Провадження № 11-кп/780/441/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 02.05.2018

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

секретаря судових засідань ОСОБА_7 ,

провівши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційний розгляд за апеляційною скаргою прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 08 лютого 2018 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Орлівка, Куликівського району, Чернігівської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

- визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених, ч.2 ст.309, ч.3 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 08 лютого 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.3 ст.309 КК України та призначено йому покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.3 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. Остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю вчинених злочинів визначено на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст.76, п.2 ч.2 ст.76 КК України.

За вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту, вчиненому повторно, а також у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні психотропних речовин в особливо великих розмірах без мети збуту, вчиненому повторно, тобто у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.3 ст.309 КК України, за наступних обставин.

14 квітня 2017 року, близько о 22 годині 40 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи біля магазину «Світлана» по вул. Січневого прориву в м. Біла Церква, Київської області знайшов металевий портсигар синього кольору, всередині якого знаходилися чотирнадцять прозорих поліетиленових пакетів з порошкоподібною речовиною білого кольору та пачку з-під цигарок «Winston», в якій знаходилися чотири прозорі поліетиленові пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору. Впевнившись, що порошкоподібна речовина, що знаходилася в пакетах є психотропною речовиною амфетамін, ОСОБА_6 став незаконно зберігати її при собі без мети збуту. В той же день, тобто 14 квітня 2017 року о 22 годині 45 хвилини неподалік від буд. №13 по вул. Січневого прориву в м. Біла Церква Київської області, ОСОБА_6 був зупинений працівниками поліції, які виявили у нього та вилучили в присутності понятих вісімнадцять прозорих поліетиленових пакетів з психотропною речовиною амфетамін загальною масою 12,086 г, що відповідно до таблиці №2 наказу МОЗ №188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» є великим розміром.

Крім того, у невстановлений час, ОСОБА_6 незаконно, повторно придбав, шляхом знахідки, прозорий поліетиленовий пакет із психотропною речовиною амфетамін, який став зберігати при собі. 14 квітня 2017 року зазначену психотропну речовину ОСОБА_6 незаконно перевіз в гаражне приміщення № НОМЕР_1 , що розташоване у гаражному кооперативі «Тополя» по вул. Сухоярська, 4 в м. Біла Церква Київської області, де став зберігати без мети збуту.

15 квітня 2017 року близько 04 години 20 хвилин, під час проведення огляду місця події в гаражному приміщенні № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Тополя» по вул. Сухоярській, 4 в м. Біла Церква Київської області, було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з психотропною речовиною амфетамін масою 31,42 г та електронні ваги із нашаруванням психотропної речовини амфетамін масою 0,0002 г, що належали ОСОБА_6 . Загальна маса вилученої психотропної речовини амфетамін становить 31,4202 г, що згідно із таблицею №2 наказу МОЗ №188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» є особливо великим розміром.

Крім того, 16 листопада 2017 року о 14 годині 00 хвилин ОСОБА_6 біля будинку №18 по вул. Гоголя в м. Біла Церква Київської області незаконно, повторно придбав, шляхом знахідки, десять прозорих поліетиленових пакетів, в яких знаходилась психотропна речовина амфетамін загальною масою 3,0496 г та став зберігати при собі без мети збуту. В той же день, близько 14 години 15 хвилин неподалік торгово-розважального центру «Гермес», що по вул. Ярослава Мудрого в м. Біла Церква, Київської області працівники поліції затримали громадянина ОСОБА_6 і в присутності понятих виявили та вилучили у нього десять поліетиленових пакетів із психотропною речовиною амфетамін, загалною масою 3,0496, що відповідно до таблиці №2 наказу МОЗ №188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» є великим розміром.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 08 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в розмірі, визначеному судом першої інстанції без застосування ст. 75 КК України. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги прокурор посилається на порушення судом першої інстанції положень ст. 65 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання, а саме на неврахування в повній мірі ступеню тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжкого злочинів. Крім того, як зазначає прокурор суд першої інстанції у вироку, що оскаржується, взагалі не навів мотивів на підставі яких він прийшов до переконання про можливість звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням. Також прокурор звертає увагу на неврахування судом першої інстанції конкретних обставин вчинених ОСОБА_6 злочинів, а саме те, що їх предметом є психотропні речовини у великих та особливо великих розмірах, що на думку апелянта значно підвищує ступінь суспільної небезпеки вчиненого.

Не погоджуючись із доводами апеляційної скарги прокурора, захисник обвинуваченого подала заперечення в яких вказує на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції та про безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка частково підтримала подану апеляційну скаргу та просила вирок суду скасувати, та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, доводи обвинуваченого, який заперечив проти апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених процесуальним законом.

Однак суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_6 зазначеної норми закону в повній мірі не дотримався, що призвело до прийняття рішення, яке не відповідає вимогам ст. 370 КПК України щодо його законності та обґрунтованості.

Як вбачається з матеріалів справи під час судового розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України та ч.3 ст.309 КК України у зв`язку з тим, що фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень учасниками судового розгляду, в тому числі і обвинуваченим ОСОБА_6 , не оспорювались, докази, щодо зазначених обставин не досліджувались, відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України. Однак звертає увагу той факт, що матеріали судового провадження взагалі не містять будь-яких доказів на підтвердження встановлених судом фактичних обставин інкримінованих обвинуваченому кримінальних правопорушень, що позбавляє в повній мірі перевірити в апеляційному порядку вирок місцевого суду в межах доводів апеляційної скарги прокурора з урахуванням положень ч.2 ст.404 КПК України. Зокрема, в матеріалах справи відсутні висновки проведених в рамках даного кримінального провадження експертиз, що унеможливлює перевірку відповідності фактичних даних зазначених у обвинувальному висновку та вироку, що оскаржується, щодо обсягу вилученої у обвинуваченого ОСОБА_6 психотропної речовини.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження наявний обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0010991 від 15 листопада 2018 року, який затверджений прокурором Київської місцевої прокуратури №1 23 березня 2017 року. Однак даних, щодо результатів розгляду зазначеного кримінального провадження районним судом м. Києва матеріали справи не містять, хоча наявність такої інформації істотно впливає на правильність призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 в рамках обвинувачення в даному кримінальному провадженні.

Таким чином, на думку колегії суддів, допущенні судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону не дозволили суду постановити законне та обґрунтоване рішення, а відтак вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги прокурора, щодо неправильного застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, зокрема безпідставність застосування ст. 75 КК України при звільненні ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Так, суд першої інстанції на звернув увагу на точні положення закону, а саме ст. 75 КК України, яка застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід послатися у вироку. При вирішення зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи.

Звільняючи ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд належним чином не мотивував, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції не повною мірою врахував ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, їх тяжкість, кількість епізодів злочинних дій та обсяг вилученої психотропної речовини, а також дані про особу обвинуваченого, який на час вчинення злочинів не працював.

Таким чином, при новому судовому розгляді справи суду першої інстанції необхідно звернути увагу на допущені недоліки, усунути їх та в разі доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів призначення йому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України слід вважати неприпустимим.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 08 лютого 2018 року відносно ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 08 лютого 2018 року, ухвалений відносно ОСОБА_6 - скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.3 ст.309 КК України в суді першої інстанції зі стадії судового розгляду в іншому складі суду.

Судді:

__________________ ___________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4