Провадження 11-кп/792/381/18
Справа № 683/1932/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2018 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Апеляційного суду Хмельницької області

в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому об`єднане кримінальне провадження № 0000449 від 16 грудня 2016 року за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_8 та прокурора Старокостянтинівської місцевої прокуратури на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 20 березня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Терлівка Летичівського району Хмельницької області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:

8 грудня 2010 року Летичівським районним судом Хмельницької області за ч.ч. 2, 3 ст. 153 КК України до покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України від 12 січня 2012 року засудженого за ч.ч. 2, 3 ст. 153, ст.ст. 69, 70 КК України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого по відбуттю покарання,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 186 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання: за ч.3 ст. 185 КК України чотири роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України чотири роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено чотири роки шість місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 28 грудня 2016 року, зараховано на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 28 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 20 березня 2018 року один день.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_8 залишено попередній тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 10661 грн. майнової шкоди та 2000 грн. моральної шкоди, а всього 12661 грн.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 про відшкодування майнової та моральної шкоди залишено без розгляду.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

За вироком суду, 28 червня 2016 року близько 01 години обвинувачений ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів та з метою власної наживи, шляхом пошкодження вхідних дверей проник до кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_11 , по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належні потерпілому ОСОБА_7 товарно матеріальні цінності: джинсові шорти жіночі марки «GALLOP» вартістю 420 грн., джинсові шорти жіночі марки «New jeans» в кількості 2 шт. по ціні 460 грн. на загальну суму 920 грн., джинсові шорти жіночі марки «L.FORGIHA» в кількості 4 шт. по ціні 470 грн. на загальну суму 1880 грн., джинсові шорти жіночі марки «ISMARA» в кількості 3 шт. по ціні 450 грн. на загальну суму 1350 грн., джинсові штани жіночі марки «МOON GIRL» в кількості 2 шт. по ціні 480 грн. на загальну суму 960 грн., джинсові штани жіночі марки «VERSION» в кількості 2 шт. по ціні 600 грн. на загальну суму 1200 грн., джинсові штани жіночі марки «POSHUM» в кількості 3 шт. по ціні 650 грн. на загальну суму 1950 грн., джинсові штани жіночі марки «MISS FREE» в кількості 2 шт. по ціні 520 грн. на загальну суму 1040 грн., джинсові штани жіночі марки «NEWSKY» в кількості 2 шт. по ціні 380 грн. на загальну суму 760 грн., джинсові штани жіночі марки «NEWSKY DENIM» в кількості 3 шт. по ціні 490 грн. на загальну суму 1470 грн., джинсові штани жіночі марки «R. DISPLAY» вартістю 550 грн., джинсові штани жіночі марки «VERSION DENIM» вартістю 590 грн., джинсові штани жіночі марки «CUDI» вартістю 540 грн., джинсові штани жіночі марки «МOON GIRL 6778» вартістю 450 грн., джинсові штани жіночі марки «МOON GIRL 6561» вартістю 510 грн., джинсові штани жіночі марки «RESALSA» вартістю 580 грн., джинсові штани жіночі марки «VERSION JEANS» вартістю 580 грн., джинсові штани жіночі марки «Amar! ng » вартістю 550 грн., джинсові штани жіночі марки «RE-DRESS» вартістю 550 грн., джинсові штани жіночі марки «CASH» вартістю 450 грн., джинсові штани жіночі марки «GALOP» вартістю 420 грн., джинсові штани жіночі марки «CUDI-JENS» вартістю 500 грн., джинсові штани жіночі марки «GALLOP D-711» вартістю 380 грн., джинсові штани чоловічі марки «BAGRBO» в кількості 6 шт. по ціні 450 грн. на загальну суму 2700 грн., джинсові штани чоловічі марки «VILLPAWER» в кількості 3 шт. по ціні 520 грн. на загальну суму 1560 грн., джинсові штани чоловічі марки «LEVIS» в кількості 3 шт. по ціні 470 грн. на загальну суму 1410 грн., джинсові штани чоловічі марки «LS.LU.VANS» в кількості 3 шт. по ціні 450 грн. на загальну суму 1350 грн., джинсові штани чоловічі марки «ALBATROS» в кількості 3 шт. по ціні 460 грн. на загальну суму 1380 грн., джинсові штани чоловічі марки «ZIGNAR» в кількості 2 шт. по ціні 520 грн. на загальну суму 1040 грн., джинсові штани чоловічі марки «NICELY» в кількості 2 шт. по ціні 550 грн. на загальну суму 1100 грн., джинсові штани чоловічі марки «LIBERAL» в кількості 2 шт. по ціні 540 грн. на загальну суму 1080 грн., джинсові штани чоловічі марки «D-MISM» в кількості 2 шт. по ціні 420 грн. на загальну суму 840 грн., джинсові штани чоловічі марки «TOP WSRRIORS» вартістю 300 грн., джинсові штани чоловічі марки «IMARS» вартістю 410 грн., джинсові штани чоловічі марки «SUNDANCE» вартістю 480 грн., джинсові штани чоловічі марки «ALBATROS 5534» вартістю 450 грн., джинсові штани чоловічі марки «IMARS» вартістю 410 грн., джинсові штани чоловічі марки «FORKY» вартістю 520 грн., джинсові штани чоловічі марки «LONGLI» вартістю 470 грн., джинсові штани чоловічі марки «BIG COWERS» в кількості 2 шт. по ціні 540 грн. на загальну суму 1040 грн., джинсові штани чоловічі марки «DINAMISM» вартістю 410 грн., джинсові штани чоловічі марки «IMARS- 038» вартістю 470 грн., джинсові штани чоловічі марки «RALLY-2380» вартістю 470 грн.

Всього обвинувачений ОСОБА_8 таємно викрав майна потерпілого ОСОБА_7 на загальну суму 36490 гривень.

Крім того, 15 грудня 2016 року близько 21 години 30 хвилин обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в приміщенні бару «Шансон» по вул. Миру, 19/2 м. Старокостянтинова, що належить ОСОБА_12 , переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправність своїх дій, відкрито, повторно, в присутності сторонніх осіб, які знаходились в залі, з приміщення кладовки викрав коробку з 10 літрами вина марки «Ізабелла Вікторія» вартістю 272 грн. 25 коп. та 3 пачки чіпсів «Картофан» вартістю 4 грн. за 1 пачку на загальну суму 12 грн., які заховав під куртку та намагався залишити приміщення бару, але свій умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки при виході був помічений барменом ОСОБА_13 , яка його і затримала та в подальшому викликала працівників поліції.

Цим же вироком ОСОБА_8 виправдано за ч. 2 ст. 186 КК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він 23 грудня 2016 року біля 23 години 10 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в приміщенні бару «Романтика» по вул. Алея Хохтіф м. Старокостянтинова, помітив, що у відвідувача бару ОСОБА_10 в гаманці знаходиться значна сума грошей, вирішив ними заволодіти з метою особистого збагачення.

Реалізовуючи свій злочинний намір, біля 23 години 20 хвилин ОСОБА_8 вийшов слідом за ОСОБА_10 із приміщення бару та, наздогнавши його неподалік ломбарду «Комод», що по вул. Алея Хохтіф м. Старокостянтинова, і в той момент, коли останній дістав з кишені гаманець, щоб розрахуватись за придбання цигарок, підбіг до нього і умисно, із застосування насильства, що не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого та виразилось у вириванні гаманця із рук потерпілого, відкрито, повторно викрав вказаний гаманець, вартість якого становить 200 грн., та в якому знаходились кошти в сумі 5000 грн. після чого з місця події втік.

А всього вищевказаними умисними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 5200 грн.

Вказане діяння органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Однак обвинувачення в цій частині не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні суді першої інстанції, оскільки стороною обвинувачення відповідно до вимог ч. 1 ст. 92 КПК України належними, допустимими та достовірними доказами доведено не було, а судом не встановлено, що вказане кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_8 , було вчинено ним.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, вважає, що вирок суду в частині виправдання за ч. 2 ст. 186 КК України підлягає скасуванню, у зв`язку невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого. Просить вказаний вирок в частині виправдання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді шести років позбавлення волі. Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді шести років позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Стверджує, що в матеріалах кримінального провадження встановлено достатньо належних та допустимих доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, однак суд безпідставно виправдав його. Акцентує увагу на тому, що суд не дав належної правової оцінки послідовним показанням потерпілого ОСОБА_10 , даним протоколу впізнання по фотографіях з участю потерпілого, суперечливим показанням свідків та іншим доказам по справі. Разом з тим, вважає, що суд не врахував і те, що ОСОБА_8 вчинив три тяжких злочини, пов`язаних з проникненням у сховище та з насильницькими діями щодо особи, при цьому маючи непогашену судимість та в період розгляду відносно нього кримінального провадження в суді, що свідчить про суспільну небезпечність останнього, в результаті чого допустив невідповідність висновку суду фактичним обставинам провадження, що призвело до порушення вимог ст.ст. 413, 414 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі, вважає вирок незаконним, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам, призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, застосувавши ст. 69, 75 КК України, а також перерахувати йому термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вважає, що його вина під час досудового розслідування, з`ясування обставин справи та перевірка їх доказами не доведена, жодного належного доказу його вини у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України не встановлено, а ті докази, на яких ґрунтується вирок суду, здобуті з порушенням норм кримінального процесуального закону. На його думку, суд не взяв до уваги його правдиві показання, а лише врахував суперечливі показання потерпілих у провадженні, не дав їм правової оцінки та ухвалив вирок виключно на припущеннях, що свідчить про упередженість суду, та є підставою для скасування вироку суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_9 в підтримання його апеляційної скарги та заперечення проти апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційної скарги ОСОБА_8 , думку потерпілого ОСОБА_7 , який також підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив проти апеляційної скарги ОСОБА_8 , ознайомившись з матеріалами справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, надавши обвинуваченому останнє слово та право виступу в судових дебатах, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга прокурора підлягає відхиленню, а апеляційна скарга ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється у відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в межах поданої апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційних скаргах не оспорюється, в цій частині вирок не перевіряється.

Що стосується висновків суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у закінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, ґрунтуються на зібраних по справі та досліджених в судовому засіданні доказах.

Так, незалежно від того, що обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні грабежу заперечив, його винуватість у вищевказаному кримінальному правопорушенні доводиться даними:

-протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 15 грудня 2016 року, згідно якого бармен бару «Шансон» по вул. Миру, 19/2 м. Старокостянтинова ОСОБА_13 повідомила про те, що ввечері 15 грудня 2016 року ОСОБА_8 намагався викрасти товарно-матеріальні цінності з бару. Відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 16 грудня 2016 року за № 0000892 (а.п. 6 т. 2);

-протоколу огляду місця події (приміщення бару) від 15 грудня 2016 року, відповідно до яких в другому залі бару розміщена коробка пляшок вина «Ізабелла Вікторія» ємкістю 10 літрів та три упаковки чіпсів «Картофан», з приводу яких бармен ОСОБА_13 повідомила, що їх намагався викрасти ОСОБА_8 та технічний паспорт на автомобіль, який, зі слів бармена, останній хотів залишити їй у завдаток (а.п. 15 т. 2);

-висновку експерта № 144 від 19 грудня 2016 року, відповідно до яких у ОСОБА_13 виявлено тілесні ушкодження у вигляді крововиливів по передньо внутрішній поверхні правого плеча в середній третині, які могли виникнути від дії стиснення тупих твердих предметів, якими могли бути пальці рук сторонньої особи, або їм подібні предмети, можливо у строк та за обставин, вказаних в постанові про призначення судово медичної експертизи та потерпілою, та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень (а.п. 49 т. 2);

-пояснень свідка ОСОБА_13 яка пояснила, що працювала барменом в барі «Шансон» м. Старокостянтинова. Звечора 15 грудня 2016 року там відпочивала одна компанія, яка вживала алкоголь. Так, повертаючись в приміщення бару, в дверях підсобки вона зустріла ОСОБА_8 , який вибігав на вулицю з коробкою пляшок вина та чіпсами в руках. В цьому вона йому перешкодила, перекривши вихід. Між ними відбулась сутичка, шарпанина, внаслідок чого останній спричинив їй тілесні ушкодження руки. Під час цього, ОСОБА_8 пропонував їй домовитись та не викликати поліцію, на що вона відмовила та викликала поліцію (а.п. 27 т. 2);

-показань потерпілого ОСОБА_14 , з яких вбачається, що він здійснює підприємницьку діяльність в барі «Шансон» по АДРЕСА_2 . Вказав, що вранці 16 грудня 2016 року йому зателефонувала його бармен ОСОБА_13 і повідомила, що напередодні в нічний час в барі відпочивала компанія, яка вживала алкогольні напої. З даної компанії до неї підійшла знайома та запросила вийти з нею на вулицю поговорити. Повертаючись назад до приміщення бару, вона побачила ОСОБА_8 , в руках якого були коробка з пляшками вина та чіпси. Помітивши її, він викрадене кинув та намагався втекти, в чому вона йому перешкодила, внаслідок чого між ними відбулась шарпанина, він штовхнув її в руку, вона викликала поліцію (а.п. 20 т. 2);

-пояснень свідка ОСОБА_15 , який повідомив суд про те, що він ввечері 15 грудня 2016 року в барі «Шансон» м. Старокостянтинова разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_16 вживали алкогольні напої. Вказав, що в той час, коли ОСОБА_16 з барменом розмовляли на вулиці, бачив, як ОСОБА_8 кудись забіг та вибіг в напрямку виходу з бару на вулицю. Після цього між барменом та ОСОБА_8 відбулась суперечка та шарпанина, бармен не випускала останнього з бару, свідком чого була ОСОБА_16 . Він же одразу пішов додому (а.п. 29 т. 2);

-пояснень свідка ОСОБА_16 , яка надала аналогічні пояснення, крім того, зазначила, що під час розмови з барменом ОСОБА_13 на вулиці, остання раптово встала і швидко забігла всередину бару, де одразу накинулась з криками та бійкою на ОСОБА_8 з приводу викрадення коробки з пляшками вина. Останній лиш оборонявся, забирав її руки від себе. Вона з ОСОБА_8 намагались її заспокоїти та домовитись врегулювати конфлікт без поліції. В подальшому бармен знайшла ту коробку з пляшками вина в кладовці. Вона залишалась в барі до прибуття поліції (а.п. 31 т. 2).

Суд першої інстанції при обгрунтуванні своїх висновків правильно послався на наведені докази в сукупності, оскільки вони в деталях узгоджуються між собою, у зв`язку з чим не викликають сумнів в їх достовірності, і з достатністю вказують на винуватість обвинуваченого у закінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі на недоведеність його вини у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України та твердження про те, що вирок суду ґрунтується лише на припущеннях, на увагу суду не заслуговують, оскільки спростовуються вищенаведеними достатніми, належними та допустимими доказами його винуватості у вчиненні саме інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Твердження прокурора про те, що висновки суду щодо виправдання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження є безпідставним. Обвинувачення в цій частині не знайшло свого підтвердження як в судовому засіданні суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, оскільки стороною обвинувачення відповідно до вимог ч. 1 ст. 92 КПК України належними допустимими та достовірними доказами не доведено, а судом не встановлено, що дане кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_8 , було вчинено саме ним.

Твердження прокурора про те, що суд не надав належної оцінки даним протоколу впізнання по фотокартках за участю потерпілого ОСОБА_10 від 24.12.2016 року, проведенного в присутності двох понятих, в ході якого останній впізнав саме обвинуваченого ОСОБА_8 по одягу та рисах обличчя, апеляційний суд до уваги не приймає з наступних підстав. Так, як вбачається із пояснень потерпілого ОСОБА_10 отриманих судом першої інстанції, останній не зміг пояснити за якими саме рисами чи особливостями він впізнав ОСОБА_8 . Окрім того, встановлено, що потерпілий на момент вчинення злочину перебував в стані алкогольного сп`яніння; при повідомленні про злочин він не вказував про вчинення викрадення кимось з бару « ІНФОРМАЦІЯ_3 », а також про обставини перебування в барі та те, що відвідувач бару вийшов за ним слідом та йшов за ним; зазначив, що невідомий втік в напрямку вул. Миру м. Старокостянтинова, що знаходиться в протилежній стороні від бару. Отже, суд першої інстанції встановивши вказане, прийшов до правильного висновку про те, що пояснення потерпілого не відповідають обставинам справи та іншим зібраним у справі доказам, в тому числі показам свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_15 .
Посилання прокурора на те, що суд не надав належної оцінки суперечливим показанням свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , які показали, що того вечора ОСОБА_8 виходив з приміщення на недовгий час є безпідставним. Згідно пояснень, наданих свідком ОСОБА_15 в судовому засіданні суді першої інстанції, в нічний час 23 грудня 2016 року ОСОБА_17 з ОСОБА_16 , ОСОБА_8 та з незнайомцем на ім`я ОСОБА_18 відпочивали в барі «Романтика» м. Старокостянтинова. Перебували в барі протягом кількох годин до закриття закладу. ОСОБА_8 постійно був з компанією. Аналогічні показання в судовому засіданні надала свідок ОСОБА_16 , яка окрім того вказала, що ОСОБА_8 постійно був в її полі зору, курив біля вхідних дверей, на вулицю не виходив. Отже, оцінюючи вказані докази, суд прийшов до правильного висновку про те, що вони не підтверджують того, що ОСОБА_8 відлучався із бару «Романтика» та не покидав компанію.

Твердження прокурора про те, що незрозумілою та необгрунтованою є позиція суду щодо визнання та врахування в якості допустимого доказу протоколу негласних слідчих (розшукових) дій від 16.02.2018 року по епізоду крадіжки майна ОСОБА_7 та неврахування того ж протоколу по епізоду відкритого викрадення майна ОСОБА_10 на увагу суду не заслуговує. Так, згідно протоколу негласних слідчих (розшукових) дій від 16.02.2018 року (а.с. 90 т. 2) по епізоду крадіжки майна ОСОБА_7 . ОСОБА_8 повідомив як саме здійснював вказану крадіжку, а по епізоду відкритого викрадення майна ОСОБА_10 вказав наступне: «До нього підійшов невідомий для нього чоловік більшої тілобудови, почав чіплятися і розірвав його нову куртку. Він вдарив незнайомця декілька разів чи штовхнув, внаслідок чого невідомий впав і з кишені його куртки випав гаманець. Він підняв гаманець, взяв його для себе та зник з місця події. В подальшому при огляді гаманця, виявив у ньому 5200 грн. Куди викинув гаманець та витратив гроші не повідомив.» Однак, вказане не відповідає обставинам злочину, оскільки як у обвинуваченого так і у потерпілого не було виявлено будь-яких тілесних ушкоджень. Також, не підтвердився і факт розірвання «нової куртки» ОСОБА_19 . Окрім того, потерпілий заявив, що в нього в гаманці було приблизно до 5000 грн. (4700 грн. 4800 грн.), оскільки з зароблених 5000 грн. він до події викрадення потратив 300 грн. - 400 грн., а пред`явлена обвинуваченням шкода в розмірі 5200 грн. включала, як викрадену суму коштів, так і вартість викраденого гаманця (200 грн.). Враховуючи вищевикладене, суд правильно не врахував в якості допустимого доказу протокол негласних слідчих (розшукових) дій від 16.02.2018 року (а.с. 90 т. 2) по епізоду відкритого викрадення майна ОСОБА_10 .

Посилання прокурора на те, що суд не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_8 вчинив три злочини, які відносяться до категорії тяжких, пов`язаних з проникненням у сховище та з насильницькими діями щодо особи, що злочин, передбачений ст. 185 ч. 3 КК України він вчинив під час непогашеної судимості, а злочини, передбачені с. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України вчинив під час перебування на розгляді в суді щодо нього кримінального провадження є безпідставним. Судом при визначенні покарання було враховано і зазначено в рішенні ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини їх вчинення, особу винуватого, який є людиною молодого віку, та з незнятою і непогашеною у встановленому законом порядку судимістю через незначний проміжок часу після звільнення з місця позбавлення волі повторно вчинив злочини. Крім того, врахувавши вказані обставини, суд не знайшов підстав для застосування ст. ст. 69, 75 КК України.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Слідуючи вищенаведеним положенням Закону, місцевий суд, обгрунтовано, з урахуванням вказаних норм чинного законодавства, призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання: - за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки; - за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки та, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Призначене обвинуваченому покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, зазначеним у ст. 65 КК України та Постанові Пленуму Верховного суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, оскільки місцевий суд призначив покарання у межах, встановлених санкціями статей, інкримінованих ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, враховуючи ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, обираючи покарання ОСОБА_8 , суд правильно врахував обставини, що пом`якшують його покарання часткове визнання вини та щире каяття в частині визнаного. При цьому зазначив, що обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 є рецидив злочинів та скоєння його у стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів погоджується, що призначене обвинуваченому покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

Одночасно з тим, враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини їх вчинення, вартість викраденого майна, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, особу винуватого, який є людиною молодого віку, та з незнятою і непогашеною у встановленому законом порядку судимістю через незначний проміжок часу після звільнення з місця позбавлення волі повторно вчинив злочини, що свідчить про його явне небажання ставати на шлях виправлення і характеризує його як особу, схильну до протиправних проявів та дає підстави вважати, що перебуваючи на волі він може продовжити злочинну діяльність, підстави для застосування ст. ст. 69, 75 КК України відсутні.

Підстав для зміни вироку суду стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання та пом`якшення його колегія суддів не вбачає.

Що стосується зарахування ОСОБА_8 у строк покарання строку попереднього ув`язнення, то слід зазначити наступне.

Відповідно до правового висновку Великої палати Верховного Суду у справі № 663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Тому суд першої інстанції, в порушення вимог ч. 1 ст. 5 КК України щодо зворотної дії в часі закону про кримінальну відповідальність, неправильно вирішив зарахувати у строк відбуття покарання обвинуваченому його попереднє ув`язнення у даному кримінальному провадженні у період з 21 червня 2017 року по час ухвалення обвинувального вироку (20 березня 2018 року включно) згідно ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, оскільки цим кримінальним Законом погіршується становище обвинуваченого.

Отже, зазначені обставини свідчать про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України), що є підставою, в порядку п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України для зміни вироку суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Враховуючи наведені обставини, керуючись ст.ст. 407, 408, 409, 413, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора відхилити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 20 березня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 28 грудня 2016 року по день набрання вироком законної сили (11 вересня 2018 року) включно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуюча: підпис

Судді: підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_2