судове рішення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
У зв`язку з тим, що вирок апеляційного суду скасовується з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а районним судом щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою був залишений без змін до набрання вироком законної сили, беручи до уваги вимоги закону про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, з метою попередження ризику переховування ОСОБА_7 від суду, колегія суддів вважає за необхідне обраний йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити без змін до вирішення цього питання судом апеляційної інстанції у визначеному законом порядку.
На підставі наведеного та керуючись статтями 177, 178, 433, 434, 436, 441442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, Суд
у х в а л и в:
касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Донецької області від 20 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити без змін до вирішення цього питання судом апеляційної інстанції у визначеному законом порядку, але на строк не більше ніж на 60 днів, тобто до 7 грудня 2018 року, включно.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3