УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №287/43/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.185 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
22 травня 2018 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі в кримінальне провадження №287/43/16-к за апеляційною скаргою прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Олевського районного суду Житомирської області від 16 лютого 2018 року відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та кваліфікації дій обвинуваченого, просить змінити вирок суду першої інстанції шляхом виключення із резолютивної частини цього вироку посилання на застосування ст.71 КК України при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 . Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України за даним вироком та ч.2 ст.185 КК України за вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 24 березня 2017 року шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років і 2 місяців позбавлення волі. У решті даний вирок суду залишити без змін.
При цьому, зазначає, що при вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції не дотримався та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, помилково застосувавши при призначенні покарання ОСОБА_9 вимоги ст.71 КК України. Звертає увагу на те, що ОСОБА_8 востаннє засуджено вироком Новоград - Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 24.03.2017 за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі, та на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 18.08.2015 та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків на 5 років 1 місяць позбавлення волі. Злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, у вчиненні якого обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винуватим за оскаржуваним вироком, вчинено 06.12.2015 до постановлення відносно нього попереднього вироку Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 24.03.2017. За таких обставин, ОСОБА_8 остаточне покарання за оскаржуваним вироком належало визначити за правилами ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів. Визначення остаточного покарання за правилами ст.71 КК України за сукупністю вироків є помилковим.
Згідно вироку Олевського районного суду Житомирської області від 16 лютого 2018 року, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.70, ч.1,4 ст.71 КК України, ОСОБА_8 частково приєднано до покарання за даним вироком, покарання за вироком Новоград - Волинського районного суду Житомирської області від 24.03.2017, та визначено остаточне покарання у виді 5 років і 2 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 обчислено з 14.02.2017.
До вступу вироку в законну силу обрано запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою .
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь Житомирського НДЕКЦ МВС України судові витрати в сумі 245,52 грн.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , будучи неодноразово судимий Новоград-Волинським районним судом Житомирської області за вчинення умисних корисливих злочинів, засуджений 18.08.2015 року за ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, 75,76 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, маючи не погашену та не зняту у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став та повторно вчинив умисний злочин при наступних обставинах.
Так, 06.12.2015 року, близько 18 години, ОСОБА_8 знаходячись на території господарства, яке розташоване в АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_10 , маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) з вище зазначеного господарства, а саме мото-бензопили марки «Хусварна 440», переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, шляхом вільного доступу, викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_10 , а саме мото-бензопилу марки «Хусварна 440», бувшу у використанні, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи № 5/51 від 24.12.2015 року становить вартість 4 266, 67 грн.
Після чого з викраденим майном з місця злочину зник розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на вище зазначену суму.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, яка просила апеляційну скаргу задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також вирок та ухвалу суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.
Згідно ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.
Нормами ст.71 КК України, встановлений порядок призначення покарання за сукупністю вироків. При цьому, положеннями ч.1 ст.71 КК України передбачено те, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Частиною 4 ст.71 КК України визначено те, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.
Як вбачається з матеріалів провадження, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, вчинено ОСОБА_8 06.12.2015, тобто під час іспитового строку за вироком Новоград Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 18 серпня 2015 року, за яким засуджено ОСОБА_8 до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
При цьому, ОСОБА_8 останній раз засуджено вироком Новоград - Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 24.03.2017 за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі та на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 18.08.2015 та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків - 5 років 1 місяць позбавлення волі.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, у вчиненні якого обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним за оскаржуваним вироком, вчинено 06.12.2015 до постановлення відносно останнього попереднього вироку Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 24.03.2017, яким його засуджено за ч.2 ст.185 КК України.
З огляду на зазначене, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора, що остаточне покарання за оскаржуваним вироком ОСОБА_8 слід визначити лише за правилами ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів.
Тобто, суд першої інстанції, визначивши остаточне покарання ОСОБА_8 за правилами ст.71 КК України за сукупністю вироків допустився помилки, таким чином неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку.
Крім того, на підставі ч.2 ст.404 КПК України, з врахуванням положень ч.4 ст.67 КК України, з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню висновок суду про визнання обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 вчинення злочину повторно.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Олевського районного суду Житомирської області від 16 лютого 2018 року відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання - змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 вказівку про застосування ст.71 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, з врахуванням вироку Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 24 березня 2017 року, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_8 призначити остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років і 2 (двох) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.2 ст.404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку висновок суду про визнання обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 вчинення злочину повторно.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :