Справа №470/551/17 17.05.2018
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000030 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , прокурора Березнегуватського відділу Баштанської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Березгнгуватського районного суду Миколаївської області від 19.12.2017р., стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Маліївка, Березнегуватського району Миколаївської області, громадянина України, із професійною технічною освітою, офіційно непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185 КК України, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Маліївка, Березнегуватського району Миколаївської області, громадянина України, із неповною середньою освітою, офіційно непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8
обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_7
захисник ОСОБА_9

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати та закрити провадження за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Короткий зміст заперечення

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_9 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України - у виді 40 ( сорока) годин громадських робіт;
- за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України - у виді 3 ( трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік з покладенням відповідно до п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком в законної сили залишено домашній арешт.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням судової товарознавчої експертизи № 09-3/17 від 02.02.2016 року в розмірі 614,40 грн.

Цим же вироком, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 24 лютого 2016 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою, а строк відбування покарання засудженому рахувати з часу затримання, тобто з 15 вересня 2017 року, та на підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення засудженого із розрахунку день за день.
Вирішено питання щодо речових доказів по справі.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи кваліфікації дій обвинувачених вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вказує, що судом першої інстанції в порушення вимог п.5 ч.1 ст.237 КПК України не вжито передбачених законом заходів до забезпечення права на захист неповнолітньому підсудному ОСОБА_7 під час судового розгляду справи.

Пояснює, що в ході досудового розслідування та судового розгляду вказаного кримінального правопорушення, захисником обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_7 залучено захисника - адвоката ОСОБА_9 , яка здійснювала захист обох підозрюваних, один з яких на момент вчинення злочину був неповнолітній.

Зауважує, що відповідно до вимог п.2 Постанови Пленуму Верховного суду України N5 від 16.04.2004 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» здійснення захисту неповнолітнього і дорослого співучасників злочину одним і тим самим захисником не допускається.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_5 вказав, що вирок відносно нього є незаконним, оскільки, його вина у вчиненні інкримінованого йому злочині не доведена.

Зазначає, що при ухваленні вироку відносно нього суд послався на докази, які не можуть вважатися належними та допустимими по справі згідно із ст. ст. 85-86 КПК України.

Так, з показів свідків вбачається, що вони бачили лише ОСОБА_7 під час крадіжки та їм не відомо, скільки саме чоловік її вчиняли. Слідчий експеримент був проведений з порушенням вимог чинного законодавства, а саме без участі захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , який страждає на легку розумову відсталість.

Вказує, що визнав свою вину лише через тяжкі сімейні обставини та під тиском з боку правоохоронних органів.

Зауважує, що суд на підставі показів свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , зробив неправильний висновок та не взяв до уваги покази його матері, яка суду пояснила, що він всю ніч знаходився вдома і що до нього вночі прибігав обвинувачений ОСОБА_7 , з яким він посварився, а тому ОСОБА_7 його обмовив. Проте в подальшому, у судовому засіданні ОСОБА_7 пояснив, що злочин вчинив самостійно.

Узагальнені доводи заперечення захисника на апеляційну скаргу.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинувачених вказує, що не згодна з апеляційною скаргою і зазначає про можливість участі у даній ситуації одного захисника. Вважає, що вказане не протирічать нормам кримінального процесуального закону.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Вироком суду встановлено та визнано доведеним, що 25 січня 2016 року близько 9 год. 25 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні Березнегуватської центральної районної лікарні, що розташована за адресою: Миколаївська область, смт Березнегувате, вул. Лермонтова, 1, пройшов через відчинені двері в кабінет № 54, звідки таємно викрав зі столу мобільний телефон марки «Nokia» моделі «6303і» вартістю 500 грн., всередині якого перебувала сім карта оператора «Київстар» вартістю 10 грн. Після чого, з місця вчинення злочину зник, а викраденим телефоном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 510 грн.

14 вересня 2017 року близько 23 год. ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою в групі з ОСОБА_5 , з метою повторного викрадення чужого майна проникли через огорожу на територію тракторної бригади товариства з обмеженою відповідальністю «Нива Березнегувате», що розташована за адресою: Миколаївська область, Березнегуватський район, с. Маліївка, вул. В.М. Філоненка, 4. Діючи з попереднім розподілом ролей, ОСОБА_7 через отвір під воротами проник всередину складу, де наповнив десять принесених із собою мішків насінням соняшника загальною вагою 200 кг. вартістю 1980 грн., сім з яких передав ОСОБА_5 , який перекинув їх через огорожу та заховав у лісосмузі. Однак довести свій злочинний умисел на викрадення насіння соняшника до кінця не змогли з причин, що не залежали від їх волі, оскільки ОСОБА_7 був затриманий на місці події охоронцями господарства, а ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник.

Дії ОСОБА_7 по викраденню телефону суд кваліфікує за сукупністю злочинів, тобто за ч.1 ст.185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Щодо кваліфікації дій обвинувачених по другому злочину, то суд дійшов того, що за фактичними обставинами справи вбачається, що свої дії обвинуваченні ОСОБА_7 і ОСОБА_5 до кінця не довели, оскільки частина приготовленого до викрадення залишилася в складі, а тому вважав правильним кваліфікацію їх дій не за ч.2 ст.15 КК, як поставлено в вину обвинуваченим, а за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України - як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 який підтримав свою апеляційну скаргу, прокурора ОСОБА_8 , яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого відмовити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , заперечував проти доводів апеляційної скарги прокурора, думку захисника ОСОБА_9 , яка заперечувала проти доводів апеляційної скарги прокурора та просила задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно з ч.3 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, яке ухвалюється судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Аналізуючи матеріали кримінального провадження апеляційний суд зазначає, що розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_14 та ОСОБА_5 проведено судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку із чим він підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції за наступних обставин.

Відповідно ч.2 ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, та осіб щодо яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру, а також щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права. Така участь є обов`язковою з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою а також з моменту встановлення таких вад.

Як вбачається з матеріалів справи, в ході досудового розслідування та судового розгляду вказаного кримінального правопорушення, захисником обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_7 залучено захисника - адвоката ОСОБА_9 , яка здійснювала захист обох підозрюваних. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на момент вчинення злочину був неповнолітній.

Відповідно до п.2 Постанови Пленуму Верховного суду України N5 від 16.04.2004 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» здійснення захисту неповнолітнього і дорослого співучасників злочину одним і тим самим захисником не допускається.

Крім того, як вбачається із матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 перебуває на обліку у лікаря психіатра з діагнозом легка розумова відсталість, тобто є особою, яка внаслідок психічних вад не здатна повною мірою реалізувати свої права. Тому захист його інтересів та інтересів обвинуваченого ОСОБА_5 одним захисником, при наявності протирічь в їхніх позиціях стосовно участі обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочину за попередньою змовою з ОСОБА_7 , є порушенням права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 ..

Таким чином, судом першої інстанції в порушення вимог п.5 ч.1 ст. 237 КПК України не вжито передбачених законом заходів до забезпечення права на захист підсудному ОСОБА_7 під час судового розгляду справи.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 412 КПК України, таке порушення є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та є безумовною підставою для скасування вироку відповідно до вимог ст. 409 ч.1 п. 3 КПК України.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду першої інстанції і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції відносно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_5 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, судом апеляційної інстанції не перевіряються доводи обвинуваченого ОСОБА_5 по суті ухваленого судового рішення. Однак, його апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, оскільки в ній оскаржується законність прийнятого судом рішення.

При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, розглянути кримінальне провадження відповідно до встановленої законом процедури судового розгляду та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Березнегуватського відділу Баштанської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 19 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_5 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишити домашній арешт, продовживши його до 15.07.2018 року.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 залишити тримання під вартою продовживши його до 15.07.2018 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:
Судді: