УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №274/3873/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
11 червня 2018 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, українця, громадянина України, не одруженого, з середньою-спеціальною освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:
- 17.10.2014 року Богунським районним судом м. Житомира за ч.3 ст. 185 КК України до чотирьох років позбавлення волі; ст. 71 КК України до п`яти років позбавлення волі. 22.06.2017 року Бердичівським міськрайонним судом звільнений від відбування покарання умовно-достроково строком на 1 рік 1 місяць 26 днів,-
обвинуваченого за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України,-
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з не доведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 . Вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, оскільки висновки суду викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що покази потерпілого ОСОБА_10 суперечать висновкам експерта від 19.08.2017р. №1/1418, з яких вбачається, що «на деталях двохстороннього циліндрового механізму відсутні сліди, що свідчили б щодо постановки шрифтів стороннім предметом з положення зачинено в положення відчинено». Даний висновок експерта спростовує покази потерпілого, що він бачив через вічко у дверях, як ОСОБА_7 намагався відчинити його двері відмичками. Вважає, що через вічко неможливо бачити чим і як людина намагається відчинити двері. Вказує, що суд не врахував заяву потерпілого від 16.08.2017 року про те, що він впевнений, що сталася прикра випадковість і у нього до ОСОБА_7 немає претензій. Посилається на те, що суд не врахував стан здоров`я обвинуваченого, який хворіє тяжкими захворюваннями у зв`язку із чим пожиттєво отримує антиретровірусну терапію, потребує постійного нагляду спеціалістів, обстеження та лікування.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з не доведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому його обвинувачують. Вважає вирок суду необґрунтованим та невмотивованим, оскільки висновки суду викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що справа була розглянута однобічно, оскільки суд проігнорував докази надані стороною захисту та врахував лише докази сторони обвинувачення. Вказує, що покази потерпілого містять суперечності. Посилається на те, що він своєї вини у інкримінованому йому злочині не визнає, а в матеріалах провадження відсутні будь-які докази, що він намагався проникнути у житло з метою крадіжки. Стверджує, що замок відмичкою відкрити не намагався, а лише дзвонив у дзвінок та стукав у двері, що підтверджується висновком експерта від 19.08.2017 року №1/1418, відповідно до якого механізм вхідного замка був без слідів злому. Крім того, вказує, що суд не взяв до уваги довідку з обласного центру СНІДУ, згідно якої він хворіє на невиліковну смертельну хворобу, пожиттєво приймає терапію, та потребує постійного нагляду та лікування працівниками центру.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 не оспорюючи фактичних обставин скоєння злочину, встановлених судом, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати, ухваливши в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3-х років 6-ти місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 17.10.2014 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. В решті вирок залишити без змін. Вважає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим, та підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що суд призначаючи покарання ОСОБА_7 належним чином не врахував особу обвинуваченого, який є суспільно-небезпечною особою, оскільки будучи раніше неодноразово судимий не лише за вчинення злочинів проти власності, а також за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів, на шлях виправлення не став та менше, ніж через два місяці після умовно-дострокового звільнення вчинив новий злочин, тобто продовжив свою злочинну діяльність.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 зазначили, що вона є необґрунтованою та не підлягає задоволенню, оскільки вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не була доведена належними та допустимими доказами, а висновки викладені у вироку суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 01 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 17.10.2014 року та остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на три роки і шість місяців.
Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_7 вирішено обчислювати з 02.08.2017 року.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз : дактилоскопічної 494,35 грн.; судово-трасологічної 989,60 грн.; судової молекулярно-генетичної 4461,60 грн., а всього 5945,55 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, встановлених судом та викладених у вироку, 02.08.2017 року приблизно о 09 год. 30 хв. ОСОБА_7 , з метою повторного таємного викрадення чужого майна, умисно, із корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за допомогою металевих предметів зовні схожих на відмички, намагався відчинити вхідні двері і проникнути до приміщення кв. АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_10 .. Однак, ОСОБА_7 не довів свій злочинний умисел до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки під час вчинення злочинних дій був затриманий працівниками поліції.
Своїми умисними діями, які виразились у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, належного ОСОБА_10 , ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги прокурора та в заперечення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника в підтримання своїх апеляційних скарг та в заперечення апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненому повторно з проникненням у житло. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України судом кваліфіковано вірно.
В судовому засіданні місцевого суду обвинувачений ОСОБА_7 винним себе у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та пояснив, що він випадково опинився за адресою, де його було затримано. Насправді, напередодні він домовився про продаж належних йому відмичок. У нього була призначена зустріч в м. Бердичеві на вокзалі о 12.00 годині з особою, що раніше відбувала з ним покарання та бажала купити відмички. Крім того, він також домовився про зустріч з особою на ім`я ОСОБА_11 у м. Бердичеві для працевлаштування. Дану особу бачив лише один раз в м. Житомирі в 2014 році. За адресою де його затримали шукав саме дану особу, але помилився адресою, він дзвонив у двері і на інших поверхах, але ніхто не відкривав. Через вікно побачив поліцейський автомобіль, тому піднявся на п`ятий поверх, відмички та матерчаті рукавички там заховав, оскільки злякався, що його запідозрять в спробі крадіжки як особу раніше судиму. Після цього почав спускатись вниз і на третьому поверсі був затриманий поліцейськими. Матерчаті рукавички з собою взяв випадково, так як вони лежали разом із відмичками.
В засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 вказані покази підтримав.
Апеляційний суд вважає, що доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є безпідставними.
Зокрема, висновки суду ґрунтуються на:
- показах потерпілого ОСОБА_10 , який в судовому засіданні пояснив, що 02.08.2017 року він знаходився у себе вдома за адресою: АДРЕСА_4 . В цей день зранку він почув, як хтось дзвонить у двері, однак він не став відчиняти. Через деякий час, почув як хтось намагається відкрити замок дверей, він підійшов до дверей і через глазок у дверях побачив невідомого чоловіка, який намагався проникнути в середину та за допомогою відмичок намагається відкрити двері. Потім цей чоловік несподівано вийняв відмички з замка і пішов на вулицю. Через деякий час він знову прийшов і продовжив ламати замок, тоді ОСОБА_10 викликав працівників поліції. Коли працівники поліції приїхали, то невідомий на той час громадянин піднявся на наступний поверх. ОСОБА_10 вийшов назустріч працівникам поліції з квартири і в цей момент з поверху вище спускався чоловік, який до цього намагався проникнути до його квартири. Працівники поліції його затримали. Також, ОСОБА_10 пояснив, що ОСОБА_7 , якому пред`явлено обвинувачення і є тією особою, яка використовуючи відмички намагалася проникнути до його квартири та викрасти майно. Крім того, ОСОБА_10 наголосив, що замок він купив новий не дуже давно. Замок напередодні події був зачинений на 3 оберти, і ОСОБА_7 до того як приїхали працівники поліції, вдалося за допомогою відмичок відчинити замок на один оберт. Після затримання ОСОБА_7 до нього на зв`язок вийшла співмешканка обвинуваченого, запропонувала гроші, якщо він відмовиться від обвинувачення. Він дійсно отримав відшкодування і написав заяву, що сталась прикра випадковість і претензій до обвинуваченого він не має. Однак, згодом він зрозумів помилковість написання даної заяви і не підтримує її;
- показах свідка ОСОБА_12 , який в судовому засіданні повідомив, що 02.08.2017 року разом із ОСОБА_13 знаходився на патрулюванні. В цей день надійшло повідомлення, що невстановлена особа намагається проникнути до квартири за адресою: АДРЕСА_4 . Після цього, він разом із ОСОБА_13 виїхали на місце події. Коли вони підійшли до квартири АДРЕСА_5 , то із неї вийшов потерпілий ОСОБА_10 та повідомив що у його квартиру хтось намагався проникнути. У цей час з поверху вище, почав спускатися невідомий громадянин на якого вказав ОСОБА_10 і повідомив, що саме цей громадянин вчиняв незаконні дії. В подальшому, цей громадянин був затриманий та ним виявився ОСОБА_7 . При затриманні ОСОБА_7 пояснював, що тут живе особа, яка винна йому гроші і він прийшов щоб їх забрати;
- показах свідка ОСОБА_13 , який в судовому засіданні дав показання, які повністю відповідають показанням ОСОБА_12 , в тому числі і щодо того, що при затриманні ОСОБА_7 пояснив, що тут живе його знайомий, який повинен віддати йому кошти.
Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується наступними матеріалами кримінального провадження, які були досліджені в судовому засіданні:
- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 02.08.2017 року потерпілого ОСОБА_10 , де будучи попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про злочин, потерпілий повідомив, що 02.08.2017 року близько 09.30 год. невідомий чоловік намагався проникнути до квартири АДРЕСА_3 та викрасти матеріальні цінності, але при цьому був затриманий працівниками поліції (а.п.75);
- протоколом огляду місця події від 02.08.2017 року в ході якого на 5 поверсі буд. АДРЕСА_6 було виявлено під килимком біля дверей квартири АДРЕСА_7 матерчасті рукавички, а в відрі біля квартири АДРЕСА_8 барсетку в середині якої виявлено предмети схожі на відмички та насадки для відмичок. В ході огляду було також вилучено циліндровий механізм замка із дверей квартири потерпілого (а.п. 77-84). Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні місцевого суду та в апеляційному суді підтвердив належність вилучених речей йому;
- протоколом огляду місця події від 02.08.2017 року, під час якого в ОСОБА_7 в кишенях штанів було виявлено 10 шт. різних ключів від дверей та металевий пристрій для відкриття дверних замків (а.п. 85-89);
- висновком експерта №1/1418 від 18.08.2017 року, який було також досліджено в судовому засіданні апеляційного суду, згідно якого циліндровий механізм замка має сліди дії стороннього предмета які могли утворитися в процесі намагання відкрити замок стороннім предметом типу відмичок.
В даному висновку експерт зазначає, що відмички зі спецпакету №2403113 в кількості 4 шт. та коробкою зі смужками-відмичками в кількості 7 шт. в своїй сукупності являють собою виготовлений заводським способом з дрібними експлуатаційними подряпинами без достатньо-характерних ознак, універсальний ключ-відмичку, який не утворюює індивідуально-характерний комплекс індивідуальних ознак, та призначений для відчинення замків з горизонтальними ключовими шпаринами циліндрового механізму замка.
Наданий на дослідження циліндровий механізм можливо відчинити даним універсальним ключом відмичкою (а.п. 91-96);
- висновком експерта №19/10-3/5 86-СЕ/17 від 13.09.2017 року, згідно якого на рукавицях на праву та ліву руку, знайдених під час огляду місця події виявлено клітини з ядрами та встановлено їх генетичні ознаки. Генетичні ознаки клітин, виявлених на рукавицях на праву і ліву руку є змішаними і придатні для порівняльного аналізу лише по домінуючому ДНК-профілю. ДНК-профілі домінуючої особи серед змішаних генетичних ознак клітин, виявлених на рукавицях на праву і ліву руку збігаються між собою та збігаються з генетичними ознаками ОСОБА_7 (а.п. 100-108).
Вказані докази є належними та допустимими, зауважень щодо вказаних доказів при розгляді провадження в суді першої інстанції від обвинуваченого ОСОБА_7 не надходило.
Проаналізувавши сукупність зібраних доказів в їх взаємозв`язку, місцевий суд прийшов до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за яке його засуджено доведена повністю.
З висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.
Доводи апелянтів про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки перелічені вище докази, кожний окремо та у сукупності, підтверджують пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд не врахував надану захисником і долучену до матеріалів справи нотаріально завірену заяву потерпілого від 16.08.2017 року, з якої вбачається, що він знає і впевнений, що сталася прикра випадковість і у нього до ОСОБА_7 немає ніяких претензій є необґрунтованими.
Так, судом першої інстанції було надано оцінку вказаній заяві та зазначено, що в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 просив не брати до уваги дану заяву. Крім того, відмова потерпілого від обвинувачення в даній справі суперечила б вимогам КПК України. Суд вважав, що дана заява не є належним доказом невинуватості обвинуваченого за пред`явленим обвинуваченням, а лише підтверджує відшкодування шкоди, обов`язок щодо відшкодування якої належить саме винній особі.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про те, що обвинувачений замок відмичкою відкрити не намагався, а лише дзвонив у дзвінок та стукав у двері, що підтверджується висновком експерта від 19.08.2017 року №1/1418, відповідно до якого механізм вхідного замка був без слідів злому, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки у вказаному висновку експерта зазначено, що «циліндровий механізм замка має сліди дії стороннього предмета які могли утворитися в процесі намагання відкрити замок стороннім предметом типу відмичок. Наданий на дослідження циліндровий механізм можливо відчинити даним універсальним ключом відмичкою»
Також, судом першої інстанції враховано, що обвинувачений причини перебування на місці події при затриманні та в судовому засіданні називав зовсім різні. Будь-яких обставин щодо знайомого з яким мав зустрітись та обставин, за яких він був у нього та хоч візуально міг знати і бачити місце його проживання, він не називав. Крім того, судом прийнято до уваги, що потерпілий раніше обвинуваченого не знав, будь-яких спільних справ з ним не мав.
За вказаних обставин, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про встановлені обставини є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Отже, доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника не спростовують висновків суду першої інстанції.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, слід зазначити наступне.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, судом зазначено, що обвинувачений ОСОБА_7 характеризується позитивно по місцю проживання, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд визнав відшкодування заподіяної шкоди. Обставиною, що обтяжує його покарання суд визнав рецидив злочинів.
На підставі викладеного, суд вважав за доцільне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах, передбачених санкцією ч.3 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_7 є суспільно-небезпечною особою, оскільки будучи раніше неодноразово судимий не лише за вчинення злочинів проти власності, а також за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів, на шлях виправлення не став та менше, ніж через два місяці після умовно-дострокового звільнення вчинив новий злочин, тобто продовжив свою злочинну діяльність, на думку апеляційного суду не може слугувати безумовною підставою для призначення останньому більш суворого покарання.
Крім того, судом першої інстанції враховано, як обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, а остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено на підставі ч.1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 17.10.2014 року щодо останнього.
З врахуванням наведеного, а також стану здоров`я обвинуваченого, колегія судді погоджується з призначеним судом першої інстанції покаранням обвинуваченому ОСОБА_7 та вважає, що воно буде достатнім для перевиховання та виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів. Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не можна визнати таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Також, апеляційний суд звертає увагу на роз`яснення, які містяться у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з урахуванням позиції Європейського суду з прав людини, відповідно до якої покарання, як втручання держави в приватне життя особи, повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи) («Бакланов проти Росії» від 09.06.2005 року; «Фрізен проти Росії» від 24.03.2005 року; «Ісмайлова проти Росії» від 29.11.2007 року), виходить із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що вирок суду відповідає вимогам закону та підстав для його зміни чи скасування не вбачається.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 01 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її винесення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді: