АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 552/3423/16-к Номер провадження 11-кп/786/38/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.187 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7
захисників-адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000061, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та захисника в інтересах ОСОБА_10 ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 25 листопада 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Київського районного суду м. Полтави від 25 листопада 2016 року,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гадяч, Полтавської області, громадянина України, освіта незакінчена вища, не працюючого, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, раніше судимого 05.10.2012 року Ялтинським міськсудом АР Крим за ч.1 ст.187, ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 11.07.2014 року по відбуттю покарання, проживає в АДРЕСА_1 засуджено:
за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Полтави, громадянина України, освіта незакінчена вища, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого в АДРЕСА_2 , фактично проживає в АДРЕСА_3 , засуджено:
за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна.

Стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в розмірі 1158,16 грн. солідарно.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнані винуватими в тому, що 6 лютого 2016 року близько 19 год. 30 хв. вони разом з ОСОБА_12 на автомобілі «AUDI» д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_13 прибули до будинку АДРЕСА_4 , у якому, зі слів ОСОБА_12 , у квартирі АДРЕСА_5 тимчасово мешкав невстановлений у ході досудового розслідування чоловік арабської національності, до якого він мав неприязні відносини через образу останнім його цивільної дружини ОСОБА_14 , яка виникла в ході листування на сайті мережі Інтернет «Вконтакте» та «Вайбер» в січні 2016 року. Після цього ОСОБА_13 залишився у вищевказаному автомобілі чекати, а ОСОБА_12 разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 направилися до квартири АДРЕСА_6 з`ясовувати стосунки шляхом проведення розмови з невстановленим чоловіком арабської національності, який зі слів ОСОБА_12 образив його цивільну дружину та його особисто. Піднявшись до вхідних дверей вищевказаної квартири та подзвонивши у дзвінок, їм відчинив вхідні двері проживаючий там громадянин Судану ОСОБА_7 , 1991 року народження, який не є особою, з якою у ОСОБА_12 виникли неприязні відносини. Через відчинені вхідні двері ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які з метою приховування обличчя заздалегідь одягли маски та капюшони, раптово напали на ОСОБА_7 , при цьому ОСОБА_11 першим наніс удар ОСОБА_7 кулаком по голові. Внаслідок цього ОСОБА_7 впав та втративши орієнтацію не міг чинити опір нападникам. На той час у вказаній квартирі також тимчасово проживали громадянки Об`єднаних Арабських Еміратів ОСОБА_15 , 1992 року народження, та ОСОБА_16 , 1995 року народження, які злякавшись, почали кричати. ОСОБА_12 в свою чергу зайшов у кімнату, де знаходилися ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , а ОСОБА_10 та ОСОБА_11 тим часом, скориставшись безпорадним станом ОСОБА_7 , вирішили заволодіти його майном. Так, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з метою подальшого подолання можливого опору з боку ОСОБА_7 , продовжили наносити йому чисельні удари руками та ногами по різним частинам тіла та по голові, в результаті чого завдали потерпілому тілесні ушкодження у вигляді забійно-рваних ран та саден шкіри голови, тулубу, верхніх кінцівок, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Не виявивши цінних речей у ОСОБА_17 , ОСОБА_11 залишився з ОСОБА_7 на кухні, а ОСОБА_10 напав на ОСОБА_16 та ОСОБА_18 , які перебували в спальні, де з погрозою застосування фізичного насильства, що виразилося у залякуванні ОСОБА_16 та спричиненні фізичного болю, тобто фізичного насильства, ОСОБА_18 , шляхом виривання з рук, заволодів належним останній мобільним телефоном марки «IPhone 6s» рожевого кольору, ІМЕІ № НОМЕР_2 , у якому встановлена картка мобільного оператора Об`єднаних Арабських Еміратів «Етасалат», а також заволодів жіночою шкіряною борсеткою, що лежала на дивані, яка належить ОСОБА_16 , у якій знаходилися: 500 доларів США, що становить 12 946 грн., 200 грузинських ларі, що становить 2066 грн., 200 грн., пластикова картка АКБ «Приватбанк», студентський квиток УМСА на ім`я ОСОБА_16 , дисконтні картки магазинів «Вотсенс», «Метрополітен» та «Сільпо». Своїми протиправними діями ОСОБА_10 та ОСОБА_11 завдали потерпілій ОСОБА_16 матеріальної шкоди на суму 15 512 грн., потерпілій ОСОБА_18 - на суму 14 650 грн.

В цей час в квартиру через незачинені двері зайшов її власник ОСОБА_19 , мешкає у вказаному будинку поверхом нижче в квартирі АДРЕСА_7 , який прибіг на шум та зрозумівши, що коїться, вибіг з квартири.

ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 зрозумівши, що їх у квартирі виявила стороння особа, вибігли з викраденими речами з квартири, повернулись до автомобіля ОСОБА_13 , який їх чекав неподалік від будинку АДРЕСА_4 , та зникли з місця вчинення злочину.

В подальшому ОСОБА_10 з ОСОБА_11 розпорядилися викраденим на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись обвинувачені ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та захисник в інтересах ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_8 .

Обвинувачений ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Вказує, що судом упереджено не взято до уваги показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_20 та ОСОБА_19 , які співпадають з його показаннями та показаннями ОСОБА_11 щодо того, що він не вчиняв інкримінованих йому дій, та не загрожував життю чи здоров`ю потерпілих, не наносив побоїв і нічого не забирав.

Крім того, судом взяті до уваги суперечливі показання ОСОБА_12 , який постійно змінював показання, та своїми словами підтвердив, що саме він перебував у всіх кімнатах квартири, що там робив чи шукав, не пам`ятає.

Обвинувачений ОСОБА_11 в апеляційній скарзі просить вирок відносно нього змінити, перекваліфікувавши його дії з ч. 2 ст. 187 КК України на ст. 125 КК України та призначити покарання відповідно до санкції цієї статі, з застосуванням ст. 75 КК України, не пов`язане з позбавленням волі.

На обґрунтування доводів, вказує, що вину визнав частково, дійсно спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_17 , оскільки його попросив допомогти із кривдником цивільної дружини ОСОБА_12 , однак суд не врахував, що він не забирав ніяких речей у потерпілого і не мав ніяких корисливих мотивів щодо його побиття, з метою заволодіння речами з квартири де проживав потерпілий.

Вказує на недоведеність стороною обвинувачення його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки у судовому засіданні особи, яких визнано потерпілими: ОСОБА_21 , ОСОБА_16 - не були допитані, вони особисто не давали пояснень щодо того, як вони сприймали його дії, хто заволодів майном, та яке насильство по відношенню до них було застосовано.

Відсутні в матеріалах провадження, що знаходяться в суді, заяви потерпілих ОСОБА_21 та ОСОБА_16 , зроблених їхньою рідною мовою, кваліфікований переклад пояснень. Також відсутні судово-медичні експертизи, які б підтвердили, що у відношенні потерпілих ОСОБА_21 та ОСОБА_16 було застосовано насильство.

А тому, в матеріалах провадження відсутні достатні та допустимі докази його винуватості у вчиненні розбою.

Звертає увагу на упередженість суду, оскільки встановлення обставин, які стосуються подій, що сталися за його участю, участю ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , відбулося без його участі в судовому засіданні.

Крім того, судом не було враховано те, що він раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, має молодий вік, вищу освіту, позитивну характеристику, неодружений.

Висловлює щире каяття щодо нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_17 .

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 , принесеній в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 з урахуванням доповнень та уточнень, порушується питання про скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки, на думку апелянта, вирок в даному кримінальному провадженні постановлений незаконним складом суду. Так, головуючий по справі суддя, за наявності підстав, передбачених ст.ст. 75 79 КПК, не заявив самовідвід, оскільки 08.07.2016 року під його головуванням було винесено вирок, яким затверджено угоду про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_12 , за яким останнього визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.396 КК України, при цьому зазначеним вироком, що набрав законної сили, судом фактично встановлено факт скоєння ОСОБА_10 та ОСОБА_11 розбійного нападу. Таким чином, на думку апелянта, головуючий по справі наперед встановивши факт та передчасно висловивши свою позицію щодо вчинення ОСОБА_22 та ОСОБА_23 розбійного нападу, про що зазначив у вироку постановленого відносно ОСОБА_12 , не заявив самовідводу в кримінальному провадження відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_23 та, як наслідок, постановив незаконне рішення.

Водночас, захисник-адвокат ОСОБА_8 підтримав і подану ним в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 першочергову апеляційну скаргу, в якій прохав вирок суду щодо Білоцерківського скасувати та закрити провадження щодо нього за ч.2 ст.187 КК України, з огляду на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки в ході досудового розслідування не встановлено, а в ході судового розгляду стороною обвинувачення суду не було надано достатніх доказів, які б підтверджували винуватість його підзахисного у вчиненні розбою.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та захисників в їх інтересах ОСОБА_10 адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на підтримку поданих апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_6 , яка прохала залишити подані апеляційні скарги без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.
Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Відповідно до положень ч.2 цієї статті законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до положень п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий судовий розгляд у суді першої інстанції, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Відповідно до кримінального процесуального законодавства незаконним визнається склад суду, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя щодо якого існували обставини, що виключали можливість його участі в кримінальному провадженні, а саме, за наявності підстав, передбачених ст.ст. 75 79 КПК, суддя не заявив самовідвід.

Положення статті 75 КПК передбачають, зокрема, що суддя не може брати участь у розгляді справи за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Так, суддя Київського районного суду м.Полтави ОСОБА_1 , який розглядав дане кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 по суті та ухвалив 25 листопада 2016 року обвинувальний вирок у справі, 08.07.2016 року за результатами розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_12 затвердив угоду про визнання обвинуваченим вини, визнав ОСОБА_12 винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.396 КК України та призначив узгоджене між сторонами покарання.

Водночас, колегія суддів, аналізуючи вирок Київського районного суду м.Полтави від 08.07.2016 року відносно ОСОБА_12 , ухвалений за участі судді ОСОБА_1 , вбачає, що в мотивувальній частині цього вироку суддею при викладені формулювання обвинувачення ОСОБА_12 , визнаного судом доведеним, фактично висловив свою думку щодо дій ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , оскільки викладені у вироку суду від 08.07.2016 року відносно ОСОБА_12 фактичні обставини повністю відповідають змісту встановлених судом фактичних обставин і у вироку, постановленого під головуванням судді ОСОБА_1 від 25.11.2016 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Тому, за таких обставин, на думку колегії суддів, суддя мав взяти самовідвід під час судового розгляду справи, оскільки наявні у справі обставини викликали сумнів у його об`єктивності та безсторонності.

З урахуванням наведеного, судове рішення щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 винесено незаконним складом суду, а тому підлягає до скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду, за результатами якого провести судовий розгляд кримінального провадження в повному обсязі, з урахуванням доводів, викладених в апеляційних скаргах обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та захисника адвоката ОСОБА_8 та, дотримуючись вимог кримінального процесуального закону прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Колегія суддів враховує, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачуються у вчиненні тяжкого умисного злочину, ОСОБА_10 має не зняту та не погашену судимість за аналогічний умисний злочин. З огляду на існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України, приймаючи до уваги дані про особи обвинувачених, колегія суддів вважає за необхідне запобіжний захід щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у виді тримання під вартою продовжити на строк 30 днів з метою забезпечення виконання обвинуваченими покладених на них процесуальних обов`язків.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_10 та захисника в інтересах ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Полтави від 25 листопада 2016 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в суді першої інстанції.

Строк тримання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 під вартою продовжити на 30 днів, до 13.06.2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4