Справа № 130/830/17
Провадження №11-кп/772/621/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 липня 2018 року м. Вінниця

Апеляційного суду Вінницької області
в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянув «02» липня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань № 0000123 від 20 лютого 2017 року по обвинуваченню

ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 ,
українця, громадянина України,
раніше судимого:
-22.11.2012 року Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч.3 ст. 185 КК України до
до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК
України звільненого з іспитовим строком 2 роки;
24.02.2015 року Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч.1 ст. 317, ч.2 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі на підставі ст. 75 КК
України звільненого з іспитовим строком 3 роки;
-07.12.2015 року Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн;
-09.12.2016 року Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст. 309, 71 КК України до 6 років позбавлення волі.

у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309 КК України.

За участю сторін кримінального провадження
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого : ОСОБА_6
захисника адвоката: ОСОБА_8

за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 28 лютого 2018 року, -
В с т а н о в и в:

Згідно вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 28.02.2018 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 09.12.2016 року, остаточну міру покарання ОСОБА_6 призначено у вигляді 6 років 8 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання визначено рахувати ОСОБА_6 з часу його затримання в порядку виконання вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 09.12.2016 року, а саме з 05.05.2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 2381 грн. 58 коп

Вирішена доля речових доказів.

Судом встановлено, що 20.02.2017 року о 15 годині 15 хвилин в м.Жмеринка у приміщенні роздягальні виробничого підрозділу "Вагонна дільниця" ст.Жмеринка, розташованого за адресою вул. Тунельна, 26, працівник даного підрозділу ОСОБА_6 , перебуваючи на робочому місці, умисно, повторно зберігав при собі шприц із рідиною коричневого кольору, що містить наркотичні речовини, яку мав намір вжити шляхом внутрівенної ін`єкції особисто. Частину рідини, що зберігалася у медичному шприцу, ОСОБА_6 , виприснув до кишені спортивних штанів, у які був одягнений, аби приховати від працівників поліції цей факт.

Згідно висновку експерта від 27.02.2017 року №449 надана на дослідження речовина коричневого кольору, що знаходилась на стінках медичного шприца та поверхні полімерного прозорого пакета, в який був загорнутий шприц, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою (у перерахунку на суху речовину) 0,044 г.
Згідно висновку експерта від 23.03.2017 року №484 надана на дослідження речовина, що знаходилась на спортивних штанах, вилучених у ОСОБА_6 містить особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, масою (у перерахунку на суху речовину) 0,004 г.

Не погодившись із вироком суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи юридичної кваліфікації вчиненого ОСОБА_6 злочину, ставить питання про скасування вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 28.02.2018 року, в частині визначення початку строку відбування покарання, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та просить ухвалити новий вирок. У резолютивній частині вироку зазначити початок строку відбування покарання, а саме з моменту звернення вироку до виконаня.
В решті вирок суду залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивував тим, що вирок суду щодо ОСОБА_6 є незаконним, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 09.12.2016року, ОСОБА_6 визнано винуватим за ч.2 ст. 309 КК України, ч.1 ст. 71 КК України до 6 років позбавлення волі. На виконання зазначеного вироку від 09.12.2016 року, ОСОБА_6 затримано 05.05.2017 року та направлено для відбування покарання.
Вироком Жмеринського міськрайонного суду від 28.02.2018 року ОСОБА_6 засуджено за кримінальне правопорушення, яке він вчинив 20.02.2017 року, тобто після ухвалення попереднього вироку Жмеринським міськрайонним судом 09.12.2016 року. Суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків, однак в порушення вимог п.2 ч.4 ст. 374 КПК України ухвалив рішення про початок строку відбування покарання останньому з дня його затримання на виконання попереднього вироку.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 ставиться питання про скасування вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 28.02.2018 року та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Свої вимоги захист мотивував тим, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим, висновки суду першої "інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що судове слідство було проведено неповно, упереджено та з грубим порушенням вимог кримінального процесуального законодавства

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , які внесли зміни до апеляційної скарги , а саме в частині призначення покарання та просили пом`якшити міру покарання, та застосувати ч.5 ст. 72 КК України, міркування прокурора про незаконність вироку щодо ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та апеляційну скаргу із змінами обвинуваченого, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційна скарга із змінами обвинуваченого не підлягає до задоволення.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Європейський суд з прав людини зазначає, що рівень певності, якого має досягти суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання. Таким чином буде дотримано цілковитої поваги до презумпції невинуватості та статусу обвинуваченого, що є ключовими поняттями для демократичної концепції кримінального судового розгляду.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, кваліфікуючою ознакою якого є повторність є обґрунтованими.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК України - є правильною та в апеляційній скарзі прокурора та апеляційній скарзі із змінами обвинуваченого не оспорюється.

В ході апеляційного судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 свою вину в інкримінованому злочині визнав в повному обсязі та щиро розкаявся у скоєному.

Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, в тому числі і в частині призначення покарання.
Відповідно до ст. 71 КК України та роз`яснень п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, а тому суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначити їх вид та розмір у новому вироку.
Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Таким чином, з аналізу зазначених вище норм кримінального закону та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 слідує, що, оскільки при призначенні остаточного покарання за правилами ст. 7 l КК України суд до призначеного покарання за новим вироком приєднує саме невідбуту частину покарання за попереднім вироком, початок строку відбування покарання має рахуватись або з дня ухвалення нового вироку, або ж з дня приведення такого вироку до виконання, а не з початку строку відбування покарання за попереднім вироком. При цьому відбута частина покарання за попереднім вироком в строк відбування покарання не зараховується.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КГІК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається початок строку відбування покарання.
Разом з тим, вказаних роз`яснень постанов Пленуму Верховного України та вимог КПК України Жмеринським міськрайонним судом при ухваленні вироку від 28.02.2018 щодо ОСОБА_6 не дотримано.
Так, як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, встановлено, що вироком Жмеринського міськрайонного суду від 09 грудня 2016 року, ОСОБА_6 визнано винуватим за ч.2 ст.309 КК України, ч. 1 ст. 71 КК України та призначено покарання до 6 років позбавлення волі.
На виконання зазначеного вироку від 09 грудня 2016 року, ОСОБА_6 затримано 05 травня 20 l 7 року та направлено для відбування покарання.
Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 28.02.2018 року ОСОБА_6 засуджено за кримінальне правопорушення, яке він вчинив 20.02.2017 року, тобто після ухвалення попереднього вироку Жмеринським міськрайонним судом 09.12.2016 року.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків, однак в порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України ухвалив рішення про початок строку відбування покарання останньому з дня його затримання на виконання попереднього вироку.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин кримінального провадження, апеляційни суд приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання з постановленням в цій частині нового вироку.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.
Апеляційну скаргу із змінами обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 28 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати, в частині визначення початку строку відбування покарання, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Вважати ОСОБА_6 засудженим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 09.12.2016 року та остаточну міру покарання ОСОБА_6 визначити у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі.
У резолютивній частині вироку вказати, що початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
У решті вирок щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_6 з дня отримання копії рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом: