Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/76/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 111 (56) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.06.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретарів судового засідання - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

виправданого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянула у закритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому Кіровоградської області кримінальне провадження № 0000103 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 27 квітня 2016 року.

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кіровограда Кіровоградської області, українець, громадянин України, підполковник Збройних Сил України, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК України, та виправданий у зв`язку з відсутністю складу цього злочину.

Запобіжний захід тримання під вартою, - скасований, ОСОБА_8 звільнений з-під варти в залі судового засідання.

Вирішено питання речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 111 КК України та виправданий у зв`язку з відсутністю складу цього злочину.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні державної зради, тобто діяння, умисно вчиненого громадянином України на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканості, обороноздатності, державній, економічній й інформаційній безпеці України у формі шпигунства і надання представникам іноземної держави та іноземної організації допомоги в проведенні підривної діяльності проти України, за таких обставин.

ОСОБА_8 з 1 серпня 1991 року призваний Кіровоградським ОМВК на дійсну військову службу, яку безперервно проходив на різних офіцерських посадах у Збройних Силах України (далі ЗС України), а з 24 червня 2006 року був зарахований до особового складу ІНФОРМАЦІЯ_2 військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 (далі - АРК)).

Наказом Командувача Повітряних Сил ЗС України № 668 від 26.12.2012 року підполковник ОСОБА_8 призначений на посаду начальника відділення наукових досліджень та метрологічного забезпечення випробувань провідного інженера-випробовувача відділу наукових досліджень та випробувань вимірювальних систем та метрологічного забезпечення управління наукових досліджень та випробувань інформаційно-вимірювальних систем та метрологічного забезпечення випробувань державного науково-випробувального Центру ЗС України військової частини НОМЕР_1 . Відповідно до наказу Командувача Повітряних Сил ЗС України №208 від 14.05.2013 року з ОСОБА_8 укладено контракт про проходження військової служби на строк 5 років, до 24.06.2018 року.

Під час проходження військової служби у в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_8 з січня 2012 року підтверджено допуск до державної таємниці за формою 2.

Відповідно до службових обов`язків ОСОБА_8 мав безпосередній доступ до матеріальних носіїв секретної інформації та був зобов`язаний здійснювати контроль за виконанням особовим складом відділення робіт з режиму таємності при проведенні випробувань (досліджень) та поводження з таємними документами і зразками військової техніки.

В січні - лютому 2014 року ОСОБА_8 , перебуваючи у відпустці в м. Кіровограді, познайомився з ОСОБА_10 , яка повідомила йому, що її син ОСОБА_11 є співробітником ФСБ Російської Федерації (далі -РФ) і може допомогти йому в переході для подальшої служби до армії РФ.

У період подій, що передували анексії АРК, ОСОБА_8 о 22 год. 42 хв. 5 березня 2014 року, отримавши на свій мобільний телефон № НОМЕР_2 вхідний дзвінок тривалістю 9 хв. з мобільного телефону № НОМЕР_3 від ОСОБА_11 , встановив і підтримував з представником іноземної організації РФ тісний зв`язок.

Розраховуючи на значне збільшення у грошовому забезпеченні і можливе підвищення по посаді, ніж в Україні, маючи намір перейти на службу до армії РФ, яка вчиняла дії щодо анексії АРК, ОСОБА_8 вирішив вчинити державну зраду, надавши згоду представнику іноземної розвідки на шпигунство, тобто на збирання з метою передачі представникам іноземної держави та іноземної організації відомостей військового характеру, що становлять державну таємницю, а також у наданні їм допомоги у проведенні підривної діяльності проти України.

З цією метою 11 березня 2014 року ОСОБА_8 , перебуваючи у секретному відділенні в/ч НОМЕР_1 , знаючи про те, що в/ч перед виведенням на материкову частину України приведена в стан «Особливого періоду», при якому таємна документація підлягає знищенню, маючи допуск до державної таємниці за формою 2, а також безпосередній доступ до спецбібліотеки частини, діючи умисно на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності, державній, економічній й інформаційній безпеці України, в порушення пунктів 3.10.6, 3.10.10, 3.10.11, 7.1.9, 7.1.10 Наказу Міністерства оборони України № 600/дск від 16.10.2006 року «Про затвердження Інструкції з порядку охорони державної таємниці в Міністерстві оборони України та Збройних Силах України» і п.п. 116, 289 «Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 939 від 28.12.2013 року, що зобов`язують громадянина, якому надано допуск і доступ до державної таємниці:

-не допускати витоку секретної інформації, яка йому довірена або стала відомою у зв`язку з виконанням службових обов`язків;

-не сприяти іноземним державам, іноземним організаціям чи їх представникам, а також окремим іноземцям та особам без громадянства у провадженні діяльності, що завдає шкоди інтересам національної безпеки України;

-виконувати вимоги режиму секретності;

-користуватися секретними документами та виробами так, щоб виключити можливість ознайомлення з ними інших осіб, у тому числі допущених до подібних робіт, документів та виробів, якщо на даний час вони не мають прямого стосунку до роботи з ними;

-виконувати фото, відео зйомку у приміщеннях підприємств, установ, організацій, в яких проводяться секретні роботи, за письмовим дозволом керівника підприємства, установи, організації, начальника РСО або його заступника;

-використовувати для передавання секретної інформації тільки захищені в установленому порядку засоби зв`язку;

-знищувати секретні документи та інші матеріальні носії секретної інформації в установленому порядку;

-знімати копії із секретних документів, робити з них витяги тільки з письмового дозволу керівника підприємства, установи, організації, начальника РСО чи його заступника; не виготовляти копії секретних документів, що надійшли від іншого підприємства, установи, організації, без письмового погодження з підприємством, установою, організацією, що їх надіслали,

сфотографував на мобільний термінал марки «JIAYU» ІМЕІ НОМЕР_4 , з фотокамерою, micro-SD карткою «Trancend» № НОМЕР_5 , спецлітературу з грифом обмеження доступу «таємно» і «для службового користування», серед якої «Наставление по обеспечению боевих действий ВВС (часть VII, метеорологическое обеспечение)», 1984, Москва, 40 стор., таємно Інв. № 1767, що згідно з висновком № 10 від 25.06.2014 року державного експерта з питань таємниць є фотокопіями матеріального носія секретної інформації, які підпадають під дію ст. 1.2.4 ЗВДТ, затвердженого наказом СБУ № 440 від 12.08.2005 року та згідно з Протоколом засідання експертної комісії, затвердженого командувачем Повітряних Сил Збройних Сил України № 350/111/91дск пс від 01.06.2013 року, мають ступінь секретності «таємно» і становлять державну таємницю у сфері оборони, втрата (розголошення) вказаних відомостей завдасть шкоди інтересам держави та національній безпеці України у сфері оборони, оскільки буде розкритий порядок та організація здійснення метеорологічного забезпечення у ході ведення бойових дій.

Вказані відомості військового характеру, що становлять державну таємницю, ОСОБА_8 в березні 2014 року, з метою шпигунства, у електронних фотофайлах на магнітному носії інформації, виніс за територію в/ч НОМЕР_1 , де не маючи відповідного дозволу, без захищених у встановленому порядку засобів, з використанням комп`ютерної техніки, скопіював таємну інформацію на флеш-накопичувач у вигляді гумового брелка жовтого кольору з цифрою 8, а також зберігав сфотографовану ним таємну інформацію у мобільному телефоні марки «JIAYU» ІМЕІ НОМЕР_4 , для передачі і ознайомлення з нею представниками іноземної розвідки.
Крім цього, ОСОБА_8 , приблизно о 10 год. 27 хв. 18 березня 2014 року, після отримання в телефонному режимі підтвердження від ОСОБА_11 про можливість контакту з чоловіком на ім`я ОСОБА_12 , з метою збирання і передачі представникам іноземної держави та іноземної організації відомостей військового характеру, що становлять державну таємницю та надання їм допомоги у проведенні підривної діяльності проти України, встановив і підтримував контакт з представником іноземної держави кадровим співробітником Головного розвідувального управління Генерального штабу ЗС РФ ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який користувався мобільним телефоном № НОМЕР_6 і діяв за завданням іноземної спецслужби на шкоду національним інтересам України, спрямованим на забезпечення військової анексії півострову, штурму дислокованих на території АРК військових частин, захопленні та утриманні заручників, проведенні допитів українських військовослужбовців та цивільних осіб.

Цього ж дня 18 березня 2014 року о 10 год. 29 хв. ОСОБА_8 , переслідуючи корисливі мотиви щодо подальшого проходження служби в армії РФ, діючи умисно на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканості, обороноздатності, державній, економічній й інформаційній безпеці України, шляхом надання допомоги іноземній спецслужбі в проведенні підривної діяльності проти України, у телефонній розмові з ОСОБА_13 запропонував іноземному розвіднику захопити його військову частину, щоб забрати секретну літературу, яка підлягала знищенню при приведенні військової частини на певний ступінь готовності.

З цією метою, ОСОБА_8 , цього ж дня приблизно о 23 год. 40 хв., зустрівшись в смт. Приморський м. Феодосія АРК з ОСОБА_13 , передав іноземному розвіднику підготовлену особисто в письмовому вигляді інформацію щодо розташування у в/ч НОМЕР_1 місць дислокації нарядів, патрулів та режимних об`єктів, а також діючи за завданням іноземної розвідки як шпигун, ознайомив останнього з фотофайлами на своєму мобільному телефоні спецлітератури - «Наставление по обеспечению боевих действий ВВС. (часть VII, метеорологическое обеспечение)», 1984, Москва, 40 стор., таємно Інв. № 1767, тобто передав і ознайомив сторонню особу іноземного розвідника з відомостями військового характеру, що містять державну таємницю. Про це, наступного дня 19 березня 2014 року о 07 год. 34 хв. ОСОБА_13 підтвердив невстановленій досудовим розслідуванням особі зі свого телефону на телефон № НОМЕР_7 .

Для дотримання заходів конспіративного зв`язку під час спілкування у телефонному режимі ОСОБА_8 при зустрічі з ОСОБА_13 , отримав від іноземного розвідника мобільний термінал марки «Sumsung» ІМЕІ НОМЕР_8 та Sіm-карту № НОМЕР_9 .

23 березня 2014 року о 10 год. ОСОБА_8 у телефонній розмові з ОСОБА_13 повідомив представнику іноземної розвідки про стан і можливість розміщення у в/ч НОМЕР_1 військових підрозділів іноземної держави.

Крім цього, 24 березня 2014 року о 12 год. 15 хв. ОСОБА_8 у телефонній розмові з ОСОБА_13 отримав від співробітника ГРУ ГШ армії РФ завдання на здобуття чистих бланків посвідчень військовослужбовців ЗС України, які планувалось використати іноземною розвідкою для виготовлення так званих «документів прикриття» з метою проведення провокаційних дій для підривної діяльності проти України.

26 березня 2014 року о 12 год. 31 хв. отримавши вхідний дзвінок з № НОМЕР_10 від представника Чорноморського Флоту армії РФ ОСОБА_14 , ОСОБА_8 з метою надання допомоги іноземній організації в проведенні підривної діяльності проти України пообіцяв останньому передати в електронному вигляді разом з документами по акредитації лабораторії з метрології в/ч НОМЕР_1 фотознімки її робочих місць.

З цією метою, 28 березня 2014 року ОСОБА_8 перебуваючи у в/ч НОМЕР_1 сфотографував на мобільний телефон марки «JIAYU» ІМЕІ НОМЕР_4 , з фотокамерою, технічне обладнання лабораторії з метрології в/ч НОМЕР_1 , які у 17 електронних файлах зберігав у своєму телефоні для передачі представнику іноземної організації Чорноморського Флоту РФ.
Крім цього, 27 та 28 березня 2014 року ОСОБА_8 , надаючи допомогу представникам іноземної організації в проведенні підривної діяльності проти України, довідавшись, що на перепускному пункті «Чонгар» представниками самопроголошеної республіки «Крим» у військовослужбовців в/ч НОМЕР_1 , які передислоковувались на материкову частину України, відібрали документи та жорсткі диски щодо метрологічної діяльності частини, повідомив ОСОБА_11 про вилучення його «соратниками» вказаних речей і документів, і при цьому попрохав його посприяти в отриманні цих носіїв інформації військового характеру представниками іноземної організації з м. Ахтубінськ РФ, що прибули у розташування в/ч НОМЕР_1 . Аналогічним чином ОСОБА_15 через свого співслужбовця ОСОБА_16 сприяв для цих же представників іноземної організації в отриманні ними документів про обладнання лабораторії в/ч НОМЕР_1 .
Крім цього, ОСОБА_8 04 квітня 2014 року приблизно о 18 год., перебуваючи у м. Києві в районі станції метро «Лук`янівська», зустрівшись зі своїм співслужбовцем ОСОБА_17 , у якого не було відповідного доступу до певної таємної інформації, в порушення вимог режиму таємності, показав на своєму мобільному телефоні марки «JIAYU» ІМЕІ НОМЕР_4 , що облаштований функцією Wi-Fi, яка дозволяє обмінюватись інформацією в мережі Інтернет, фотокартки спецлітератури з грифом обмеження доступу «Таємно» та «Для службового користування», серед яких книга у вигляді фото-файлів, що є фотокопіями матеріального носія секретної інформації - «Наставление по обеспечению боевих действий ВВС. (часть VII, метеорологическое обеспечение)», 1984, Москва, 40 стор., таємно, що згідно з висновком № 10 від 25.06.2014 року державного експерта з питань таємниць мають ступінь секретності «таємно» і становлять державну таємницю у сфері оборони.

Разом із тим, ОСОБА_8 підтвердив ОСОБА_17 , що в березні 2014 року, перебуваючи в АРК, ознайомив з даними файлами сторонніх осіб, які сприятимуть йому в подальшому у проходженні служби в Криму.

Передані ОСОБА_8 представникам іноземної держави й іноземної організації відомості військового характеру, що становлять державну таємницю, використані іноземною розвідкою на шкоду інтересам України, зокрема при проведенні розвідувально-підривної діяльності щодо місць зберігання носіїв секретної інформації військової частини НОМЕР_1 для подальшого її захоплення при анексії АРК.

05 квітня 2014 року на автовокзалі АС-1 в м. Кіровоград, співробітниками Служби безпеки України припинено протиправну діяльність ОСОБА_8 при його спробі виїхати на тимчасово окуповану територію АРК, і при ньому були виявлені мобільні термінали «JIAYU» ІМЕІ НОМЕР_4 , «Sumsung» ІМЕІ НОМЕР_8 , флеш-накопичувач з матеріальним носієм секретної інформації, що містить державну таємницю, візитну картку представника іноземної армії ЧФ РФ ОСОБА_14 .

Вимоги та доводи апеляційної скарги прокурора.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 27 квітня 2016 року, яким ОСОБА_8 виправданий за ч. 1 ст. 111 КК України, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК України, та призначити покарання у вигляді 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна та відповідно до ст. 55 КК України з позбавленням права обіймати посади у військових формуваннях та правоохоронних органах, де передбачено проходження військової служби, строком на 3 роки, та відповідно до ст. 54 КК України, позбавити військового звання підполковника.

Долю речових доказів вирішити відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Стягнути з ОСОБА_8 5408, 48 грн. на користь держави за проведення судово-фоноскопічної експертизи.

Долю арештованого майна вирішити по суті.

На підставі ч. 3 ст. 404 КПК України під час розгляду апеляційної скарги провести судове слідство у обсязі дослідження письмових матеріалів кримінального провадження.

В обґрунтування вимог апелянт посилається на неповноту судового розгляду, оскільки судом відхилено клопотання сторони обвинувачення про огляд у спеціально відведеному приміщенні літератури із грифом «таємно» - «Наставление по обеспечению боевих действий ВВС. (часть VII, метеорологическое обеспечение)», 1984, Москва, 40 стор., що за версією обвинувачення було передано.

Також відхилені численні клопотання обвинувачення про огляд ухвали Апеляційного суду м. Києва № 01-1597цт від 03.03.2014 року на підставі якої були зафіксовані практично всі розмови ОСОБА_8 з представниками іноземних держав, і яка стала головною підставою визнання зібраних доказів недопустимими, що надалі слугувало ухваленню виправдувального вироку. Відхилено і клопотання про доручення в порядку ст. 333 КПК України органу досудового розслідування СБУ дослідити ухвали апеляційного суду на підставі яких проводились контррозвідувальні заходи, встановлення змісту вказаних ухвал із зазначенням назви проведених заходів, терміну їх застосування та органу, якому надано дозвіл на їх проведення.

Крім цього, апелянт посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам, зазначаючи про поверховість дослідження доказів, вибірковий і розрізнений підхід до оцінки показань свідків.

Зокрема, апелянт вказує на неправильне відображення у вироку показань свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , що мають суттєве значення для встановлення намірів ОСОБА_8 залишитись на території Криму, який на той час був анексований РФ.

У показаннях свідка ОСОБА_20 не відображено інформацію стосовно відсутності рапорта ОСОБА_8 про відпустку, що має безпосереднє відношення до злочину.

Викривлено показання свідка ОСОБА_10 , яка вказала у судовому засіданні, що її син ОСОБА_11 служить у лавах Збройних Сил РФ, що також підтвердила і свідок ОСОБА_21 . Не оцінивши ці пояснення в сукупності, суд зосередив увагу на відсутності доказів, які б могли свідчити про приналежність ОСОБА_11 до іноземної організації.

На думку апелянта, суд також не дав оцінку письмовим доказам відповідно до вимог ст. 94 КПК України. Так, визнаючи недопустимими доказами результати проведення контррозвідувальних заходів, проведених до 01.04.2014 року, під час яких зафіксовані розмови ОСОБА_8 , суд мотивував своє рішення отриманим всупереч вимог ст. ст. 223, 333 КПК України, листом-відповіддю Апеляційного суду м. Києва № 01-2/270н/т від 21.05.2015 року, згідно якого відносно ОСОБА_8 надавався дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж ухвалою № 01-2244цт від 01.04.2014 року, а ухвала суду № 01-1597цт від 03.03.2014 року не стосується ОСОБА_8 .

В доповненнях до апеляційної скарги, не змінюючи апеляційних вимог, прокурор вказує на порушення судом першої інстанції вимог ст. 99 КПК України. Зокрема, зазначає, що при оцінці матеріалів оперативно-розшувових заходів, в яких СБУ зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння ОСОБА_8 , районний суд повинен був виходити з вимог ст. 8 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», а не загальних норм КПК України, якими регулюється порядок негласного втручання у приватне спілкування особи.

Так, на момент звернення до слідчого судді з клопотанням щодо проведення негласних розшукових заходів, метою яких було попередження, виявлення і запобігання загрозі безпеці України та добування інформації щодо діяльності спеціальних служб іноземних держав, за результатами розгляду якого винесено ухвалу № 01-1597цт від 03.03.2014 року, співробітники контррозвідки СБУ не знали і не могли знати анкетні дані особи злочинця. Завдяки цим пошуковим заходам особа встановлювалась, і в такий спосіб було встановлено причетність ОСОБА_8 . У зв`язку з цим, Апеляційний суд м. Києва на запит дав відповідь, що ухвала № 01-1597цт від 03.03.2014 року не стосується ОСОБА_8 .

Натомість, зазначає апелянт, судом першої інстанції не вивчено вказану ухвалу, та відхилено клопотання сторони обвинувачення про доручення в порядку ч. 3 ст. 333 КПК України органу досудового розслідування СБУ щодо проведення огляду ухвали слідчого судді від 03.03.2014 року в частині, що стосується фігурантів у даному кримінальному провадженні, за результатом чого скласти протокол огляду документа з фотографуванням даної ухвали.

Таким чином вважає, що районний суд незаконно визнав недопустимими доказами протоколи негласних розшукових заходів від 06.09.2014 року та від 18.11.2014 року в яких зафіксовано розмови ОСОБА_8 з представниками спецслужб іноземної держави, з яких вбачаються його умисні дії спрямовані на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканості, обороноздатності, державній, економічній й інформаційній безпеці України: надання іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України.

Крім того вважає, що суд безпідставно визнав недопустимими доказами заяву ОСОБА_8 від 05.04.2014 року в якій він повідомляє про співпрацю з представниками ЗС РФ та акт добровільної видачі ним речей від 05.04.2014 року, як таких, що були отримані з порушенням права на захист особи. Зазначає, що 05.04.2014 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 ще не було розпочато, він не мав статусу підозрюваного, обвинуваченого і з ним не проводились будь-які слідчі дії, тому йому не було від чого захищатись. Натомість співробітники СБУ для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності використали передбачене ч. 1 ст. 8 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» право опитувати особу за його згодою та використовувати його добровільну допомогу щодо протидії в проведенні підривної діяльності проти України з боку спецслужб РФ.

Також прокурор звернув увагу на те, що видані ОСОБА_8 речі визнані речовими доказами і ухвалою слідчого судді на них накладений арешт, тому вважає їх допустимими доказами.

Захисник в інтересах виправданого ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу, яку просив залишити без задоволення, а оскаржуваний виправдувальний вирок без змін.

На спростування доводів апеляційної скарги, сторона захисту посилається на положення ст. 62 Конституції України та рішення Конституційного Суду України щодо тлумаченням цієї статті. Зазначає, що контррозвідувальні заходи, пов`язані з втручанням у приватне спілкування, проведені з порушенням глави 21 Кримінального процесуального кодексу України. Зокрема, інформація про те, що особа вчиняє або вже вчинила злочин, може бути перевірена лише шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР, тобто в межах кримінального провадження.

Крім того, посилаючись на практику, викладену в ухвалі ВССУ від 06.04.2015 р., правову позицію в постанові ВСУ від 16.03.2017 р., ряд рішень ЄСПЛ, вказує, що стороною обвинувачення в порушення вимог ст. 290 КПК України, ухвали слідчих суддів, якими надавалися дозволи на проведення НСРД, стороні захисту не відкривалися та до матеріалів кримінального провадження не долучались. Відтак, сторона захисту наполягає на правильності висновків суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами інформації, отриманої за результатами проведення НСРД.

Також, сторона захисту посилаючись на рішення ЄСПЛ твердить про правильність висновків суду про порушення права на захист ОСОБА_8 та здобуття доказів у позапроцесуальний спосіб. Оскільки після фактичного затримання 05.04.2014 р., за відсутності офіційного статусу і зважаючи на серйозність обвинувачення, яке ОСОБА_8 могли висунути, йому не забезпечено на початковому етапі права мати захисника.

Посилаючись на положення ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини, сторона захисту вважає, що у матерілах провадження відсутні допустимі, належні та достовірні докази, які вказували б на вчинення ОСОБА_8 діяння, що становило б об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК України. Вважає, що прокурором даний висновок суду першої інстанції не спростований ні в апеляційній скарзі ні в доповненнях до неї.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями та просив задовольнити, з`ясувавши думки виправданого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 , які заперечили проти апеляції прокурора, просили залишити без змін виправдувальний вирок районного суду, провівши за клопотанням сторони обвинувачення судове слідство в обсязі допиту виправданого, дослідження письмових доказів за матеріалами кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_8 дотримався зазначених вимог закону.

Так, відповідно до ч. 2, 3 ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 17 КПК України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні суду своїх доказів, безпосередньо ретельно дослідив наявні докази, в тому числі на які посилається сторона обвинувачення. Згідно ст. 94 КПК України ці докази були оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку, з їх детальним аналізом, що викладений у оскаржуваному вироку.

Зокрема, свої висновки суд першої інстанції обґрунтував дослідивши і проаналізувавши показання виправданого ОСОБА_8 , який свою вину за пред`явленим звинуваченням не визнав наполягаючи на тому, що не вчиняв дій, які йому ставляться в провину за обвинувальним актом і зазначених в ньому представників Збройних сил Російської Федерації не знає, не мав наміру перейти на службу до російської армії. Після подій щодо анексії Криму наказ про передислокацію військової частини НОМЕР_1 не надходив. 22 березня 2014 року частина офіцерів виїхали у відрядження до м. Запоріжжя. В цей день він ніс караульну службу по охороні в/ч від провокацій і тому виїхати не міг. Разом з ним ще 21 офіцери чекали на наказ про передислокацію. Він вирішив поїхати до м. Києва, щоб знайти собі інше місце роботи, оскільки подальша доля їхньої частини була на той час невідома. В м. Києві він зустрівся з начальником управління Чепковим, який обіцяв подумати з його переведенням. Також він зустрічався і розмовляв з багатьма офіцерами, з якими раніше проходив службу в ад`юнктурі. Під час окупації Криму йому, як і іншим військовослужбовцям ЗСУ, надходили погрози з приводу їхньої служби, підходили невідомі особи з натяками, що він не в тій армії служить, пропонували перейти на службу до ЗС РФ, проте він однозначної відповіді не надавав з метою зберегти своє життя та здоров`я. Поряд із цим, він телефонував до ЦНДІ Міноборони України з метою домовитися про евакуацію бібліотеки в/ч, яка містила рідкісні видання із грифом «таємно». Проте керівництво не вирішило це питання. До в/ч надійшло лише дві телеграми без підписів, чітких наказів з Міноборони України не надходило. За наказом командира в/ч була сформована комісія по знищенню секретних документів, до складу якої входило приблизно 20 чоловік. Завданням комісії було знищення документації випробувань, які проводилися вже після проголошення незалежності України. Він входив до складу комісії та разом з іншими відбирали відповідні матеріали, які спалювалися у спеціальній кімнаті. Спеціальну літературу він не фотографував на свій телефон, флеш-накопичувача із цифрою «8» у нього не було.

Також пояснив, що у ОСОБА_10 проходив курс масажу спини, вона розповіла йому, що її син - ОСОБА_11 проходить службу в АРК. Кілька разів він розмовляв з ОСОБА_22 по телефону на побутові теми, особисто з ним не зустрічався.

5 квітня 2014 року о 20.00 год. на автостанції м. Кіровограда його затримали працівники СБУ за участі спецпідрозділу «Альфа». Під час затримання йому нанесли удар по голові. В управлінні СБУ з ним провели бесіду, залякали, після чого він погодився підписати надруковані показання, які згодом власноруч переписав на папір. О 15 16 год. наступного дня його привезли в м. Київ до головного управління контррозвідки СБУ, а о 20 год. відвезли у слідче управління СБУ, де його почали допитувати, а захисника залучили вже після двох годин допиту. Під час затримання у нього вилучили несправний телефон марки «ANYCOOL», телефони «JIAYU» та «Sumsung» з мобільними картками операторів «Life», «MTS», «Київстар». На питання слідчого ОСОБА_23 він відповідав так, як хотів слідчий, оскільки слідчий погрожував привести в наручниках його матір похилого віку. Також, він гадає, що свідкам, які під час досудового розслідування свідчили щодо нього, могли погрожувати.

Заяви від 05.04.2014 р. та 06.04.2014 р. в яких нібито зізнався у шпигунській діяльності він написав під психологічним і фізичним тиском співробітників СБУ, які під час затримання не відрекомендувалися і не роз`яснили мотивів затримання.

Аналогічну позицію ОСОБА_8 висловив і під час апеляційного розгляду.

Крім того, висновки суду першої інстанції ґрунтуються на показаннях безпосередньо заслуханих свідків, показання яких з достатньою повнотою відображені у вироку та, на думку колегії суддів, належним чином оцінені.

Суд обґрунтовано зазначив, що жоден з допитаних під час судового розгляду свідків не вказав про зв`язок ОСОБА_8 із спецслужбами Російської Федерації та про вчинення ним дій на шкоду державним інтересам України.

Так, Свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , були військовослужбовцями в/ч НОМЕР_1 , які лише повідомили про загальну обстановку, що відбувалася у березні 2014 р. в АР Крим. Щодо обставин обвинувачення свідкам нічого не відомо, наміри ОСОБА_8 служити в ЗС РФ жоден свідок не підтвердив.

Свідок ОСОБА_20 , який був командиром в/ч НОМЕР_1 також вказав, що наказу про передислокацію в/ч офіційно не було, що дозвіл на знищення секретної документації надійшов 2.03.2014 року. Знищенню підлягали документи, які були створені починаючи з 1991 року, оскільки саме їх захоплення могло нанести шкоду інтересам України. Документи, які були видані ще за СРСР не підлягали знищенню.

Свідки ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , є науковими співробітниками, які лише повідомили, що ОСОБА_8 на початку квітня 2014 року у м. Києві звертався до них з питання працевлаштування в науково-дослідному інституті. Свідок ОСОБА_24 також повідомив, що ОСОБА_8 ставив питаня про евакуацію секретної бібліотеки в/ч НОМЕР_1 .

Показання вказаних свідків узгоджуються між собою та з показаннями ОСОБА_8 щодо подій, які відбувалися в АРК та безпосередньо у військовій частині у березні 2014 р., а також щодо мети поїздки ОСОБА_8 в м. Київ.

Не підтверджують вчинення будь-яких протиправних дій ОСОБА_8 і свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_21 .

Той факт, що ОСОБА_10 повідомила ОСОБА_8 , що її син - ОСОБА_29 проходить службу в Збройних силах РФ, на чому наполягає сторона обвинувачення, сам по собі, не є прямим свідченням зв`язків ОСОБА_8 зі спецслужбами РФ, які вели підривну діяльність проти України.

Загальновідомо, що на території АРК, ще до подій 2014 року офіційно дислокувався Чорноморський Флот армії Російської Федерації.

При цьому, досудовим розслідування не встановлено належним чином особу ОСОБА_30 та не зафіксовано відповідно до вимог процесуального закону його можливу протиправну діяльність на шкоду державним інтересам України.

Інші свідки - ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_23 є співробітниками СБУ, які брали участь у затриманні ОСОБА_8 та досудовому розслідуванні кримінального провадження. Їх свідчення про факт зізнання ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення і добровільну видачу речей, суд відповідно до вимог ч. 7 ст. 97 КПК України не може визнати належним доказом у справі.

Таким чином безпідставними є доводи прокурора, що суд першої інстанції дав неправильну оцінку показанням свідків. Зауваження прокурора щодо неповноти та викривлення показань свідків є надуманими та загалом висновків суду не спростовують.

Крім того, висновки суду першої інстанції ґрунтуються на досліджених письмових доказах, зміст яких детально відображено у вироку, і які, за клопотанням сторони обвинувачення, були предметом дослідження в суді апеляційної інстанції, а саме:

витяги з кримінального провадження № 0000103, згідно яких відомості в ЄРДР щодо начальника відділення наукових досліджень ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 111 КК України внесені 06.04.2014 р. (а.с. 1-2 т. 3);

заява ОСОБА_8 написана власноруч від 05.04.2014 р. голові СБУ в якій повідомляється про обставини спілкування з представниками ЗС РФ та аналогічна за змістом заява друкованим текстом від 06.04.2014 р. (а.с. 39-46 т. 3);

акт добровільної видачі від 05.04.2014 року (без зазначення часу), згідно якого ОСОБА_8 у приміщенні Управління СБУ в Кіровоградській області видав працівнику СБУ речі, серед яких: мобільний телефон чорного кольору марки «Samsung GТ-E1200i» з карткою мобільного оператора «МТС»; мобільний телефон «Аnycool» з карткою оператора мобільного зв`язку «Лайф»; мобільний телефон «JIAYU» з картками операторів мобільного зв`язку «МТС» та «Київстар»; флеш-накопичувач чорного кольору із написами «Інв. 941 н/т в/ч НОМЕР_1 від 22.03.12»; флеш-накопичувачі MikroSD із перехідником - адаптером (серійний номер карти MMAGRО2GUЕCA-MB); ключі у зв`язці (3 шт.), на якій також є особиста печатка із написом «Войсковая часть НОМЕР_11 » та брелок-флешка у формі футбольної фоми жового кольору із написом «8» (goodram 8Gb); посвідчення офіцера НОМЕР_12 на ім`я ОСОБА_8 ; паспорт громадянина України НОМЕР_13 на ім`я ОСОБА_8 , квиток на потяг сполученням Знам`янка-Сімферополь, білет на автобус сполученням Кіровоград - Знам`янка № НОМЕР_14 , візитна картка на ім`я ОСОБА_14 та інші речі, які не визнавалися речовими доказами (а.с. 50-51 т. 3);

лист Департаменту контррозвідки Служби Безпеки України від 01.08.2014 року, згідно якого повідомлено про перетин державного кордону України громадянином Російської Федерації ОСОБА_11 (а.с. 62-63 т. 3);

лист Департаменту контррозвідки Служби Безпеки України від 29.04.2014 року, згідно якого повідомлено про перетин державного кордону України громадянином Російської Федерації ОСОБА_13 (а.с. 66-67 т. 3);

лист Департаменту контррозвідки Служби Безпеки України від 04.11.2014 року, згідно якого повідомлено, що в ході здійснення контррозвідувальних заходів у встановленому законом порядку отримано дані про те, що громадянин РФ ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , є кадровим співробітником Головного розвідувального управління Генерального штабу Збройних сил РФ та причетний до проведення розвідувально-підривної діяльності на шкоду національним інтересам України. Для зв`язку ОСОБА_13 використовував номер мобільного телефону НОМЕР_15 (а.с. 68 т.3);

лист Департаменту контррозвідки Служби Безпеки України від 26.05.2014 року, згідно якого повідомлено особисті дані про ОСОБА_10 , ОСОБА_34 та ОСОБА_11 (а.с. 70-71 т. 3); рапорти КР Управління СБУ в Кіровоградській області від 29.09.2014 р. щодо встановлення свідків (а.с. 77-79, 81, 83 т. 3);

протокол тимчасового доступу до речей і документів від 30.04.2014 р., згідно якого тимчасово вилучено оптичний диск із інформацією щодо дати, часу і тривалості вхідних та вихідних телефонних з`єднань, яка була наявна у ПрАТ «Київстар», довідка спеціаліста ПрАТ «Київстар», в якій зазначено, що послуги по телефонному номеру НОМЕР_16 надаються знеособлено (анонімно) на умовах передплаченого зв`язку «Київстар», тому визначити особу, в користуванні якої знаходиться вказаний телефонний номер не має можливості (а.с. 90-95 т. 3); протокол огляду від 30.04.2014 року, згідно якого оглянута інформація у електронному вигляді із вилученого диску про вихідне телефонне з`єднання між абонентом мобільного телефонного номеру НОМЕР_16 (знаходиться в користуванні ОСОБА_8 ) та абонентом телефонного номеру НОМЕР_15 (знаходиться в користуванні громадянина Російської Федерації ОСОБА_13 ) (а.с. 96-97 т. 3);

протокол тимчасового доступу до речей і документів від 28.04.2014 р., згідно якого вилучено оптичний диск із інформацією щодо дати, часу і тривалості вхідних та вихідних телефонних з`єднань, яка була наявна у ПрАТ «МТС Україна» (а.с. 106-110 т. 3); протокол огляду від 28.04.2014 р., згідно якого оглянута інформація у електронному вигляді про вхідні та вихідні телефонні з`єднання між абонентом телефонного номеру - НОМЕР_15 (знаходиться в користуванні громадянина Російської ОСОБА_35 ) та абонентом телефонного номеру НОМЕР_17 (знаходиться в користуванні ОСОБА_8 ) (а.с. 111-113 т. 3);

протокол огляду від 29.05.2014 р., згідно якого оглянуто електронний поштовий ящик , який належить ОСОБА_8 , інформація в якому не має значення для кримінального провадження (а.с. 116 т. 3);

протокол тимчасового доступу до речей і документів від 14.10.2014 р., згідно якого тимчасово вилучено оптичний диск з інформацією щодо дати, часу і тривалості вхідних та вихідних телефонних з`єднань, яка була наявна у ПрАТ «МТС Україна» (а.с. 123-125 т. 3); протокол огляду від 12.11.2014 р., згідно якого оглянута інформація у електронному вигляді про вхідні та вихідні телефонні з`єднання за номером НОМЕР_18 (у користуванні невстановленої досудовим розслідуванням особи) та НОМЕР_15 (знаходиться в користуванні громадянина Російської Федерації ОСОБА_13 ) (а.с. 126-127 т. 3):

відповіді начальника Державного науково-дослідного інституту авіації Міноборони України № 1/1256 від 01.07.2014 р. на запит ГСУ СБУ, згідно яких ОСОБА_8 у період з 01 по 04 квітня 2014 року доступ на територію Державного науково-дослідного інститутуавіації не надавався, науково-технічна документація військового характеру, у тому числі, що має обмежений доступ не передавалася (а.с. 130 т. 3);

відповіді командира військової частини НОМЕР_1 від 17.07.2014 р., згідно яких повідомлено, що акти знищення у березні 2014 року матеріальних носіїв секретної інформації знаходяться у воєнно-науковому управлінні Генерального штабу ЗСУ. Копії зазначених актів у військовій частині НОМЕР_1 відсутні. Медичні книжки офіцерам та прапорщикам військової частини НОМЕР_1 були видані під підпис у березні поточного року, копія медичної книжки підполковника ОСОБА_8 у військовій частині НОМЕР_1 відсутня (а.с. 133 т. 3);

відповіді Департаменту фінансів Міністерства оборони України від 05.11.2014 р., згідно яких підполковнику ОСОБА_8 нарахована за березень 2014 р. надбавка за роботу в умовах режимних обмежень у розмірі 222 грн. або 15% розміру його посадового окладу (а.с. 135-137 т. 3):

відповідь Воєнно-наукового управління Генерального штабу Збройних Сил України від 09.10.2014 р., відповідь т.в.о військової частини НОМЕР_19 від 16.10.2014 р., щодо персональних даних колишніх військовослужбовців в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_16 , які не передислоковані на материкову частину України і на даний час військову службу в ЗСУ не проходять (а.с. 139, 140 т. 3).

витяг із наказу № 668 від 26.12.2012 р. про призначення підполковника ОСОБА_8 начальником відділення наукових досліджень та метрологічного забезпечення випробовувань - провідним інженером-випробувачем відділу наукових досліджень і випробувань вимірювальних систем та метрологічного забезпечення управління наукових досліджень і випробовувань іформаціно-вимірювальних систем та метрологічного забезпечення випробовувань, ВОС - 6702003 (а.с. 147 т. 3);

витяг з наказу № 208 від 14.05.2013р., згідно якого з підполковником ОСОБА_8 укладений новий контракт про проходження військової служби у ЗСУ на строк п`ять років, до 24.06.2018 р.(а.с. 148 т. 3);

протокол огляду від 16.04.2014 р., 17.04.2014 р. речей і документів, що добровільно видані 05.04.2014 р., згідно якого оглянуто: мобільний телефон чорного кольору марки «JIAYU» на дві сім карти, модель «Jy-G3», в якому міститься сім-картка мобільного оператора «Київстар» з номером НОМЕР_20 , сім-картка мобільного оператора «МТС» з номером НОМЕР_2 , карта пам`яті mikroSD «Transcend», на якій містяться файли із фотознімками документів; мобільний телефон чорного кольору марки «Аnycool» на дві сім-картки, в якому міститься одна сім-картка мобільного оператора «Life», карта пам`яті mikroSD «Apacer», на якій - файл «Список використаних джерел.doc»; мобільний телефон чорного кольору марки «Samsung» з сім-карткою мобільного оператора «МТС»; mikroSD Adapter «Transcend» чорного кольору; mikroSD SP 2 GB чорного кольору; паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_8 в обкладинці якого серед іншого міститься: візитка капітана 2 ранга Чорноморського Флоту РФ на ім`я ОСОБА_38 , «начальник метрологичеекой службы»; проїзний документ виданий на ім`я ОСОБА_8 сполученням «Знам`янка. Пас. - Сімферополь», потяг 088 ЛЕ, відправлення 05.04, о 23 год. 11 хв.; чек ТОВ «Кіровоградавтотранс» АС-1. рейс «Кіровоград-2 - Знам`янка», відправлення 05.04.2014 р. З перелічених носіїв інформації дані записані на компакт-диск, який долучений до протоколу огляду (а.с. 1-26 т. 4);

протокол огляду від 26.06.2014 р., згідно якого оглянуто добровільно виданий 05.04.2014 р. флеш-накопичувач «Goodram» об`ємом 8 Gb у вигляді футбольної форми жовтого кольору в якому зберігаються папки із файлами, в яких містяться фотокопії аркушів методичних посібників часів СРСР (виданих у м. Москва) із грифом обмеження доступу «Таємно» та «Для службового користування» (а.с. 27-36 т. 4);

протокол додаткового огляду речей та документів від 17.09.2014 р., згідно якого проведено додатковий огляд речей і документів, які були добровільно видані 05.04.2014 р., з яких оглянуто мобільний телефон чорного кольору марки «JIAYU» на дві сім-картки, модель «Jy-G3», при відкритті папки під назвою «Camera» встановлено електронні файли фотокарток, що створені 28.03.2014 р. і містять зображення апаратури та обладнання лабораторії з метрології в/ч НОМЕР_1 . Аналогічний файл міститься також в папці «.thumbnails» (а.с. 37-39 т. 4);

протокол огляду від 15.09.2014 р., згідно якого оглянуто: компакт-диск (оптичний) DVD-R 1-16х «LG» 4.7 GB. на якому рукописним текстом маркером барвником синього кольору міститься напис «Заява ОСОБА_8 »., та міститься відеозапис із показаннями ОСОБА_8 від 06.04.2014 р. (а.с. 46 т. 4);

протокол від 06.09.2014 р. з додатками, за результатами проведення на підставі ухвал голови Апеляційного суду м. Києва від 03.03.2014 р. № 01-1597цт та від 01.04.2014 р. № 01-2244цт, негласного розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у період з 18.03.2014 р. до 02.04.2014 р., згідно якого відтворено стенограми телефонних розмов ОСОБА_8 (м.т. № НОМЕР_17 ) із громадянином РФ ОСОБА_13 (м.т. № НОМЕР_15 ) та іншими (а.с. 54-65 т. 4);

протокол огляду речей та документів від 06.11.2014 р., згідно якого оглянуто розсекречені матеріали - протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу № 2/1/4-18661 від 06.09.2014 р. з роздрукованими з обох сторін стислими стенограмами телефонних розмов: ОСОБА_8 - ОСОБА_13 ; ОСОБА_13 і невстановленої особи; ОСОБА_8 ОСОБА_11 , ОСОБА_8 Рустама; ОСОБА_8 - ОСОБА_16 , ОСОБА_8 - ОСОБА_39 ; а також компакт-диск CD-R «ANV Professionl somin» 700 MB, реєстр № 1656, на якому є записи звукових файлів - телефонних розмов вказаних осіб; компакт-диск CD-RW «Verbatim» 700МВ, реєстр № 1285, на якому є записи звукових файлів -телефонних розмов вказаних осіб (а.с. 66-67 т. 4);

протокол від 18.11.2014 р. з додатком, за результатами проведення на підставі ухвали голови Апеляційного суду м. Києва від 03.03.2014 р. № 01-1597цт, негласного розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у період з 23.03.2014 р. до 05.04.2014 р., згідно якого відтворено стенограми телефонних розмов ОСОБА_8 (м.т. № НОМЕР_17 ) з чоловіком (м.т. № НОМЕР_21 ) та іншими (а.с. 71-79 т. 4);

протокол огляду речей та документів від 20.11.2014 р., згідно якого оглянуто протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу № 2/1/4-44522 від 18.11.2014 р. з роздрукованими з обох сторін стислими стенограмами телефонних розмов: ОСОБА_8 - ОСОБА_40 ; ОСОБА_8 - ОСОБА_11 ; ОСОБА_8 - ОСОБА_14 ; ОСОБА_8 -невстановленої особи; ОСОБА_8 - ОСОБА_17 ; ОСОБА_8 - Марини; ОСОБА_8 - ОСОБА_41 ; ОСОБА_8 - ОСОБА_42 ; ОСОБА_8 - ОСОБА_43 ; ОСОБА_8 - ОСОБА_44 ; ОСОБА_8 - ОСОБА_45 ; ОСОБА_8 - ОСОБА_16 ; ОСОБА_8 ; ОСОБА_8 та іншими невстановленими особами; компакт-диск DVD-R 16x«VIDEX» 4.7 GB, № 2113, на якому є записи звукових файлів - телефонних розмов з вказаними особами (а.с. 80-81 т. 4);

висновок експерта № 99/4 від 18.08.2014 р. за результатами судово-фоноскопічної експертизи, згідно якого: 1. ОСОБА_8 бере участь у розмовах, що містяться у папці під назвою «ОТЛЗ1-65м1», на оптичному диску з реєстр. № 1285, зафіксованих у файлах: 63-2014.03.18-10.11.55-0, 63-2014.03.18-10.18.41-2, 63-2014.03.18-10.29.20-4., 63-2014.03.18-19.43.25-6, 63-2014.03.18-22.19.37-8, 63-2014.03.18-23.24.18-9, 63-2014.03.21-19.08.26-13, 63-2014.03.22-19.06.7-15, 63-2014.03.23-10.00.28-17, 63-2014.03.24-12.15.51-19. Слова та фрази, які йому належать, позначені в протоколі за результатами проведення негласного розшукового заходу індексом «Гордієвський». Встановити, чи бере участь ОСОБА_8 у розмовах, що містяться у папці під назвою «ОТП31-65м1», що на оптичному диску з реєстр. №1285, які зафіксовані на файлах: 63-2014.03.18-23.41.34-10_1 та 63-2014.03.25-18.27.21-20_1, неможливо через причини, зазначені у дослідницькій частині Висновку експерта (див. п. 3.1 та 4.1). ОСОБА_8 не бере участь у розмові, що міститься у папці під назвою «ОТПЗ1-65м1». на оптичному диску з реєстр. № 1285 та зафіксована на файлі 63-2014.03.19-07.33.54-11. 2. ОСОБА_8 бере участь у розмовах, що містяться у папці під назвою «ОТП31-140м1», що на оптичному диску з реєстр. № 1285, зафіксовані на файлах: 71-2014.03.28-09.25.24-2, 71-2014.03.28-09.26.17-4, 71-2014.03.28-09.45.21-6, 71-2014.03.28-11.46.17-0, 71-2014.03.28-16.21.47-1. Слова та фрази, які йому належать, позначені в протоколі за результатами проведення негласного розшукового заходу індексом «Гордієвський». Встановити, чи бере участь ОСОБА_8 у розмові, що містяться у папці під назвою «ОТПЗ1-140м1», що на оптичному диску з реєстр. № 1285, яка зафіксована у файлі: 71 -2014.03.28-09.25.24-2, неможливо через причини, зазначені у дослідницькій частині висновку експерта (див. п.3.1 та 4.1) (а.с. 79-100 т. 4);

висновок державного експерта з питань таємниць командувача Повітряних Сил ЗСУ про визначення ступеня секретності відомостей № 10 від 25.06.2014 р., згідно якого втрата (розголошення) відомостей, зазначених у пункті 3.1 Висновку, а саме інформація у пунктах 16 30 глави другої у фотокопіях (зафіксованих на DVD-R «Skmax» ГСУ СБУ № 210, таємно) матеріального носія секретної інформації - «Наставление по обеспечению боевих действий ВВС. (часть VII, метеорологическое обеспечение)», 1984, Москва, 40 стор., таємно, завдасть шкоди інтересам держави та національній безпеці України у сфері оборони, оскільки буде розкритий порядок та організація здійснення метеорологічного забезпечення у ході ведення бойових дій. Втрата (розголошення) відомостей, зазначених у пунктах 3.2., 3.3. Висновку не завдасть шкоди інтересам держави та національній безпеці України у сфері оборони (а.с. 106-112 т. 4);

висновок державного експерта з питань таємниць, складений начальником Озброєння ЗСУ про відсутність відомостей, що становлять державну таємницю (без дати і номера), згідно якого розглянувши пропозицію експертної комісії Озброєння Збройних Сил України, протокол засідання експертної комісії № 4 від 12.08.2014 р. встановив, що інформація, яка міститься в фотокопіях: «Метролотическое сопровождение создаваемых (модернизуемых) образцов и комплексов вооружения и военной техники. Методическое пособие», «Положение о порядке проведення метрологической экспертизы образцов и комплексов вооружения и военной техники», «Положение о порядке проведення метрологической экспертизы вооружения и военной техники»,«Система общих технических требований к видам вооружения и военной техники. Системы и комплексы (образцы) вооружения и военной техники. Общие требования по метрологическому обеспечению», «Система общих технических требаваний к видам вооружения и военной техники. Системи и комплекси (образцьі) вооружения и военной техники. Общие требования к контролю метрологического обеспечения ОТТ 1.2.7-89», матеріального носія інформації, назва якого не визначена, але відноситься до галузі метрологічного забезпечення озброєння та військової техніки загальновійськового призначення, не належить до категорії відомостей, передбачених статтею 8 Закону України «Про державну таємницю», не міститься у Зводі відомостей, що становлять державну таємницю, її витік не може завдати шкоди національній безпеці України та не становить державної таємниці. Документи, що зазначені, застосовуються у Збройних Силах України, мають гриф секретності - «Таємно» та є міждержавними стандартами, зміна грифу яких Україною в односторонньому порядку не допускається. Гриф секретності зазначених документів підлягає перегляду міждержавною комісією країн-учасниць відповідно до Угоди країн СНД про організацію робіт щодо міждержавної стандартизації озброєння та військової техніки 03.11.1995 (а.с. 121-125 т. 4);

лист Департаменту контррозвідки Служби Безпеки України від 26.05.2014 р. на виконання доручення на проведення слідчих (розшукових) дій з додатками: 1) список осіб офіцерського складу військової частини НОМЕР_1 ; 2) список осіб рядового та сержантського складу військової частини НОМЕР_1 ; 3) список особового складу військової частини НОМЕР_1 , який передислокований з тимчасово окупованої території АРК станом на 05.05.2014; 4) копія другого примірника особової справи підполковника ОСОБА_8 ; 5) копія листа ТВО командира військової частини НОМЕР_1 від 22.04.2014 р. № 2/20394, в якому крім іншого повідомляється, що станом на 22.03.2014 року на час виведення основних науково-випробувальних підрозділів в/ч НОМЕР_1 не була захоплена військовослужбовцями Збройних Сил Російської Федерації; копія листа ТВО командира військової частини НОМЕР_1 від 16.05.2014 р. № 323/877, в якому, крім іншого, зазначено про відсутність інформації про нанесення шкоди державній безпеці України внаслідок розголошення відомостей щодо чисельності особового складу, наявності озброєння та військової техніки, розташування вартових постів та місць зберігання носіїв секретної інформації в/ч НОМЕР_1 представнику іноземної держави; 6) CD-R № 1656 (а.с. 1- 134т. 5); протокол огляду документів від 22.09.2014 р., згідно якого оглянуті перелічені вище документи (а.с. 135 т. 5);

лист ІНФОРМАЦІЯ_5 № 323/1980-ДСК від 06.10.2014 р. з копіями актів про знищення матеріальних носіїв секретної інформації у військовій частині НОМЕР_1 (а.с. 138-142 т. 5);

протокол огляду документів від 03.11.2014 р., згідно якого оглянуті надіслані Воєнно-науковим управлінням ГШ ЗС України копії актів знищення МНСІ у в/ч НОМЕР_1 у кількості 50 шт., серед яких відсутні відомості про знищення таємного документа з реєстраційним номером № інв. № 1767 «Наставление по обеспечению боевих действий ВВС. (часть VII, метеорологическое обеспечение)», 1984, Москва, 40 стор., таємно (а.с. 143-144 т. 5):

лист Центрального управління захисту інформації і криптології ГШ ЗС України № 835дск від 12.11.2014 р., згідно якого на запит надано для ознайомлення Інструкцію з порядку охорони державної таємниці в Міністерстві оборони України та Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України № 600 від 16.10.2006 (а.с. 146 т. 5); протокол огляду документів від 20.11.2014 р., згідно якого оглянута вищезазначена Інструкція в частині роботи із секретними виданнями спец бібліотеки, зокрема п.3.10.6, 3.10.10, 3.10.11, 7.1.9, 7.1.10 (а.с. 147-148 т.5).

протокол затримання ОСОБА_8 від 06.04.2014 р., складений у період з 22.00 год. до о 01.10 хв. у м. Києві в Головному слідчому управлінні СБУ, в якому зазначено, що 06.04.2014 р. о 15.00 год. біля УСБУ в Кіровоградській області відповідно до ст. 208 КПК співробітником ДКР СБУ ОСОБА_46 було затримано ОСОБА_8 підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 111 КК України (а.с. 5-9 т.6);

довідка про судимість ОСОБА_8 від 08.04.2014. відповідно до якої ОСОБА_8 не притягувався раніше до кримінальної відповідальності (а.с. 148-149 т.6); довідка КУ «Кіровоградська обласна психіатрична лікарня» від 20.10.2014, відповідно до якої ОСОБА_8 на обліку не перебуває (а.с. 153 т.6); довідка КЗ «Обласний наркологічний диспансер» від 28.10.2014 р. відповідно до якої ОСОБА_8 на обліку не перебуває (а.с. 155 т.6);

лист-відповідь Апеляційного суду м. Києва від 05.05.2015 р. на запит Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 22.04.2014 р. за клопотанням захисника, згідно якого повідомлено, що ухвали слідчого судді № 01-1597цт від 03 березня 2014 р. та № 01-224 від 01.04.2014 р. зазначені у запиті не мають відношення до ОСОБА_8 та одночасно роз`яснено, що розсекречення МНІ здійснюється на підставі постанови прокурора, який здійснює процесуальне керівництво досудовим розслідуванням (а.с. 19, 29 т.7);

лист-відповідь Апеляційного суду м. Києва від 21.05.2015 р. на запит прокурора, згідно якого повідомлено, що Апеляційним судом м. Києва 01.04.2014 р. відповідно до вимог статей 30, 31 Конституції України, пункту 6 ст. 7 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність», статті 263 КПК України, надавався дозвіл ДОТЗ, ДОД СБ України, підрозділам ОТЗ та ОД регіональних органів для УКРП ДКР СБ України на проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, які тимчасово обмежують права людини, відносно ОСОБА_8 , а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (ухвала № 01-2244цт). Відповідно до повідомлення ДКР СБ України про закриття СКП № 146 вищезазначена ухвала суду та клопотання, на підставі якого вона була винесена, були знищені. Акт знищення секретних документів № 2/2015 від 27.01.2015 р. Ухвала суду № 01-1597цт від 03.03.2014 р. не стосується ОСОБА_8 (а.с. 37 т.7);

лист Департаменту контррозвідки СБУ № 2/2-1465 від 22.04.2016 р., згідно якого повідомлено, що з метою недопущення скоєння невстановленими особами злочину, передбаченого ст. 258 КК (терористичний акт), в рамках контррозвідувальної справи № 35 від 01.03.2014 р. отримано ухвалу Апеляційного суду м. Києва № 01-1597 від 03.03.2014 р. про дозвіл на проведення негласних розшукових дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Під час проведення таких дій було зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння громадянина України ОСОБА_8 . Після встановлення особи ОСОБА_8 стосовно нього було заведено контррозвідувальну справу № 146 від 30.03.2014 р. в рамках якої було отримано дозвіл слідчого судді Апеляційного суду м. Києва на проведення негласних розшукових дій - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Підставою для заведення КРС стосовно ОСОБА_8 стали відомості, здобуті в рамках КРС № 35 від 01.03.2014 р. з грифом «цілком таємно». В данів справі тривають контр розвідувальні заходи, тому розсекречення будь-яких інших відомостей з цієї контррозвідувальної спави може зашкодити меті її заведення. Для ознайомлення з її окремими матеріалами необхідно мати відповідний допуск і доступ. (а.с. 91 т.9).

Дослідивши відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України наведені вище письмові матеріали, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах, отриманих з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та прав людини і основоположних свобод.

Так, відповідно до ч. 1 - 3 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; порушення права особи на захист.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення ґрунтується на доказах, отриманих у результаті проведення Службою безпеки України негласних розшукових заходів - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж в рамках контрозвідувальних справ до внесення відомостей в ЄРДР, та похідних доказах, здобутих на підставі інформації, отриманої за результатами негласних розшукових заходів.

За змістом ст. 7 Закону України «Про контрозвідувальну діяльність», ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», такий захід як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж проводиться лише за ухвалою слідчого судді, постановленою за клопотанням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника, погодженим прокурором.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» прийняття рішення про проведення оперативно-розшукових заходів, подання та розгляд відповідних клопотань, проведення оперативно-розшукових заходів, фіксація та використання їх результатів, проведення цих заходів до постановлення ухвали слідчого судді та інші питання їх проведення регулюються згідно з положеннями глави 21 Кримінального процесуального кодексу України (4651-17) з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, щодо мети проведення оперативно-розшукових заходів, суб`єкта ініціювання та проведення цих заходів, обґрунтування клопотання про їх проведення та підстав для його задоволення слідчим суддею, використання результатів оперативно-розшукових заходів та інших питань, обумовлених специфікою мети їх проведення.
Вказана норма узгоджується з положенням ч. 1 ст. 86 КПК України, якою визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Положення інших законів, зокрема, Закон України «Про контррозвідувальну діяльність», Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» є банкетними нормами, які відсилають до КПК України.

Відповідно до ст. 258, 263 КПК Уркаїни, ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування, зокрема і зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, без ухвали слідчого судді.
Таким чином, суд першої інстанції оцінюючи результати негласних розшукових заходів, зокрема дотриманя процесуальної процедури їх проведення, правильно виходив із вимог КПК України, при цьому врахувавши особливості, передбачені ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність».

Такий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, сформульованою у постанові від 16.03.2017 року, згідно якої фактичні дані, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій до внесення відомостей до ЄРДР, можуть бути визнані належними та використані як докази, а саме як документи, у кримінальному провадженні за умови, якщо вони були отримані в порядку, передбаченому КПК, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Згідно ч. 1 ст. 94 КПК України суд зобов`язаний оцінити кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності.

Здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду. При цьому, у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх (рішення ЄСПЛ від 11.12.2008 р. у справі «Мирилашвілі проти Росії»).
Стороною захисту як на стадії досудового розслідування так і під час судового розгляду поставлено під сумнів законність проведення негласних розшукових заходів, пов`язаних з втручанням у приватне спілкування ОСОБА_8 .

Під час досудового розслідування клопотання захисника від 27.11.2014 року про надання для ознайомлення ухвал слідчого судді на підставі яких проводились негласні розшукові заходи, слідчий залишив без задоволення мотивуючи відсутністю у нього вказаних ухвал слідчого судді (т. 6 а.с.161-162).

Таким чином, матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов ОСОБА_8 залишились невідкритими стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, що порушує баланс інтересів сторін у кримінальному проваженні та є окремою підставою для визнання відомостей у цих матеріалах недопустимими доказами.
Ця правова позиція знаходить своє підтвердження у постанові Верховного Суду України від 16.03.2017 року, в якій зазначено, що невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.
У зв`язку із цим, безпідставними є посилання прокурора, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду відмовивши у задоволенні клопотання про доручення в порядку ст. 333 КПК України органу досудового розслідування СБУ для дослідження ухвал апеляційного суду на підставі яких проводились контррозвідувальні заходи.

Прокурор, виходячи із закріпленого в ст. 92 КПК України обов`язку доказування належності та допустимості доказів обвинувачення, маючи намір використати як доказ матеріали негласних розшукових дій під час судового розгляду, не вжив заходів у порядку п. 5.9 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5, щодо розсекречення ухвал слідчого судді № 01-1597цт від 03 березня 2014 р та № 01-2244цт від 01.04.2014 р. у встановленому Інструкцією порядку.

Як з`ясовано під час судового розгляду, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, результати яких містяться у даному кримінальному провадженні, здійснювалось відповідно до пункту 6 ст. 7 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність», статті 263 КПК України, в рамках контррозвідувальної справи № 35 на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 03.03.2014 р. № 01-1597цт, що не стосується ОСОБА_8 , та в рамках контррозвідувальної справи №146 стосовно ОСОБА_8 на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 01.04.2014 р. № 01-2244цт (лист-відповідь Апеляційного суду м. Києва від 21.05.2015 р. а.с. 37 т.7; лист Департаменту контррозвідки СБУ № 2/2-1465 від 22.04.2016 р. а.с. 37 т.7).

Контррозвідувальна справа № 35 на момент судового розгляду була не закритою та перебувала під грифом «цілком таємно», а контррозвідувальна справа № 146 закрита, внаслідок чого ухвала суду та клопотання, на підставі якого вона була винесена, знищені відповідно до акта знищення секретних документів № 2/2015 від 27.01.2015 р.

Тобто, стороною обвинувачення не підтверджено належними доказами дотримання правової процедури при здійсненні прослуховування телефонних розмов ОСОБА_8 . На теперішній час неможливо перевірити строк дії ухвал слідчого судді та інші важливі обставини, що окреслюють межі санкціонованих дій правоохоронних органів.
Європейський суд з прав людини у рішенні 2 листопада 2006 року у справі "Волохи проти України" зазначив, що верховенство права між іншим (inter alia) передбачає, що втручання органів виконавчої влади у права осіб має підлягати ефективному контролю, який зазвичай має здійснюватись судовим органом, щонайменше як останньою інстанцією, оскільки судовий контроль надає найбільші гарантії незалежності, безсторонності та здійснення належного провадження (див. вищевказане рішення у справі Klass and Others v. Germany, п. 55).
Відповідно до ч. 1 ст. 257 КПК України, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.
Обґрунтовуючи пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення матеріалами негласних розшукових дій, що були здобуті в рамках провадження, яке не стосується цієї особи, маючи намір використати як доказ результати негласних розшукових заходів, дозвіл на які надано ухвалою слідчого судді № 01-1597цт від 03 березня 2014 р., прокурор мав би звернутися до слідчого судді відповідно до вимог ст. 257 КПК України.

Отже, враховуючи, що процесуальні дії, які потребують попереднього дозволу суду, здійснені з порушенням суттєвих умов отримання такого дозволу, а також не відкрито в порядку ст. 290 КПК України ухвали слідчого судді, якими надавались дозволи на прослуховування телефонних розмов, суд першої інстанції правильно визнав недопустимими доказами результати негласних розшукових дій записи телефонних розмов, а також протоколи від 06.09.2014 р. та від 18.11.2014 р. за результатами проведення цих негласних розшукових заходів.

Крім того, висновок про неможливість використання для доказування результатів негласних розшукових дій, враховуючи положення ч. 2 ст. 86, ч. 5 ст. 101 КПК України, зумовив визнання неналежним та недопустимим доказом висновок експерта № 99/4 від 18.08.2014 р. за результатами судово-фоноскопічної експертизи.

Правильно судом прийнято рішення про недопустимість як доказів заяви ОСОБА_8 від 05.04.2014 р. голові СБУ в якій повідомляється про обставини спілкування з представниками ЗС РФ (а.с. 39-46 т. 3) та акта добровільної видачі речей від 05.04.2014 року, як таких, що отримані внаслідок порушення права на захист.

Колегія суддів відхиляє доводи прокурора, про те, що на момент написання заяви та видачі речей ОСОБА_8 не потребував правової допомоги, оскільки кримінальне провадження було не відкрите і він не мав відповідного процесуального статусу.

Так, згідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» зазначив, що право на захист буде в принципі непоправно порушено, якщо викривальні показання, отримані під час допиту правоохоронними органами без доступу до захисника, використовуватимуться з метою її засудження. Суд послідовно вказував, що забезпечення доступу до захисника на ранніх етапах є процесуальною гарантією права не свідчити проти себе та основною гарантією недопущення поганого поводження, відмічаючи особливу вразливість обвинуваченого на початкових етапах провадження, коли він потрапляє у стресову ситуацію і одночасно стикається з дедалі складнішими положеннями кримінального законодавства. Будь-який виняток з реалізації цього права має бути чітко визначений, а його дія має бути суворо обмежена в часі. Ці принципи є особливо актуальними в разі серйозних обвинувачень, бо саме у випадку, коли особі загрожує найсуворіше покарання, її право на справедливий судовий розгляд має забезпечуватися в демократичному суспільстві максимально можливою мірою.
Під час судового розгляду ОСОБА_8 повідомив, що фактично був затриманий о 20.00 год. 05.04.2014 року на автовокзалі в м. Кіровограді, цього ж вечора під психологічним тиском працівників СБУ він написав заяву в якій повідомляється про спілкування з представниками Збройних сил РФ та в нього були вилучені особисті речі, що зафіксовано в акті добровільної видачі.

Як вбачається з матеріалів провадження протокол затримання ОСОБА_8 складений 06.04.2014 р. у період з 22.00 год. до о 01.10 хв. у м. Києві в Головному слідчому управлінні СБУ, в якому зазначено, що 06.04.2014 р. о 15.00 год. біля УСБУ в Кіровоградській області відповідно до ст. 208 КПК співробітником ДКР СБУ ОСОБА_46 було затримано ОСОБА_8 підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 111 КК України (а.с. 5-9 т.6).

Підставою затримання в протоколі зазначено - особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення (тоді як згідно обвинувального акта - «….05 квітня 2014 року на автовокзалі АС-1 в м. Кіровоград, співробітниками Служби безпеки України припинено протиправну діяльність ОСОБА_8 при його спробі виїхати на тимчасово окуповану територію АРК, і при ньому були виявлені …»).

Під час особистого обшуку нічого не виявлено і не вилучено.

Київський міський центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги повідомлено 06.04.2014 р. об 22.44, а захисник прибув лише о 23.55 06.04.2014 р.

Тобто, більше доби ОСОБА_8 перебував під контролем співробітників СБУ без процесуального оформлення його затримання, офіційного процесуального статусу, повідомлення про серйозність підозри, та забезпечення доступу до правової допомоги. В цей же період у нього було відібрано заяву із зізнанням у вчиненні особливо тяжкого злочину, від якої він відмовився вже під час першого допиту у присутності захисника, та у позапроцесуальний спосіб вилучено особисті речі і документи, що посвідчують його особу.

Хоча сторона обвинувачення твердить про добровільність дій ОСОБА_8 та його бажання співпрацювати зі слідством, проте на переконання колегії суддів, в даному випадку підміна окремих процесуальних дій суперечить завданням кримінального провадження та не може бути виправдана інтересами слідства.

Окрім цього, доводи ОСОБА_8 , що події, які мали місце 05.04. та 06.04.2014 року у зв`язку з його затриманням і вилученням особистих речей і документів, відбувалися проти його волі, що є істотним порушенням прав і свобод людини, не спростовані.
Оцінюючи показання ОСОБА_8 та матеріали провадження вбачається, що 05.04.2014 р. на автовокзалі в м. Кіровограді фактично відбулося затримання ОСОБА_8 під час якого з ним поводились як із підозрюваним у вчиненні злочину, при цьому позбавили його доступу до захисника, участь якого була б обов`язковою, якби він був офіційно затриманий за підозрою у вчиненні особливо тяжкого злочину, до якого належить ч. 1 ст. 111 КК України, у зв`язку з яким без захисника відбувся його допит і саме ці показання покладені в основу обвинувачення.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що було порушено право на захист ОСОБА_8 , що зумовило визнання недопустимими доказами наведені вище заяву та акт добровільної видачі речей.
Виходячи з положень ч. 2 ст. 86, ч. 5 ст. 101 КПК України, суд обґрунтовано визнав недопустимим доказом висновок експера з питань таємниць про визначення ступеня секретності відомостей № 10 від 25.06.2014 р., предметом дослідження якого були фотофайли, які перебували на електронних носіях, які начебто вилучені у ОСОБА_8 актом добровільної видачі, який визнано недопустимим доказом.
Щодо вказаного висновку експерта, правильно суд першої інстанції вказав і про невідповідність його вимогам п.п. 4.14, 4.15 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерстваюстиції України 08.10.1998 № 53/5, у зв`язку з відсутністю обов`язкових реквізитів, зокрема попередження експерта про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за статтею 384 Кримінального кодексу України. Відсутність такого важливого реквізиту ставить під сумнів компетентність експерта та правильність зробленого ним висновку.

Крім того, аналізуючи склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК Ураїни, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що в діях ОСОБА_8 відсутня об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК України.

Так, за обвинувальним актом ОСОБА_8 ставиться в провину вчинення державної зради, тобто діяння, умисно вчиненого громадянином України на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній, економічній чи інформаційній безпеці України, у спосіб шпигунства та у спосіб надання іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України.

Разом із тим, досудовим розслідуванням не встановлено конкретних діянь, що вчинені ОСОБА_8 і могли спричинити чи спричинили шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканості, обороноздатності, державній, економічній й інформаційній безпеці України. Факт збирання та передачі інформації військового характеру, в т.ч., що становить державну таємницю, ґрунтується на припущеннях і домислах досудового розслідування.

Не встановлено належним чином і представників іноземної держави/організації, яким начебто передавалась вказана інформація. Зокрема, не встановлено належним чином особи ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , їх належність до кадрових співробітників спецслужб Російської Федерації та причетність їх до підривної діяльності. Відомості про розпочате стосовно вказаних осіб кримінальне провадження за вчинення злочинів проти національної безпеки України в матеріалах провадження відсутні. Неможливо перевірити і використання цими особами номерів мобільних телефонів, що були об`єктом прослуховування під час проведення негласних розшукових заходів.

Таким чином, обвинувачення ґрунтується на припущеннях та домислах на користь винуватості ОСОБА_8 , підгрунттям яких слугують неналежні та недопустимі докази.

Твердження сторони обвинувачення про доведеність вини ОСОБА_8 суперечать фактичним обставинам та вимогам процесуального законодавства, що було встановлено при судовому розгляді та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду.

З урахуванням викладеного, рішення суду про виправдання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 111 КК України відповідає ст. 62 Конституції України, ст. 370, п. 3 ч. 1 ст. 373, 374 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б бути підставою для скасування оскаржуваного вироку, колегією суддів не встановлено.

Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а виправдувальний вирок - без зміни.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 27 квітня 2016 року, яким ОСОБА_8 визнаний невинуватим за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК України, та виправданий за відсутністю складу злочину, залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4