Апеляційний суд Рівненської області
_____________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

05 червня 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Рівненської місцевої прокуратури ОСОБА_5 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 23 березня 2018 року у кримінальному провадженні №0001354 від 25 лютого 2017 року по обвинуваченню
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, непрацюючого, раніше судимого 21 червня 2017 року Рівненським міським судом Рівненської області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 , ч.2 ст.185 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 23 березня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України в строк покарання ОСОБА_6 зараховано покарання, призначене йому вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 21 червня 2017 року та шляхом часткового складання остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.
Як встановлено вироком суду, 25 лютого 2017 року, приблизно о 11:00 год., ОСОБА_6 , знаходячись поблизу торгового кіоску № НОМЕР_1 , що на ринку «Дикого» по вул. Здолбунівська, 17-А у м. Рівне, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю спостереження за ним з боку потерпілого та інших осіб, з прилавку вказаного кіоску, таємно викрав упаковку памперсів «Нерру» вартістю 262 грн., які належать потерпілому ОСОБА_8 , однак довести злочин до кінця ОСОБА_9 не вдалось з причин, що не залежали від його волі, оскільки останній був помічений та затриманий потерпілим ОСОБА_8 неподалік торгівельного кіоску.
В поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи вирок суду першої інстанції в частині доведеності винуватості обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, незастосуванням закону, який підлягає застосуванню. Доводить, що при призначенні покарання за вчинення замаху на злочин, суд не врахував положення вимог ч.3 ст.68 КК України та ст.374 КПК України, та призначив ОСОБА_6 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки і два місяці, хоча санкція ч.2 ст.185 КК України передбачає покарання у вигляді обмеженням волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк. При цьому пояснив, що у разі засудження за замах на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, тобто, призначаючи особі покарання згідно з ч.ч.2, 3 ст.68 КК України, у вироку суд повинен наводити відповідні мотиви. Просить вирок суду змінити та визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 ( три) роки 3 (три) місяці, на підставі ст.70 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань та визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 4 (чотири) місяці.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_7 , який просить задовольнити апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечує проти зміни вироку , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора належить до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15-ч.2 ст.185 КК України за обставин, викладених у вироку, про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі і обвинуваченого, в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вимогами п.1 ч.1 ст.413 КПК України передбачено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, тягне за собою зміну судового рішення.

Згідно до ч.3 ст.68 КК України, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Встановлені у ч.3 ст.68 КК України та п. 6-1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вимоги закону стосовно обмеження максимального строку покарання за незакінчений злочин мають імперативний характер і тому суд зобов`язаний їх дотримуватися у всіх випадках призначення покарання за замах на злочин, незалежно від характеру і тяжкості вчиненого діяння, обставин конкретної справи і даних про особу винного.

Так, санкцією ч.2 ст.185 КК України передбачено найбільш суворе покарання 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання за ч.2 ст.15-ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 2 (місяців), що перевищує дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Виходячи з вищевикладеного, доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі є обґрунтованими , оскільки максимальне покарання за вказаний злочин не може перевищувати 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Водночас, прокурор в апеляційній скарзі просить визначити остаточне покарання ОСОБА_6 на підставі ст.70 КК України, при цьому зазначає, що це покарання за сукупністю вироків, що не відповідає положенням закону.

Остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 колегія суддів визначає на підставі ч.4 ст.70 КК України- за сукупністю злочинів.

За таких обставин, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.2 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.408 КПК України є підставою для зміни вироку, оскільки це не погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_6 ..

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Рівненської місцевої прокуратури ОСОБА_5 , задовольнити частково.
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 23 березня 2018 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України в частині призначеного покарання - змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.15- ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 ( три) роки 3 (три) місяці.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів визначити остаточне покарання ОСОБА_6 шляхом часткового складання покарання за новий злочин та покарання за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 21 червня 2017 року у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 4 (чотири) місяці.
В решті вирок суду - залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С У Д Д І :

________________ ________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3