АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві 21 серпня 2017 року апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 в інтересах ТОВ «СТАР-КО» на ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 10 квітня 2017 року,

за участі: прокурора представника ОСОБА_6 , ОСОБА_5 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаною ухвалою задоволено клопотання старшого слідчого СВ Дніпровського УП ГУ Національної поліції у м. Києві ОСОБА_7 , погоджене прокурором Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_8 та накладено арешт на тимчасово вилучене майно, а саме: на 5 системних блоків персональних комп`ютерів, Dell, HP та 4 флеш накопичувача пам`яті «Transcend» шляхом заборони використання, розповсюдження, відчуження майна.

Як вбачається з ухвали, слідчий суддя вказав, що слідчим доведено наявність достатніх підстав вважати, що мав місце факт вчинення кримінального правопорушення за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України та про необхідність накладення арешту на зазначене майно, яке було виявлене та вилучене 05 квітня 2017 року, під час огляду місця події за адресою: м. Київ, вул. Червоноткацька, 33/10, містить на собі сліди кримінального правопорушення та має значення речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді адвокат ОСОБА_5 в інтересах ТОВ «СТАР-КО» подав апеляційну скаргу в якій просить ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва від 10 квітня 2017 року скасувати та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно, відмовити.

Щодо строку апеляційного оскарження, то представник TOB «СТАР-КО» зазначає, що отримав копію оскаржуваної ухвали 17 травня 2017 року, тому саме із вказаної дати повинен обчислюватись строк апеляційного оскарження.
Адвокат зазначає, що клопотання слідчого, в порушення вимог закону, розглядалось без виклику та за відсутності представника особи, про арешт майна якої розглядалось питання, чим було порушено гарантовані Конституцією України права ТОВ «СТАРКО».
Сторона захисту зазначає, що слідчим суддею не було врахованого того, що у приміщенні, де було вилучене майно, здійснювалась законна діяльність із розповсюдження білетів державних лотерей, які проводяться TOB «M.C.Л».
Судом не взято до уваги те, що в чинному законодавстві відсутні передбачені вимоги до пристроїв ВБЛ, а відтак, пристроєм ВБЛ можуть виступати і звичайні стаціонарні комп`ютери, зокрема і ті, що були розміщені у відповідному пункту розповсюдження лотерей.Відсутність у чинному законодавстві обмежень та вимог до технічних характеристик пристроїв ВБЛ можна пояснити тим, що основне значення має саме технічне програмне забезпечення, за допомогою якого через пристрої ВБЛ і здійснюється розповсюдження державної лотереї. На думку представника, вказане підтверджує факт провадження TOB «СТАР-КО» у нежитловому приміщенні, розташованому за адресою: місто Київ, вул. Червоноткацька, 33/10, законної діяльності із розповсюдження білетів державних лотерей.
Сторона захисту посилається на те, що співробітниками Дніпровського УП ГУ НП у місті Києві було протиправно без передбачених законом підстав вилучено належне ТОВ «СТАР-КО» майно.

Також, на думку адвоката судом не враховано, що вилучене під час огляду майно ніякого відношення до кримінального правопорушення, за ознаками якого було відкрито кримінальне провадження, не має, а тому воно не може вважатися належним доказом.
На думку представника ТОВ «СТАР-КО», ні про ніяке приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження вилученого під час огляду майна зі сторони ТОВ «СТАР-КО» говорити не можна у зв`язку із законністю діяльності, що здійснювалась за допомогою вилученого майна, по-друге, та неможливістю здійснення відповідних операцій з майном, яке на момент розгляду клопотання про арешт уже не перебувало у володінні та користуванні ТОВ «СТАР-КО».

Слідчим суддею також залишено поза увагою той факт, що відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України, тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. В той же час огляд приміщення, що знаходиться за адресою м. Київ, вул. Червоноткацька, 33/10 та на праві користування належить TOB «СТАР-КО» був проведений без ухвали слідчого судді.
Крім того, автор апеляційної скарги звертає увагу на той факт, що кримінальне провадження, в рамках якого було проведено огляд приміщення та вилучено майно, внесене до ЄРДР у 2015 році, в той час як приміщення перебуває у володінні та користуванні ТОВ «СТАР-КО» лише з 28 лютого 2017 року.
Зазначає і те, що вилучення майна відбулось 05 квітня 2017 року, а з клопотанням про накладення арешту на майно слідчий звернувся до Дніпровського районного суду міста Києва лише 07 квітня 2017 року, коли майно уже мало бути повернено ТОВ «СТАР-КО».

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді представником ОСОБА_5 , який діє в інтересах ТОВ «СТПР-КО», не пропущено, а його апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів провадження, слідчим управлінням Дніпровської поліції Головного управління Національної поліції в місті Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості якого 13 грудня 2015 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 0018902, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що у 2017 році у невстановлений досудовим розслідуванням час невстановлені особи під приводом надання інтернет-послуг, в порушення вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу», організували гральний заклад в нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 .
Крім того, 05 квітня 2017 року працівниками Дніпровського управління поліції ГУ НП в м. Києві в нежитловому приміщенні, за адресою: АДРЕСА_1 виявлено гральний заклад, що функціонував всупереч Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні».
В ході виїзду за вказаною адресою слідчо-оперативної групи Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві, отримано пояснення від ОСОБА_9 та ОСОБА_10 які пояснили, що у вказаному приміщенні незаконно функціонує гральний заклад, де використовується програма онлайн-казино.

05 квітня 2017 року, в нежитловому приміщенні, за адресою: АДРЕСА_1 , в порядку ч.3 ст. 233, ч. 2 ст. 237 КПК України слідчо-оперативною групою Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві проведено огляд місця події, під час якого виявлено та вилучено 5 (п`ять) системних блоків персональних комп`ютерів, Dell, HP та 4 флеш накопичувача пам`яті «Transcend», що мають значення речових доказів у даному кримінальному провадженні.

06 квітня 2017 року старший слідчий СВ Дніпровського УП ГУ Національної поліції у м. Києві ОСОБА_7 , за погодженням прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_8 , звернувся до Дніпровського районного суду м. Києва з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, а саме: на 5 системних блоків персональних комп`ютерів, Dell, HP та 4 флеш накопичувача пам`яті «Transcend» шляхом заборони використання, розповсюдження, відчуження майна.

Ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 10 квітня 2017 року вказане клопотання задоволено.

Задовольняючи дане клопотання, внесене в межах кримінального провадження № 0018902, про накладення арешту на майно, яке було тимчасово вилучене 05 квітня 2017 року під час огляду місця події в нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, зокрема, заслухав пояснення старшого слідчого ОСОБА_11 та, дослідивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку, що існують достатні підстави вважати, що вищезазначене майно, яке було виявлено та вилучено під час проведення огляду місця події 05 квітня 2017 року містить на собі сліди кримінального правопорушення та має значення речових доказів у даному кримінальному провадженні.

З таким рішенням слідчого судді, як вважає колегія суддів, погодитися неможливо з огляду на наступне.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Так, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно зі ст.ст. 94, 132,173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно із ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Зазначених норм старший слідчий та слідчий суддя не дотрималися.

Зокрема, як вбачається з матеріалів провадження, 05 квітня 2017 року до Дніпровського УП ГУ НП у місті Києві надійшло звернення громадянина ОСОБА_12 про вчинення кримінального правопорушення, в якому зазначається, що за адресою: АДРЕСА_1 у приміщенні «Золота підкова» він виявив незаконний ігровий бізнес (а.с. 4)

При проведенні першочергових слідчих дій, а саме огляду 05 квітня 2017 року місця події - приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено 5 системних блоків персональних комп`ютерів, Dell, HP та 4 флеш накопичувача пам`яті «Transcend».
Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України, тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.
Між тим, 05 квітня 2017 року огляд приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , було проведено не на підставі ухвали суду.

Отже, органом досудового розслідування, в порушення вимог ч. 2 ст. 168 КПК України, безпідставно 05 квітня 2017 року під час проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 , було вилучено 5 системних блоків персональних комп`ютерів, Dell, HP та 4 флеш накопичувача пам`яті «Transcend», у зв`язку з чим старший слідчий не мав права 06 квітня 2017 року ініціювати внесення до суду клопотання про арешт зазначеного майна, а слідчий суддя накладати арешт на це майно, без долученої до клопотання копії відповідної ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку та вилучення вищезгаданого майна.
Крім того, кримінальне провадження № 0018902, в рамках якого було внесено клопотання та накладено арешт на майно, вилучене за адресою: АДРЕСА_1 , здійснюється за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, який був вчинений за адресами: АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 . Дані про вчинення злочину за цими адресами були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань ще 13 грудня 2015 року, а події, які стосуються організації грального закладу в нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , мали місце в 2017 року і жодного відображення в Єдиному реєстрі досудових розслідувань до теперішнього часу не знайшли. За таких обставин арешт зазначеного вище майна є явно незаконним.

Водночас, як вбачається з матеріалів провадження, старший слідчий ОСОБА_7 звертаючись до суду з клопотанням про арешт майна зазначив, що метою накладення арешту на майно є забезпечення збереження речових доказів.

Разом з цим, з огляду на положення п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, який передбачає, що арешт майна допускається з метою збереження речових доказів, то на переконання колегії суддів слідчий, який вважає за потрібне звернутись до слідчого судді з клопотанням про арешт майна з метою забезпечити збереження речового доказу, першочергово має визнати майно, на яке він просить накласти арешт, речовим доказом у кримінальному провадженні шляхом винесення про це постанови, в якій має зазначити підстави визнання майна речовим доказом, з огляду на положення ст. 98 КПК України, проте таких дій слідчим вчинено не було, з врахуванням відсутність у доданих до клопотання матеріалах постанови про визнання майна речовим доказом.
Таким чином, клопотання старшого слідчого не відповідає вимогам ст. 171 КПК України, а слідчий суддя замість того, що повернути дане клопотання прокурору згідно з вимогами ч. 3 ст. 172 КПК України, безпідставно розглянув його та необґрунтовано задовольнив.
Крім того, слід наголосити, що мали місце й інші істотні порушення кримінального процесуального закону слідчим суддею при розгляді клопотання слідчого.

Так, відповідно до вимог ч. ч. 1, 2 ст. 172 КПК України, клопотання слідчого, прокурора про арешт майна розглядається за участю власника майна. Клопотання слідчого може бути розглянуто без повідомлення власника майна, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.
Така необхідність завжди має бути об`єктивно обґрунтована з метою недопущення порушення права на захист особи та забезпечення змагальності, всебічності судового розгляду.

Зокрема відповідна необхідність може обумовлюватися наявністю обґрунтованої підозри, що власник майна в разі повідомлення про наміри накласти арешт на його майно може сховати, знищити чи пошкодити майно.

В будь-якому випадку слідчий повинен мотивувати необхідність розгляду клопотання без повідомлення власника майна, а слідчий суддя переконатися, що таке мотивування є обґрунтованим.

Однак, слідчий суддя прийняв рішення про необхідність розгляду клопотання старшого слідчого про арешт майна без повідомлення власника майна, жодним чином не мотивував своє рішення наявністю об`єктивних для цього підстав.

Таким чином, як вважає колегія суддів, розгляд клопотання старшого слідчого було проведено з порушенням права власника майна на захист.

На підставі викладених обставин, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, істотне порушення вимог КПК України, ухвала слідчого судді як незаконна підлягає скасуванню, а апеляційна скарга - задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання старшого слідчого, як такого, що внесено до суду з порушенням вимог КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна, який, при викладених у клопотанні обставинах, явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 172 ,173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 в інтересах ТОВ «СТАР-КО» - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва від 10 квітня 2017 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого СВ Дніпровського УП ГУ Національної поліції у м. Києві ОСОБА_7 , погоджене прокурором Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_8 , та накладено арешт на тимчасово вилучене майно, а саме: на 5 системних блоків персональних комп`ютерів, Dell, HP та 4 флеш накопичувача пам`яті «Transcend» шляхом заборони використання, розповсюдження, відчуження майна, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Дніпровського УП ГУ Національної поліції у м. Києві ОСОБА_7 , погоджене прокурором Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_8 , про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, а саме: на 5 системних блоків персональних комп`ютерів, Dell, HP та 4 флеш накопичувача пам`яті «Transcend» шляхом заборони використання, розповсюдження, відчуження майна- відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №11-сс/796/2933/2017 Категорія: ст.170 КПК УкраїниГоловуючий у першій інстанції ОСОБА_13 Доповідач: ОСОБА_1