Справа № 362/4403/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/206/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 20.02.2018

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 лютого 2018 року м. Київ.
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 18 грудня 2017 року; -

в с т а н о в и л а:
Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 18 грудня 2017 року затверджено угоду від 22.08.2017 року про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченою ОСОБА_7 та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Васильків, Київської області, громадянку України, з середньою освітою, не працюючу, розлучену, маючу на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстровану і проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
засуджено за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 309 КК України до покарання:

-за ч.2 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 309 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточну міру покарання ОСОБА_7 призначено у виді 5 років позбавлення волі.

Звільнено ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбуваня призначеного покарання, встановивши їй іспитовий строк терміном 3 роки.

Розяснено ОСОБА_7 , що умисне невиконання угоди є підставою для притягнення її до відповідальності, встановленої законом.

ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 309 КК України на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року.

Вироком вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів.

Згідно із вироком, кримінальні правопорушення обвинуваченою були вчинені за наступних обставин.

ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що амфетамін є психотропною речовиною, маючи прямий умисел направлений на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, у великих розмірах, у невстановлений в ході досудового розслідування час, у невстановленому місці, у невстановлений спосіб незаконно придбала психотропну речовину амфетамін, яку принесла до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де залишила зберігати. Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбала та розпочала зберігати психотропну речовину, обіг якої обмежений амфетамін.

21.09.2016 р. згідно ухвали Білоцерківського міськрайонного суду Київської області № 357/8755/16-К за адресою: АДРЕСА_1 , проведено обшук, під час якого в сейфі, розміщеному на балконі, виявлено та вилучено 15 (п`ятнадцять) прозорих поліетиленових пакетів з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, частину скла, електронні ваги та металеву коробку із залишками порошкоподібної речовини білого кольору, на дивані у спальній кімнаті виявлено два прозорі поліетиленові пакети та два фольгові згортки з порошкоподібною речовиною білого кольору, в шафі у спальній кімнаті виявлено два фольгові згортки з порошкоподібною речовиною білого кольору.
Згідно висновку експерта № 19/7-02/1039 від 13.12.2016 р., надані на дослідження грудкоподібні речовини білого кольору з бежевим відтінком, які знаходились в пакетиках із полімерного матеріалу з застібками «Зіп» та у згортках з фольги, містять у своєму складі психотропну речовину.
Нашарування речовини білого кольору, яка знаходилась на дзеркалі, електронних вагах та на металеві коробці, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетаміну, в слідових кількостях.
Визначити масу амфетаміну не представилось можливим у зв`язку із недостатньою кількістю речовин на предметах носіях.
Надана на експертизу грудко подібні речовини, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якого обмежено амфетаміну. Загальна маса амфетаміну в речовинах становить 3,0282г.
Відповідно до таблиці розмірів «Невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться в незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 р., психотропна речовина «Амфетамін» в кількості від 1,5 г до 15 г є великими розмірами.
ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що амфетамін є психотропною речовиною, маючи прямий умисел направлений на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчинене повторно, у невстановлений в ході досудового розслідуванню час, у невстановленому місці, у невстановлений спосіб незаконно придбала психотропну речовину - амфетамін, яку принесла до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де залишила її зберігати. Таким чином ОСОБА_7 незаконно придбала та розпочала зберігати психотропну речовину, обіг якої обмежений - амфетамін.
14.11.2016 р. згідно ухвали Васильківського міськрайонного суду Київської області № 362/5577/16-К за адресою: АДРЕСА_1 , проведено обшук, під час якого в спальній кімнаті виявлено та вилучень 7 (сім) фольгових згортків з порошкоподібною речовиною білого кольору.
Згідно висновку експерта № 11-2/4539 від 28.03.2017 р., в наданих на дослідження збитих у грудки порошкоподібних речовин жовто-бежевого кольору масою 0,123 г (об`єкт 7), 0,110 г (об`єкт 8), 0,119 г (об`єкт 9), 0,160 г (об`єкт 10), 0,130 г (об`єкт 11), 0,132 г (об`єкт 12), 0,086 г (об`єкт 13) виявлено психотропну речовину - амфетамін.
Маса амфетаміну становить 0,044 г (об`єкт 7), 0,036 г (об`єкт 8), 0,030 г (об`єкт 9), 0,045 г (об`єкт 10), 0,033 г (об`єкт 11), 0,037 г (об`єкт 12), 0,028 г (об`єкт 13). Загальна маса амфетаміну становить 0,252 г(об`єкти 7-13).
Відповідно до таблиці розмірів «Невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться в незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 р., психотропна речовина «Амфетамін» в кількості від 0,15 г до 1,5 г є невеликими розмірами.
В апеляційній скарзі прокурор зазначив, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так, в порушення вимог закону, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність, оскільки за ч.2 ст. 309 КК України обвинуваченій двічі призначено покарання та застосовано ст. 70 КК України, яка не підлягає застосуванню, що призвело до призначення ОСОБА_7 незаконного покарання.

Крім цього, в порушення вимог ч.2 ст. 86 КК України та Закону України «Про амністію у 2016 році», суд першої інстанції призначивши обвинуваченій ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 309 КК України із застосуванням положень ч.1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років зі звільненям на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, в подальшому звільнив ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Також, в обґрунтування своїх вимог, прокурор зазначає, що судом при прийнятті рішення у справі не перевірено наявність підстав для призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ст. 69-1 КК України.

В зв`язку з цим, апелянт просить вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, яка апеляційну скаргу прокурора підтримала і просила її задовольнити;

перевіривши матеріали кримінального провадження, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом з точки зору належності, допустимості та достовірності. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 18 грудня 2017 року затверджено угоду від 22.08.2017 року про визнання винуватості між прокурором Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області та обвинуваченою ОСОБА_7 .

Цим же вироком ОСОБА_7 визнано виною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 309 КК України та призначено узгоджене сторонами покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточну міру покарання ОСОБА_7 призначено у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, встановивши іспитовий строк терміном 3 роки (а.с. 45-49).

Відповідно до ст. 33 КК України, сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК України, за жоден з яких її не було засуджено. При сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини КК України.

Згідно ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України.

За змістом ч.1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.20 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачені ст. 70 КК України правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

П.1 ч.7 ст. 474 КПК України визначено, що суд перевіряє угоду на відповідність вимогам КПК України та/або закону. Суд відмовляє у затвердженні угоди, якщо умови угоди суперечать вимогам КПК України та/або закону.

Відповідно до ч.1 ст. 475 КПК України, якщо суд переконається, що угода може бути затверджена, він ухвалює вирок, яким затверджує угоду і призначає узгоджену сторонами міру покарання.

В порушення вказаних вимог закону, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України за окремими епізодами злочинної діяльності, суд першої інстанції допустився помилки та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

На думку колегії суддів, в даному випадку судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме безпідставно і незаконно прийнято рішення про затвердження угоди, у той час як у затвердженні угоди, відповідно до вимог п.1 ч.7 ст. 474 КПК УКраїни мало бути відмовлено з підстав невідповідності узгодженого сторонами покарання положенням ст. ст. 32, 33, 70 КК України.

Крім цього, за змістом ч.2 ст. 86 КК України та ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільненні від відбування покарання.

Проте, як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції звільнив обвинувачену ОСОБА_7 на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від кримінальної відповідальності, що не передбачено чинним законодавством, чим допустив неправильне застосування Закону України «Про амністію у 2016 році».
Зазначені порушення на думку колегії суддів є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, а тому колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в зв`язку з неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів;-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 18 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 , скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

СУДДІ: /підпис/ ОСОБА_2
/підпис/ ОСОБА_3
/підпис/ ОСОБА_4