АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/86/18 Справа № 191/2296/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 квітня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0001491 за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілої ОСОБА_6 в інтересах потерпілої ОСОБА_7 та на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2017 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Синельникова, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого:

звинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України;

учасники судового провадження:

прокурори - ОСОБА_9 , ОСОБА_10

потерпіла - ОСОБА_7

представник потерпілої - ОСОБА_6

захисник - ОСОБА_11

обвинувачений - ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2017 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 122 КК України та виправдано.

Не погодившись з вказаним рішенням прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначити покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі. На підставі 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при розгляді справи допустив істотні порушення вимог кримінально процесуального закону, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. В порушення вимог ст. 370 КПК України рішення суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим.

В ході розгляду справи суд першої інстанції не забезпечив об`єктивність та неупередженість, не створив необхідних умов для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання їх процесуальних обов`язків.

Суд першої інстанції не виконав вимог ст. ст. 342 349 КПК України, а, саме відкривши судове засідання не повідомив про повне фіксування судового розгляду технічними засобами, не оголосив складу суду, не роз`яснив права відводу, не повідомив про права та обов`язки та заборону присутності свідків в залі судового засідання.

Суд першої інстанції не давши можливості прокурору оголосити обвинувальний акт та цивільний позов, не роз`яснивши обвинуваченому суті обвинувачення та не визначивши порядку та обсягу дослідження доказів, відразу перейшов до розгляду клопотання сторони захисту, щодо виконання ухвали слідчого судді про направлення справи для проведення комісійної судовомедичної експертизи.

Крім того, суд першої інтенції провів судовий розгляд вийшовши за межи висунутого обвинувачення, оскільки не дослідив обставини спричинення потерпілій, обвинуваченим ОСОБА_8 легких тілесних ушкоджень, спричинення яких охоплюється складом злочину, передбаченим ст. 122 КК України.

Судом першої інстанції в ході судового розгляду досліджені в якості доказів: протоколи впізнання особи за фотографією, згідно яких потерпіла та свідок чітко впізнали обвинуваченого, як особу, яка наносила потерпілій тілесні ушкодження. Однак, в порушення норм чинного законодавства, надавши критичну оцінкувказаним доказам, жодним чином не мотивував прийняте рішення.

Вищевказані обставини свідчать про грубе порушення норм кримінально процесуального закону та однобічність розгляду справи.

Також не погодившись з вказаним рішенням представник потерпілої ОСОБА_6 в інтересах потерпілої ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження скасувавши вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2017 року з ухваленням нового вирок в якому просить визнати винним ОСОБА_8 за вчинення злочину передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України призначивши покарання в межах санкції вказаної статті. Поданий цивільний позов задовольнити в повному обсязі.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при розгляді справи допустив істотні порушення вимог кримінально процесуального закону, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. В порушення вимог ст. 370 КПК України рішення суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим.

В ході розгляду справи суд першої інстанції не забезпечив об`єктивність та неупередженість, не створив необхідних умов для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання їх процесуальних обов`язків.

Суд першої інстанції фактично не виконав вимог ст. ст. 342 349 КПК України, а, саме не давши можливості прокурору оголосити обвинувальний акт та цивільний позов, відразу перейшов до розгляду клопотання сторони захисту, щодо виконання ухвали слідчого судді про направлення справи для проведення комісійної судовомедичної експертизи.

Вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення повністю доведена під час судового розгляду належними та допустимими доказами, а саме: протоколами огляду місця події та речей, показаннями потерпілої, свідків, висновками судово-медичних експертиз які підтверджують та доповнюють один одного, показаннями допитаних судово-медичних експертів, протоколами впізнання та іншими матеріалами кримінального провадження в своїй сукупності.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду від 16.08.2017 року ухвалений судом з грубим порушенням норм процесуального та матеріального права, під час всього судового розгляду просліджувалась очевидна та не завуальована прихильність судді до обвинуваченого та захисника та явна неповага і потурання прав та інтересів потерпілої. Суд неодноразово в ході судового розгляду поводився нечемно до потерпілої та явно потурав обвинуваченому.

В ході підготовчого судового засідання, яке відбулося 11.08.2015 року адвокатом ОСОБА_12 було заявлено клопотання про витребування з Синельниківської ЦРЛ амбулаторної картки потерпілої ОСОБА_7 з метою можливого призначення судом в подальшому судово-медичної експертизи. Проте якої саме експертизи та в зв`язку з чим, адвокат ОСОБА_12 суду та потерпілій стороні не пояснив. При тому, що в ході досудового розслідування по кримінальному провадженню була проведена судово-медична експертиза тілесних ушкоджень, спричинених потерпілій ОСОБА_7 .

Суд першої інстанції в супереч кримінально процесуального закону перейшов до вирішення даного клопотання, та безпідставно прийняв рішення про його задоволення.

Судом першої інстанції було грубо порушено процедуру судового розгляду, що зафіксовано в протоколах судових засідань, безпідставно затягнено судовий розгляд, систематично порушувались права потерпілої сторони.

Суд першої інстанції під час судового розгляду, безпідставно розглянув ухвалу слідчого судді, яка була винесена в рамках досудового розслідування та про наявність якої не було повідомлено, ані сторону обвинувачення, ані потерпілу та її представника.

Суд першої інтенції провів судовий розгляд вийшовши за межи висунутого обвинувачення, оскільки не дослідив обставини спричинення потерпілій, обвинуваченим ОСОБА_8 легких тілесних ушкоджень, спричинення яких охоплюється складом злочину, передбаченим ст. 122 КК України.

Суд першої інстанції не надав критичній оцінці показанням обвинуваченого ОСОБА_8 , який під час досудового розслідування взагалі заперечував факт одночасного його перебування в приміщенні кафе разом з потерпілою під час сварки та заподіяння їй тілесних ушкоджень, а під час допиту судом цей факт вже визнав, але з метою уникнення покарання, свою причетність до побиття ОСОБА_13 заперечив.

Суд першої інстанції грубо порушив також і норми процесуального права, неправильно застосувавши норм чинного КПК України в частині розв`язання цивільногопозову, відмовивши в його задоволенні в повному обсязі, всупереч приписам статті 129 КПК України.

Суд першої інстанції ухваливши виправдувальний вирок у відношенні винної в скоєнні кримінального правопорушення особи, не застосував закон про кримінальну відповідальність, який повинний був застосувати відповідно до ч. 2 ст. 373 КПК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався за те, що він 22 вересня 2012 року, приблизно о 23.30 годині, знаходячись в кафе «Тет-а-тет», за адресою: Дніпропетровська область, м. Синельникове, вул. Миру, буд. № 37Б, в результаті раптово виниклих неприязнених відносин підійшов до ОСОБА_7 та умисно, бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків вдарив останню внутрішньою стороною правої кисті по обличчю, від чого потерпіла захиталась. В цей же час, продовжуючи реалізовувати умисел, направлений на нанесення невизначеного ступеню тілесних ушкоджень намагався нанести удари в область обличчя потерпілої, при цьому потерпіла ОСОБА_7 , щоб уникнути ударів виставила ліву та праву руки у направленні ОСОБА_8 . Обвинувачений ОСОБА_8 вивернув ліву кисть потерпілої, в результаті умисних дій ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_7 тілесні ушкодження у вигляді закритого крайового перелому основи нігтьової фаланги 3 пальця лівої кісті, без зміщення уламків.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел обвинувачений ОСОБА_8 наніс удар ногою в область живота потерпілій гр. ОСОБА_7 від чого остання присіла, в цей час ОСОБА_8 взявши недопиту скляну пляшку горілки зі столу вдарив потерпілу в область голови зліва, від отриманого удару потерпіла ОСОБА_7 втратила свідомість, та впала на підлогу, тоді обвинувачений ОСОБА_8 почав наносити удари ногами в область тулуба і кінцівок.

В результаті умисних дій обвинуваченого ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_7 нанесено тілесні ушкодження у вигляді: забитої рани шкіри потиличної ділянки голови зліва, струсу головного мозку; забою лівої половини грудної клітки, садна шкіри у проекції лівої лопатки; внутрішньо-шкіряного крововиливу на внутрішній поверхні правого плеча і саден шкіри задньої поверхні правого ліктьового суглобу; садна шкіри у ділянці лівого ліктьового суглобу; синців на передній поверхні лівого стегна і лівого колінного суглобу; закритого крайового перелому основи нігтьової фаланги 3 пальця лівої кісті без зміщення уламків.

Згідно висновку експерта № 350 від 04.12.2014 року КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР Синельниківське міжрайонне відділення, тілесні ушкодження у вигляді: закритого крайового перелому основи нігтьової фаланги 3 пальця лівої кісті відноситься до категорії тілесних пошкоджень середнього ступеню тяжкості, за ознакою тривалості розладу здоров`я строком понад три тижні (більш як 21 день), на підставі пункту 2.2.2 Правил визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом №6 «Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України» від 17.01.1995 року.

Пошкодження голови у своїй сукупності відносяться до категорії легких з короткочасним розладом здоров`я (пункт 2.3.5 Правил визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом №6 «Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України» від 17.01.1995 року.

Умисні дії ОСОБА_8 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 1 ст. 122 КК України, тобто спричинення умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

В ході апеляційного розгляду прокурори підтримали свою апеляційну скаргу, просили її задовольнити у повному обсязі та частково підтримали апеляційну скаргу представника потерпілої в інтересах самої потерпілої.

Представник потерпілої та сама потерпіла, підтримали апеляційну скаргу представника потерпілої, просили її задовольнити у повному обсязі та частково підтримали апеляційну скаргу прокурора.

Обвинувачений та його захисник, заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої в інтересах потерпілої просили вирок суду залишити без змін, як законний та обґрунтований.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої, підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Строк подачі апеляційної скарги представником потерпілої та потерпілою фактично не пропущено, оскільки, як вбачається з матеріалі кримінального провадження, потерпіла в період часу відведеного на подачу апеляційної скарги знаходилась у лікарні, виписавшись звідки відразу разом зі своїм представником звернулась до суду з апеляційною скаргою.

Отже колегія суддів, враховуючи положення ст. 21 КПК України якою встановлений доступ до правосуддя та відповідно до якої кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Вважає її такою, що підлягає розгляду, як поданою своєчасно у термін встановлений ст. 395 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Пунктом 24 ч. 1 ст. 3 КПК України встановлено, що судове провадження, це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.
Статтею 314 КПК України встановлено, що після отримання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру або клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності суд не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції вказані вимоги закону не виконав.

Так, після проведення автоматизованого розподілу справу, ухвалою судді від 07.07.2015 року, підготовче судове засідання було призначено не у встановлений законом термін, не пізніше п`яти днів, а лише через п`ятнадцять днів, а саме на 22.07.2015 року.

Стадія підготовчого провадження завершаться відповідно до ст. 316 КПК України постановленням ухвали про призначення судового розгляду.

Судовий розгляд має бути призначений не пізніше десяти днів після постановлення ухвали про його призначення.

Главою 28 КПК України встановлена наступна стадія судового провадження, а саме стадія судового розгляду.
Параграфом 3 вищевказаної глави КПК України встановлена процедура судового розгляду, а саме:
Згідно зі ст. 342 КПК України у призначений для судового розгляду час головуючий відкриває судове засідання і оголошує про розгляд відповідного кримінального провадження.

Секретар судового засідання доповідає суду, хто з учасників судового провадження, викликаних та повідомлених осіб прибув у судове засідання, встановлює їх особи, перевіряє повноваження захисників і представників, з`ясовує, чи вручено судові виклики та повідомлення тим, хто не прибув, і повідомляє причини їх неприбуття, якщо вони відомі.

Відповідно ст. 343 КПК України секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання.

Статтею 344 КПК України встановлено , що після виконання зазначених у статтях 342 та 343 цього Кодексу дій головуючий оголошує склад суду, прізвище запасного судді, якщо він призначений, прізвища прокурора, потерпілого, цивільного позивача, обвинуваченого, захисника, цивільного відповідача, представників та законних представників, перекладача, експерта, спеціаліста, секретаря судового засідання, роз`яснює учасникам судового провадження право відводу і з`ясовує, чи заявляють вони кому-небудь відвід.

Питання про відвід вирішується судом згідно зі статтями 75-81 цього Кодексу.

Статтею 345 КПК України передбачено, що судовий розпорядник роздає особам, які беруть участь у судовому розгляді, пам`ятку про їхні права та обов`язки, передбачені цим Кодексом.

Після ознайомлення обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у судовому розгляді, з пам`яткою головуючий з`ясовує, чи зрозумілі їм їх права та обов`язки і у разі необхідності роз`яснює їх.

Стаття 346 КПК України зобов`язує перед початком судового розгляду головуючого дати розпорядження про видалення свідків із залу судового засідання.

Судовий розпорядник вживає заходів, щоб допитані і недопитані свідки не спілкувалися між собою.

Відповідно до ст. 347 КПК України після закінчення підготовчих дій головуючий оголошує про початок судового розгляду.

Судовий розгляд починається з оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта, якщо учасники судового провадження не заявили клопотання про оголошення обвинувального акта в повному обсязі.

Якщо в кримінальному провадженні пред`явлено цивільний позов, цивільний позивач або його представник чи законний представник, а в разі їх відсутності - головуючий оголошує короткий виклад позовної заяви, якщо учасники судового провадження не заявили клопотання про її оголошення в повному обсязі.

Стаття 348 КПК України зобов`язує після оголошення обвинувачення головуючого встановити особу обвинуваченого, з`ясувати його прізвище, ім`я, по батькові, місце і дату народження, місце проживання, заняття та сімейний стан, роз`яснює йому суть обвинувачення і запитати, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.

Якщо у кримінальному проваджені пред`явлено цивільний позов, головуючий запитує обвинуваченого, цивільного відповідача, чи визнають вони позов.

Стаття 349 КПК України передбачає, що після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.

Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту - у другу.

Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Лише після виконання вимог передбачених вищенаведеними статтями КПК України, суд у відповідності до ст. 350 КПК України переходить до розгляду клопотань учасників судового провадження.

Вищевказані обов`язкові для виконання вимоги закону, судом першої інстанції були грубо порушені, проігноровані і не виконані.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, після проведення підготовчого судового засідання, суд першої інстанції 11.08.2015 року, постановив ухвалу, якою призначив судовий розгляд на 12 годину 50 хвилин 11.08.2015 року.

Відповідно до журналу судового засідання та прослуховуванням ходу судового розгляду, який зафіксовано на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії, встановлено, що суд першої інстанції 11.08.2015 року об 12.52 годині відкривши судовий розгляд вимоги встановлені ст. ст. 342-349 КПК України не виконав. Судом першої інстанції не було повідомлено про повне фіксування судового розгляду.

Судом першої інстанції не було оголошено склад суду та не роз`яснено право відводу.

Дана стадія судового розгляду передбачає можливість реалізації учасниками судового розгляду однієї з основних засад судочинства, а саме всебічності, повноти і об`єктивності дослідження обставин справи. Таке дослідження може бути реалізовано тільки неупередженим судом, прокурором, захисником, а також іншими учасниками судового розгляду. Механізм реалізації цієї засади можливий тільки шляхом відводу.

Найголовнішим у реалізації зазначеної засади є законний склад суду.

Оголошення складу суду це проголошення прізвища судді, а при необхідності ім`я та по батькові судді, який бере участь у розгляді справи. Щодо учасників судового процесу, головуючий має назвати їхні прізвища і процесуальне становище.

Після оголошення складу суду і учасників судового розгляду головуючий роз`яснює обвинуваченому, потерпілому та іншим учасникам належне їм право відводу та запитує у них, чи заявляють вони відвід проти складу суду чи будь-кого із оголошених учасників судового розгляду.

Головуючий повинен з`ясувати у кожного учасника процесу окремо, чи заявляють вони відвід кому-небудь із складу суду та учасникам судового розгляду та чи є у когось із учасників судового розгляду підстави для усунення захисника від участі у справі.

Не виконання вище перелічених вимог закону, з подальшим розглядом справи є істотним порушення кримінально процесуального закону, оскільки тягне за собою ухвалення судового рішення незаконним складом суду.

Крім того судом першої інстанції не було з`ясовано чи зрозумілі учасникам їх права та обов`язки та необхідність їх роз`яснення.

Головуючий не з`ясував, наявність у залі суду свідків та не дав розпорядження про їх видалення.

Після закінчення підготовчих дій, головуючий не оголосив про початок судового розгляду, не надав прокурору можливості оголосити обвинувальний акт, а цивільному позивачу пред`явлений цивільний позов.

Не встановив особу обвинуваченого, не роз`яснив йому суть обвинувачення та не встановив чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.

Не з`ясував у цивільного відповідача, чи визнає він цивільний позов.

Суд першої інстанції, не встановивши обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження відразу перейшов до розгляду клопотань, а саме клопотання прокурора про доручення матеріалів кримінального провадження та захисника щодо направлення кримінального провадження для проведення комісійної експертизи на підставі ухвали слідчого судді постановленою в рамках досудового розслідування від 02.07.2015 року.

Після вищевказаних дій, грубо порушуючи вимоги ст. 322 КПК України якою встановлено, що судовий розгляд відбувається безперервно, крім часу, призначеного для відпочинку.
Не вважаються порушеннями безперервності судового розгляду випадки відкладення судового засідання внаслідок: неприбуття сторони або інших учасників кримінального провадження; складення та погодження прокурором процесуальних документів щодо відмови від підтримання державного обвинувачення, зміни обвинувачення або висунення додаткового обвинувачення; підготовки захисту обвинуваченого від зміненого чи додаткового обвинувачення; підготовки потерпілого для підтримання обвинувачення в суді, якщо прокурор відмовився від підтримання державного обвинувачення; проведення дослідження речових доказів за місцем їх знаходження, огляду на місці; проведення експертизи у випадках та порядку, передбачених статтею 332 цього Кодексу; надання доступу до речей чи документів або доручення проведення слідчих (розшукових) дій у випадках та порядку, передбачених статтею 333 цього Кодексу, безпідставно, відклав судове засідання на 20.08.2015 року, не оголосивши причин відкладення розгляду справи.

Відклавши розгляд справи, суд першої інстанції, проявляючи упередженість, за власною ініціативою зробив запити на ім`я головного лікаря КЗ «Синельниківська ЦРЛ», щодо витребування конфіденційної інформації, а саме медичної картки потерпілої ОСОБА_7

20.08.2015 року, продовживши розгляд справи, суд першої інстанції, знов не виконавши вимог ст. ст. 342-349 КПК України, безпідставно, поставив на обговорення учасників судового розгляду питання щодо виконання ухвали слідчого судді від 02.07.2015 року, яка була постановлена в рамках досудового розслідування.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Вислухавши думку учасників процесу, а саме прокурора, потерпілу, представника потерпілої які категорично заперечували проти направлення справи для виконання ухвали слідчого судді, захисника та обвинуваченого, які наполягали на задоволені клопотання, суд першої інстанції нехтуючи вимогами кримінально процесуального закону, не розпочавши судовий розгляд, всупереч вимогам п. 5 ч. 1 ст. 3, відповідно до якої ухвала слідчого судді про призначення експертиз яка постановлена на підставі ст. 244 КПК України повинна була виконана під час досудового розслідування і не є підставою для проведення експертизи під час судового розгляду, порушуючи вимоги ст. 332 КПК України, якою встановлений порядок проведення експертизи за ухвалою суду, безпідставно, задовольнив його та незаконно направив матеріали кримінального провадження до КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи». Знов таки порушивши вимоги ст. 322 КПК України щодо безперервності судового розгляду.
При тому, що суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання, обвинувальний акт з підстав не виконання ухвали слідчого судді прокурору в ході досудового розслідування, не повернув, а сторона захисту під час, виконання вимог ст. 290 КПК України 06.07.2015р., в ході досудового розслідування, клопотань про виконання ухвали слідчого судді про призначення експертизи на заявляла.

Отже на підставі вищевикладених обставин колегія суддів, приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора та представника потерпілої, стосовно невиконання судом першої інстанції вимог ст. ст. 342-349 КПК України, є слушними та найшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду. Допущені під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції порушення є істотними та призвели до ухвалення рішення незаконним складом суду та відповідно до вимог ст.ст. 412, 415 КПК України є підставою для безумовного скасування судового рішення з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Слушними є і доводи прокурора та представника потерпілої про порушення судом першої інстанції вимог ст. 337 КПК України відповідно до якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Так, під час судового розгляду та в ухваленому вироку суд першої інстанції послався на, те, що оскільки державним обвинуваченням не дана правова кваліфікація діям обвинуваченого ОСОБА_8 в частині спричинення потерпілій ОСОБА_7 легких тілесних ушкоджень, обвинувачення в цій частині не уточнювалось і потерпілою самостійно не підтримувалося, то суд обмежується з`ясуванням обставин справи і наявністю доказів тільки в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 122 КК України, тобто спричинення умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених ст.121 КК України, але таке , що спричинило тривалий розлад здоров`я.

До вказаної категорії середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, за ознакою тривалості розладу здоров`я понад 21 день, відноситься тілесне ушкодження, яке було виявлено у потерпілої ОСОБА_7 у вигляді закритого крайового перелому основи нігтьової фаланги 3 пальця лівої кісті.

Інші тілесні ушкодження, виявлені у потерпілої ОСОБА_7 у вигляді забитої рани шкіри потиличної ділянки голови зліва, струсу головного мозку; забою лівої половини грудної клітки, садна шкіри у проекції лівої лопатки; внутрішньо-шкіряного крововиливу на внутрішній поверхні правого плеча і саден шкіри задньої поверхні правого ліктьового суглобу; садна шкіри у ділянці лівого ліктьового суглобу; синців на передній поверхні лівого стегна і лівого колінного суглобу у своїй сукупності відносяться до категорії легких з короткочасним розладом здоров`я.

Тому обставини і механізм спричинення потерпілій ОСОБА_7 легких тілесних ушкоджень виходять за межі судового розгляду обвинувачення за ч.1 ст.122 КК України.

Колегія суддів вважає, вказану аргументацію надуманою та такою, що не базується на законі.

Так відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 22 вересня 2012 року, приблизно о 23 год.30 хв., знаходячись в кафе « Тет», за адресою м. Синельникове, вул.. Миру, 37Б, Дніпропетровської області, умисно, ОСОБА_7 вдарив по обличчю, намагався нанести удари в область обличчя потерпілої, при цьому потерпіла ОСОБА_7 , щоб уникнути ударів виставила ліву та праву руки у направленні ОСОБА_8 , останній, вивернув ліву кисть потерпілої, спричинив тілесні ушкодження у вигляді закритого крайового перелому основи нігтьової фаланги 3 пальця лівої кісті, без зміщення уламків.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел обвинувачений ОСОБА_8 наніс удар ногою в область живота потерпілій ОСОБА_7 від чого остання присіла, в цей час ОСОБА_8 взявши недопиту скляну пляшку горілки зі столу вдарив потерпілу в область голови зліва, від отриманого удару потерпіла втратила свідомість, та впала на підлогу, тоді обвинувачений ОСОБА_8 почав наносити удари ногами в область тулуба і кінцівок.

В результаті умисних дій обвинуваченого ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_7 нанесено тілесні ушкодження у вигляді: забитої рани шкіри потиличної ділянки голови зліва, струсу головного мозку; забою лівої половини грудної клітки, садна шкіри у проекції лівої лопатки; внутрішньо-шкіряного крововиливу на внутрішній поверхні правого плеча і саден шкіри задньої поверхні правого ліктьового суглобу; садна шкіри у ділянці лівого ліктьового суглобу; синців на передній поверхні лівого стегна і лівого колінного суглобу; закритого крайового перелому основи нігтьової фаланги 3 пальця лівої кісті без зміщення уламків.

Згідно з частиною першою статті 33 КК сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден із яких її не було засуджено.

Якщо у складі злочину передбачене діяння, яке у поєднанні з іншими обставинами завжди утворює склад іншого злочину, то питання про його кримінально-правову оцінку необхідно вирішувати з урахуванням того, наскільки охоплюється складом цього злочину таке діяння, а також з урахуванням змісту санкцій відповідних статей (частин статей) Особливої частини КК України.

У випадках, коли складом певного злочину охоплюється вчинене одночасно з цим злочином відповідне діяння і санкцією статті (частини статті) Особливої частини КК України встановлене за цей злочин більш суворе максимальне основне покарання, ніж за відповідне діяння, таке діяння не утворює сукупності злочинів і окремої кваліфікації не потребує.

Отже виходячи з наведеного суд першої інстанції, безпідставно провів судовий розгляд, поза межами висунутого обвинувачення.

Доводи прокурора та представника потерпілої, про те, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та рішення суду в порушення вимог ст. 370 КПК України рішення суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим на думку колегії суддів знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Відповідно до ч. 2 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінальною провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Статтею 409 КПК України встановлено, що підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, а саме ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України та досліджені відповідно до ст. 23 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Вказана норма передбачає три самостійні види при яких ухвалюється виправдувальний вирок, а саме якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, а також ухвалення виправдувального вироку у разі якщо, не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Вказані обставини є самостійними підставами для ухвалення виправдувального вироку та є взаємовиключними.

Відповідно до ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Обґрунтованість вироку це така його властивість, за якої висновки і рішення суду відповідають фактам, що дійсно мали місце. Вирок є обґрунтованим, якщо він постановлений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно і повністю досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, про призначення йому міри покарання, про вирішення цивільного позову, а також інші істотні питання, які виникли у кримінальній справі, з достовірністю випливають з матеріалів справи.

Вирок є обґрунтованим, коли виключається можливість постановлення іншого рішення, крім прийнятого судом. Для цього у вироку повинні бути проаналізовані і оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і свідчать проти нього.

Обґрунтований вирок повинен бути мотивованим. Мотивування це зовнішній вигляд обґрунтованості вироку. Воно означає, що у вироку має бути викладено докази, які стали підставою для висновку суду, і вказано, чому саме суд прийняв ці докази.

Мотивованим є вирок, в якому вказано, чому суд визнав одні докази достовірними і поклав їх в основу вироку, а інші докази визнав недостовірними і відкинув їх, наведено мотиви прийнятих судом рішень щодо вини підсудного, кваліфікації злочину, обрання міри покарання або звільнення від покарання, цивільного позову та інших питань.

Зміст мотивувальної частини вироку визначається предметом доказування у справі, а також складом злочину, за пред`явленим обвинуваченням і який визнано доведеним або недоведеним судом.

У цій частині суд обґрунтовує рішення, яке буде викладене у резолютивній частині вироку, і воно повинно відповідати резолютивній частині. Недодержання даної вимоги є підставою для скасування вироку у зв`язку з невідповідністю висновків фактичним обставинам справи.

У мотивувальній частині виправдувального вироку викладається: формулювання обвинувачення, яке було пред`явлене обвинуваченому, аналіз і оцінка доказів, як тих, що були зібрані в ході досудового розслідування, так і поданих у судовому засіданні, мотивований висновок суду про те, чому суд відкинув докази обвинувачення, підстави для виправдання обвинуваченого.

Усі названі обставини справи викладаються так, щоб вони підводили до висновку про безпідставність обвинувачення і невинуватість обвинуваченого. Виходячи з презумпції невинуватості і положення про те, що усі сумніви тлумачаться на користь обвинуваченого, у виправдувальному вироку не можуть вказуватися формулювання, які ставлять під сумнів невинуватість виправданого.

У мотивувальній частині вироку суд наводить мотиви, які обґрунтовують вирішення ним питань про цивільний позов.

Постановляючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції вказаних вимог закону не виконав, не вказавши у його резолютивній частині підстави виправдування обвинуваченого ОСОБА_8 .

Обґрунтовуючи прийняте рішення про виправдання обвинуваченого суд першої інстанції послався на те що в ході судового розгляду були допитані, свідки обвинувачення ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , потерпіла ОСОБА_7 та свідки захисту ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 .

Вказані особи надавали суперечливі свідчення щодо обставин справи, обставин виникнення конфлікту і щодо обставин спричинення тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_7 саме обвинуваченим ОСОБА_23 .

Конкретні свідчення про те, що саме ОСОБА_24 спричиняв тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_7 вбачаються тільки в поясненнях потерпілої ОСОБА_7 . Інші свідки обвинувачення ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 - або не були присутніми в момент спричинення тілесних ушкоджень потерпілій ( свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 ) , або не бачили ці обставини тому надав вказаним доказам критичну оцінку.

Вказані висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки свідок ОСОБА_16 під час допиту в ході судового розгляду стверджувала, що бачила, як саме ОСОБА_8 спричинив потерпілій тілесні ушкодження. Свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 під час судового розгляду також стверджували, що особа дуже схожа на ОСОБА_8 вступила з ними у конфлікт, нанесла свідку ОСОБА_15 тілесні ушкодження. Відразу після інциденту з ним, їм зателефонувала потерпіла ОСОБА_7 та повідомила, що її побив ОСОБА_8 . Коли вони її побачили, потепліла була вся збита, до того у неї тілесних ушкоджень не було.

Висновки суду першої інстанції про те, що свідок ОСОБА_16 - є родичкою потерпілої, тому суд критично ставиться до її свідчень взагалі не обґрунтовані, як і критична оцінку протоколу впізнання особи за фотографією від 05.06.2015 року з участю даного свідка.

Висновки, суд першої інстанції стосовно не прийняття до уваги, як доказу та надання критичної оцінки протоколу впізнання особи за фотографією від 04.06.2015 року ( а.с.313-315 т.3), згідно якого потерпіла ОСОБА_7 впізнала на фото №3 ОСОБА_25 , у зв`язку з тим, що з моменту події пройшло майже два роки. Отже, протокол впізнання носив суто формальний характер, є абсурдними.

Висновки суду першої інстанції про те, що свідчення свідків захисту узгоджуються одне з одним, повно та всебічно дозволяють відтворити обставини справи надумані.

Так свідок ОСОБА_26 на час інкримінованого ОСОБА_8 злочину, працювала адміністратором закладу «Тет», володарем якого був ОСОБА_8 . Саме вона, як свідчать потерпіла та свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 була ініціатором конфлікту між ними і саме вона покликала ОСОБА_8 . На час розгляду справи та в даний момент вона є дружиною ОСОБА_8 .

Свідок ОСОБА_21 на час інкримінованого ОСОБА_8 злочину та в подальшому працювала барменом закладу «Тет», володарем якого був ОСОБА_8 , а тому є професійно залежною від ОСОБА_8 . Саме вона, як стверджували потерпіла та свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 продала їм пляшку коняку через яку в подальшому виник конфлікт, внаслідок якого потерпіла отримала тілесні ушкодження.

Свідок ОСОБА_27 на час інкримінованого ОСОБА_8 злочину працювала офіціантом закладу «Тет», володарем якого був ОСОБА_8 , а тому є професійно залежною від ОСОБА_8 .

Свідок ОСОБА_28 є приятелем ОСОБА_8 та разом з ним приїхав у кафе.

Усім вказаним обставинам, оцінки суд першої інстанції не надав.

Натомість потерпіла та свідок ОСОБА_16 як в ході досудового розслідування так і в ході судового розгляду давали аналогічні та послідовні показання, щодо спричинення саме ОСОБА_8 потерпілій тілесних ушкоджень за обставин, вказаних у обвинувальному акті. Показання потерпілої та вказаного свідка узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , висновками експертиз, даними отриманими під час слідчого експерименту з потерпілою та висновком додаткової експертизи за наслідками отриманим під час його проведення.

Вказаним доказам суд першої інстанції також не надав ні якої оцінки.

Посилання суду першої інстанції на перешкоджання з боку потерпілої у встановлені істини по справі, що виразилось у відмові від участі у слідчому експерименті з участю ОСОБА_8 є незаконними, оскільки це є виключним правом потерпілої, більш того слідчий експеримент з участю потерпілої під час досудового розслідування був проведений.

Крім того, як було встановлено під час апеляційного розгляду, судовий розгляд кримінально провадження щодо ОСОБА_8 проводився з 07.07.2015 року по 16.08.2017 року тобто більш ніж 2 роки. Під час судового розгляду справа неодноразово безпідставно відклалась у порушення вимог ст. 322 КПК України.
ОСОБА_8 оголошено про підозру у скоєні лише одного епізоду спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень. За весь, час розгляду справи судом було допитано 29.09.2015 року потерпілу тобто на четвертому судовому засіданні, дев`ять свідків, перший з яких був допитаний лише 13.10.2015 року, обвинуваченого.

Так, відповідно до ст. 318 КПК України судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку.

Статтею 28 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень.

Критеріями для визначення розумності строків кримінального провадження є:

1) складність кримінального провадження, яка визначається з урахуванням кількості підозрюваних, обвинувачуваних та кримінальних правопорушень, щодо яких здійснюється провадження, обсягу та специфіки процесуальних дій, необхідних для здійснення досудового розслідування тощо;

2) поведінка учасників кримінального провадження;

3) спосіб здійснення слідчим, прокурором і судом своїх повноважень.

Кожен має право, щоб обвинувачення щодо нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду, або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрите.

Отже викладене свідчить про те, що доводи прокурора, представника потерпілої та потерпілої про грубе порушення процедури судового розгляду, порушення розумних строків під час судового розгляду, систематично порушування права потерпілої сторони, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неповноти судового розгляду є слушними та такими, що найшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Ці порушення є безумовною, підставою для скасування судового рішення, та можуть статі підставою для звернення потерпілою з відповідною скаргою до Вищої ради правосуддя України.

Звертає увагу колегія суддів і на заву потерпілої щодо можливого конфлікту інтересів, у зв`язку з тим, що дружина захисника ОСОБА_11 на час розгляду справи та у даний час працює у суді де слухалась справа.

Заслуговує на увагу і довід представника потерпілої про грубе порушення судом першої інстанції розгляду цивільного позову, що виразилось у безпідставній відмові в повному обсязі у його задоволені.

Так ч. 3 ст. 129 КПК України встановлено, що у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених частиною першою статті 326 цього Кодексу, суд залишає позов без розгляду.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції та представника потерпілої ОСОБА_6 в інтересах потерпілої ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .