АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 09 червня 2017 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000773, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ірпінь, Київської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09 червня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та йому призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без змін у вигляді тримання під вартою.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 30 січня 2017 року.
Вироком суду першої інстанції вирішено питання про речові докази.
Не погоджуючись з вказаним вироком, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив врахувати його щире каяття у вчиненому та наявність ряду хвороб, які потребують тривалого лікування, та просив вирок суду першої інстанції змінити у частині призначеного покарання, пом`якшивши призначене йому покарання, та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України /в редакції Закону України зарахувати йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30 січня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 , вислухавши доводи обвинуваченого та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу за наведених у ній обставин, прокурора ОСОБА_5 , який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, та просив залишити його без змін, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_6 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції уважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у вбивстві, тобто в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 115 КК України, за таких обставин.

Як визнав встановленим суд першої інстанції у вироку, 29 січня 2017 року приблизно о 18 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 перебував за місцем свого проживання, а саме у кімнаті АДРЕСА_2 .
Цього ж дня, 29 січня 2017 року, приблизно о 18 годині 30 хвилин, до вищевказаного помешкання прийшла знайома ОСОБА_8 - ОСОБА_9 , з якою вони почали вживати спиртні напої та в подальшому, приблизно о 21 годині 00 хвилин ОСОБА_10 пішов до магазину, де придбав алкогольних напоїв та повернувся до свого місця проживання, де його чекала ОСОБА_9 .
Наступного дня, 30 січня 2017 року, приблизно 00 годин 10 хвилин, під час розлиття спиртних напоїв, між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , виник словесний конфлікт, в результаті якого ОСОБА_10 висловив словесну вимогу ОСОБА_9 залишити помешкання, на що потерпіла категорично відмовилася, при цьому висловлюючись на адресу ОСОБА_8 нецензурною лайкою. Будучи обуреним такими діями ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вирішив скоїти умисне вбивство ОСОБА_9 . Маючи умисел на протиправне позбавлення життя ОСОБА_9 , ОСОБА_10 схопив зі столу кухонний ніж, та тримаючи його в правій руці, умисно наніс ним декілька ударів ОСОБА_9 , унаслідок чого спричинив останній два проникаючих колото-різаних поранення грудей; колото-різане поранення спини з проникненням в порожнину хребтового каналу та ушкодженням спинного мозку; дві ділянки зсаднення на обличчі в лобній ділянці справа; два садна на задній поверхні лівого ліктя, при цьому одне з вищеописаних саден розташоване на фоні синця, синці на передній поверхні грудей та живота справа; синці на руках, ногах та сідницях.
Унаслідок численних проникаючих колото-різаних поранень грудей та спини з ушкодженням легень, серця, хребта, та спинного мозку, з розвитком крововтрати та шоку, ОСОБА_9 померла на місці.
Відповідно до вимог частини 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, згідно частини 2 статті 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювались, щодо них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі, поданій обвинуваченим, не заперечуються.

При цьому судом першої інстанції належно з`ясована правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин, відсутність сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_6 та правову кваліфікацію діяння, вчиненого останнім за ч. 1 ст. 115 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Доводи обвинуваченого, викладені в апеляційній скарзі стосовно наявності підстав для зміни вироку та пом`якшення призначеного судом покарання, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, є необґрунтованими.

При призначенні обвинуваченому покарання, судом першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, який згідно ч. 5 ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, у силу ст. 89 КК України раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, а також наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, та обставини, яка обтяжує покарання - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, та призначено йому покарання у мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 1 ст. 115 КК України.
Виходячи з підвищеної небезпеки кримінального правопорушення, об`єктом якого є життя особи, конкретних обставин вчиненого кримінального правопорушення, яке полягало у нанесенні потерпілій численних проникаючих колото-різаних поранень, які призвели до смерті, та з урахуванням особи обвинуваченого, підстав для призначення ОСОБА_6 більш м`якого покарання колегія суддів не вбачає.
Отже, ОСОБА_6 призначене судом першої інстанції покарання з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, яке за своїм видом і розміром є справедливим, відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

При цьому, всупереч доводам апеляційної скарги обвинуваченого, судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання враховано щире каяття останнього, та у відповідності до ст. 66 КК України визнано вказану обставину як таку, що пом`якшує покарання.

Посилання обвинуваченого, як на підставу для пом`якшення призначеного покарання, наявність у нього ряду захворювань, які потребують тривалого лікування, то на переконання колегії суддів, такі дані, з урахуванням конкретних обставин справи, способу та характеру, мети, мотиву, ступеню суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, аналізу особи винного як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, не є достатньою підставою для пом`якшення обвинуваченому покарання.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанццї має право змінити вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Колегія суддів вважає обгрунтованими доводи обвинуваченого про незастосування судом першої інстанції ч. 5 ст. 72 КК України /в редакції від 26 листопада 2015 р./, який підлягає застосуванню.

Так, відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2016, № 2, ст.18) від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII, що набрав чинності 24 грудня 2015 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі, зарахування строку попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження здійснюється в такому порядку:

1) строк попереднього ув`язнення переводиться у строк позбавлення волі відповідно до співвідношення, визначеного абзацом першим цієї частини;

2) визначений відповідно до пункту 1 цієї частини строк позбавлення волі переводиться в інший призначений вид покарання відповідно до співвідношення, визначеного частиною першою цієї статті.

При призначенні основного покарання, не зазначеного в частині першій цієї статті, суд зобов`язаний повністю звільнити засудженого від відбування такого основного покарання.

У строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.

У разі якщо до винесення вироку строк попереднього ув`язнення, відбутий особою, перевищуватиме співвідношення, визначене абзацом першим цієї частини, максимально можливий строк позбавлення волі, передбачений Особливою частиною цього Кодексу для злочину (злочинів), у якому (яких) підозрюється така особа, така особа має бути негайно звільнена судом з-під варти за ініціативою суду або за ініціативою особи, яка звільняється, або її захисника (законного представника) чи прокурора.

Таке звільнення допускається на стадії судового розгляду кримінального провадження і на стадії досудового розслідування такого кримінального провадження.

Відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2017 р., /27-28/, стор. 136, стаття 313) від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII, що набрав чинності 21 червня 2017 р., частину 5 статті 72 КК України викладено в новій редакції, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".

Таким чином, після набрання чинності Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2017 р., /27-28/, стор. 136, стаття 313) від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII, скасовано попередню редакцію частини 5 статті 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2016, № 2, ст.18) від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII, що набрав чинності 24 грудня 2015 року.
Порівняльний аналіз частини 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2016, № 2, ст.18) від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII, що набрав чинності 24 грудня 2015 року, та в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2017 р., /27-28/, стор. 136, стаття 313) від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII, що набрав чинності 21 червня 2017 р., дає колегії суддів підстави для висновку, що Закон України від 18 травня 2017 р. № 2046-VIIIпогіршує становище обвинуваченого, оскільки ним скасовано запроваджене попереднім Законом України від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII правило зарахування судом строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та введено правила зарахування судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій ст. 72 КК України.
Згідно частин 1, 4 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення", попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно матеріалів кримінального провадження, яке розпочато 30 січня 2017 року, до обвинуваченого ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою на підставі ухвали слідчого судді Святошинського районного суду міста Києва від 30 січня 2017 року.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 30 січня 2017 року, та запобіжний захід обвинуваченому у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Оскільки після вчинення обвинуваченим 30 січня 2017 року діяння, яке містить склад злочину, закон про кримінальну відповідальність (ч. 5 ст. 72 КК України) змінювався кілька разів, то з урахуванням положень ст. 5 КК України зворотну дію в часі має той закон, який поліпшує становище обвинуваченого, а саме Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2016, № 2, ст.18) від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII, що набрав чинності 24 грудня 2015 року (втратив чинність 21 червня 2017 р.), яким булозапроваджене правило зарахування судом строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне у відповідності до абзацу 12 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбуття покарання за даним вироком суду строк попереднього ув`язнення з 30 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції в частині рішення про залік досудового тримання під вартою підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 09 червня 2017 року стосовно ОСОБА_6 змінити в частині рішення про залік досудового тримання під вартою.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ( у редакції Закону України № 838-VIIIвід 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 30 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.
У решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 09 червня 2017 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
____________ ___________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3