Номер провадження: 11-кп/785/130/18
Номер справи місцевого суду: 492/1091/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , на вирок Арцизького районного суду Одеської області від 05.10.2017 року в кримінальному провадженні №0000328 від 19.06.2017 року, -

встановив:

оскаржуваним вироком:
ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Мирнопілля, Арцизького району, Одеської області, українця, громадянина України, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України судимостей не має;
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років. Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою. Строк тримання під вартою ОСОБА_7 обчислюється з 19 червня 2017 року. Задоволено позов прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі Комунальної установи «Арцизька центральна районна лікарня» Арцизької районної ради Одеської області 4 438,09 грн. матеріальних збитків, витрачених на лікування потерпілого ОСОБА_10 . Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком районного суду обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

18 червня 2017 року, приблизно в денний час доби, більш точний час встановити не представилося можливим, ОСОБА_7 , який є сусідом ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з якою ОСОБА_10 перебуває у фактичних шлюбних відносинах, за місцем мешкання останніх за адресою: АДРЕСА_1 , розпивали спиртні напої. Після цього, приблизно о 23 годині, ОСОБА_7 вживши з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 близько чотирьох літрів вина, направився до свого місця мешкання. Далі, ОСОБА_7 , приблизно о 23 годині 45 хвилин, більш точний час встановити не представилося можливим, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи раптовий умисел направлений на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , взяв зі свого будинку кухонний ніж, з яким направився до місця мешкання ОСОБА_10 . Знаходячись біля будинку потерпілого ОСОБА_7 покликав на вулицю ОСОБА_10 та дочекавшись коли потерпілий вийде з двору, переслідуючи прямий умисел та усвідомлюючи і бажаючи заподіяти тяжку шкоду здоров`ю потерпілого, тримаючи у правій руці вищевказаний кухонний ніж за ручку лезом вперед, наніс один удар вказаним ножем у бокову область черевної порожнини ОСОБА_10 , завдавши останньому тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого ножового поранення черевної порожнини з множинними пошкодженнями тонкого кишечнику, які згідно висновку судово-медичного експерта № 115 від 09.08.2017 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень. ОСОБА_10 з метою самозахисту почав відходити до двору свого домоволодіння, а ОСОБА_7 продовжуючи свої злочинні дії намагався нанести ще один удар по тулубу потерпілого, про те ОСОБА_10 схопився обома руками за праву руку ОСОБА_7 , в якій знаходився ніж, після чого останній звільнивши свою праву руку наніс вказаним ножем потерпілому тілесні ушкодження у вигляді: різаних ран лівого плеча, лівого передпліччя та грудної стінки зліва. Після цього ОСОБА_10 , скориставшись можливістю, зайшов до двору свого будинку, а ОСОБА_7 направився до сусіднього будинку, в якому проживає.

Не погоджуючись з вироком районного суду захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій зазначає, що призначене покарання вважає занадто суворим, оскільки суд першої інстанції в повній мірі не врахував особу обвинуваченого, його стосунки з потерпілим, які були дружніми, а також те, що потерпілий разом із своєю дружиною спровокували обвинуваченого на скоєння злочину, та просив пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням відносно нього ст. 75 КК України. Крім того, в поданій апеляційній скарзі захисник вказує на порушення судом першої інстанції процедури судового розгляду, оскільки судові дебати проведені без участі потерпілого та його не було надано можливості висловити свою думку. При цьому, захисник не оспорював фактичні обставини справи.

Судовий розгляд в суді першої інстанції проведено за відсутністю захисника, який в про час і місце розгляду справи неодноразово повідомлявся належним чином, але в судове засідання не з`явився, але з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України, судовий розгляд проведено за відсутністю захисника, що не порушує право обвинуваченого на захист. Обвинувачений не заявляв клопотання щодо участі в апеляційному розгляді.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному відповідно до ч.3 ст.349 КПК України. Ці обставини апелянтом не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок районного суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання, з підстав його суворості, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував обставини, які у відповідності до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також обставину, яка, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжує відповідальність обвинуваченого ОСОБА_7 вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Крім того суд першої врахував поведінку винного до, під час і після злочину про те, що причиною злочинної поведінки ОСОБА_7 стали його особисті міркування щодо протиправності дій потерпілого з відібрання у нього мобільного телефону, а причинами припинення злочинних дій ОСОБА_7 стало те, що потерпілий сховався від нападаючого, який не мав наміру припиняти свої протиправні дії і, після припинення протиправних дій, зрозумівши, що завдав ушкоджень потерпілому, не надав та не викликав будь якої допомоги потерпілому. З огляду на це, необґрунтованими виглядають доводи апеляційної скарги, що суд першої інстанції не врахував відносини обвинуваченого та потерпілого, а також поведінку останнього до скоєння злочину, та прийшов правильного висновку про неможливість застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України.

Суд першої інстанції також вірно дав оцінку висновку органу пробації щодо можливості перевиховання та виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, та не взяв його до уваги через суперечність відомостей, що містяться у ньому та характеристик особи винного, у зв`язку з чим доводи апеляцій захисника про те, що районний суд не вірно не врахував висновок органу пробації, є безпідставними.

З урахуванням вищенаведеного, а також приймаючи до уваги позицію потерпілого, особу обвинуваченого, який раніш неодноразово судимий, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за вчинений злочин, у виді позбавлення волі та в межах мінімального строку, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 121 КК України строком на п`ять років.

Таким чином, правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, прийшов до вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства, таке покарання відповідає тяжкості правопорушення і не буде становити особистий надмірний тягар для винного, а також забезпечить захист важливих гарантій здійснення права людини на життя і здоров`я.

З огляду на зазначене, доводи апелянта, на які він посилаються в своїй апеляційній скарзі, судом першої інстанції були враховані в повній мірі. При цьому, районний суд врахував всі обставини справи, у тому числі пом`якшуючі покарання обставини, на яку посилається у своїй скарзі захисник, а тому підстав для застосування положень ст.69 КК України апеляційний суд не вбачає.

Таким чином, незважаючи на доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , призначене обвинуваченому покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості та служити підставою для зміни або скасування вироку, оскільки, з урахуванням обставин наведених у вироку, воно відповідає ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст. 50 КК України.

Щодо доводів апеляції про порушення районним судом процедури судового розгляду про ненадання можливості потерпілому висловити свою думку в судових дебатах, то апеляційний суд вважає їх безпідставними, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження. Як убачається з матеріалів кримінального провадження потерпілий неодноразово повідомлявся про час і місце розгляду справи, але у судове засідання не з`являвся, тому суд, як видно з журналу судового засідання (а.с. 122 123), з урахуванням того, що потерпілий був допитаний судом та висловив думку щодо покарання, яке має понести обвинувачений за скоєне, а також з урахуванням думки учасників судового розгляду, прийшов висновку про можливість слухати справу без участі потерпілого. У зв`язку з цим колегія суддів вважає, що процедура судового розгляду районним судом порушена не була, зокрема не порушено право потерпілого виступити у судових дебатах, оскільки суд першої інстанції використав всі можливості надати потерпілому можливість використати таке своє право.

За таких обставин, оскільки апеляційна скарга захисника не містить у собі достатніх підстав для зміни вироку суду та пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання, та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, і які б пом`якшували або суттєво могли знизити призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, про що просить апелянт, апеляційний суд вважає необхідним вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Разом із тим, апеляційним судом встановлені обставини, які у відповідності до вимог ч.2 ст.404 КПК України, потребують вирішення апеляційним судом за результатами розгляду справи.

Відповідно до ст. 8 Основного Закону в Україні визнається і діє принцип верховенства права, тому суди при розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно-правового акта з точки зору його відповідності Конституції в усіх необхідних випадках застосовувати її як акт прямої дії.

Конституційний Суд України в своєму рішенні №17-рп/2010 від 29 червня 2010 року зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями (абз. 3 п.п. 3.1 п. 3).

Згідно з ч. 1 ст. 3 КПК законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

У силу ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Згідно з 5 статті 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Відповідно до Закону України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст.72 КК викладено у такий редакції: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, яким погіршуватиметься становище цієї особи.

Аналогічний правовий висновок міститься в постанові Верховного Суду від 13 березня 2018 року справа № 440/853/17; провадження № 51-722км 17

Отже, виходячи з наведених положень закону, враховуючи положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», суд апеляційної інстанції вважає необхідним зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою, як запобіжного заходу, обраного під час досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення, за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Арцизького районного суду Одеської області від 05.10.2017 року в кримінальному провадженні №0000328 від 19.06.2017 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України залишити без змін.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою, як запобіжного заходу, в період з 19 червня 2017 року по 24 травня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4