АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 619/1309/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1698/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.164 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,
секретар - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 619/1309/17 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.164 КК України
за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 23 лютого 2018 року,
У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 23 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вільшани Дергачівського району Харківської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

-25.09.2014 року за ч.1 ст. 286 КК України на 3 роки обмеження волі, з позбавлення права керувати транспортними засобами строком на 1 рік, із застосуванням ст. 75 КК України та з іспитовим строком на 1 рік, ухвалою Дергачівського районного суду Харківської області від 10.03.2016 звільнено від покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році»,

-26.10.2015 року за ч.1 ст.164 КК України, призначено покарання у виді штрафу у розмірі 3400 гривень,

визнано винним і засуджено за ч.2 ст.164 КК України на 3 роки обмеження волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 від призначеного покарання звільнено з іспитовим терміном два роки. Згідно вимог ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 25.10.2015 року виконується самостійно.
З цим вироком не погодився заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 , який подав апеляційну скаргу. Прокурор в своїй скарзі просить вирок районного суду скасувати, в частині призначеного покарання,у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.164 КК України покарання у виді 3 років обмеження волі. На підставі ст.71 КК України визначити покарання шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 25.10.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років обмеження волі та штрафу у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян,що становить 3400 грн., який відповідно до положень смт.72 КПК України виконувати самостійно.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора і обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора області підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Як уважав встановленим суд першої інстанції, заочним рішенням Дергачівського районного суду Харківської області від 09.03.2011 з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 стягнуто аліменти на утримання дитини ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у розмірі 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 31.01.2011 року і до її повноліття та на утримання дитини ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у розмірі 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 31.01.2011 року і до його повноліття.

26.10.2015 вироком Дергачівського районного суду Харківської області ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 3400 гривень.

ОСОБА_7 , достовірно знаючи про вищевказане рішення суду, будучи притягнутим до кримінальної відповідальності за ухилення від сплати аліментів, продовжуючи свої злочинні дії по злісному ухиленні від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), як особи, раніше судимою за злочин, передбачений ч.1 ст.164 КК України, починаючи з 27.04.2016 і по 07.03.2017 не виплачував аліменти, офіційно не працює, постійного заробітку не має. Будь-яку іншу матеріальну допомогу на утримання дітей у будь-якому вигляді не надавав і не надає.

У зв`язку з чим, відповідно до розрахунку, здійсненого Дергачівським районним відділом Державної виконавчої служби Харківської області в порядку ч.3 ст.74 ЗУ «Про виконавче провадження» та п. 7.5.2. «Інструкції про проведення виконавчих дій», затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 22.09.2003 станом на 01.03.2017 заборгованість ОСОБА_7 по аліментам складає - 8430 гривень.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого і правильності кваліфікації його дій ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і ніким з його учасників не оспорені.
Разом з тим, призначаючи покарання, суд допустив порушення норм кримінального закону, якими ці дії регламентовано, а саме не застосував вимоги ст.71 КК України, яка підлягала застосуванню.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
ОСОБА_7 був засуджений 26.10.2015 року за ч.1 ст.164 КК України до покарання в виді штрафу у розмірі 3400 гривень, не сплатив цей штраф ані на момент ухвалення оскаржуваного вироку, ані на день перегляду цього вироку апеляційним судом.
Таким чином, суд при ухваленні вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував ст.71 КК України.
Згідно вимог п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Усунути зазначене порушення закону шляхом ухвалення вироку апеляційним судом, як просив апелянт, не надається можливим, оскільки згідно вимог ч.1 ст.420 КК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3)скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4)неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність не тягне за собою можливість ухвалення вироку апеляційним судом.
При новому розгляді суд має усунути зазначені недоліки, а також урахувати доводи апелянта щодо того, що застосування до обвинуваченого ст.ст.75,76 КК України є не обґрунтованим і не справедливим.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 23 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий-суддя суддя суддя

_________________ __________________ ____________________

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12