АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 467/331/18
Номер провадження : 11-кп/791/606/18 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.289 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2018 року липня місяця 17 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6
Обвинуваченого: ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
Захисника: ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000110 від 22 січня 2017 року, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_10 на вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 03 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народження, уродженця с. Мартинівське, Вознесенського району, Миколаївської області, громадянина України, фізичної особи - підприємця, не одруженого, зареєстрований та проживає за адресою : АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК не судимий, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України, -
в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком затверджено угоду про визнання винуватості укладену 03 квітня 2018 між прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за участю захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .
ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.289 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з іспитовим строком на 3 роки та покладенням відповідно до ст.76 КК України обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
Згідно ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі зарахувати термін попереднього ув`язнення з 15 червня 2017 по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 по 03 квітня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 скасовано, звільнено його з-під варти в залі суду.
Згідно вироку ОСОБА_7 у середині січня 2017 року, точного часу під час досудового розслідування не встановлено, вступив з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 (кримінальне провадження відносно якого виділене в окреме провадження та розглядається Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області) та невстановленою під час досудового розслідування особою (кримінальне провадження відносно якої виділено в окреме провадження) у злочину змову, спрямовану на незаконне заволодіння транспортними засобами, а саме тракторами, які належать на праві приватної власності ПАТ «Зелений Гай», розташованого за адресою: Миколаївська область м. Вознесенськ, вул. Ніколаєва, 1.
ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та невстановленій під час досудового розслідування особі було заздалегідь відомо, що територія механізованого загону ПАТ «Зелений ГАЙ», на якій знаходиться сільськогосподарська техніка огороджена та охороняється охоронцем, який у вечірній та нічний час може знаходиться в будівлі сторожки розташованої на вказаній території.
З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та невстановлена під час досудового розслідування особа, розробили злочинний план та розподіли ролі між собою під час вчинення злочину. Так, відповідно до їхнього спільного злочинного плану ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та невстановлена під час досудового розслідування особа повинні були проникнути на огороджену охоронювану територію механізованого загону ПАТ «Зелений ГАЙ», потім ОСОБА_11 та невстановлена особа повинні були незаконно проникнути в приміщення будівлі охорони та заволодіти ключами від воріт охоронюваної території механізованого загону вказаного товариства з метою подальшого безперешкодного незаконного заволодіння транспортними засобами - двома тракторами, з території вказаного підприємства. В цей час ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , які мають навички керування та експлуатації сільськогосподарської техніки повинні були технічно підготувати два трактори «МТЗ82» та «Беларус 82.1», які знаходяться на території механізованого загону ПАТ «Зелений ГАЙ», після чого, запустити двигуни та після того, як ОСОБА_11 та невстановлена особа відчинять ворота, вигнати їх з території вказаного підприємства, та відігнати у місце вказане ОСОБА_11 .
Діючи у відповідності до свого злочинного умислу та розробленого плану, за попередньою змовою групою осіб, 22.01.2017 близько 03:00, ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та невстановлена під час досудового розслідування особа на невстановленому автомобілі ВАЗ 2109 білого кольору, під керуванням ОСОБА_7 прибули до території механізованого загону ПАТ «Зелений Гай», розташованого за адресою: Миколаївська область м. Вознесенськ, вул. Ніколаєва, 1.
Далі, ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та невстановлена під час досудового розслідування особа, реалізуючи спільний злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння майном ПАТ «Зелений Гай» приблизно о 03.00, 22.01.2017 перелізли через огорожу механізованого загону ПАТ «Зелений Гай» та незаконно проникли на огороджену охоронювану територію вказаного товариства, розташованого за вищевказаною адресою.
Діючи у відповідності до розробленого плану, ОСОБА_11 та невстановлена в ході досудового розслідування особа, реалізуючи свій злочинний корисний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортними засобами ПАТ «Зелений Гай», діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , через незамкнені двері проникли до приміщення будівлі охорони, де у даний час перебував охоронець ОСОБА_13 .
В приміщенні охорони, ОСОБА_11 вийшовши за межі спільного злочинного умислу з ОСОБА_7 та ОСОБА_12 спрямованого на заволодіння транспортними засобами, відразу здійснив напад на охоронця ОСОБА_13 та застосовуючи насильство небезпечне для життя та здоров`я останнього, умисно наніс йому кулаком два удари в область голови, від яких ОСОБА_13 впав. Далі, ОСОБА_11 та невстановлена під час досудового розслідування особа, підбігли до ОСОБА_13 та застосовуючи насильство, завели обидві руки ОСОБА_13 за спину. ОСОБА_13 намагаючись чинити опір нападникам та звільнитись, почав підводитись на ноги, після чого, ОСОБА_11 , з метою подолання опору ОСОБА_13 та запобігти діям останнього, які могли б перешкодити їх злочинному наміру, застосовуючи насильство небезпечне для життя та здоров`я, умисно наніс ОСОБА_13 ще два удари кулаком в потиличну область голови, в результаті чого, ОСОБА_13 почав почувати себе зле та перестав чинити опір. Після цього, ОСОБА_11 та невстановлена під час досудового розслідування особа продовжуючи силою утримувати руки ОСОБА_13 за спиною, застосовуючи насильство та спричиняючи останньому біль, знайшли в приміщенні охорони телевізійний кабель, яким зв`язали обидві руки ОСОБА_13 . Далі, ОСОБА_11 та невстановлена під час досудового розслідування особа обшукали кишені куртки потерпілого, знайшли ключі від воріт, через які здійснюється в`їзд та виїзд з охоронюваної території механізованого загону ПАТ «Зелений Гай» та заволоділи ними. Після чого, ОСОБА_11 та невстановлена під час досудового розслідування особа з метою заволодіння чужим майном, шляхом застосування до ОСОБА_13 насильства небезпечного для його життя та здоров`я, обшукали будинок охорони, де знайшли та незаконно заволоділи мобільним телефоном марки «Nokia 1800», imei: НОМЕР_1 , вартістю 110 гривень, в якому знаходилась сім карта мобільного оператора Київстар № НОМЕР_2 , вартістю 45 гривень, ефірним ресивером «Trimax TR-2012 HD plus», вартістю 376 гривень, які належали ОСОБА_13 . Далі, ОСОБА_11 та невстановлена під часу досудового розслідування особа, для того щоб запобігти можливим діям ОСОБА_13 , спрямованим на перешкоджання їх злочинним діям та повідомленню про це до поліції, телевізійним кабелем зв`язали ОСОБА_13 ноги та прив`язали кабель до батареї обігрівача, після чого, залишили приміщення охорони та направились до ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , з метою завершення свого злочинного умислу спрямованого на незаконне заволодіння транспортними засобами ПАТ «Зелений Гай».
Тим часом, приблизно о 03.00, 22.01.2017 ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , реалізуючи спільний злочинний корисний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортними засобами, які належать ПАТ «Зелений Гай», за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 та невстановленою під час досудового розслідування особою, діючи у відповідності до узгодженого та розробленого плану, технічно підготували та привели у робочий стан трактор «Беларус 82.1», реєстраційний номер НОМЕР_3 , вартістю 282930 гривень, та трактор «МТЗ 82», реєстраційний номер НОМЕР_4 , вартістю 180 000 гривень, які перебували на території механізованого загону ПАТ «Зелений Гай».
Далі, ОСОБА_11 та невстановлена під час досудового розслідування особа, продовжуючи реалізовувати свій злочинний корисний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортними засобами, які належать, ПАТ «Зелений Гай», за попередньою змовою групою осіб, спільно з ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , ключами, якими заволоділи у ОСОБА_13 в будинку охорони, відчинили вхідні ворота механізованого загону ПАТ «Зелений Гай», після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , сіли за кермо транспортних засобів тракторів «Беларус 82.1», реєстраційний номер НОМЕР_3 , вартістю 282930 гривень та «МТЗ 82», реєстраційний номер НОМЕР_4 , вартістю 180 000 гривень, запустили двигуни та виїхали за територію механізованого загону вказаного товариства, тим самими незаконно заволоділи вказаними транспортними засобами та залишили місце вчинення злочину.
Після чого, ОСОБА_11 та невстановлена під час досудового розслідування особа вийшли з території механізованого загону ПАТ «Зелений Гай» та на автомобілі ВАЗ 2109 білого кольору залишили місце вчинення злочину.
В результаті протиправних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та невстановленої під час досудового розслідування особи, а саме незаконного заволодіння транспортними засобами двома тракторами «МТЗ 82» та «Беларус 82.1», які на праві приватної власності згідно свідоцтва про реєстрацію машини серія НОМЕР_5 та серія НОМЕР_6 належать ПАТ «Зелений Гай», вказаному товариству спричинено матеріальний збиток на загальну суму 462 930 гривень.
На вказаний вирок суду захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу в якій просив вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 03.04.20118 року відносно ОСОБА_7 скасувати та направити до розгляду в загальному порядку. Посилається на те, що вказаний вирок є незаконним і грубо порушує права ОСОБА_11 , який в даному кримінальному провадженні, до виділення матеріалів в окреме провадження відносно нього, крім скоєння злочину передбаченого ч.3 ст.289 КК України, також обвинувачується в скоєнні злочину передбаченого вимогами ч.3 ст.187 КК України на справедливий судовий розгляд.
Отже, як вбачається з тексту вироку відносно ОСОБА_7 , суд вже встановив фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обвинувального вироку якого на даний час не має, оскільки матеріали відносно ОСОБА_7 ухвалою Арбузинського районного суду від 03.04.2018 року (справа № 473/2474/17) виділено в окреме провадження. Таким чином, суд створює преюдицію та у супереч презумпції невинуватості встановлює його винуватість у вчиненні інкримінованих йому злочинів. Така преюдиція щодо винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.289, ч.3 ст.187 КК України, не лише входить в колізію з нормами КПК щодо вільної оцінки доказів, а й суперечить передбаченим статтею 7 КПК загальним засадам кримінального провадження, зокрема верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

В даному випадку ОСОБА_11 на досудовому і в ході судового слідства стверджував, що він не причетний до злочину який йому інкримінують.
Будучи двічі допитаним в ході судового слідства, потерпілий ОСОБА_14 , пояснив, що ним під диваном були знайдені телефон Нокія і ТВ -тюнер .Він вважає і впевнений, що ці речі потрапили туди випадково в процесі боротьби.
Більш того, потерпілий впевнено заявив , що жоден з обвинувачених , а саме ОСОБА_11 і ОСОБА_7 , які знаходилися в залі судового засідання ,не причетні до скоєння відносно нього злочину, а саме нападу та заволодіння його особистим майном телефоном і ТВ -тюнером. Нападників він заповнив, але ОСОБА_11 і ОСОБА_7 не похожі на нападників ні статурою ні голосом ні зовнішнім виглядом обличчя.
Як пояснив потерпілий ОСОБА_14 на досудовому слідстві з моменту затримання він не бачив ОСОБА_11 наживо , впізнання проводилося на комп`ютері по фотографіям. Знаючи, що злочин вчинила особа , яка раніше притягувалася до кримінальної відповідальності, вказав на фотографію на якій була зображена особа , на одежі якої були цифри. Оскільки на інших фотографіях цифрової відмітки не було, тому він вважав, що це саме ця особа яка вчинила на нього напад, так як фотографія може бути з особової справи раніше судимої особи.
Проте, коли перший раз побачив ОСОБА_11 в залі Арбузинського суду під час його допиту в якості потерпілого, то впевнено заявив, що напад на нього вчиняв не ОСОБА_11 .. Абсолютно ніяких претензій до ОСОБА_11 не має.
Викладене, взагалі ставить під сумнів саму угоду про визнання винуватості укладену між ОСОБА_7 і прокурором ОСОБА_6 ..
Як вбачається з тексту угоди, ОСОБА_7 , зобов`язується у ході судового розгляду кримінального провадження беззастережно у повному обсязі визнати свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні, за ч.3 ст.289 КК України. Крім цього, ОСОБА_7 , зобов`язується надати суду показання, що викривають злочинні дії ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та невстановленої особи, під час вчинення кримінального правопорушення та про обставини вчинення кримінального право рушення вищевказаними особами, відповідно до фактичних викладених в обвинувальному акті.
Проте, ОСОБА_7 в своїх показах на досудовому слідстві сам стверджував, що окрім, що окрім особи, матеріали якої виділені в окреме провадження- була ще одна особа в темній одежі.
На думку захисту саме ця особа приймала участь в скоєнні злочину разом з ОСОБА_7 . Виникає питання, що це за особа, яку так скривали органи досудового слідства, прокурор і сам ОСОБА_7 .
При таких обставинах вбачається зловживання своїми процесуальними обов`язками прокурора ОСОБА_6 , який шляхом виділення справ відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_12 намагається штучно, шляхом преюдиції створити відносно ОСОБА_11 доказову базу для обвинувального вироку.
Разом з тим, доказом незаконності вироку відносно ОСОБА_7 який порушує Конституційний принцип презумпції невинуватості ОСОБА_11 є ухвала Арбузинського районного суду від 05.04.2018 року, із якої вбачається що , прокурором ОСОБА_6 , 05.04.2018 року у відкритому судовому засіданні Арбузинського районного суду Миколаївської області було заявлено клопотання про відвід колегії суддів ,заявленого в рамках кримінального провадження № 0000110 від 22.01.2017 року по обвинуваченню ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених ч.3 ст.289, ч.3 ст.187 КК України. Вказаною ухвалою клопотання прокурора ОСОБА_6 про відвід колегії суддів задоволено.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який не підтримав апеляційні скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника які просили вирок суду залишити без змін чи змінити вирок, захисника адвоката ОСОБА_10 який підтримав свою апеляцію, обговоривши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Матеріали відносно ОСОБА_7 ухвалою Арбузинського районного суду від 03.04.2018 року (справа № 473/2474/17 ) виділено в окреме провадження.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення за ст. 289 ч. 3 КК України, за яким його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовано доказами, які досліджено судом у порядку ч.3 ст.474 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні просив затвердити угоду про визнання винуватості і призначити узгоджену в ній міру покарання, при цьому беззастережно визнав себе винуватим у вчиненні вказаного кримінального правопорушення за викладених в обвинувальному акті та угоді обставин.
Колегія суддів вважає, що при укладенні цієї угоди були дотримані вимоги КПК України та КК України.
Згідно з ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
При цьому, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника в частинібезпідставного посилання у тексті вироку суду на ту обставину що вказаний злочин було вичинено ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є обґрунтованою оскільки ОСОБА_11 свою провину в судовому засіданні не визнав, щодо нього кримінальне провадження розглядається в іншому провадженні і на час винесення вироку обвинувальний вирок щодо ОСОБА_11 не винесений.
Тобто, у мотивувальній частині вказаного вироку, при формулюванні обвинувачення суду необхідно було вказати що вказаний злочин обвинуваченим ОСОБА_7 було вчинено з особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження (розглядаються в іншому проваджені).
Таким чином, колегія суддів вважає що вирок суду підлягає зміні з виключенням посилання у тексті вироку на вчинення злочину « ОСОБА_11 та ОСОБА_12 », вказавши у вироку щодо вчинення злочину» особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження».
В решті вирок сторонамине оскаржувався.

Керуючись ст. 404, 407,408, 419 КПК України колегія суддів, -

постановила :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково, а вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 03 квітня 2018 року, щодо ОСОБА_7 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку при викладенні формулювання обвинувачення, посилання у тексті вироку на вчинення злочину ОСОБА_7 «з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 », вказавши у вироку про вчинення злочину «з іншою особою матеріали відносно якої виділено в окреме провадження».
У решті цей вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, але вона може бути оскаржена, протягом трьох місяців з дня її проголошення, в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 / підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2