Постанова

іменем України
10 жовтня 2018 року

м. Київ
справа № 431/394/17
провадження № 51-4131км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового
засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, котрий брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 13 грудня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001391, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Старобільська Старобільського району Луганської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, 2 ст. 191 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені
судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Старобільського районного суду Луганської області від 21 вересня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 191 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати правоохоронні посади чи займатись правоохоронною діяльністю. Питання щодо речових доказів та судових витрат вирішено судом відповідно до вимог закону.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у розтраті чужого майна, яке було ввірене особі, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем за таких обставин.
28 листопада 2016 року приблизно о 13:00 ОСОБА_7 , працюючи на посаді майстра лісу обходу № 9 Старобільського лісництва ДП «Старобільське ЛМГ», будучи матеріально відповідальною службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, перебуваючи в урочищі Байдівському кварталу № 73 виділу № 13, розташованому на території Половинкинської сільської ради Старобільського району Луганської області, проводив відповідно до лісорубного квитка № 453257 серії 02 ЛКБ від 9 листопада 2016 року санітарну порубку дерев та заготівлю дров паливних хвойних порід загальним об`ємом 7-8 куб. м. Маючи умисел на розтрату державного майна, яке йому було ввірено, з корисливих мотивів, шляхом зловживання своїм службовим становищем, достовірно знаючи, що відпуск лісодеревини з території лісництва проводиться тільки на підставі заяви, погодженої з лісничим Старобільського лісництва ДП «Старобільське ЛМГ», після попередньо здійсненої оплати, наряду на відпуск лісопродукції, а також на підставі виписаних товарно-транспортних накладних та специфікацій-накладних, ОСОБА_7 домовився з ОСОБА_8 щодо використання належного останньому вантажного автомобіля марки ЗІЛ ММЗ 554 М (державний номерний знак НОМЕР_1 ) для вивозу лісопродукції. Усвідомлюючи, що він не уповноважений на прийняття у громадян коштів та реалізацію лісопродукції, ОСОБА_7 у період із 16:00 по 17:00 відвантажив на вищевказаний автомобіль під керуванням ОСОБА_8 дрова паливних хвойних порід об`ємом 4,2 куб. м. вартістю 2591,40 грн, які відвіз на АДРЕСА_2 , де їх вивантажив і реалізував ОСОБА_9 , яка діяла в інтересах ОСОБА_10 . Після чого ОСОБА_7 повернувся в урочище Байдівське до кварталу № 73 виділу № 13, де приблизно о 18:00 намагався здійснити завантаження на вищевказаний автомобіль під керуванням ОСОБА_8 такі ж дрова, проте його дії припинили працівники Старобільського відділу поліції. Діями ОСОБА_7 завдано матеріальної шкоди ДП «Старобільському ЛМГ» на загальну суму 2591,40 грн.

Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнив. Вирок районного суду скасував і закрив кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також неповноту судового розгляду, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції надав іншу оцінку показанням свідків, ніж та, яку дав суд першої інстанції, при цьому безпосередньо їх не допитував і дійшов передчасного висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення. А твердження суду про те, що ОСОБА_9 нібито внесла гроші згідно з прибутковим касовим ордером та товарно-транспортною накладною, взагалі, на думку прокурора, не відповідає фактичним обставинам справи, що свідчить про однобічність та поверховість судового розгляду.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_6 зазначає про необхідність залишення її без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити. Захисник заперечував проти задоволення касаційної скарги і просив залишити рішення апеляційного суду без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до положень ч. 2 ст. 418 КПК судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються, проголошуються, видаються, роз`яснюються або надсилаються учасникам судового провадження в порядку, передбаченому статтями 368380 цього Кодексу.
За вимогами ст. 419 КПК ухвала суду апеляційної інстанції, крім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону було порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Згідно з п. 2 ч.1 ст.284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлено факт відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
У разі встановлення апеляційним судом обставин, перерахованих у ст. 284 КПК, рішення про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження, передбачене ст. 417 КПК, має бути належним чином мотивовано, а такі висновки суду мають бути підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими в суді апеляційної інстанції. Таке рішення має містити встановлені місцевим судом обставини, аналіз доказів, які цей суд поклав в основу обвинувального вироку, та відповідну власну оцінку, переоцінка апеляційним судом таких доказів у випадку, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку, що місцевий суд помилково врахував той чи інший доказ як такий, що підтверджує винуватість особи, а також висновки щодо належності та допустимості доказів, які, на думку апеляційного суду, не є такими. Дотримання принципу безпосередності дослідження доказів апеляційним судом у такому випадку є обов`язковим.
Відповідно до ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо, показання учасників кримінального провадження отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім як у випадках, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Як установлено ст. 95 КПК, суд може обґрунтувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано у порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу.
Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх доказів, зібраних у конкретному кримінальному провадженні, шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звуко- та відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності винуватості, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів, а також у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 ст. 7 КПК). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду; недотримання її судом, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 23 та ст. 86 цього Кодексу означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім як у випадках, передбачених зазначеним Кодексом, а отже, судове рішення, відповідно до ст. 370 цього ж Кодексу, не може бути визнано законним та обґрунтованим і згідно з ч. 1 ст. 412 КПК підлягає скасуванню.
Всупереч таким вимогам кримінального процесуального закону апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 за апеляційними скаргами захисника та прокурора, безпосередньо не допитавши під час апеляційного розгляду свідків ( ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ), які були допитані в суді першої інстанції, а також з урахуванням показань свідка ОСОБА_9 , дав свою оцінку показанням зазначених свідків та дійшов висновку, протилежного за змістом висновку суду першої інстанції.
Також, у супереч вимогам закону щодо необхідності безпосередньо сприймати та оцінювати докази, апеляційний суд не викликав і не допитав свідка ОСОБА_9 , при цьому поклав її показання в основу свого рішення, зазначивши, що такі показання не тільки не спростовуються дослідженими доказами, але й узгоджуються з показаннями інших свідків.
Разом із цим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, свідка ОСОБА_9 було допитано в суді першої інстанції, однак її показань узагалі не було відображено у вироку і суд не дав жодної оцінки таким показанням.
Що стосується інших доказів, на які суд першої інстанції послався у вироку (зокрема, показання свідків та письмові докази), то апеляційний суд не дав їм жодної оцінки.
Отже, під час розгляду справи суд апеляційної інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст.438 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
А тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого суду слід урахувати наведене та ухвалити рішення з дотриманням вимог статей 370, 418, 419 КПК України.
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 13 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3