Номер провадження: 11-кп/785/823/17
Номер справи місцевого суду: 500/9/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.11.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24 квітня 2017 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0002015 від 05 липня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Ізмаїл Одеської області, громадянин України, з середньотехнічною освітою, не одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

-02.04.2015 року за ч.2 ст.307, ч.3 ст.309,ч.2 ст.310, ч.1 ст.317,70 КК України до 6 року позбавлення волі з конфіскацією майна,

обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 310, ч.3 ст.309 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24 квітня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002015 від 05 липня 2016 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.310, ч.3 ст.309 КК України та йому було призначено покарання:

- за ч.3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років,

- за ч.2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Відповідно до положень ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до вимог ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 02 квітня 2015 року і остаточно визначене покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати на проведення експертиз на суму 6875 грн.68 коп.

Речові докази у кримінальному провадженні ухвалено знищити, окрім телефону «Самсунг Дуос», який підлягає поверненню власнику ОСОБА_7 .

Оскаржуваним вироком встановлено, що в кінці квітня 2016 року ОСОБА_7 , умисно, повторно, з метою особистого вживання, за місцем свого проживання на городі будинку АДРЕСА_3 , незаконно посіяв насіння роду коноплі, в подальшому в період з кінця квітня 2016 року до 10 серпня 2016 року незаконно вирощував шляхом культивування (прополюванням, поливу) 47 рослин конопель.

10 серпня 2016 року співробітниками Ізмаїльського ВП ГУ НП в Одеській області в період часу з 19:30 години по 22:00 годину, в ході санкціонованого обшуку житла та іншого володіння особи в АДРЕСА_3 , на городі виявлені та вилучені рослини коноплі в кількості 47 одиниць, які відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №872 від 17 серпня 2016 року є рослинами роду коноплі, які віднесені до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.

Крім того, наприкінці липня 2016 року ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту повторно, знаходячись за місцем свого проживання на городі будинку АДРЕСА_3 , незаконно придбав шляхом збору рослин коноплі, після чого з частини якої, незаконно виготовив наркотичний засіб - канабіс шляхом перетирання руками, а іншу частину рослин коноплі залишив в сухому не подрібненому стані, які зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_7 в період часу з липня по 10 серпня 2016 року за місцем свого мешкання в АДРЕСА_3 , незаконно вживав наркотичний засіб - канабіс шляхом куріння за допомогою двох саморобних пристроїв зроблених з пластикових пляшок, металевого виробу для куріння та коркової пробки.

10 серпня 2016 року в період часу з 19:30 по 22:00 годину співробітниками Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області, в ході санкціонованого обшуку житла та іншого володіння особи в АДРЕСА_3 , в будинку та на горищі було виявлено та вилучено дві полімерні пляшки, металевий виріб для куріння, коркова пробка з нашаруваннями речовин на внутрішніх поверхнях; речовина рослинного походження в сухому та подрібненому стані та речовина рослинного походження у вигляді стебел з листями та верхівками, які за висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 925-Х від 19 грудня 2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в висушеному стані становить 1438,7 гр., 1029,8 гр., 556,8 гр., 1161,0 гр., 1955,0 гр., 48,3 гр., 13,4 гр., загальною масою 6203 гр., а нашарування речовин на двох полімерних пляшках, металевому виробі для куріння та корковій пробці містять особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - екстракт канабісу, маса по сухому залишку якого становить 0,038 гр., 0,278 гр., 0,977 гр., 0,063 гр., загальною масою 1,356 гр., який він незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, стверджує, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання за правилами ст.71 КК України, суд першої інстанції необґрунтовано не застосував до обвинуваченого додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке було йому призначене за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 02 квітня 2015 року.

При цьому, прокурор зазначає, що необґрунтовано не призначивши ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна, суд вироком неправомірно повернув обвинуваченому арештоване майно - мобільний телефон марки «Самсунг Дуос», якій є особистим майном обвинуваченого та підлягає у даному випадку конфіскації в дохід держави.

Враховуючи викладене, прокурор просить скасувати вирок в частині призначення обвинуваченому покарання та призначити ОСОБА_7 покарання за правилами статей 70, 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією майна, а також виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про повернення обвинуваченому мобільного телефону марки «Самсунг Дуос» і звернути його в дохід держави.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд дійшов до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинах, обставини їх вчинення та правильність кваліфікації його дій в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються та повністю підтверджуються доказами, покладеними судом першої інстанції в обгрунтування обвинувального вироку.

За таких обставин апеляційний суд визнає правильною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.310 КК України, за ознаками незаконного посіву та вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин, вчиненого повторно, особою яка була засуджена за цією статтею, чи яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 309, 317 цього кодексу та за ч.3 ст.309 КК України, за ознаками незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно, особою яка була засуджена за цією статтею чи яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 310, 317 цього кодексу, в особливо великих розмірах.

Разом з цим, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції положень ст.71 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків.

Так, відповідно до положень ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п.25 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінальних покарань" (далі - Постанова ПВСУ), за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

За попереднім вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 02 квітня 2015 року ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст.307, ч.3 ст.309,ч.2 ст.310, ч.1 ст.317 КК України, із застосуванням ст.70 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

Відповідно до ч.2 ст.52, ст.59 КК України, вид покарання конфіскація майна є виключно додатковим покаранням, яке полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого.

Згідно з ч.3 ст.71 КК України призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.

В порушення вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку відносно ОСОБА_7 та призначенні йому покарання неправомірно не приєднав додаткове покарання у виді конфіскації майна за попереднім виром Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 02 квітня 2015 року.

Незастосування судом положень ч.3 ст.71 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання призвело до того, що суд безпідставно в резолютивній частині вироку прийняв рішення про повернення ОСОБА_7 мобільного телефону «Самсунг Дуос», який належить останньому.

Пунктом 3 частини 1 статті 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Пунктом 2 ч.1 ст.420 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та вмотивованою. Отже вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 підлягає частковому скасуванню в зв`язку з незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню, з ухваленням нового вироку, яким обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю вироків необхідно призначити остаточне покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна та виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду на повернення ОСОБА_7 мобільного телефону, який належить йому на праві власності, звернувши його в дохід держави.

Водночас, згідно із ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Судом першої інстанції в оскаржуваному вироку не було вирішено питання про застосування до ОСОБА_7 положень ч.5 ст.72 КК України.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч.5 ст.72КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Отже, зазначений закон погіршує становище обвинувачених у порівнянні з попередньою редакцією ч.5 ст.72 КК України (закон № 838-VIII від 26.11.2015 року).

Разом з тим, відповідно до положень ч.2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Таким чином, строк попереднього ув`язнення обвинуваченого має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В рамках даного кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0002015 ОСОБА_7 утримується під вартою з 28 грудня 2016 року.

Разом з цим, попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 перебував в режимі попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження з 28 грудня 2016 року по 30 листопада 2017 року (дата набрання вироком апеляційного суду законної сили).

Саме цей термін попереднього ув`язнення має бути перерахований судом за правилами ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 370, 371, 373, 374, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24 квітня 2017 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.309, ч.2 ст.310 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.3 ст.309 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі та за ч.2 ст.310 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до вимог ст.71 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину основного та повністю додаткове покарання за попереднім вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 02 квітня 2015 року та остаточно визначити покарання ОСОБА_7 у виді 6 (шести) років 6 (місяців) позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить ОСОБА_7 на праві приватної власності.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 28 грудня 2016 року по 30 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на повернення ОСОБА_7 мобільного телефону марки «Самсунг Дуос» та звернути його в дохід держави.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок вступає в силу з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання ним законної сили.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4