УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №285/1205/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали судового провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 09 листопада 2017 року в частині щодо ОСОБА_7 , яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоград-Волинський, Житомирської області, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, раніше судимого:
1) 03.02.2017 року Новоград-Волинським міськрайонним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі;
2) 09.08.2017 року Новоград-Волинським міськрайонним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3-х років 1 місяця позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 3-х років 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням за даним вироком менш суворого покарання за вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 09.08.2017 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у вигляді 3-х років 2 місяців позбавлення волі.
В строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 зарахувано частково відбуте покарання за вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 09.08.2017 року.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоград-Волинський, Житомирської області, мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, раніше судимого:
1) 04.12.2014 року Новоград-Волинським місьрайонним судом Житомирської області за ч. 1 ст. 289 КК України до 3-х років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;
2) 03.02.2017 року Новоград-Волинським міськрайонним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України до 3-х років 1 місяця позбавлення волі;
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 3-х років 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням за даним вироком менш суворого покарання за вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 03.02.2017 року остаточно призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів у вигляді 3-х років 2 місяців позбавлення волі.
В строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 зарахувати частково відбуте покарання за вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 03.02.2017 року.
Початок строку відбування покарання засудженим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обчислено з 03.02.2017 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано засудженим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в строк відбування покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення (переведення засуджених до СІЗО Житомирської УВП № 8 в порядку ст. 537 КПК України), починаючи з 09.06.2017 року по 20.06.2017 року, з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, а з 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Речові докази:- сани, що зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області вирішено знищити; - чавунну батарею, яка знаходиться на зберіганні у потерпілого ОСОБА_9 вирішено залишити ОСОБА_9 .
Згідно вироку суду, 28.01.2017 року, близько 21 год. 00 хв. ОСОБА_10 разом зі своїм братом ОСОБА_8 , за попередньою змовою між собою, вирішили умисно таємно викрасти майно з подвір`я за адресою АДРЕСА_2 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, за попередньою змовою між собою ОСОБА_10 та ОСОБА_8 переконавшись, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими, підійшли до подвір`я за адресою АДРЕСА_2 , перелізли через металеву сітку якою огороджене подвір`я будинку та побачивши біля гаража чавунну батарею, вирішили її таємно викрасти. З цією метою, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 погрузили чавунну батарею вагою 75 кг. на сани, які привезли із собою та через подвір`я сусіднього будинку АДРЕСА_3 , де ніхто не проживає, вивезли викрадене майно та розпорядились ним на власний розсуд, чим заподіли потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 300 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить застосувати до нього ч.5 ст.72 КК України та перерахувати йому термін перебування під вартою з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення відповідає 2 дням строку відбування покарання, а також застосувати до нього Акт амністії. Посилається на те, що перерахунок перебування під вартою не застосували в обрахунку 1 день під вартою за 2 дні відбуття покарання до вступу вироку в законну силу. Судом першої інстанції не було враховано те, що він раніше не судимий, винесено покарання терміном не більше 5 років та не застосовано Акт амністії.
Вирок суду першої інстанції в частин, що стосується обвинуваченого ОСОБА_8 , не оскаржується. Обвинувачений ОСОБА_8 звернувся до апеляційного суду з заявою про те, що він згоден з вироком щодо нього та просить не залучати його до апеляційного розгляду за апеляційною скаргою ОСОБА_7 .
Заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , пояснення та письмові заперечення прокурора на апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарги обвинуваченого не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Новоград-Волинським міськрайонного суду Житомирської області 03.02.2017 року, який набрав законної сили 07.03.2017 року (а.с.63-64). На підставі ухвали Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 09.06.2017 року (а.с.24) обвинуваченого ОСОБА_7 було переведено з ДУ «Житомирська виправна колонія №4», де він відбував покарання, до слідчого ізолятора ДУ «Житомирська установа виконання покарань №8» для участі у судовому розгляді кримінального провадження Новоград-Волинським міськрайонним судом Житомирської області. Тобто, з 09.06.2017 року розпочався період попереднього останнього ув`язнення в умовах СІЗО.
Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Зворотня дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, які виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього часу. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.
При цьому частину п5 ст. 72 КК України не можна вважати «законом про кримінальну відповідальність» в значенні ст. 5 КК України.
Частина друга ст. 5 КК України визначає три типи закону про кримінальну відповідальність , які не мають зворотньої дії в часі:
-закон, що встановлює злочинність діяння;
-закон, що посилює кримінальну відповідальність;
-закон, що іншим чином погіршує становище особи.
Строк попереднього ув`язнення, який зараховується до строку відбування
покарання, залежить не від властивостей діяння, вчиненого засудженим, а від інших чинників. Цей строк не є безпосереднім правовим наслідком вчиненого діяння (на відміну від строку призначеного покарання), а залежить від інших факторів необхідності попередження ризиків, що виправдовують затримання або тримання під вартою, строку досудового розслідування та судового розгляду тощо. Таким чином закон про зміну порядку зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, не можна беззастережно вважати «законом про кримінальну відповідальність», оскільки це невиправдано розширює це поняття.
Таким чином, враховуючи наведені обставини, а також те, що попереднє ув`язнення, яке має триваючий у часі характер, застосувалось до обвинуваченого ОСОБА_7 як до 20 червня 2017 року включно (тобто, під час дії ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII, який визначав правила зарахування попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України №2046-VIII, яким ч.2 ст.72 КК України викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), місцевим судом з урахуванням положень ч.2 ст.5 КК України було прийнято рішення про зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 періоду попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, а саме з 09.06.2017 року по 20.06.2017 року, за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII (з урахуванням принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи») а період попереднього ув`язнення, який тривав з 21 червня 2017 року, - за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України (відповідно до принципу прямої дії закону №2046-VIII. З огляду на наведене, місцевий суду правильно застосував ч.5 ст.72 КК України і підстави до задоволення апеляційної скарги обвинуваченого відсутні.
Не знайшли свого підтвердження і доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо застосування до нього Акту амністії. Так, згідно ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року № 1810-VIII підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, осіб, визнаних винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України. Разом з тим, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, який відноситься згідно ст.12 КК України до категорії тяжких злочинів. У відповідності до ст.24 КК України вказаний злочин вчинено з прямим умислом. Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 не є суб`єктом, до якого може бути застосовано Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року № 1810-VIII, виходячи з того, що він не відноситься до кола осіб, визначених п.п. а)-є) ст.1 вказаного Закону, і які мають додаткові підстави до звільнення від відбування покарання.
Враховуючи вищевикладене, судом першої інстанції прийнято законе, обґрунтоване та вмотивоване рішення і підстав до задоволення апеляційної скарги ОСОБА_7 не вбачається.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 09 листопада 2017 року щодо нього без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно, може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який утримуються під вартою в тому ж порядку і в той же строк з дня отримання копії ухвали.
Судді: