АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 грудня 2017 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 кримінальне провадження за № 00001214 від 03 вересня 2017 року за апеляційною скаргою прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 25 жовтня 2017 року,-

В С Т А Н О В И ЛА:
Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця та мешканця м. Чернівців, із середньою освітою, неодруженого, працюючого вантажником ТОВ «Торговий дім «Карпатський», із захворюванням: В.20.0 ІV кл.ст., 33 ІБ, гепатит «С», раніше судимого: 11.11.2010 року Шевченківським районним судом м. Чернівців за ст. 187 ч.3, ст. 185 ч.2 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 08.02.2017 року по відбуттю покарання, визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України і за їх вчинення призначено покарання:
- за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
- за ст. 185 ч.2 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3-х (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_6 звільнено від призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки, якщо він протягом дворічного іспитового строку не вчинить нового злочину і зобов`язано його протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Міру запобіжного заходу до набрання вироку законної сили обвинуваченому
Провадження №11-кп/794/466/17 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9
Категорія ч.2ст.15, ч. 3 ст. 185, ч.2ст. 185 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_10
ОСОБА_6 залишено обрану домашній арешт.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі.
Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення експертиз у розмірі 1186 грн. 89 коп.
Згідно вироку районного суду, 03.09.2017 року приблизно о 00 год. 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, спрямовану на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, переліз через паркан у двір житлового будинку, що у АДРЕСА_1 , після чого протиправно проник через відчинене металопластикове вікно квартири АДРЕСА_2 зазначеного будинку, з якої таємно викрав матерчату сумку вартістю 420 гривень, в якій знаходились вудочки, загальною вартістю 1000 гривень, один матерчатий портфель, вартістю 150 гривень та дві матерчаті барсетки, загальною вартістю 200 гривень, які належать потерпілому ОСОБА_11 .
Проте свій злочинний умисел до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі, так як був викритий мешканцями будинку на місці вчинення кримінального правопорушення.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 03.09.2017 року приблизно о 01 год. 00 хв., перебуваючи по вул. Руданського у м. Чернівцях в стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи корисливий мотив особистого збагачення, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом зламу замків викрав з автомобіля марки «Мерседес Віто» р.н. НОМЕР_1 , який був припаркований навпроти будинку №16а, майно потерпілого ОСОБА_12 , а саме: автомагнітолу марки «Challender», з пультом, вартістю 1500 гривень; компресор для підкачки коліс, вартістю 400 гривень; барсетку, вартістю 300 гривень, в якій знаходились документи та золота каблучка, вартістю 2500 гривень; сокиру з руків`ям вартістю 600 гривень; викрутку з ручкою, вартістю 30 гривень; зарядний автомобільний пристрій для мобільного телефону, вартістю 20 гривень; диск врізний по металу, вартістю 30 гривень; автомобільне масло для двигуна «Терефіт», вартістю 500 гривень; три зв`язки проводів для автомагнітофона, загальною вартістю 100 гривень; пластиковий склоочисник, вартістю 20 гривень; упаковку вологих серветок, вартістю 20 гривень; ковдру, вартістю 400 гривень; камуфляжну куртку, вартістю 200 гривень.
Своїми діями ОСОБА_6 завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 6620 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
На вказаний вирок суду першої інстанції прокурор Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок районного суду щодо обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185; ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України скасувати, у зв`язку із застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню та невідповідністю призначеного останньому покарання особі обвинуваченого. Тому просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України та зважаючи на тяжкість кримінальних правопорушень та на обставини, які обтяжують і пом`якшують покарання, особу обвинуваченого, обрати останньому міру покарання, яка є необхідною та достатньою для виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а саме:
- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2-х років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України у виді 3-х років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України просив призначити ОСОБА_6 за сукупністю злочинів остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді 3-х років 6-ти місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді домашнього арешту просив змінити йому на тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду. Строк відбуття покарання просив відраховувати з моменту його затримання.
Крім цього, у поданій апеляційній скарзі апелянт посилався і на те, що районний суд, мотивуючи підстави для застосування вимог ст.ст. 75,76 КК України, залишив поза увагою той факт, що обвинувачений ОСОБА_6 був раніше судимим за вчинення умисних корисливих злочинів та відбував реальну міру покарання у виді позбавлення волі. Однак, після звільнення з місць позбавлення волі, приблизно через 8 місяців, останній знову вчинив нові кримінальні правопорушення, одне з яких, у відповідності до вимог ст. 12 КК України, відноситься до тяжких кримінальних правопорушень. Тому вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 невірно були застосовані вимоги ст.ст. 75,76 КК України, що в свою чергу потягло до призначення покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого.
На подану апеляцію прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 , обвинуваченим ОСОБА_6 було подано заперечення, в якому він просив у задоволенні апеляції прокурора відмовити, а вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 25 жовтня 2017 року залишити без змін.

Інших апеляційних скарг, а також заперечень на апеляційну скаргу прокурора від учасників провадження не надходило.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка повністю підтримала апеляційну скаргу і просила вирок суду скасувати, обвинуваченого та його адвоката, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Апеляційним судом встановлено, 03.09.2017 року приблизно о 00 год. 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, спрямовану на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, переліз через паркан у двір житлового будинку, що у АДРЕСА_1 , після чого протиправно проник через відчинене металопластикове вікно квартири АДРЕСА_2 зазначеного будинку, з якої таємно викрав матерчату сумку, вартістю 420 гривень, в якій знаходились вудочки, загальною вартістю 1000 гривень, один матерчатий портфель, вартістю 150 гривень та дві матерчаті барсетки, загальною вартістю 200 гривень, які належали потерпілому ОСОБА_11 .
Проте свій злочинний умисел до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі, так як був викритий мешканцями будинку на місці вчинення кримінального правопорушення.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 03.09.2017 року приблизно о 01 год. 00 хв., перебуваючи по вул. Руданського у м. Чернівцях в стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи корисливий мотив особистого збагачення, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом зламу замків, викрав з автомобіля марки «Мерседес Віто» р.н. НОМЕР_1 , який був припаркований навпроти будинку №16а, майно потерпілого ОСОБА_12 , а саме: автомагнітолу марки «Challender», вартістю 1500 гривень; компресор для підкачки коліс, вартістю 400 гривень; барсетку, вартістю 300 гривень, в якій знаходились документи та золота каблучка, вартістю 2500 гривень; сокиру з руків`ям вартістю 600 гривень; викрутку з ручкою вартістю 30 гривень; зарядний автомобільний пристрій для мобільного телефону, вартістю 20 гривень; диск врізний по металу, вартістю 30 гривень; автомобільне масло для двигуна «Терефіт», вартістю 500 гривень; три зв`язки проводів для автомагнітофона, загальною вартістю 100 гривень; пластиковий склоочисник, вартістю 20 гривень; упаковку вологих серветок, вартістю 20 гривень; ковдру вартістю 400 гривень; камуфляжну куртку, вартістю 200 гривень.
Своїми діями ОСОБА_6 завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 6620 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185; ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій у поданій апеляційній скарзі не оспорюється.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Кримінальне провадження судом першої інстанції розглянуто в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ст. 404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких докази судом не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються.
Разом з цим, аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого та безпідставного застосування ст.ст. 75,76 КК України є правильним.

У відповідності до вимог п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
В постанові Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року, звернуто увагу судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Що стосується застосування до ОСОБА_6 вимог ст.ст. 75, 76 КК України, то суд неправильно звільнив останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Відповідно до ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 КК України, ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України, на підставі ч. 1 ст.70 КК України у виді 3-х (трьох) років позбавлення волі та звільненого на підставі ст. ст. 75, 76 КК від призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки, районним судом було враховано ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, а саме, те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, а кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України - до тяжких злочинів.
Крім цього, районним судом були враховані і дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він є раніше судимим, має постійне місце роботи, по місцю проживання та роботи характеризується позитивно, що потерпілі претензій до нього не мають та стан його здоров`я, а саме, основне захворювання В.20.0 ІV кл.ст., 33 ІБ в/долі «Хронічний гепатит «С» в ст. субкомпенсації.
Також районним судом було враховано і те, що обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю, у вчиненому щиро розкаявся, що завдану злочином шкоду відшкодовано. Вказані обставини суд, на підставі ст. 66 КК України вірно визнав такими, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 .
До обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , суд відніс вчинення останнім кримінальних правопорушень у стані алкогольного сп`яніння.
Проте, районним судом не в повній мірі було враховано те, що ОСОБА_6 був раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, за що відбував реальну міру покарання у виді позбавлення волі, що після звільнення з місць позбавлення волі, а саме, через 7 місяців вчинив нові кримінальні правопорушення, одне з яких відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до тяжких. Крім цього, вищевказані кримінальні правопорушення були вчиненні обвинуваченим в період непогашеної судимості.
Тому, судова колегія вважає, що призначене вироком суду ОСОБА_6 покарання суперечить вимогам ст.65 КК України, як таке, що призначене без урахування ступеня тяжкості вчинених останнім кримінальних правопорушень та особи обвинуваченого і не відповідає вимогам необхідності і достатності для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що вирок суду відносно обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України, ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України в частині призначення покарання із застосуванням ст. ст. 75,76 КК України підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку у відповідності з вимогами п.3 ч. 1 ст. 407 КПК України та обранням останньому покарання із врахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин та даних про його особу, а саме за ч.2 ст. 185 КК України призначити покарання у мінімальних межах позбавлення волі, а за ч. ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст.69 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі, нижче від найнижчої межі встановленої ст.185 ч.3 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 426 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -
З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 25 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України, ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України в частині призначення йому покарання - скасувати.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 та ч.2 ст. 185 КК України і призначити йому покарання :
- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 змінити з домашнього арешту на взяття під варту, взявши його під варту в залі суду негайно.
Строк відбуття покарання обчислювати з 26.12.2017 року, тобто з моменту взяття його під варту.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції. протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_10
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
Згідно з оригіналом : суддя ОСОБА_10