АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 599/506/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/144/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст. 369 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 серпня 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000045 від 1 березня 2018 року за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської місцевої прокуратури на вирок Зборівського районного суду Тернопільської області від 26 квітня 2018 року,-

в с т а н о в и л а :
Цим вироком затверджені угоди про визнання винуватості від:

-16 квітня 2018 року між прокурором Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцем та жителем АДРЕСА_1 , українцем, громадянином України, з середньою освітою, не працюючим, учасником бойових дій, одруженим, не судимим в силу ст.89 КК України у кримінальному провадженні №0000176 від 01 березня 2018 року на підставі п.2 ч.1 ст.468 КПК України.

-26 квітня 2018 року між начальником Зборівського відділу Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №0000045 від 01 березня 2018 року на підставі п.2 ч.1 ст.468 КПК України.

На підставі яких ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушення, передбачених ч.1 ст.369 КК України, ч.1 ст.309 КК України і призначено йому покарання

за ч.1 ст. 369 КК України 2 роки обмеження волі;

за ч.1 ст. 309 КК України 1 рік 6 місяців обмеження волі;

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, визначено остаточний вид покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та обрано обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді 2 років обмеження волі;

На підставі ст.75 КК України обвинуваченого ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком один рік;

На підставі ч.1 ст.76 КК України на обвинуваченого ОСОБА_9 покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 в користь держави процесуальні витрати за проведення судової експертиз на суму 858 грн.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_9 , в середині листопада 2017 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, на смітнику, що знаходиться неподалік його житлового господарства в смт. Залізці Зборівського р-ну Тернопільської обл., знайшов суху рослину, яка була візуально схожа на рослину коноплі та в нього виник злочинний намір спрямований на незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 цього ж дня, зірвав зі знайденої рослини сухі листки, помістив їх у полімерний пакет та переніс до місця свого проживання по АДРЕСА_1 , таким чином незаконно придбав наркотичний засіб. Незаконно придбані ним сухі частини рослини він поклав у паперовий згорток та почав незаконно зберігати для власного вживання, без мети збуту.

В подальшому, ОСОБА_9 1 березня 2018 року в обідню пору доби, перебуваючи поблизу зупинки транспортних засобів в с. Гаї за Рудою Зборівського району Тернопільської області був затриманий працівниками поліції та у нього було вилучено вказані вище сухі частини рослини у паперовому згортку, які є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою 8, 56 г в перерахунку на суху речовину.

Крім того, 01 березня 2018 року, у ОСОБА_9 , який перебував в м. Зборів Тернопільської області, виник злочинний умисел, направлений на надання пропозиції неправомірної вигоди начальнику Зборівського ВП Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_11 , за непритягнення його до кримінальної відповідальності за ст. 309 КК України.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , 01 березня 2018 року, близько 17:30 год., прибув в приміщенні Зборівського ВП Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській обл., що по вул. Б.Хмельницького 44, в м. Зборів Тернопільської обл., де звернувшись до оперативного чергового Зборівського відділення поліції Тернопільського ВП Головного управління Національної поліції в Тернопільській обл. повідомив, що прийшов до начальника Зборівського відділення поліції ОСОБА_11 та його було проведено в службовий кабінет начальника відділення. Перебуваючи в службовому кабінеті начальника Зборівського ВП ОСОБА_11 , ОСОБА_9 повідомив йому, що 01.03.2017 року він пив пиво на зупинці громадського транспорту в с. Гаї-за-Рудою Зборівського району Тернопільської області і був помічений працівниками поліції. Оскільки, на той момент в нього з собою був наркотичний засіб - марихуана, то побачивши працівників поліції він вирішив її викинути, що останніми було задокументовано. Далі ОСОБА_9 сказав, що розуміє, що тепер буде кримінальна справа, але би хотів уникнути кримінальної відповідальності та запропонував ОСОБА_11 допомогти йому у вирішенні даного питання за неправомірну вигоду. ОСОБА_11 пропозицію відхилив та пояснив, що після розгляду зібраних матеріалів за фактом вчинення вказаного правопорушення, буде прийнято рішення відповідно до чинного законодавства. Після цього ОСОБА_11 повідомив про даний факт безпосереднього керівника та у вигляді письмового рапорту повідомив вищестоящий правоохоронний орган. В подальшому, 07 березня 2018 року, близько 17:10 год. ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, прийшов в приміщення Зборівського ВП ТВП ГУНП в Тернопільській обл. по вул. Б.Хмельницького, 44, в м. Зборів Тернопільської області, де звернувшись до оперативного чергового Зборівського відділення поліції ТВП ГУНП в Тернопільській обл., пройшов у службовий кабінет начальника відділення та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, особисто, у усній формі, звернувся до ОСОБА_11 з пропозицією вирішити питання щодо не притягнення його до кримінальної відповідальності.

ОСОБА_11 , будучи начальником Зборівського ВП Тернопільського ВП ГУНП Тернопільській обл. був наділений організаційно-розпорядчими функціями та використовуючи свої службові повноваження міг сприяти ОСОБА_9 у не притягненні його до кримінальної відповідальності, за фактом зберігання ним наркотичного засобу 01.03.2018 року, однак відмовився отримувати будь-яку неправомірну вигоду від ОСОБА_9 .

Таким чином обвинувачений ОСОБА_9 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.309 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту та ч.1 ст.369 КК України, тобто пропозиція службовій особі надати їй неправомірну вигоду за вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, дій з використанням службового становища.

В апеляційній скарзі прокурор Тернопільської місцевої прокуратури просить вирок Зборівського районного суду від 26.04.2018 року про затвердження угоди про визнання винуватості та про засудження ОСОБА_9 , за ч.1 ст.369, ч.1 ст.309 КК України змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити йому покарання у виді штрафу

-за ч.1 ст.369 КК України в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян,

за ч.1 ст. 309 КК України в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян,

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів визначити остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Мотивує тим, що злочин, передбачений ч.1 ст.369 КК України відноситься до категорії корупційних, а тому суд не вправі застосовувати ст.75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , оскільки зазначене рішення суперечить вимогам ст. 75 КК України у зв`язку із чим вважає, що вирок суду підлягає зміні внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю доповідача, в судових дебатах:

-прокурора, який частково підтримав подану апеляційну скаргу та просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції,

-за ч.1 ст.369 КК України в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян,

-захисника ОСОБА_7 , який просить вирок суду скасувати внаслідок істотного порушення закону про кримінальну відповідальність з призначенням нового судового розгляду в іншому складі суду,

перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Законним є вирок, ухвалений компетентним судом і постановлений за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при провадженні у справі кримінального процесуального закону.

Проте, як вибачається з матеріалів кримінального провадження, при їх розгляді ці та інші вимоги кримінального процесуального закону судом дотримані не були.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення передбачені пунктами 2-7 ч.2 ст.412 КПК України.

За змістом ч.7 ст.474 КПК України при здійсненні кримінального провадження на підставі угоди суд перевіряє її на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону і відмовляє в затвердженні угоди, якщо її умови суперечать цим вимогам. У такому разі судове провадження продовжується у загальному порядку.

У даному випадку суд першої інстанції цих вимог закону не дотримався і затвердив угоду, зміст якої суперечить закону України про кримінальну відповідальність.

Так, вироком суду затверджено угоду про визнання винуватості ОСОБА_12 за ч.1 ст.369 КК України і звільнено його від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком на підставі ст.75 КК України.

Разом з тим, згідно ст. 75 КК України в редакції зі змінами, внесеними Законом України від 14.10.2014р. №1698-VII, звільнення від відбування покарання з випробуванням допускається крім випадків засудження за корупційні злочини.

Згідно примітки до ст.45 КК України злочин, передбачений ст.369 КК України вважається корупційним.

Отже, укладена в даному кримінальному провадженні угода про визнання винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 не відповідає вимогам кримінального закону, а тому вона відповідно до п.1 ч.7 ст.474 КПК України не може бути затверджена.

Суд першої інстанції на вказані обставини уваги не звернув і допустив застосування положень ст.75 КК України, яка не підлягала застосуванню в даному випадку,

За таких обставин, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому оскаржуваний вирок не можна вважати законним і обґрунтованим та відповідно до ст.ст.409, 413 КПК України його слід скасувати, частково задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ст.ст.407,409, 412,415 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської місцевої прокуратури задовольнити частково.

Вирок Зборівського районного суду від 26 квітня 2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд у Зборівський районний суду в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2