АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/100/18 Справа № 175/5023/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2017 року щодо

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Підгородне, Дніпропетровського району, Дніпропетровської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ст. 89 КК України не судимого,

визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Підгородне, Дніпропетровського району, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, який має неповнолітню дитину ОСОБА_12 , 2015 р.н., мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

1) 04.04.1991 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 140 КК України до 2 років позбавлення волі;

2) 12.03.1997 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ст. 17, ст. 861, ст. 44, ст. 17, ч. 2 ст. 140, ч. 1 ст. 89, ст. 42 КК України до 6 років позбавлення волі, додаткові заходи: конфіскація майна;

3) 01.02.2008 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 4 ст. 187 КК України до 9 років позбавлення волі, додаткові заходи: конфіскація майна;

останній раз 27.01.2015 р. Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ст. 198 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі

визнаного винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,

по кримінальному провадженню № 0002579, -

встановила:

Вказаним вироком ОСОБА_11 та ОСОБА_7 визнано винними за вчинення злочинів при наступних обставинах.

ОСОБА_11 , 17.10.2016 року близько о 14.20 годині перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою групою осіб, прибув з раніше знайомим йому ОСОБА_7 до приміщення гіпермаркету ТОВ «Епіцентр К», розташованого за адресою: вул. Бабенка, 25 с.м.т. Слобожанське, Дніпровського району, Дніпропетровської області, перебуваючи в секції спорттовари вказаного гіпермаркету, таємно викрали чуже майно, яке належить ТОВ «Епіцентр К», на загальну суму у розмірі 2600 грн., після чого, з місця вчинення злочину з викраденим майном зникли, розпорядившись ним на власний розсуд.

В той же день близько о 16.20 години, Барабан прибув з ОСОБА_7 до приміщення гіпермаркету ТОВ «Епіцентр К», розташованому за вказаною вище адресою, де перебуваючи в секції спорттовари вказаного гіпермаркету, таємно викрали чуже майно, яке належать ТОВ «Епіцентр К», на загальну суму у розмірі 11610 гривень 66 копійок, після з місця вчинення злочину з викраденим майном зникли, розпорядившись ним на власний розсуд.

Крім того, 29.03.2017 року, Кріпкий приблизно о 02 годині 30 хвилин, прибув до гіпермаркету «Епіцентр» розташованого за вказаною вище адресою, де за допомогою невстановленого предмета зламав двері пожежного виходу та проник до приміщення гіпермаркету ТОВ «Епіцентр К», та викрав чуже майно, яке належить ТОВ «Епіцентр К» на загальну суму 7018,17 грн., після чого з викраденим майном зник, та розпорядився ним на власний розсуд.

29.03.2017 року, приблизно о 04:00 годині, ОСОБА_7 , прибув до гіпермаркету «Епіцентр», розташований за вказаною вище адресою, достовірно знаючи про те, що двері пожежного виходу до торгового залу гіпермаркету знаходяться у відчиненому стані, проник через них до приміщення гіпермаркету ТОВ «Епіцентр К», де викрав спортивну сумку «Seaberg» вартістю 707,50 грн.

Розбивши скло магазину «Салон цифрової техніки CONNECT» розташованого на першому поверсі гіпермаркету, проник до приміщення магазину, відключив від зарядних пристроїв майно магазину та склав його до спортивної сумки «Seaberg». Проте виконати всі необхідні дії для доведення свого злочинного умислу до кінця ОСОБА_7 не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений співробітниками охорони гіпермаркету «Епіцентр» та затриманий на місці.

Таким чином ОСОБА_7 вчинив незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна належного ТОВ «Епіцентр К» на загальну суму 36538 грн. 25 коп.

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2017 року:

ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

-за ч.3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з 29 березня 2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 11 2015 року) зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в межах кримінальної справи за його обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі а саме з 29 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно.

Стягнуто в рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь гіпермаркету ТОВ «Епіцентр К» з обвинуваченого ОСОБА_11 - 5870,04 грн., з обвинуваченого ОСОБА_7 - 5870,04 грн.

Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення не досліджувались в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить, не заперечуючи доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_11 у скоєнні ними злочинів, не оскаржуючи фактичних обставин злочинів, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у

порядку ч. З ст. 349 КПК України недоцільним, вирок скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог процесуального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Виключити з мотивувальної частини вироку відносно ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом від 17 жовтня 2016 року кваліфікуючу ознаку «повторність».

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких злочинів, проте суд під час прийняття рішення про призначення йому покарання не врахував, що останній за місцем мешкання характеризується задовільно, офіційно не працює, раніше неодноразово судимий за умисні корисливі злочини, що свідчить про відсутність у засудженого наміру твердо стати на шлях виправлення та перевиховання, а отже призначене ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі є невідповідним особі обвинуваченого, його ставленню до вчинення злочину, а також обставинам справи через свою м`якість.

Крім того, у вироку суду дії ОСОБА_11 за епізодом крадіжки від 17 жовтня 2016 року кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб», але органом досудового розслідування повторність вчинення крадіжки ОСОБА_11 не інкримінувалась, оскільки дане кримінальне правопорушення він скоїв 17 жовтня 2016 року, і на той час ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності не притягувався та не мав судимостей, однак суд першої інстанції, всупереч встановленим обставинам, в ході судового розгляду вийшов за межі висунутого ОСОБА_11 обвинувачення, та безпідставно кваліфікував його дії як такі, що вчинені «повторно».
Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить змінити вирок. Перекваліфікувати його дії по епізодах крадіжки 29 березня 2017 року як один злочин, передбачений ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки був затриманий на місці злочину та не зміг скористатися даним майном.

Дати належну оцінку кваліфікації крадіжок за епізодами 17 жовтня 2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України. Застосувати підстави ст. 69 КК України, врахувавши визнання вини та щире каяття, наявність на утриманні малолітньої дитини;. Застосувати амністію та зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення до вступу вироку в законну силу.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що органом досудового розслідування, як і судом його дії були невірно кваліфіковані по епізодах крадіжки 29 березня 2017 року, та вважає, що йому потрібно було інкримінувати як вчинення закінченого замаху на один злочин, а саме за ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.

Між тим, суд безпідставно прийняв рішення про недоцільність дослідження доказів відповідно до ст. 349 КПК України, оскільки під час судового засідання він оспорював дану кваліфікацію своїх дій і погодився на це лише в тій частині, в якій беззаперечно визнав вину, що в подальшому призвело до призначення йому більшого покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, ніж за ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, яке він вважає занадто суворим та звертає увагу, що наявні всі підстави для застосування щодо нього положень ст. 69 КК України, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, часткове відшкодування шкоди і незадовільний стан здоров`я.

Вважає, що суд лише поверхово дослідив обставини, які пом`якшують покарання, та не взяв до уваги наявність у нього малолітньої доньки, що разом із кваліфікацією злочинів, за які його засуджено як злочинів середньої тяжкості, є, на його думку, підставами для застосування щодо нього амністії, що суд залишив поза увагою.

На апеляційну скаргу прокурора обвинуваченим ОСОБА_7 були подані заперечення, в яких просить скаргу прокурора залишити без задоволення, оскільки вважає призначене йому покарання суворим.

Ухвалою Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2017 року було виправлено описку у вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2017 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , та резолютивну частину вироку доповнено наступним абзацом:«запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишити до набрання вироком законної сили».

В тринадцятому абзаці резолютивної частини вироку вказано вірного розміру матеріальної шкоди, яку слід стягнути з ОСОБА_7 на користь гіпермаркету ТОВ «Епіцентр К» у сумі 29718 грн. 96 коп.

На зазначену ухвалу від 15 вересня 2017 року обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу скасувати як незаконну та необґрунтовану.

Обвинувачений ОСОБА_11 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином. З урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за його відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили її задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити. Проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляцій, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Судовий розгляд кримінального провадження повинен проводитися лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, з дотриманням принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, з дотриманням принципу диспозитивності, а саме, в межах повноважень та компетенції суд вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створюючи необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом повинно бути чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повинно бути враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному проваджені. Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. З ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочині визнав повністю, однак не погодився з кваліфікацією його дій та вважав, що фактично він скоїв 29 березня 2017 року один епізод крадіжки, а не два, яка зазначено в обвинувальному акті.

Таку ж позицію обвинувачений ОСОБА_7 підтримав в своїй апеляційній скарзі та в судовому засіданні апеляційної інстанції.

Однак суд першої інстанції, з`ясувавши думку обвинуваченого щодо визнання ним своєї вини, не досліджуючи доказів щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого та інших обставин, які мали істотне значення для прийняття законного й обґрунтованого рішення у відповідній частині, прийшов до висновку про можливість розгляду справи в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Зазначені порушення кримінального процесуального закону призвели до істотного обмеження процесуальних прав обвинуваченого ОСОБА_7 і відповідно до ст. 412 КПК є істотними порушеннями процесуального закону, такими, які перешкоджають суду прийняти законне і обґрунтоване судове рішення.

Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_7 на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2017 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
В зв`язку з даним висновком апеляційної інстанції, ухвала Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2017 року про виправлення описки у вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2017 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , підлягає безумовному скасуванню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 на зазначену ухвалу колегією суддів апеляційної інстанції не розглядається.
При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону слід детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового процесу, доводи апеляційних скарг, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.

При вирішення питання про міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 , колегією суддів приймається до уваги тяжкість інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_7 злочинів, обставини справи, що ризики продовжити злочинну діяльність, переховуватися від органів досудового розслідування та суду або іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню є реальними і не зменшились. Тому у своїй сукупності дають підстави зробити висновок про неможливість змінити останньому міру запобіжного заходу на більш м`яку, яка не пов`язана з позбавленням волі та про необхідність продовження строку тримання його під вартою для прийняття остаточного рішення по справі.

Враховуючи, що ухвалою слідчого судді Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 31 березня 2017 року, відповідно до ч. 3 ст. 183 КПК України, у даному кримінальному провадженні вже визначений розмір застави - 48000 грн., підстави для її визначення судом апеляційної інстанції відсутні.

Керуючись ст. ст. 407, 419 КПК України, п. 3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

постановила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 , а також ухвалу цього ж суду від 15 вересня 2017 року про виправлення описки скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_7 до 15 вересня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4