Справа № 130/217/18
Провадження №11-кп/772/906/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 серпня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4
з участю прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000009 , внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 03.01.2018, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 30.05.2018, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Мор республіки Угорщина, жителя АДРЕСА_1 , не працюючого, з професійно-технічною освітою, розлученого, не військовозобов`язаного, раніше судимого, останній раз 28.07.2017 вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області, який був змінений в частині стягнення процесуальних витрат 11.10.2017 ухвалою Апеляційного суду Вінницької області, за ч. 3 ст. 185 КК України до п`яти років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Згідно ч.1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за цим вироком приєднано частково невідбуту частину покарання за попереднім вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 28.07.2017, який був змінений в частині стягнення процесуальних витрат ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 11.10.2017 року та призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
03.12.2017 року близько 09 год. 00 хв. ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , разом зі своїм знайомим ОСОБА_8 , з метою виготовлення та вживання наркотичної речовини, використовуючи насіння маку, яке не є забороненим, шляхом виварювання та екстракції виготовив рідину, що в подальшому була набрана до двох шприців, які ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вжили та решту ОСОБА_7 набрав до медичного шприца, а саме до позначки 5 мл, який залишив на зберігання у килимі, що знаходився у кімнаті вищевказаного домоволодіння для подальшого особистого використання, тим самим діючи умисно, розуміючи протиправність своїх дій вчинив незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Цього ж дня близько 12 год. 15 хв. працівниками поліції в ході проведена огляду квартири, розташованої за вищевказаною адресою у кімнаті на підлозі, де знаходився скручений у рулон килим, всередині було виявлено та вилучено медичний шприц ємністю 20 мл, який наповнений рідиною коричневого кольору до позначки 5 мл.
Згідно висновку експерта № 17 від 15.01.2018 року надана на дослідження рідина в одноразовому медичному шприці, об`ємом 5,2 мл, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою (у перерахунку на суху речовину) 0,364 г.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 ставиться питання про скасування вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 30.05.2018 з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Апеляційна скарга мотивована тим, що суд допустив однобічність та неповноту судового слідства, при цьому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи. Вказує на прийняття судом очевидно недопустимих доказів та суттєві розбіжності у висновках суду та наданих стороною обвинувачення доказах.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 підтримали доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просили її задовольнити.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд зазначених вимог процесуального законодавства не дотримав та без належного мотивування передчасно дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні.
З обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_7 висунуто обвинувачення за ч.2 ст.309 КК України, тобто в незаконному виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно, та зазначено, що 10.05.2017 відносно нього до Жмеринського міськрайонного суду направлено обвинувальний акт за ст.ст.309 ч.2, 317 ч.1 КК України.
Однак при викладенні фабули обвинувачення, яке суд першої інстанції визнав доведеним, не зазначено жодних даних про попереднє притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення (злочину), пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, отже фабула обвинувачення не містить ознаки об`єктивної сторони злочину, кота б давала суду підстави кваліфікувати дії обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України за кваліфікуючою ознакою повторності вчинення злочину.
Це порушення згідно з ч.1 ст.412 КПК України є істотним і перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, через що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Аналогічні висновки викладені в постанові Верховного Суду від 05.04.2018 у справі №215/5972/15-к (провадження №51-669км/18).
Стосовно інших доводів апеляційної скарги захисту, суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону про кримінальну відповідальність та покарання.
Беручи до уваги усталену практику Європейського Суду з прав людини (зокрема рішення у справі «Едуард Шабалін проти Росії» від 16.10.2014) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 , з метою попередження ризику його переховування від суду (оскільки з урахуванням повторності вчинення злочину, вчинення злочину в період звільнення від відбування покарання з випробуванням він не може не усвідомлювати імовірність засудження за висунутим обвинуваченням), апеляційний суд вважає за можливе залишити обвинуваченого під вартою на строк, максимально необхідний для вирішення цього питання судом першої інстанції, який в будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, п.3 розділу ХІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій та статус суддів», суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 30.05.2018 у кримінальному провадженні №0000009, внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 03.01.2018 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України скасувати через істотні порушення кримінального процесуального закону.
Призначити новий розгляд кримінального провадження в Жмеринському міськрайонному суді Вінницької області.
ОСОБА_7 залишити під вартою до вирішення судом першої інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:
Згідно з оригіналом: