Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

29 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0011582 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, українця, громадянина України,

що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 , проживає за адресою:

АДРЕСА_2 , судимого:

1) вироком Деснянського районного суду м. Києва від 03.06.2016 року

за ч.1 ст.289, ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

2) вироком Подільського районного суду м. Києва від 23.06.2016 року

за ч.2 ст.289, ст.290 КК України на 5 років позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.289, ч.2 ст.289 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 5 лютого 2018 року,

у с т а н о в и л а :

________________________________

Справа № 11-кп/796/996/2018
Категорія: ч.1 ст.289, ч.2 ст.289 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1 .

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 05.02.2018 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.289, ч.2 ст.289 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.1 ст.289 КК України 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.289 КК України 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком, вироком Деснянського районного суду м. Києва від 03.06.2016 року та вироком Подільського районного суду м. Києва від 23.06.2016 року ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.

На підставі ч.5 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 03.06.2016 року та вироком Подільського районного суду м. Києва від 23.06.2016 року і за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11.11.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 18.05.2017 року ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 05.07.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили до ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Цим же вироком задоволено цивільні позови потерпілих і прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 матеріальної шкоди в розмірі 55 840 гривень, на користь потерпілого ОСОБА_10 92 161 гривня, на користь потерпілого ОСОБА_11 68 873 гривні.

Судом вирішено питання щодо речових доказів.

В апеляційній скарзі зі змінами заступник прокурора міста Києва ОСОБА_12 просить вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає, що всупереч положенням ч.ч.3, 4 ст.349 КПК України, визнаючи недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд не допитав ОСОБА_7 по обставинах висунутого обвинувачення, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Також прокурор підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі до внесення змін, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість у зв`язку з незастосуванням до ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна. На переконання прокурора, суд не врахував, що ОСОБА_7 вчинював кримінальні правопорушення, керуючись корисливим мотивом, і не навів у вироку мотиви, з яких не призначив додаткове покарання.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами та доводи апеляційної скарги у первинній редакції, просив вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, а також заявив клопотання про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою на строк 60 днів з метою запобігання спробам переховуватися від суду та для забезпечення процесуальної можливості розгляду кримінального провадження; доводи захисника ОСОБА_6 , яка не вбачала підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора; доводи обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, однак просив застосувати до нього запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинив незаконні заволодіння транспортними засобами за наступних обставин.

12 грудня 2014 року близько 2 години ОСОБА_7 , знаходячись поблизу будинку № 100/2 на пр-ті Голосіївському в м. Києві, реалізовуючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, з корисливих мотивів, за допомогою заздалегідь підготовлених ножиців відчинив двері автомобіля ToyotaMark д/н НОМЕР_1 , який належав ОСОБА_13 , після чого запустив двигун транспортного засобу, прокрутивши ножицями серцевину замка запалювання, та залишив місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому майнової шкоди на суму 66 000 гривень.

Крім того, у такий же спосіб ОСОБА_7 повторно незаконно заволодів:

- 21 липня 2015 року близько 2 години поблизу будинку № 21/14 на вул. Ломоносова в м. Києві автомобілем Mazda 626 д/н НОМЕР_2 , який належав ОСОБА_9 , чим завдав потерпілій майнової шкоди на суму 55 840 гривень;
- 5 жовтня 2015 року близько 1 години 30 хвилин поблизу будинку № 152-а на пр-ті Лобановського в м. Києві автомобілем Mazda 626д/н НОМЕР_3 , який належав ОСОБА_10 , чим завдав потерпілому майнової шкоди на суму 92 161 гривня;
- 22 грудня 2015 року у невстановлений досудовим розслідуванням час поблизу будинку № 6 на вул. В. Касіяна в м. Києві автомобілем Mitsubishi Lancer 1 д/н НОМЕР_4 , який належав ОСОБА_14 , чим завдав потерпілому майнової шкоди на суму 64 457 гривень;

- 30 липня 2016 року близько 2 години 30 хвилин поблизу будинку № 48 на вул. Академіка Заболотного в м. Києві автомобілем Peugeot д/н НОМЕР_5 , який належав ОСОБА_15 , чим завдав потерпілому майнової шкоди на суму 60 000 гривень;

- 11жовтня 2016 року у невстановлений досудовим розслідуванням час поблизу будинку №35 на вул. Деміївській в м. Києвіавтомобілем Honda Accord д/н НОМЕР_6 , який належав ОСОБА_16 , чим завдав потерпілому майнової шкоди на суму 68 873 гривні.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.1 ст.289 КК України незаконне заволодіння транспортним засобом; і за ч.2 ст.289 КК України незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Як зазначено у вироку, кримінальне провадження у суді першої інстанції розглядалося із застосуванням положень ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно з ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що під час судового провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово змінював позицію захисту. Так, після оголошення обвинувачення, роз`яснення його суті та оголошення короткого викладу позовних заяв ОСОБА_7 на запитання суду відповів, що визнає себе винним, давати показання не бажає, позов потерпілої ОСОБА_17 визнає, позови потерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_11 не визнає. У зв`язку з цим після обговорення питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження судом було прийнято рішення про дослідження матеріалів, зібраних в ході досудового розслідування, щодо особи обвинуваченого, позовів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та допиту потерпілих з цих обставин.

Після дослідження доказів у встановленому судом обсязі потерпілий ОСОБА_10 зменшив розмір позовних вимог до 20 000 гривень, і обвинувачений цей позов визнав.

Коли прокурор, скориставшись своїм правом, передбаченим ст.338 КПК України, змінив ОСОБА_7 обвинувачення, обвинувачений заявив, що визнає вину частково, заперечив свою причетність до незаконного заволодіння автомобілями ОСОБА_13 , ОСОБА_15 і ОСОБА_11 , і суд ухвалив встановити наступний порядок дослідження доказів: допитати обвинуваченого, дослідити матеріали кримінального провадження, допитати потерпілих та свідків. Допит обвинуваченого в цьому судовому засіданні, яке відбулося 16.05.2017 року, на технічному носії інформації не зафіксовано.

Після дослідження доказів у визначеному судом обсязі обвинувачений знову заявив, що повністю визнає свою вину згідно з висунутим обвинуваченням та цивільні позови, суд роз`яснив йому правові наслідки застосування положень ч.3 ст.349 КПК України і змінив порядок дослідження доказів, ухваливши про допит обвинуваченого і дослідження матеріалів, які характеризують його особу. По суті висунутого обвинувачення ОСОБА_7 давати показання відмовився, заявивши, що підтримує викладене в обвинувальному акті.

За таких обставин, враховуючи процесуальну поведінку ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції формально підійшов до вирішення питання стосовно з`ясування того, чи правильно обвинувачений розуміє зміст обставин кримінального провадження, і чи немає сумнівів у добровільності його позиції.

Між тим, як зазначив суд у вироку, ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за обставин, викладених в обвинувальному акті, визнав у повному обсязі, показав, що в період з грудня 2014 року по жовтень 2016 року шість разів незаконно заволодів транспортними засобами у Голосіївському районі м. Києва, визнав цивільні позови ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 на відповідні суми і щиро розкаявся у вчиненому, тобто виклав висновки, які вочевидь не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

До того ж, визнання недоцільним дослідження доказів щодо обставин кримінального провадження не узгоджується з попередніми процесуальними діями суду, який вже дослідив докази у повному обсязі, а тому мав викласти їх у вироку та дати їм відповідну оцінку. Однак суд взяв до уваги заяву ОСОБА_7 , позиція захисту якого постійно змінювалася, і після дослідження доказів без допиту обвинуваченого застосував положення ч.3 ст.349 КПК України, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законний та обґрунтований вирок.

Згідно з ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів вважає, що невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження, про що детально вказано раніше, відповідно до вимог ст.ст.411, 412, 415 КПК України є підставами для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, як про це просить в апеляційній скарзі прокурор.

Під час нового розгляду суду належить з дотриманням вимог закону об`єктивно з`ясувати обставини кримінального провадження і ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Що стосується доводів прокурора стосовно м`якості призначеного покарання з огляду на те, що обвинуваченому не було призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна, то згідно з ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Суд, як про це зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який одружений, має на утриманні малолітню дитину, 2016 року народження, не працює, є судимим за вчинення аналогічних злочинів, а також обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, висновки про що, як встановлено судом апеляційної інстанції, є передчасними, обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, і призначив ОСОБА_18 покарання у виді позбавлення волі, дійшовши висновку, що тільки таке покарання, яке полягає в ізоляції засудженого та поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу, буде необхідним і достатнім для досягнення мети покарання.

Разом з тим, встановивши, що ОСОБА_7 вчинив низку умисних тяжких корисливих кримінальних правопорушень, що знайшло своє відображення у правовій кваліфікації за ч.2 ст.289 КК України, за які може бути призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке за відповідною санкцією є альтернативним, суд у повній мірі не врахував особу винного, систематичне вчинення ним протягом тривалого проміжку часу злочинів, і взагалі не мотивував у вироку доцільність чи недоцільність його призначення.

А тому при новому судовому розгляді, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення, за наявності таких саме даних про особу винного, а також інших обставин, які мають враховуватися при призначенні покарання, непризначення ОСОБА_7 додаткового покарання слід вважати необґрунтованим, на що вірно вказує прокурор в апеляційній скарзі.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні декількох кримінальних правопорушень, у тому числі тяжкого, тяжкість покарання, що загрожує у разі визнання його винуватим в інкримінованих кримінальних правопорушеннях, розмір майнової шкоди, який випливає з формулювання обвинувачення, а також репутацію обвинуваченого, його майновий стан з огляду на відсутність роботи, наявність судимостей, колегія суддів вважає, що інший вид запобіжного заходу не буде достатнім для запобігання передбаченим ч.1 ст.177 КПК України ризикам переховуватися від суду та вчинити інше кримінальне правопорушення. А тому клопотання прокурора, який просив залишити без змін застосований до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою і продовжити строк його дії на 60 днів, слід задовольнити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_12 задовольнити.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 5 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити без змін тримання під вартою, продовживши строк його дії на 60 /шістдесят/ днів до 27 липня 2018 року включно.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3