АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 623/4759/15-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1405/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.121 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 травня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 02.08.2017 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 2 серпня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ізюм Харківської області, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 26.05.2000 року Ізюмським районним судом Харківської обл. за ч.2 ст. 206 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 45 КК України з іспитовим строком на 2 роки та штрафом 170 гривень;
- 05.08.2002 року Ізюмським міським судом за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.2, 70, 71 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі постанови Балаклійського районного суду Харківської обл. від 12.01.2005 року умовно-достроково звільнений 20.01.2005 року від відбування покарання з Жовтневської виправної колонії № 17 Харківської області на не відбутий строк 1 рік 2 місяці 18 днів;
- 18.07.2005 року Ізюмським міським судом за ст.ст.190 ч.2, 185 ч.3, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 14.11.2005 року Ізюмським міським судом Харківської обл. за ст. ст. 185 ч.2, 70 ч. 4 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі постанови Балаклійського районного суду Харківської обл. від 07.12.2007 року умовно-достроково звільнений 17.12.2007 року від відбування покарання з Жовтневської виправної колонії № 17 на не відбутий строк 10 місяців 15 днів;
- 07.05.2008 року Ізюмським міським судом Харківської обл. за ст.ст.185 ч.2, 186 ч.2, 187 ч.1, 309 ч.1, 315 ч.1, 307 ч.2, 70, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавленні волі з конфіскацією майна;
- 11.11.2008 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 70 ч.1, 70 ч.4 КК України до 5 років 6 місяців позбавленні волі, на підставі постанови Балаклійського районного суду від 03.05.2012 року умовно-достроково звільнений 11.05.2012 року від відбування покарання з Жовтневської виправної колонії № 17 на не відбутий строк 1 рік 3 місяці 6 днів;
- 09.01.2014 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської обл. за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 263 ч.1, 311 ч.1, 309 ч.2, 70, 71 КК України до 4 років позбавленні волі, на підставі постанови Балаклійського районного суду від 12.08.2015 року умовно-достроково звільнений 20.08.2015 року від відбування покарання з Жовтневської виправної колонії №17 Харківської обл. на не відбутий строк 11 місяців 22 дні,
визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.121 КК України з призначенням покарання, із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання, частково, приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 9 січня 2014 року у виді 3 місяців позбавлення волі та остаточно призначено до відбування ОСОБА_7 5 років 3 місяці позбавлення волі.

Вказаним вироком встановлено, що 21 серпня 2015 року, близько 15 години 30 хвилин, ОСОБА_10 , знаходячись поблизу прилеглої території магазину продовольчих товарів ФОП « ОСОБА_11 » - кафе розташованого по АДРЕСА_3 , під час конфлікту з ОСОБА_12 , який знаходився у стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, з метою з`ясування відносин та захисту присутніх з ними знайомих дівчат від неналежної поведінки потерпілого у ході застілля, під час обопільної бійки, наніс не менше трьох ударів руками в область обличчя і один удар в область лівої ключиці, заподіявши при цьому, тілесні ушкодження у вигляді синців і саден на обличчі, синця в області лівої ключиці, крововиливу м`яких тканей голови в лівій тім`яно-потиличній області, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, забитої рани нижньої губи зі сторони передвір`я рота, яке кваліфікується як легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, в результаті чого, ОСОБА_12 впав на землю, а ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, наніс йому зі значною силою один удар правою ногою в область лівої половини живота, заподіявши при цьому тілесне ушкодження у вигляді тупої травми живота у виді прижиттєвого розриву селезінки, що супроводжувалось масивною кровотечею в черевну порожнину, яке кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя, внаслідок чого, 21 серпня 2015 року о 16 годині 45 хвилин в реанімаційному відділенні Ізюмської ЦМЛ і настала смерть ОСОБА_12 .

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 2 серпня 2017 року скасувати, постановити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 09.01.2014 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 8 років позбавлення волі.

В обгрунтування апеляційних вимог посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості скоєнного злочину та особі обвинуваченого, а саме суд при призначені покарання не в повній мірі врахував те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за скоєння умисних тяжких злочинів, має 7 непогашених судимостей, скоїв злочин наступного дня після умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі, що свідчить про відсутність щирого каяття у вчиненому злочині та намагання уникнути для себе негативних наслідків.

Крім того заначає, що суд безпідставно та неправомірно виключив обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння, оскільки перебування в стані алкогольного сп`яніння підтвердив сам обвинувачений при наданні показів в суді крім того цей факт підтверджується наявним в матеріалах справи висновком медичного огляду від 21.08.2015 року.

Вказує, що враховані судом мотиви призначення ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст. 69 КК України, а саме: стан здоров`я обвинуваченого (інвалід 2-ї групи, потребує операції на легенях) а також перебування упродовж 2 років в СІЗО та не отримання належного лікування не відповідлає дійсності та не підтверджується матеріалами справи.

Вважає призначене ОСОБА_7 покарання не справедливим через його м`якість.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 2 серпня 2017 року скасувати, ухвалити свій вирок, застосувати до нього вимоги ч.5 ст. 72 КК України та зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту взяття під варту до набрання чинності вироку районного суду з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, та звільнити його від відбування покарання.

В обгрунтування вимог вказує на наявність відкритої форми туберкульозу, яка потребує лікування; потребу хірургічного втручання; те, що він є інвалідом 2-ї групи; відсутність у нього обставин обтяжуючих покарання; позитивні характеристики з місця мешкання та відбування покарання; не перебування на обліку у лікарів нарколога та психіатра; надання першої медичної допомоги потерпілому; відсутність умислу на скоєння злочину. Одночасно зазначає, що вирок суду є необґрунтованим , оскільки його вина в скоєнні злочину недоведена , висновки суду базуються на недопустимих доказах, судом при розгляді кримінального провадження були порушені вимоги ст. ст. 77, 370, 411 КПК України.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора , який підтримав апеляційну скаргу частково і вважав необхідним вирок суду скасувати і призначити новий судовий розгляд; пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_7 , вивчивши матеріали справи , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог , передбачених КПК України .

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до ч.6 ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Згідно ч.3 ст. 26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Як вбачається з обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що 21 серпня , близько 15 год.30 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння , під час конфлікту з ОСОБА_12 , на грунті раптово виниклих неприязних стосунків, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень останньому наніс не менше трьох ударів руками в область обличчя, один удар в область ключиці , спричинивши легкі тілесні ушкодження та легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоровя, в результаті чого ОСОБА_12 впав на землю. Продовжуючи свій злочинний намір ОСОБА_7 наніс ОСОБА_12 зі значною силою один удар правою ногою в область лівої половини живота, заподіявши тупу травму живота у виді прижиттєвого розриву селезінки , що супроводжувалось масивною кровотечею в черевну порожнину , що є тяжким тілесним ушкодженням , небезпечним для життя , внаслідок чого 21.08. о 16 год.45 хв. в реанімаційному відділенні лікарні настала смерть ОСОБА_12 (т.1 а.с.1,2)
Зазначене обвинувачення прокурором не змінювалось , але суд, діючи з власної ініціативи, вийшов за межі обвинувачення та встановив нові фактичні обставини кримінального провадження, вказавши, що ОСОБА_7 спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_12 , «який знаходився у стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, з метою з`ясування відносин та захисту присутніх з ними знайомих дівчат від неналежної поведінки потерпілого у ході застілля, під час обопільної бійки». Зазначене судом нове формулювання обвинувачення істотно відрізняється від обвинувачення пред`явленого ОСОБА_7 , оскільки суттєвим чином впливає на мотив дії обвинуваченого , суб`єктивну сторону злочину , ставить під сумнів правильність кваліфікації або взагалі наявність складу злочину у обвинуваченого.
Отже, зазначені вимоги ст.ст. 337, 22, 26 КПК України судом були порушені.
Таку зміну формулювання обвинувачення , визнаного судом у вироку доведеним , суд першої інстанції ніяким чином у вироку не мотивував, і розглянув кримінальне провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України , оскільки вважав, що сторони не заперечували проти фактичних обставин встановлених прокурором в обвинувальному акті.
Відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається з журналу та звукозапису судового засідання, при вирішенні питання про порядок дослідження доказів, суд не роз`яснив потерпілому та обвинуваченому правові наслідки розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, а саме те, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Окрім того, зі звукозапису судового засідання суду першої інстанції , з доводів апеляційної скарги та пояснень обвинуваченого в апеляційному суді випливає , що фактично ОСОБА_10 свою вину не визнає, погоджується лише з тим , що між ним та потерпілим була бійка. При цьому вказує, що взагалі не мав умислу на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому , захищався від нападу потерпілого, який перший почав його бити, і інколи ставить під сумнів, що спричинив смертельне ушкодження потерпілому . Таким чином обвинувачений заперечував наявність умислу на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому та фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті , пояснюючи , що фактично діяв, захищаючись від дій ОСОБА_12 .
Суд першої інстанції в порушення вимог ст. 349 КПК України належним чином не впевнився чи розуміє обвинувачений зміст фактичних обставин викладених в обвинувальному акті та чи немає сумнівів у добровільності його позиції.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.
В мотивувальній частині рішення в формулюванні обвинувачення , визнаного судом доведеним, суд першої інстанції зазначив , що ОСОБА_10 скоїв злочин в стані алкогольного сп`яніння . Далі у вироку це обставиною, що обтяжує покарання не визнав , оскільки встановив, що факт не підтверджено.

При цьому суд доказів стосовно цієї обставини не досліджував, оскільки розглядав провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, і спирався на пояснення обвинуваченого. але матеріали провадження містять акт огляду обвинуваченого на стан сп`яніння від 21.08.15р. , в якому зазначено , що ОСОБА_13 знаходився в стані алкогольного сп`яніння (а.с.48 т.2) , чому оцінки надано не було.

Враховуючи пояснення ОСОБА_13 в суді першої інстанції , який фактично не визнає своєї провини в межах пред`явленого йому обвинувачення , про що зазначено вище, вказівка суду про наявність щирого каяття Митника є сумнівною.

Отже вимоги п.4 ч.1 ст. 91 КПК України судом також було порушено, що в свою чергу ставить під сумнів і наявність достатніх підстав для застосування до Митника ст. 69 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст.349, 337, 22, 26, 91 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.

З врахуванням наявності передбачених ст.412 КПК України підстав для скасування судового рішення, по справі слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Враховуючи , що при встановленні винності обвинуваченого судом першої інстанції було порушено порядок визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню і порядок їх дослідження , а про повторне дослідження доказів клопотань в апеляційній скарзі прокурора не міститься, апеляційний суд позбавлений виправити допущені помилки шляхом ухвалення свого вироку.

Таким чином апеляційна скарга прокурора , який просить про скасування вироку, підлягає частковому задоволенню, а скарга обвинуваченого , який просить вирок змінити, задоволенню не підлягає.

Відповідно до вимог ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначення обвинуваченому більш суворого покарання повинні отримати відповідну оцінку при новому судовому розгляді.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України судова колегія, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 2 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів до 27 липня 2018 року включно.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: