Провадження №11-кп/772/1179/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 грудня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005295 від 10.07.2016 за апеляційною скаргою зі змінами обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційною скаргою з доповненнями прокурора ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 7 липня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 23.11.2007 Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі; 30.05.2008 Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 186КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі; 24.12.2010 Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 289 до 5 років 3 місяців позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, і призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.
Запобіжний захід до набрання вироку законної сили залишено без змін - заставу.
Заставу в сумі 29 000, 00 гривень, яка внесена ОСОБА_10 , після вступу вироку в законну силу постановлено повернути.
Строк відбуття покарання вирішено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Стягнуто з ОСОБА_11 процесуальні витрати та вирішено питання з речовим доказом.
Судом першої інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_7 10.07.2016 близько 04:20 год., проходячи повз магазин «Склад №7», що по вул. Немирівське шосе, 75 в м. Вінниці, помітив на охоронюваній території даного магазину мопед марки «Ямаха Jog» в корпусі чорного кольору, номер рами № НОМЕР_1 11 j- НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_12 . Після чого, в ОСОБА_7 виник умисел на незаконне заволодіння зазначеним транспортним засобом. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 проник на територію вище вказаного магазину, викотив мопед з - під огорожі та відкотив вказаний транспортний засіб до АЗС «БРСМ», що знаходиться за адресою: м. Вінниця, вул. Немирівське шосе, 84А, де заправив його та в подальшому розпорядився на власний розсуд.
Звернувши викрадене майно, а саме мопед марки «Ямаха Jog» в корпусі чорного кольору, номер рами № НОМЕР_3 , на свою користь, ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 24 708,69 грн., з яких вартість мопеду у непошкодженому стані, згідно висновку експерта № 1876/15-21 від 28.07.2016, становить 23 580 грн., та вартість відновлювального ремонту 1 128,69 грн.
Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій, не оскаржуючи обставини інкримінованого йому кримінального правопорушення, просить змінити вирок, звільнити його від відбування призначеного покарання відповідно до ст. 75 КК України. Вважає, що судом не враховано усі обставини, внаслідок чого призначено надто суворе покарання.
Прокурор ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна. Окрім того прокурор вказує, що судом безпідставно не було проведено перерахунку строку попереднього ув`язнення, а тому просить зарахувати обвинуваченому в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 10.07.2016 року по 13.07.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу з доповненнями, просив зарахувати обвинуваченому строк попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, та заперечив проти апеляційної скарги зі змінами ОСОБА_7 , виступи адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 зі змінами, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга з доповненнями прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга зі змінами обвинуваченого не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіряючи вирок суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за встановлених районним судом обставин, викладених у вироку, ніким з учасників кримінального провадження, в тому числі обвинуваченим не оспорюються, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи.
Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, як зазначено у вироку, врахував відповідно до ст. 65 КК України ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу винного, обставини, які у відповідності до вимог ст. 66, 67 КК України пом`якшують та обтяжують його покарання.
Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 суд визнав визнання вини. Обставиною, що обтяжую покарання судом визнано вчинення злочину повторно.
Разом з тим, обтяжуюча обставина вчинення злочину повторно підлягає виключенню, оскільки є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що суд постановив занадто суворе покарання і що судом не були враховані пом`якшуючі обставини безпідставні. Суд першої інстанції врахував обставини вчинення злочину, те, що він раніше неодноразово судимий, після звільнення з місць позбавлення волі через нетривалий період знову вчинив злочин.
Апеляційний суд встановив факт того, що районним судом були досліджені характеризуючі особу обвинуваченого ОСОБА_7 дані, достовірність яких він не оспорював.
При цьому, матеріали провадження не містять інших даних, характеризуючих особу обвинуваченого та такі дані не надавалися додатково іншими учасниками провадження.
Доводи обвинуваченого, які зводяться до того, що суд призначив йому надмірно суворе покарання не відповідають матеріалам кримінального провадження і вироку.
За таких обставин, з урахуванням усіх встановлених в сукупності обставин справи та даних про особу обвинуваченого, пом`якшуючої покарання обставини, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст.ст. 50 та 65 КК України, призначив обвинуваченому відповідне покарання у зазначеному у вироку суду розмірі та прийшов до вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів неможливе без його ізоляції від суспільства.
Доводи обвинуваченого, які зазначені в апеляційній скарзі, про наявність підстав для призначення йому більш м`якого покарання з урахуванням визнання вини не можуть бути прийняті до уваги, оскільки ці обставини були прийняті до уваги і саме з урахуванням цих обставин, районний суд визначив покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі.
Таким чином, призначене обвинуваченому покарання за своїм видом і розміром не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості та служити підставою для зміни або скасування вироку, оскільки, з урахуванням обставин, наведених у вироку, воно відповідає ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, характеризуючих особу обвинуваченого даних та є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст. 50 КК України.
Посилання прокурора на м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання є необґрунтованими та непереконливими.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження і вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , суд навів докази, дав їм відповідну оцінку і мотивував свої висновки стосовно злочину, за який його засуджено.
Обставин, які б свідчили про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_7 , як на тому наполягає прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів не знаходить. Крім того прокурором не наведено жодних аргументів, яким чином покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років, тобто на 1 рік більше чим визначив суд, виправить обвинуваченого ОСОБА_7 .
Разом з тим, заслуговують на увагу доводи прокурора про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, відповідно до вимог ст. 72 КК України.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання, зобов`язаний був врахувати положення ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015.
При цьому, колегія суддів вважає, що через неправильне застосування кримінального закону постановлений по справі вирок відносно ОСОБА_7 підлягає зміні за результатами апеляційного розгляду, а тому апеляційна скарга прокурора з доповненнями підлягає частковому задоволенню, а апеляційну скаргу обвинуваченого зі змінами слід залишити без задоволення.
Керуючись ст. 405, 407 КПК України, суд
у х в а л и в :
Апеляційну скаргу зі змінами обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 7 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 10.07.2016 року по 13.07.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом.
Суддя: