Номер провадження: 11-кп/785/1068/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.08.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Одеської області в складі:
Головуючого: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000533 від 22.07.2015р. за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи ОСОБА_6 на вирок Ананьївського районного суду Одеської області від 08 червня 2018 року, яким
ОСОБА_7 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, освіта вища, тимчасово не працюючого, раніше не судимого, військовозобов`язаного, нагород не має

- визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано в зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_6
захисники: ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора:
Вирок Ананьївського районного суду Одеської області від 08 червня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , просить скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції:
Вироком Ананьївського районного суду Одеської області від 08 червня 2018 року ОСОБА_7 визнано не винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано в зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, віднесено на рахунок держави.

Вирішено питання щодо речових доказів по справі.
Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора:
Прокурор вважає вирок суду незаконним і необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню на підставі п.п.2-4 ст. 409 КПК України через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи; суттєвим порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд визнав всі докази сторони обвинувачення недопустимими, як зібрані особою, яка не мала повноважень на проведення досудового слідства, тобто з порушенням правила підслідності. Як вказує прокурор в апеляційній скарзі, оскільки заява про злочин зареєстрована слідчим СУ ГУМВС України в Одеській області, приведене дозволяло слідчому проводити досудове розслідування без визначення підслідності згідно вимог ст. 218 КПК України.
Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.
Захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та виправданий ОСОБА_7 вважають оскаржуваний вирок суду законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню в повному обсязі.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
З оскаржуваного вироку суду вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у скоєнні кримінального правопорушення при наступних обставинах: згідно наказу з особового складу від 01.07.2015р. № 435-го ОСОБА_7 призначено на посаду заступника начальника відділу - завідувача сектору державного земельного кадастру відділу Держгеокадастру в Ананьївському районі Одеської області та згідно наказу від 01.07.2015р. № 436-то на ОСОБА_7 покладені обов`язки начальника відділу Держгеокадастру у Ананьївському районі Одеської області. ОСОБА_7 являвся службовою особою, яка займає відповідальне становище та був призначений головою комісії з реорганізації відділу Держземагенства в Ананьївському районі Одеської області шляхом приєднання відділу Держземагенства в Ананьївському районі Одеської області до відділу Держгеокадастру в Ананьївському районі Одеської області.

Приблизно у грудні 2014 року до керівника «ТОВ «Аіст-1» ОСОБА_10 , з метою здійснення допомоги в отриманні правовстановлюючих документів на земельні ділянки, звернулись мешканці села, які мають земельні паї на території Романівської сільради Ананьївського району, які у подальшому мали намір передати вказані земельні ділянки в оренду ТОВ «Аіст-1», надавши останньому усі необхідні для цього документи.

ОСОБА_10 , з метою розробки технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), звернувся до фірми «Стелхен», надавши 27 пакетів необхідних документів, для розробки та отримання проектів технічної документації.

20.07.2015р., після отримання проектів технічної документації, виготовлених фірмою «Стелхен», ОСОБА_11 вказані пакети документів, з метою реєстрації земельних ділянок, передав до Центру надання адміністративних послуг Ананьївської районної державної адміністрації для подальшого направлення їх виконавцю - відділу Держземагенства в Ананьївському районі.

У той же день ОСОБА_10 звернувся до ОСОБА_7 , який фактично здійснював контроль за роботою підлеглих відділу Держземагенства в Ананьївському районі, як голова комісії з реорганізації, який повідомив йому, про нібито прийняті зміни у законодавстві, регулюючому земельні відносини, згідно яких потрібно буде переробляти технічні проекти, що потребує додаткових грошових затрат.

ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи з корисливих мотивів в особистих інтересах, всупереч покладених на нього обов`язків служби, висунув незаконну вимогу ОСОБА_10 про передачу йому в якості неправомірної вигоди грошових коштів у розмірі 3000 доларів США за державну реєстрацію земельних ділянок та видачу витягів на них в кількості 27 одиниць.

ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що без передачі ОСОБА_7 неправомірної вигоди у визначеній останнім сумі, реєстрація земельних ділянок затягнеться на невизначений строк, вимушено погодився із незаконною вимогою ОСОБА_7

27.07.2015р. біля 12 год., ОСОБА_10 прибув до службового кабінету ОСОБА_12 у відділ Держземагенства в Ананьївському районі Одеської області за адресою м. Ананьїв, вул. Леніна, 48, де повідомив останнього, що готовий виконати його вимоги щодо передачі неправомірної вигоди.

ОСОБА_7 вказав ОСОБА_10 пройти з ним до внутрішнього подвір`я Держземагенства, де реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на отримання неправомірної вигоди, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, з використанням наданого службового становища, діючи з корисливих мотивів одержав від ОСОБА_10 3000 доларів США (за курсом НБУ станом на 27.07.2015р. складає 66220, 50грн.) за державну реєстрацію земельних ділянок та видачу витягів на них в кількості 27 одиниць, запевнивши ОСОБА_10 , що видасть витяги наступного дня.

Таким чином, на думку органу досудового розслідування, ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданого службового становища. Потерпілі від кримінального правопорушення відсутні. Цивільний позов не заявлявся. Як вказано в обвинувальному акті, кримінальним правопорушенням не спричинено майнової шкоди.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суддів; обвинуваченого та його захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги прокурора; провівши судові дебати та надавши останнє слово виправданому; обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
У відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
На виконання вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має відповідати критеріям законності, обґрунтованості і вмотивованості.
Положення статей 62, 129 Конституції України та статей 7, 17, 22 Кримінального процесуального кодексу України визначають основними засадами судочинства у кримінальних справах, зокрема, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін, свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Ця норма-засада закріплена також у міжнародно-правових актах, визнаних Україною: Загальній декларації прав людини (п.1 ст.11), Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (п.2 ст.14), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.2 ст.6).

Відповідно до пунктів 18,19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01 листопада 1996 року "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя", суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно з пункту 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Водночас, ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що положення підпункту "а" п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення.

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі "Авшар проти Туреччини" - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі "Кобець проти України" - п.43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі "Веренцов проти України" - п.86, "Яллох проти Німеччини").

Відповідно до ст. 84-86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, і ці докази мають бути належними та допустимими. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 62 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

На думку сторони обвинувачення, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доводиться зібраними по справі доказами, наданими стороною обвинувачення, які містяться в матеріалах кримінального провадження № 0000533.
Як зазначено в апеляційній скарзі, прокурор вважає, що висновки суду, викладені у оскаржуваному вироці, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження з підстав того, що більшість доказів сторони обвинувачення визнані судом неналежними та недопустимими доказами винуватості ОСОБА_7 .
З оскаржуваного вироку вбачається, що судом прийнято рішення за результатами розгляду обвинувального акту, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.07.2015р. за № 0000533.

В обвинувальному акті вказано, що кримінальне правопорушення, яке інкримінувалось ОСОБА_7 , вчинено за місцем розташування відділу Держземагенства в Ананьївському районі Одеської області за адресою м. Ананьїв, вул. Леніна, 48.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі, що кримінальне провадження № 0000533 зареєстровано слідчим СУ ГУМВС України в Одеській області, юрисдикція якого розповсюджується на територію Одеської області, у зв`язку з чим місце вчинення кримінального правопорушення знаходиться під юрисдикцією слідчого управління, спростовується наступним.

На час вчинення інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, відповідно до п. 2.1.12 Типового положення про слідче управління (відділ) головного управління, управління МВС України в АРК, областях, містах Києві та Севастополі, на транспорті, затвердженого наказом № 686 МВС України від 09.08.2012р., одним із завдань СУ ГУМВС України в Одеській області дійсно являлось здійснення безпосередньо СУ ГУМВС досудового розслідування найбільш складних кримінальних правопорушень, у тому числі вчинених проти життя та здоров`я, волі, честі, гідності, статевої недоторканості особи; організованими групами та злочинними організаціями, тощо.

Відповідно до п.1,2 вказаного Типового положення, слідче управління (відділ) УМВС у своїх діяльності керується Конституцією України, КК України, КПК України, іншими нормативними актами з питань досудового розслідування.

Згідно вимог ст. 218 КПК України, досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. Якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.
Частиною 5 ст. 36 КПК України визначено право Генерального прокурора та інших прокурорів своєю мотивованою постановою доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування.

В реєстрі матеріалів кримінального провадження № 0000533 постанова прокурора про визначення підслідності відсутня, що доводить проведення досудового слідства з порушенням правил територіальної підслідності органом, не уповноваженим на проведення досудового розслідування та спростовує доводи прокурора в цій частині.

Таким чином, з огляду на наведене та з урахуванням того, що матеріали не містять постанови прокурора про зміну підслідності, колегія суддів вважає неспроможними доводи прокурора, що реєстрація заяви ОСОБА_10 слідчим СУ ГУМВС України в Одеській області, яке територіально розташовано в м. Одесі, дає підстави для проведення досудового слідства кримінального провадження № 0000533 з порушенням вимог ст. 218 КПК України.

У рішенні Конституційного суду України від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011 у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції України зазначається, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою, тощо.

Виходячи з положень доказового права, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий належним суб`єктом у порядку, встановленому КПК України, а недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень. На нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ч. 1, 2 ст. 86 КПК України).

З огляду на наведене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що досудове розслідування кримінального провадження № 0000533 проводили не уповноважені на це особи, оскільки за обвинувальним актом місце вчинення кримінального правопорушення знаходиться на території м. Ананьїв, прокурором інша підслідність у вказаному провадженні не визначалась, що вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування.

Колегія суддів констатує, що суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність обвинувачення за ст. 368 ч. 3 КК України, пред`явленого ОСОБА_7 не лише з підстав зібрання доказів винуватості особою, не уповноваженою на проведення досудового розслідування.

Суд першої інстанції у вироку детально та повно дав оцінку всім доказам, вказав з яких підстав суд першої інстанції вважає їх недопустимими, з чим колегія суддів апеляційної інстанції повністю погоджується.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду про недоведеність вчинення ОСОБА_7 інкримінованого правопорушення зроблені судом на підставі доказів, які надані суду стороною обвинувачення та захисту, що були безпосередньо досліджені судом і перевірені під час розгляду справи, їм дана належна правова оцінка.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_7 висунуте обвинувачення що він, будучи службовою особою яка займає відповідальне становище, діючи з корисливих мотивів в особистих інтересах, всупереч покладених на нього обов`язків служби, висунув незаконну вимогу ОСОБА_10 про передачу йому в якості неправомірної вигоди грошових коштів у розмірі 3000 доларів США за державну реєстрацію земельних ділянок та видачу витягів на них в кількості 27 одиниць.

Отже, зміст формулювання обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, зводиться до отримання ОСОБА_7 в якості неправомірної вигоди грошових коштів у розмірі 3000 доларів США за державну реєстрацію земельних ділянок та видачу витягів на них в кількості 27 одиниць.

Відповідно до ч. 3 ст. 368 КК України, об`єктивна сторона цього злочину полягає у одержанні неправомірної вигоди у великому розмірі службовою особою, яка займає відповідальне становище за виконання в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої влади.
За таких обставин, відповідно до вимог ст. 92 КПК України, прокурор в даному випадку зобов`язаний довести винуватість ОСОБА_7 виконання в інтересах того, хто її надає, тобто ОСОБА_10 , будь-якої дії з використанням наданої влади.
Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та безпосередньо досліджених судом доказів, будь-якої дії з використанням наданої влади ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_10 не вчиняв.
Свідок обвинувачення ОСОБА_13 , будучи допитаною в судовому засіданні першої інстанції, показала, що ОСОБА_10 здав документи до центру адмінпослуг 27.07.2015р., після чого ОСОБА_14 , працівник вказаного центру, передала їй вказані документи. ОСОБА_7 не міг сам зареєструвати ці документи чи видати на них витяги, оскільки вона єдина, як державний реєстратор, мала ключ до програми. Чи знав ОСОБА_7 , що документи, які подав ОСОБА_10 до центру адмінпослуг знаходяться у ОСОБА_15 , їй не відомо. Жодних вказівок пришвидшити видачу зазначених витягів ОСОБА_7 їй не надавав. Після обіду 27.07.2015р. її вже не допустили на робоче місце працівники міліції від яких дізналась, що ОСОБА_7 затримано, а з її робочого столу вилучено документи ОСОБА_10 .

Свідок обвинувачення ОСОБА_16 , заступник начальника юридичного управління Держгеокадастру в Одеській області, підтвердив, що єдиною особою, яка реєструвала земельні ділянки та надавала витяги, являлась державний реєстратор ОСОБА_13 , яка єдина мала ключ до реєстрації. ОСОБА_7 не міг провести реєстрацію та видати витяги.

Покази свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , інших допитаних судом свідків обвинувачення, жоден з яких не повідомив суду про обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженнізгідно вимог ст. 91 КПК України, у сукупності з іншими письмовими доказами, свідчать, що прокурором в суді першої інстанції не доведено, що ОСОБА_7 виконав в інтересах ОСОБА_10 будь-які дії з використанням наданої влади. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що надані суду стороною обвинувачення довіреності на ім`я ОСОБА_10 не завірені належним чином, що унеможливило перевірити чи міг бути порушений його інтерес. Особи, вказані як довірителі, не були допитані в ході досудового слідства чи уповноважували вони ОСОБА_10 на реєстрацію земельних ділянок та отримання витягів на них, чи підписували довіреності на його ім`я. Зазначені особи для допиту в ході судового слідства в якості свідків прокурором не заявлялись.

Колегія суддів також погоджується з висновком суду, що в посадові обов`язки ОСОБА_7 реєстрація земельних ділянок та видача витягів не входила. Як встановлено в ході судового розгляду єдиним Державним кадастровим реєстратором відділу Держземагенства в Ананьївському районі Одеської області була ОСОБА_15 , яка одноособово надавала адміністративні послуги, в т.ч. з реєстрації земельних ділянок та видачі витягів.

Згідно ст. 368 КК України, злочин вважається закінченими з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину предмету незаконної винагороди. ОСОБА_7 , відповідно до обвинувального акту, інкримінується отримання в якості неправомірної вигоди грошових коштів у розмірі 3000 доларів США. Колегія суддів встановила, що стороною обвинувачення для безпосереднього дослідження судом предмет незаконної винагороди не надавався.

Стаття 23 КПК України передбачає безпосередність дослідження доказів. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду в судовому засіданні. За таких обставин суд дійшов правильного висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Доводи прокурора, що протоколи від 25.07.2015р. про ідентифікацію засобів, що використовуються під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій огляду та повернення грошових коштів суд безпідставно визнав недопустимими доказами винуватості являються неспроможними виходячи з наступного.

У вказаних протоколах зазначено, що вони складені працівником міліції ОСОБА_17 25.07.2015р. з 10-40 та 10-45 хв. відповідно. Очевидно, що одна особа одночасно не може відразу вчиняти дві процесуальні дії та писати два різні документи. Крім того, працівник міліції діяв без письмового доручення слідчого або прокурора, тому колегія суддів погоджується з висновком суду про неналежність вказаних доказів з підстав, викладених у вироку.

Доводи прокурора, що судом невірно оцінені та безпідставно визнані недопустимими доказами заява про злочин ОСОБА_10 та протокол огляду місця події від 27.07.2015р., є неспроможними, виходячи з наступного.

Колегія суддів погоджується з висновком суду, що звернення ОСОБА_10 від 22.07.2015р. про вимагання у нього ОСОБА_7 неправомірної винагороди подано без належної реєстрації. Доводи прокурора, що рапорт від 21.07.2017р., складений оперативним працівником ОСОБА_18 до звернення ОСОБА_10 в міліцію, являється належним доказом реєстрації його звернення, не заслуговують на увагу.

Колегія суддів погоджується з висновком суду, що відеозапис та протокол огляду місця події; протокол освідування та затримання ОСОБА_7 від 27.07.2015р. являються недопустимим доказом винуватості з підстав, вказаних у оскаржуваному судовому рішенні.

Доводи прокурора про те, що суд безпідставно визнав відеозапис спостереження за особою, протокол про результати аудіо,- відео контролю за особою та протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину від 18.08.2015р. недопустими доказами у справі є неспроможними виходячи з наступного.

Оскільки судом визнано проведення аудіо та відео контролю відносно ОСОБА_7 з порушення вимог діючого законодавства України, відповідно їх результати, викладені в протоколі про результати такого контролю, не можуть бути визнані в якості належного доказу.

Колегія суддів, перевіряючи доводи апеляції прокурора, встановила, що протокол про результати аудіо,- відео контролю за особою складено оперативним працівником ОСОБА_17 .

Під час виконання доручень слідчого, прокурора, відповідно до вимог ст. 41 КПК України, співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Доказів того, що вказаний працівник міліції, діяв за письмовим дорученням слідчого, прокурора суду не надано, в реєстрі матеріалів досудового розслідування кримінального провадження про таке не зазначено.
Положеннями ст. 260 КПК України регламентовано, що аудіо-, відео контроль особи без її відома проводиться на підставі ухвали слідчого судді. У протоколі вказано, що контроль за особою проводиться на виконання ухвали слідчого судді Ананьївського районного суду Одеської області, яка є правовою підставою для проведення такої дії, саме із цієї ухвали суд міг би дійти висновку, чи були в органу досудового розслідування законні підстави для проведення контролю за особою, результати яких викладені в протоколі, проте ухвала слідчого судді стороною обвинувачення суду не надавалась.
Згідно технічного запису судового засідання розгляду кримінального провадження ОСОБА_10 суду повідомив, що записів розмов з ОСОБА_7 особисто не проводив.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 266 КПК України дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, здійснюється за участю спеціаліста. Слідчий вивчає зміст отриманої інформації, про що складається протокол. Вказаний протокол складено без участі спеціаліста, не уповноваженою слідчим або прокурором особою, яка являється родичем засновника підприємства, директором якого працює заявник ОСОБА_10 , що встановлено судом першої інстанції.

Колегія суддів погоджується з висновком суду про неналежність вказаного протоколу, як доказу винуватості ОСОБА_7 .

Протокол про проведення контролю за вчиненням злочину суд визнав неналежним доказом, з чим погоджується колегія суддів, оскільки постанова прокуратура про санкціонування контролю стороною обвинувачення суду не надавалась, як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування. Тобто сторона обвинувачення не довела, що зазначений доказ отримано в порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, що позбавило суд можливості використання вказаного протоколу, як джерела доказів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що зазначені докази отримані внаслідок істотного порушення прав людини і основоположних свобод, а тому є недопустимими.

Висновки судово-хімічної експертизи, постанови слідчого про визнання і долучення до кримінального провадження речових доказів також не можуть бути доказами винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки вони є похідними від доказів, отриманих з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів також погоджується з висновком суду, що допитані свідки обвинувачення ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 про обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні нічого не повідомили, безпосередніми очевидцями події не були. Покази свідка ОСОБА_10 суперечать встановленим судом фактичним обставинам справи та не являються достатніми для винесення обвинувального вироку.

Не знайшли свого підтвердження і посилання прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки за результатами судового розгляду суд дійшов висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдав останнього.
Колегія суддів констатує, що посилання прокурора на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, які були встановлені під час судового розгляду в суді першої інстанції, є безпідставними.
Доводи апеляційної скарги в частині суттєвого порушення вимог кримінального процесуального закону прокурора колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки порушень, які перешкодили чи могли б перешкодити суду першої інстанції всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження і постановити законний та обґрунтований вирок, а також підстав для його скасування, у тому числі на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, колегією суддів не встановлено.
Оскільки у даному кримінальному провадженні ухвалено виправдувальний вирок, судом першої інстанції, на виконання положень ст. 126 КПК України, правильно вирішена доля процесуальних витрат за проведення експертизи та віднесено їх на рахунок держави.
Виходячи з наявних у матеріалах справи та досліджених судом першої інстанції письмових доказів колегія суддів вважає, що висновки суду відповідають обставинам справи та положенням матеріального закону.
Обставин, які б давали підстави для спростування указаних висновків суду, переконливо мотивованих у вироці, апеляційна скарга не містить, вказані в ній порушенняне знайшли свого підтвердження.

Наведені в апеляційній скарзі доводи фактично зводяться до незгоди прокурора з оскаржуваним вироком, який колегія суддів вважає законним, вмотивованим та обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
Долучені в ході апеляційного розгляду провадження витяг з Державного реєстру атестованих судових експертів та відповідь апеляційного суду Одеської області від 28.09.2015р. вих. 8336 в.о. прокурора Одеської області, які були подані прокурором, не були відкриті ОСОБА_7 та стороні захисту при наданні доступу до матеріалів досудового розслідування. Відповідно до вимог ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Крім того, долучені в ході апеляційного розгляду прокурором документи, висновків суду першої інстанції не спростовують.
З огляду на викладене, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить підстав, зазначених у ст. 415 КПК України для скасування вироку суду першої інстанції і призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції в іншому складу суддів, а тому апеляційну скаргу прокурора залишає без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, так як зібрані у кримінальному провадженні докази, які повно досліджені в ході судового розгляду і яким надана належна оцінка на виконання вимог ст. 94 КПК України, не підтверджують пред`явлене органами досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_7 .
Керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Одеської області -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Ананьївського районного суду Одеської області від 08 червня 2018 року у кримінальному провадженні № 0000533 від 22.07.2015р., яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України і виправдано у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні кримінального правопорушення - без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4