Справа №487/5247/17 31.01.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 січня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0003655, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.09.2017 року, за апеляційною скаргою прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.10.2017 року.

Обвинувачений: ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Миколаєва, громадянин України, проживає за

адресою:

АДРЕСА_1 . Обвинувачується у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_7

обвинувачений: ОСОБА_6 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок змінити з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, виключивши із вступної частини вироку відомості про судимість останнього за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 20.09.2013р. та з формулювання і кваліфікації дій обвинуваченого виключити кваліфікуючу ознаку повторність.

Вважати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, а саме грабежі, поєднаному з погрозою застосування

_________________________________________________________________

Провадження 11-кп/784/221/18 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8

Категорія: ст. 186 ч.2 КК України Доповідач апеляційного суду ОСОБА_1

насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб.

Просить вважати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки на підставі ст. 75 КК України. В іншій частині просить залишити вирок без змін.

У ході апеляційного розгляду повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, а саме дані щодо судимостей обвинуваченого.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.10.2017р. ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України і йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 залишено без розгляду.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апелянта.
Зазначає, що під час судового розгляду судом першої інстанції досліджено ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 26 листопада 2015 року, відповідно до якої ОСОБА_6 звільнено від покарання у виді трьох років позбавлення волі, призначеного вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 20.09.2013р. Стверджує, що зазначене судове рішення не скасовано та набрало законної сили.

Наголошує, що з огляду на положення ст. 89 КК України, ОСОБА_6 є не судимий, а тому у діях обвинуваченого відсутня кваліфікуюча ознака повторність.

При цьому вказує, що з наведених підстав підлягає виключенню із вступної частини вироку відомості про судимість обвинуваченого ОСОБА_6 .

Встановлені судом першої інстанції обставини.

16.09.2017 приблизно о 23-40 год., ОСОБА_6 , разом з невстановленою особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , побачили неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 , який в цей час прямував до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_3 , після чого, у них виник злочинний намір на заволодіння майном останнього.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 , діючи повторно, разом з невстановленою особою, попрямували за неповнолітнім потерпілим ОСОБА_9 , та слідом за ним зайшли до першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 . Після того, як неповнолітній потерпілий ОСОБА_9 , зайшов до під`їзду він попрямував до ліфту на першому поверсі, а ОСОБА_6 , разом з невстановленою особою, пішли за потерпілим. Знаходячись біля ліфту, ОСОБА_6 висловив погрозу неповнолітньому ОСОБА_9 , а саме повідомив що, спричинить удар в живіт та наказав віддати свій мобільний телефон, на що неповнолітній потерпілий ОСОБА_9 , сприймаючи погрозу як реальну, віддав ОСОБА_6 свій мобільний телефон марки «Меіzu М2» вартістю 3300 гривень, який знаходився в правій руці потерпілого. Після того, як ОСОБА_6 відкрито заволодів мобільним телефоном потерпілого марки «Меіzu М2», до потерпілого підійшла невстановлена особа, та наказала віддати грошові кошти, на що неповнолітній потерпілий ОСОБА_9 , сприймаючи раніше висловлену погрозу ОСОБА_6 як реальну, дістав із заднього лівого карману джинсів гаманець чорного кольору, який матеріальної цінності не представляє, в якому знаходились грошові кошти в сумі 70 гривень, та невстановлена особа відкрито заволоділа вказаним гаманцем з грошовими коштами.
Після чого, ОСОБА_6 , разом з невстановленою особою, утримуючи викрадене майно при собі з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини .

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в їх межах, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку. В цій частині вирок не оскаржується.
Що стосується доводів апелянта про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК України, то ці доводи є обґрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Як передбачено ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Відповідно до вимог ч.3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Зазначених вимог судом першої інстанції не дотримано.
Відповідно до положень ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються, зокрема, особи засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
Як видно з вступної частини вироку, суд першої інстанції вказав, що ОСОБА_6 судимий 20.09.2013 року Жовтневим районним судом Миколаївської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. В мотивувальній частині суд зазначив про те, що ОСОБА_6 має судимість.
Окрім того, кваліфікуючи дії ОСОБА_6 , суд зазначив, що дії останнього необхідно кваліфікувати за ч.2 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Але, як вбачається з матеріалів провадження, ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 26 листопада 2015 року ОСОБА_6 звільнено від покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 20.09.2013р.
Тобто, відповідно до положень ст. 89 КК України ОСОБА_6 є не судимий.
Відповідно до ч.4 ст.32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Зважаючи на викладене, вирок суду підлягає зміні у частині кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню.
Тому, з вступної та мотивувальної частин вироку підлягає виключенню відомості про судимість обвинуваченого, а з мотивувальної частини вироку підлягає також виключенню за ч. 2 ст.186 КК України кваліфікуюча ознака грабежу - повторність.

Виключення зазначеної кваліфікуючої ознаки не впливає на висновки суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 186 КК України, яке призначено у виді позбавлення волі, як передбачено санкцією цієї статті, та у мінімальному розмірі. Також суд першої інстанції, дійшов правильно висновку, що виправлення обвинуваченого можливо без ізоляції від суспільства.
Керуючись ст. ст. 404, 407,409, 413, 424,425, 532 КПК України, суд,
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 20 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_6 - змінити.
Виключити із вступної та мотивувальної частини вироку відомості про судимість ОСОБА_6 ; із мотивувальної частини кваліфікуючу ознаку повторність.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення

Головуючий:

Судді: