Провадження № 11-кп/792/342/18
Справа № 686/128/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 травня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0009191, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 20 лютого 2018 року,

у с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 20 лютого 2018 року,

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Мартинівка Хмельницького району Хмельницької області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не працює, одружений, на утриманні має неповнолітню дитину, раніше судимий:

-28 жовтня 1999 року Хмельницьким міським судом за ч.3 ст.81, ч.3 ст.140, ст.17, ч.2 ст.141, ч.2 ст.140 КК України 1960 року на 3 роки 1 місяць позбавлення волі;

-25 жовтня 2002 року цим же судом за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

-18 лютого 2003 року цим же судом за ч.1 ст.187, 70 КК України на 5 років позбавлення волі;

-25 січня 2008 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

-25 жовтня 2012 року цим же судом за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі;

-03 жовтня 2016 року цим же судом за ч.2 ст.185 КК України на 3 місяці арешту;

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді чотирьох місяців арешту;

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді п`яти місяців арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді п`яти місяців арешту.

Речові докази: DVD диски залишено у матеріалах кримінального провадження; сумку чорного кольору, пневматичний насос, автомобільний омивач, дзвінок «Струмочок», маршрутизатор передано ОСОБА_9 ; дві шоколадки типу «Кіндер Джой», дві запальнички передано ОСОБА_10 .

За вироком суду, 14 грудня 2017 року близько 17-ї години 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в магазині «Продуктовий» по АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав з прилавку належні ФОП ОСОБА_10 три запальнички марки «Cricket», вартістю 9 грн. 28 коп. кожна, загальною вартістю 27 грн. 84 коп., одну шоколадку типу «Кіндер-максі», вартістю 88 грн. 58 коп., три шоколадки типу «Кіндер джой», вартістю кожна 27 грн., загальною вартістю 81 грн., одну пачку цукерок марки «ТІС-ТАС», вартістю 10 грн. 50 коп., дві шоколадні фігурки типу «Дід Мороз», вартістю по 7 грн. 92 коп. кожна, загальною вартістю 15 грн. 84 коп., а всього викрав майна, що належить ОСОБА_10 на загальну суму 223 грн. 76 коп.

19 грудня 2017 року близько 17-ї години ОСОБА_7 , проходячи поблизу будинку АДРЕСА_3 , вирішив вчинити крадіжку з підсобного приміщення під`їзду. З цією метою, шляхом пошкодження врізного замка за допомогою заздалегідь заготовленого стороннього предмету проник в підсобне приміщення, яке знаходиться на коридорі сьомого поверху вказаного будинку, звідки намагався таємно викрасти майно належне ОСОБА_9 : сумку чорного кольору вартістю 236 грн. 52 коп., пневматичний насос вартістю 346 грн. 35 коп., автомобільний омивач вартістю 217 грн. 97 коп., дзвінок «Струмочок» вартістю 63 грн., маршрутизатор вартістю 323 грн. 35 коп. Не вчинивши усі дії спрямовані на таємне викрадення майна, ОСОБА_7 намагався покинути місце вчинення кримінального правопорушення, проте свій намір довести до кінця не зміг, був затриманий ОСОБА_11 . Таким чином, ОСОБА_7 намагався викрасти майно потерпілої ОСОБА_9 на загальну суму 1 187 грн. 19 коп.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок місцевого суду відносно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким його визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України і призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Не оспорюючи доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого прокурор уважав, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через його м`якість.

Водночас, призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, суд не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, їх кількість та систематичність.

Зокрема, судом не взято до уваги те, що ОСОБА_7 вчинено два окремих кримінальних правопорушення проти власності, які відповідно до ст.12 КК України є злочинами середньої тяжкості та тяжким, що свідчить про схильність ОСОБА_7 до вчинення злочинів вказаної категорії.

Апелянт посилався на те, що обвинувачений ні під час досудового розслідування у кримінальному провадженні, ні під час судового провадження не працював, крадіжку вчиняв з використанням заздалегідь заготовленого стороннього предмета, що свідчить про свідому підготовку до вчинення крадіжки та про стійкість його злочинних намірів і схильність до вчинення майнових злочинів.

Судом першої інстанції не враховано того, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення умисного корисливого злочину, за який відбував покарання в місцях позбавлення волі, що за попереднім вироком йому призначалося покарання у виді арешту у мінімальній межі. На момент вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень в нього наявна не знята та не погашена судимість, оскільки лише 27 березня 2017 року він був звільнений з Шепетівської виправної колонії Хмельницької області у зв`язку з відбуттям строку покарання, що не сприяло його виправленню та попередженню нових злочинів.

Звертав увагу на те, що суд першої інстанції, виносячи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України застосував до останнього ст.69 КК України та призначив покарання у вигляді 4 місяців арешту.

Однак, поза увагою залишилося те, що санкція ч.2 ст.185 КК України передбачає покарання у виді арешту на строк від 3 до 6 місяців. Таким чином, засуджуючи ОСОБА_7 суд першої інстанції безпідставно застосував ст.69 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги; прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги про скасування вироку суду з викладених у ній мотивів; заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Апеляційним судом установлено, що 14 грудня 2017 року близько 17-ї години 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в магазині «Продуктовий» по АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав з прилавку належні ФОП ОСОБА_10 три запальнички марки «Cricket», вартістю 9 грн. 28 коп. кожна, загальною вартістю 27 грн. 84 коп., одну шоколадку типу «Кіндер-максі», вартістю 88 грн. 58 коп., три шоколадки типу «Кіндер джой», вартістю кожна 27 грн., загальною вартістю 81 грн., одну пачку цукерок марки «ТІС-ТАС», вартістю 10 грн. 50 коп., дві шоколадні фігурки типу «Дід Мороз», вартістю по 7 грн. 92 коп. кожна, загальною вартістю 15 грн. 84 коп., а всього викрав майна, що належить ОСОБА_10 на загальну суму 223 грн. 76 коп.

19 грудня 2017 року близько 17-ї години ОСОБА_7 , проходячи поблизу будинку АДРЕСА_3 , вирішив вчинити крадіжку з підсобного приміщення під`їзду. З цією метою, шляхом пошкодження врізного замка за допомогою заздалегідь заготовленого стороннього предмету проник в підсобне приміщення, яке знаходиться на коридорі сьомого поверху вказаного будинку, звідки намагався таємно викрасти майно належне ОСОБА_9 : сумку чорного кольору вартістю 236 грн. 52 коп., пневматичний насос вартістю 346 грн. 35 коп., автомобільний омивач вартістю 217 грн. 97 коп., дзвінок «Струмочок» вартістю 63 грн., маршрутизатор вартістю 323 грн. 35 коп. Не вчинивши усі дії спрямовані на таємне викрадення майна, ОСОБА_7 намагався покинути місце вчинення кримінального правопорушення, проте свій намір довести до кінця не зміг, був затриманий ОСОБА_11 . Таким чином, ОСОБА_7 намагався викрасти майно потерпілої ОСОБА_9 на загальну суму 1 187 грн. 19 коп.

Фактичні обставини кримінального провадження, правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення (крадіжка) чужого майна, вчинене повторно, та за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у приміщення, сторонами кримінального провадження не оспорюються, тому апеляційним судом відповідно до ст.404 КПК України не переглядаються.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.

Згідно ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Проте, при призначенні покарання ОСОБА_7 місцевий суд не дотримався вимог ст.65 КК України та визначив таке без належного урахування ступеня тяжкості вчиненого злочину та особи винного.

Так, відповідно до вимог ст.65 КК України та п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року, з подальшими змінами, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали, тощо.

Водночас, судом фактично не взято до уваги те, що виносячи обвинувальний вирок відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, суд застосував ст.69 КК України та призначив покарання у вигляді 4 місяців арешту.

Однак, санкція ч.2 ст.185 КК України передбачає покарання у виді арешту на строк від 3 до 6 місяців. Таким чином, суд першої інстанції безпідставно застосував ст.69 КК України.

Цим самим, суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді.

Разом з тим, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України у виді арешту, недостатньо врахував особу обвинуваченого, ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, що є тяжким, та особу винного, що раніше неодноразово судимий за умисні корисливі злочини проти власності.

З огляду на таке, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів ураховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, зокрема, що визнав вину у вчиненому, сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, відшкодував заподіяну шкоду, має на утриманні малолітню дитину з інвалідністю, яка потребує стороннього догляду, дружину з інвалідністю 2-ї групи, яка потребує постійного лікування, зокрема, й стаціонарного.

Виходячи з установлених у кримінальному провадженні фактичних обставин подій, тяжкості злочинів, характеру протиправних дій та наведених відомостей про особу винного, обставин, що пом`якшують покарання, колегія суддів приходить до висновку про суспільну небезпечність діяння, а відтак, про неможливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства.

Ті обставини, що ОСОБА_7 визнав вину, сприяв розкриттю злочину, відшкодував заподіяну шкоду, має на утриманні малолітню дитину з інвалідністю та дружину з інвалідністю, апеляційний суд визнає такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Відтак, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, це дає підстави для застосування до нього ст.69 КК України, тобто призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом за ч.3 ст.185 КК України, але у виді реального позбавлення волі.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 лютого 2018 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, призначити покарання у виді 4 місяців арешту; за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно визначити покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:/підписи/
З оригіналом згідно:
Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .