АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/931/2018 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч.1 ст. 307, ч.2 ст.307 КК України Доповідач: ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 травня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_9 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 19 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307 , ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання: за ч.1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, без конфіскації майна.
На підставі ст.70 КК України, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, без конфіскації майна.
По справі вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Не погоджуючись з вироком Святошинського районного суду м. Києва від 19 січня 2018 року, прокурор Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати зазначений вирок в частині призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, 4 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворого покарання менш суворим 4 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційна скарга вноситься у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосування закону, який підлягав застосуванню.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню, а саме не застосував додаткове покарання конфіскація майна, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Судом не достатньою мірою врахувано ступінь тяжкості злочинів і характеризуючі особу дані, а відтак безпідставно не застосувано обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 , приблизно в березні 2017 року, знаходячись за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно, з метою збуту за допомогою спеціального обладнання, виготовляв психотропну речовину - амфетамін.
З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 21.03.2017, в невстановлений розслідуванням час, домовився з особою, яка проводила оперативну закупку та обрала собі вигадані анкетні дані " ОСОБА_10 " про збут психотропної речовини - амфетамін.
Цього ж дня, приблизно о 16 годині 10 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Ірпінська, 66, всупереч законодавства України, за 2000 гривень збув « ОСОБА_10 » психотропну речовину - амфетамін, яка знаходилась у поліетиленовому пакеті з пазовим замком, який був обмотаний плівкою з полімерного матеріалу.
21.03.2017, в період часу з 16 години 20 хвилин по 16 годину 39 хвилину за адресою: м. Київ, вул. Ірпінська, 63-А у " ОСОБА_10 " було вилучено поліетиленовий пакет з пазовим замком, обмотаний плівкою з полімерного матеріалу в якому знаходилась порошкоподібна речовина світлого кольору, яку він придбав у ОСОБА_7 Маса амфетаміну в речовині становить 1,072 г.
Амфетамін, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список № 2 особливо небезпечний наркотичних засобів, обіг яких обмежено» в «Таблиці 2», є психотропною речовиною амфетамін.
Крім того ОСОБА_7 , 03.04.2017, в невстановлений розслідуванням час, домовився з особою, яка проводила оперативну закупку та обрала собі вигадані анкетні дані " ОСОБА_10 " про збут психотропної речовини - амфетамін.
Цього ж дня, приблизно о 22 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Києві, вул. Ірпінська, 70, всупереч законодавства України, за 5000 гривень, повторно збув « ОСОБА_10 » психотропну речовину - амфетамін, яка знаходилась у паперовому згортку.
03.04.2017, в період часу з 22 години 20 хвилин по 22 годину 45 хвилин, за адресою: м. Київ, вул. Ірпінська, 62-А у " ОСОБА_10 " було вилучено паперовий згорток в якому знаходилась порошкоподібна речовина світлого кольору, яку він повторно придбав у ОСОБА_7 в ході проведення оперативної закупки, яка є психотропною речовиною - амфетаміном. Маса амфетаміну в речовині становить 3,70 г.
04.04.2017, о 02 годині 02 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно зберігав з метою збуту психотропну речовину амфетамін.
Цього ж дня, в період часу з 02 годині 02 хвилин по 03 годину 10 хвилин, в приміщені квартири АДРЕСА_3 на підставі ухвали слідчого суді Святошинського районного суду міста Києва від 28.03.2017, було проведено санкціонований обшук, в ході якого було виявлено та вилучено: п`ять фрагментів тканини бежевого кольору з нашаруваннями порошкоподібної речовини; паперовий згорток з порошкоподібною речовиною; пакет з полімерного матеріалу з зіп застібкою, з порошкоподібною речовиною; ваги електроні, два дзеркала, фрагменти плівки з нашаруванням порошкоподібних речовин, а також хімічну колбу з прозорого безбарвного скла із пошкодженим тубусом в середині якого знаходиться фрагменти поліетиленового пакету з нашаруванням порошкоподібних речовин; три стакани з полімерного матеріалу з нашаруванням порошкоподібних речовин.
Також в ході санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , а саме в кв. АДРЕСА_3 , виявлено та в подальшому вилучено грошові кошти в сумі 2800 гривень, з яких дві купюри номіналом по 500 гривень та шість купюр номіналом по 50 гривень, були надані для проведення другої оперативної закупівлі психотропної речовина - амфетамін.
Загальна маса амфетаміну в нашаруваннях становить 0,0013 г. Маса амфетаміну в порошкоподібних речовинах становить 0,015 г, 0,198 г, 0,007 г, 0,058 г. Загальна маса амфетаміну у речовинах дорівнює 0,278 г.
Амфетамін, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список № 2 особливо небезпечний наркотичних засобів, обіг яких обмежено» в «Таблиці 2», є психотропною речовиною амфетамін.
Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання та збут психотропної речовини, за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання психотропної речовини, вчинене повторно.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Суд першої інстанції, роз`яснивши учасникам процесу положення ст.349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.
З такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів не погоджується, в частині кваліфікації вчинених злочинів ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 та ч. 2 ст. 307 КК України, з огляду на таке.
Як убачається зі змісту ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційної скарги якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Враховуючи, що кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України прокурором неоскаржується, проте, апеляційна інстанція, відповідно до норми ч. 2 ст. 404 КПК України вправі вийти за межі апеляційної скарги.
Тому дослідивши епізоди вчинення ОСОБА_7 злочину передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, які в свої сукупності складають повторність, та передбачають відповідальність за ч. 2 ст. 307 КК України, яка в свою чергу охоплює попередній епізод, тому колегія суддів вважає за не обхідне кваліфікувати дія ОСОБА_7 лише за ч. 2 ст. 307 КК України, виходячи з того, що вчинені злочини ОСОБА_7 утворюють повторність, та відповідають одному і тому самому складу злочину.
Разом з тим, є слушним твердження апелянта, що суд першої інстанції не застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню, а саме не застосував додаткове покарання конфіскація майна, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Так, як убачається з оскаржуваного вироку, дійсно суд при призначенні основного покарання за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, не навів мотиви, щодо не застосував обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна, та підстав не застосування додаткового покарання, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Таким чином, враховуючи ступінь тяжкості вчиненихзлочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не працює, має постійне місце проживання, характеризуються позитивно, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття в скоєному та активне сприяння розкриттю злочину, обставин, що обтяжують покарання, не встановлено і вважає за необхідне обрати йому міру покарання у виді позбавлення волі.
Також з врахуванням фактичних обставин по справі, особи обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше не судимий, щиро розкаявся у скоєних злочинах, активно сприяв їх розкриттю, стан його здоров`я, а також, що у нього на утриманні перебувають дві особи похилого віку, колегія суддів приходить до переконання про призначення основного покарання зач. 2 ст. 307 КК України нижче від найнижчої межі встановленої в санкції частини другої даної статті, згідно ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією всього майна крім житла.
При цьому колегія суддів, не знайшла підстав, по апеляційній скарзі прокурора, для призначення більшого основного покарання, ніж призначив суд першої інстанції, доводи апеляційної скарги в цій частині, не спростовують висновків суду першої інстанції в частині призначеного основного покарання.
Під час перегляду апеляційним судом вироку суду першої інстанції істотних порушень КПК України у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , що унеможливлювали б прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, колегією суддів не встановлено.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно ч. 1 п. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасуванню, в частинні виключення кваліфікацій дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307, та призначенням нового покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України та призначенням додаткового покарання.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_6 , - задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 січня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307 , ч. 2 ст. 307 КК України,- скасувати.

Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальногоправопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, з конфіскацією усього майна, крім житла.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту її проголошення.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даного вироку.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4