Номер провадження: 11-кп/785/558/14
Номер справи місцевого суду: 523/5014/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.06.2014 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 та його представника ОСОБА_11 ,

представників цивільного відповідача ОСОБА_12 , ОСОБА_13

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги представника потерпілого ОСОБА_11 та старшого прокурора прокуратури Суворовського району м. Одеси ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 02 квітня 2014 року щодо:

ОСОБА_8 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, зареєстрована по АДРЕСА_1 , фактично проживає по АДРЕСА_2 ;

визнаної невинуватою по звинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 140 КК України, та виправданою у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Висновок комісійної судово-медичної експертизи №327 від 22 серпня 2012 року визнано в якості недопустимого доказу.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_8 та КУ «Дитяча міська поліклініка №2» про стягнення матеріальної та моральної шкоди залишений без розгляду.

Вирішено питання щодо речових доказів.

встановив:

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 02 квітня 2014 року ОСОБА_8 визнано невинуватою та виправдано за ч. 2 ст. 140 КК України у зв`язку з недоведеністю скоєння кримінального правопорушення.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувалась у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 140 КК України за наступних обставин.

09 грудня 2011 року, ОСОБА_14 звернулася до розташованої в АДРЕСА_3 для проведення планової вакцинації своєї доньки ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . В цей же день, ОСОБА_15 медичною сестрою кабінету щеплень цієї поліклініки ОСОБА_8 було проведено щеплення проти туберкульозу вакциною БЦЖ (виробництва Данії), від чого у дитини виникли ускладнення у вигляді холодного абсцесу в стадії абсцедування, що спричинило тривалий розлад здоров`я понад 3-х тижнів та віднесено до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості, а також лівобічний надключичний лімфаденіт в стадії інфільтрації.

Ускладнення у вигляді холодного абсцесу виникло через злочинну недбалість ОСОБА_8 , що виразились в не передбаченні можливості настання тяжких наслідків для неповнолітньої в результаті підшкірного, замість внутрішньошкірного, введення вакцини ОСОБА_15 , що порушило техніку її введення та призвело до захворювання дитини на туберкульоз.

Ускладнення у вигляді надключичного лімфаденіту, найбільш ймовірно, виникло через високу вірулентність вакцини БЦЖ, а так само за зниженої імунної відповіді дитини на вакцинацію живою вакциною.

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 140 КК України: неналежне виконання медичним працівником своїх професійних обов`язків, внаслідок недбалого до них ставлення, що спричинило тяжкі наслідки неповнолітньому.

Мотивуючи своє рішення, суд 1-ої інстанції зазначив, що висновок комісійної судово-медичної експертизи №327 від 22 серпня 2012 року, згідно якого у ОСОБА_15 встановлені тілесні ушкодження середньої тяжкості являється недопустимим доказом по справі, в зв`язку з тим, що фтизіатр ОСОБА_16 не є судовим експертом та не мала право приймати участь в проведенні зазначеної експертизи як експерт.

Неузгодження, які містяться в медичних картах хворої ОСОБА_15 вимагали детальної перевірки клінічного методу діагностування можливих ускладнень перебігу щеплення БЦЖ результатами інших методів, в першу чергу, лабораторного, проте ні лікарями фтизіатрами, ні судово-медичними експертами вони застосовані не були, причини розбіжностей не з`ясовані.

Окрім того, при призначенні зазначеної експертизи були порушені права ОСОБА_8 , так як вона не мала процесуального статусу та фактично була позбавлена можливості поставити питання перед експертами.

Жодним з досліджених в суді доказом не доведено існування чи наявність у дитини Желяскових такого виду захворювання як туберкульоз.

З урахуванням отриманих безпосередньо в суді показань обвинуваченої, потерпілого, свідків обвинувачення і захисту, змісту досліджених документів, а також неможливості спростування виправдувальних показань ОСОБА_8 , суд 1-ої інстанції, у відповідності із ст.62 Конституції України, витлумачив це на користь обвинуваченої та прийшов до загального висновку про недоведеність її вини у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі старший прокурор прокуратури Суворовського району м. Одеси ОСОБА_7 вказав, що, вирок суду є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з допущенням неповноти судового розгляду та з тим, що висновки суду є такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, обґрунтовуючи свої міркування тим, що:

- суд безпідставно визнав висновок комісійної судово-медичної експертизи недопустимим доказом по справі, оскільки залучення фахівця дитячого фтизіатра ОСОБА_16 для проведення всіх необхідних для експертизи досліджень, незважаючи на те, що проведення експертизи було доручено експертам бюро судово-медичної експертизи, є цілком законним та відповідає п.п. 4, 5, 6.2 «Правил проведення комісійних судово-медичних експертиз в бюро судово-медичної експертизи», затверджених наказом МОЗ №6 від 17.01.1995 р.;

- суд у вироку надав оцінку методам дослідження, що застосовувались при проведення комісійної експертизи, не дивлячись на те, що відповідно до п. 9 «Постанови Пленуму Верховного Суду України» №8 від 30.05.1997р. «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах», визначення способу проведення експертизи є компетенцією експерта;

- суд по надуманим підставам, методом статистики, а саме врахувавши статистичні дані Держсанепідемслужби Одеської області та узагальнені статистичні дані ДП «Державний експертний центр МОЗ», зробив висновок про відсутність у ОСОБА_15 поствакцинальних ускладнень;

- суд безпідставно у вироку послався на багаторічний досвід роботи медичної сестри процедурного кабінету та допуск до самостійної роботи з вакциною БЦЖ, а також на знання обвинуваченою ОСОБА_8 техніки введення вакцини БЦЖ, оскільки обвинуваченій інкримінується не незнання техніки вакцинації, а недбале ставлення до своїх обов`язків, яке виразилось у підшкірному введенні вакцини;

- суд взагалі не надав оцінки показам експертів ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які зазначили, що дитину оглядали особисто як ОСОБА_18 , так і ОСОБА_16 , які виставили їй діагноз «холодний абсцес», що в свою чергу може виникнути лише за умови порушення техніки введення вакцини БЦЖ;

- суд безпідставно вказав, що на стадії досудового слідства були допущені порушення процесуальних прав ОСОБА_8 в частині неознайомлення з постановою про призначення експертизи і вона не мала можливості заявляти клопотання, оскільки на момент винесення слідчим постанови про призначення комісійної судово-медичної експертизи ОСОБА_8 не мала жодного процесуального статусу, й тому не мала права заявляти клопотання, однак на протязі всього досудового та судового слідства ні обвинувачена, ні її захисник не заявляли клопотання про призначення та проведення повторної чи додаткової експертизи;

- визнання судом недопустимості як доказу висновку комісійної судово-медичної експертизи на підставі неявки ОСОБА_16 в судове засідання та неможливості одержання її пояснень є недоречним, оскільки допитані в судовому засіданні експерти ОСОБА_17 та ОСОБА_18 пояснили, що ОСОБА_16 вагітна і знаходиться в декретній відпустці, та, окрім того, головуючим по справі не було прийнято до уваги той факт, що ОСОБА_16 з`явилась до суду і на той період часу 01.04.2014 р. о 15 год. знаходилась в приміщенні суду, однак суд, незважаючи на клопотання прокурора та інших учасників процесу щодо об`явлення технічної перерви з метою встановлення місцезнаходження свідка в суді, проігнорував ці вимоги;

- вина ОСОБА_8 в скоєнні інкримінованого їй кримінального правопорушення повністю доведена і підтверджується сукупністю доказів, представлених до суду досудовим розслідуванням та досліджених судом у ході проведення судового слідства.

На підставі викладеного, прокурор просив скасувати виправдовувальний вирок суду та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 140 КК України та призначити їй покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки з позбавленням права займатися медичною діяльністю на строк у три роки, звільнити засуджену від відбування покарання з іспитовим строком на два роки відповідно до ст. 75 КК України та покласти на неї обов`язки, передбачені п.п. 2-3 ст. 76 КК України.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_11 вказав, що вважає вищезазначений вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та з тим, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, мотивуючи свої доводи наступними обставинами:

- суд безпідставно визнав недопустимим доказом висновок комісійної судово-медичної експертизи №327 від 22.08.2012р., оскільки постановою слідчого не було визначено поіменний перелік експертів ООБСМЕ, тому завідуючий зазначеною експертною установою, відповідно до положень п.п. 4, 5, 6.2 «Правил проведення комісійних судово-медичних експертиз в бюро судово-медичної експертизи», абсолютно законно та на свій розсуд, в межах компетенції, сформував склад комісії експертів, до якого залучив ОСОБА_16 та, згідно даних державного реєстру атестованих судових експертів, в Одеській області відсутні атестовані експерти за спеціалізацією «фтизіатрія»;

- під час призначення слідчим судово-медичної експертизи ОСОБА_8 дійсно не мала процесуального статусу підозрюваної чи обвинуваченої, і тому не мала права заявляти слідчому клопотання, в тому числі і про призначення експертиз, однак, на протязі судового розгляду даного кримінального провадження ні обвинувачена, ні її захисник не заявляли клопотання про проведення додаткової або повторної експертизи, і лише в цьому випадку суд мав право робити будь-які висновки щодо законності проведення первісної експертизи;

- посилання суду на недопустимість як доказу висновку комісійної судово-медичної експертизи №327 від 22.08.2012 р. через неявку ОСОБА_16 в судове засідання і неможливість одержання її пояснень є недоречним, оскільки суд не врахував, що ОСОБА_16 , відповідно до пояснень експертів ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , вагітна і знаходиться в декретній відпустці, що є поважною причиною неявки в суд;

- суд, визнаючи вищезазначений експертний висновок недопустимим доказом, не маючи спеціальних знань в області медицини, а саме фтизіатрії, вдався до власної оцінки необхідних методів діагностики і обліку наявності у ОСОБА_15 поствакцинальних ускладнень;

- суд взагалі не надав оцінки показам експертів ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які, окрім іншого, зазначили, що дитину особисто оглядали як ОСОБА_18 , так і ОСОБА_16 , які виставили їй діагноз «холодний абсцес», який, в свою чергу, може виникнути лише за умови порушення техніки введення вакцини БЦЖ;

- вина ОСОБА_8 в скоєнні інкримінованого їй кримінального правопорушення підтверджується показами допитаних в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , актом санітарно-епідеміологічного обстеження КУ «Дитяча міська поліклініка №2» від 26.01.2012 р., актом комісійного розслідування представниками протитуберкульозного диспансеру №2, дитячої поліклініки №2 та епідеміолога, актом комісійного судово-медичного обстеження ОСОБА_15 №149 від 28.04.2012р., висновком комісійної судово-медичної експертизи №327 від 22.08.2012р.;

- суд безпідставно прийняв до уваги статистичні документи по справі, а саме узагальнення статистичних даних Держсанепідемслужби Одеської області та узагальнені статистичні дані ДП «Державний експертний центр МОЗ», оскільки офіційна статистика МОЗ може містити і помилку, і навіть службове підроблення посадовими особами, зацікавленими у відсутності відповідного реагування МОЗ;

- не витримують жодної критики посилання суду на досвід медичної сестри ОСОБА_8 , її трудовий стаж та кваліфікацію, оскільки їй інкримінується не незнання техніки вакцинації, а недбале ставлення до своїх обов`язків, яке виразилось у підшкірному введенні вакцини та могло бути спричинене самовпевненістю, зайвим поспіхом, втомою, відсутністю достатньої уваги до дитини тощо.

Враховуючи викладені обставини, представник потерпілого просив скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 140 КК України, та призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на три роки з позбавленням права займатися медичною діяльністю на строк у три роки.

Окрім того, стягнути з КУ «Дитяча міська поліклініка №2» на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 50000 грн. та моральну шкоду в розмірі 500000 грн. та стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 моральну шкоду в розмірі 500000 грн.

В запереченнях на апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого, обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник ОСОБА_9 вказали, що апеляційні скарги є не обґрунтованими, в них не наводяться доводи та норми матеріального і процесуального права, які були порушені судом при постановленні рішення, припущення апелянтів є незаконними, не відповідають дійсності та є надуманими, оскільки:

- порушуючи її право на захист, слідчий з 24.05.2012 року по 02.08.2012 року більше 2-х місяців замість 3-х днів свідомо приховував від неї постанову про порушення кримінальної справи, позбавивши її права на оскарження постанови;

- слідством свідомо і навмисно затягувалося визнання її з 24.05.2012 року по 14.03.2013 року підозрюваною, щоб не допустити своєчасно її та захисника до участі в справі;

- слідчий свідомо, заочно, без її відома і в порушення ст.ст. 3, 8, 19, 62 Конституції України, ст.ст.2, 22, 98-2, 129, 196, 197, 202 КПК України призначив судово-медичну експертизу, не надав експерту її виправдовувальні документи, зокрема, акт розслідування ускладнення імунізації вакцинації туберкульозною вакциною від 25.01.2012 року (т. 3, а.п. 1);

- допитами в судових засіданнях по даній справі і документами були встановлені такі нові обставини і факти, що свідчать про невинуватість обвинуваченої у скоєнні інкримінованого їй кримінального правопорушення, а саме показами потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_27 , ОСОБА_23 , ОСОБА_28 ;

- підозра у вчиненні обвинуваченою кримінального правопорушення є необґрунтованою та незаконною, оскільки суперечить фактично існуючим обставинам та документам, зокрема, про це свідчать виправдовувальні докази, а саме акт розслідування від 25.01.2012 р., санітарно-епідеміологічного обстеження від 26.01.2012 р., протокол засідання клініко-експертної комісії УОЗ Одеської ОДА від 12.04.2012 р. та висновок клініко-експертної комісії, листи Одеського обласного протитуберкульозного диспансеру від 25.07.2013р. №01-03/71 від 09.07.2013р. №01-03/72, лист КУ «Одеський обласний протитуберкульозний диспансер» від 13.12.2013р. №4701, висновки Національного інституту фтизіатрії і пульмонології ім. Ф.Г. Яновського АМН України Міністерства охорони здоров`я України від 21.08.2012 р. №1367, висновки Вінницького національного медичного університету імені М.І. Пирогова, висновок комісії від 12.09.2012 року №01/3-1189, висновки Головного лікаря Чернігівського обласного протитуберкульозного диспансеру, заслуженого лікаря ОСОБА_29 , лист Державного експертного центру Міністерства охорони здоров`я України від 20.07.2012 р. №7/73/П, лист Одеської обласної санітарно-епідеміологічної служби від 06.08.2013 р.;

- для встановлення причини ускладнення БЦЖ вакцинації у вигляді холодного абсцесу необхідно провести відповідні гістологічні, морфологічні, бактеріологічні, мікробіологічні методи діагностики, лабораторні дослідження в сертифікованій для таких цілей установі, дослідити імунобіологічні властивості стінок ампул з-під вакцини та розчинника, виявити вакцинний штам, бактеріологічні властивості мікрофлори, але наявні матеріали свідчать про не проведення таких досліджень і не встановлення конкретної причини виникнення ускладнення вакцинації БЦЖ;

- ускладнення проведення протитуберкульозного щеплення вакциною могли виникнути від механічного подразнення зміненої ділянки шкіри на місці щеплення під час водних процедур, проникнення патогенних мікроорганізмів, забруднення, механічних подразнень.

- невірні висновки експертиз, одержані незаконним шляхом, спростовуються заявами та клопотаннями обвинуваченої, матеріалами комісій, існуючими в матеріалах справи документами, інструкцією про застосування вакцини БЦЖ вакцина SSI/Vaccine BCG SSI, якою передбачено побічні дії у вигляді ускладнення після імунізації вакцинації туберкульозною вакциною, інформованою згодою, оцінкою стану здоров`я дитини на проведення щеплення, зокрема в п.п. 8 та 9 зазначеної письмової згоди матері дитини на проведення щеплення і можливих ускладнень;

- первісний акт від 28.04.2012 р. №149 судово-медичного освідування експертом дитини ОСОБА_15 проведено не на підставі постанови слідчого, а за направленням чергового Суворовського РВ (т.1, а.п. 183), та за постановою слідчого від 24.07.2012 р. (т.1, а.п. 224-225) заочно складено акт та висновки комісійної судово-медичної експертизи від 27.07.2012 р. (т.1, а.п. 228);

- в порушення ч. 2 ст. 19, ст. 59 Конституції України, КПК України, кримінальна справа з 24.05.2012 р. по 14.03.2013 р. формувалась слідчим без участі обвинуваченої, її захисника, а 21.02.2013р. незаконно була допитана як свідок (т.2, а.п.231), що прямо свідчить про порушення права на захист;

- досвід роботи і спеціальна підготовка обвинуваченої як медичної сестри по техніці проведення проби манту і вакцини БЦЖ об`єктивно підтверджені свідоцтвом №0688 Обласної установи «Одеські курси підвищення кваліфікації та перепідготовки молодших медичних і фармацевтичних працівників спеціалістів» до диплома серії НОМЕР_1 , посвідченням № НОМЕР_2 кадрової політики Одеської обласної державної адміністрації, дійсного до 03.06.2016 р., журналом обліку щеплень імунізації вакциною БЦЖ КУ "Дитяча міська поліклініка №2»;

- позовна заява про відшкодування моральної шкоди в сумі 500000 грн. обвинуваченою не визнається, оскільки не відповідає вимогам закону, а саме положенням КПК України, ст. 119 ЦПК України, в ній невірно вказані обставини, якими позивач намагається обґрунтувати свої вимоги, не зазначено докази, що підтверджують кожну обставину, не вказано про наявність підстав для звільнення від доказування.

На підставі вищевикладеного, обвинувачена та її захисник просили відмовити у задоволенні апеляційних скарг, а виправдовувальний вирок суду залишити без змін.

В запереченнях на апеляційні скарги, представник цивільного відповідача ОСОБА_13 зазначила, що вони не згодні з вимогами про відшкодування шкоди з КУ «ДМП « 2», оскільки:

- з боку КУ «Дитяча міська поліклініка №2» не було порушень профільних нормативних актів щодо вимог по огляду дитини перед щепленням, проведення проби МАНТу, наявність інформованої згоди батьків на щеплення дитини не встановлено, протипоказань не виявлено, тобто виконані вимоги наказу МОЗ України №595 від 16.09.2011 р. «Про порядок проведення профілактичних щеплень в Україні та контроль якості й обігу медичних імунобіологічних препаратів», тобто будь-якої протиправної поведінки з боку дитячої міської поліклініки не було;

- судом безпідставно визнано в якості недопустимого доказу висновок комісійної судово-медичної експертизи № 327 від 22.08.2012 р., оскільки, відповідно до п. 2.5 «Інструкції про проведення судово-медичної експертизи» та п.4 «Правил проведення комісійних судово-медичних експертиз в бюро судово-медичної експертизи», лікар-фтизіарт ОСОБА_16 мала повне право приймати участь у роботі експертної комісії;

- визнання судом недопустимості як доказу вищевказаної комісійної судово-медичної експертизи на підставі неявки ОСОБА_16 в судове засідання і неможливості отримати її пояснень є недоречним, оскільки, відповідно до показів експертів ОСОБА_17 та ОСОБА_30 , ОСОБА_16 вагітна та знаходиться в декретній відпустці;

- судом не враховано покази свідка ОСОБА_23 , відповідно до яких щодо причин виникнення ускладнень свідок наполягає винятково на порушенні медсестрою техніки введення вакцини та припускає, що обвинувачена ввела вакцину підшкірно;

- позивачем, в порушення вимог Постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» №4 від 31.03.95 р., в позовній заяві не зазначено, в чому полягає моральна шкода, якими неправомірними діями та бездіяльністю її завдано позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди та якими доказами це підтверджується.

Враховуючи викладене, ОСОБА_13 просила частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 140 КК України, а в частині відмови у задоволенні цивільного позову щодо відшкодування моральної та матеріальної шкоди вирок залишити в силі.

Заслухавши доповідача, прокурорів та представника потерпілого, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, представників цивільного відповідача, які частково підтримали апеляційні скарги, обвинувачену її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ч.1 ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру, встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Частина 3 зазначеної статті Конвенції передбачає, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:

... (c) захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.»

Частина 1 статті 59 Конституції України передбачає, що кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Відповідно до ч.1 ст. 21 КПК України (в ред. 1960 р.) підозрюваному, обвинуваченому і підсудному забезпечується право на захист.

Колегія суддів вважає, що доводи прокурора та представника потерпілого про те, що висновок комісійної судово-медичної експертизи № 327 від 22 серпня 2012 р. є допустимим доказом вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення є необгрунтованими і суперечать фактичним обставинам справи, аналіз яких викладений нижче.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду 1-ої інстанції про те, що дитячий фтизіатр ОСОБА_16 , не будучи атестованим судовим експертом, не мала права брати участь в проведенні судово-медичної експертизи №327 від 22 серпня 2012 року, на тих підставах, що ст.ст.7 і 9 Закону України «Про судову експертизу» передбачено, що судово-медична експертиза здійснюється виключно державною спеціалізованою установою, до проведення якої особа (орган), що призначили експертизу, не має права залучати, крім судових експертів, інших фахівців з відповідних галузей знань.

Доводи прокурора та представника потерпілого про те, що завідуючий Одеського обласного бюро судово-медичних експертиз, відповідно до положень п.п. 4, 5, 6.2 «Правил проведення комісійних судово-медичних експертиз в бюро судово-медичної експертизи», абсолютно законно та на свій розсуд, в межах компетенції, сформував склад комісії експертів, до якого залучив ОСОБА_16 являються безпідставними з виходячи з наступного.

Закон України «Про судову експертизу» був прийнятий Постановою Верховної Ради України від 25.02.1994 року.

На виконання зазначеного Закону наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17.01.1995 року за №6 були затверджені „Інструкція про проведення судово-медичної експертизи та „Правила проведення комісійних судово-медичних експертиз в бюро судово-медичної експертизи. На момент прийняття закону та зазначених нормативних актів жодних суперечностей або невідповідностей один одному вони не містили.

Разом з тим, 3 квітня 2003 року та 9 вересня 2004 року до Закону України «Про судову експертизу» були внесені зміни, а саме в статті 7 і 9.

Із Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про судову експертизу» від 9 вересня 2004 року, вбачається, що Кабінету Міністрів України доручено у тримісячний термін після набрання чинності цим Законом: подати на розгляд Верховної Ради пропозиції щодо приведення законодавчих актів України у відповідність із цим Законом; забезпечити приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади своїх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом.

Отже, по суті, центральним органам виконавчої влади, а саме Міністерством охорони здоров`я України не були внесені зміни до підзаконних нормативних актів, у зв`язку із зміною у законодавстві.

Окрім того, апеляційний суд вважає за необхідне акцентувати увагу на тій обставині, що перші зміни до Закону України «Про судову експертизу» були прийняті у 2003-2004 роках, тобто після прийняття у 1995 році „Інструкції про проведення судово-медичної експертизи та „Правил проведення комісійних судово-медичних експертиз в бюро судово-медичної експертизи.

При визначенні пріоритетності норм, які містяться в Законах та підзаконних нормативних актах слід враховувати те, що норма прийнята пізніше, має пріоритет над нормою, прийнятою раніше. Окрім того, Закон України має вищу юридичну силу, ніж підзаконний нормативний акт.

Довід представника потерпілого ОСОБА_11 про те, що згідно даних державного реєстру атестованих судових експертів, в Одеській області відсутні атестовані експерти за спеціалізацією «фтизіатрія», на думку колегії суддів не являється підставою для залучення ОСОБА_16 в якості експерта для проведення зазначеної експертизи.

Разом з тим, згідно матеріалів справи, зазначена експертиза була призначена постановою ст. слідчого Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_31 (далі слідчий ОСОБА_31 ) від 24.07.2012 р. та була проведена в період з 27.07.2012 р. по 22.08.2012 р., тому відповідно до п. 8 розділу 11 „Перехідних положень КПК України допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Відповідно до ч.1 ст. 67 КПК України (в ред. 1960 р.) суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, оцінюють докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Пунктом 4 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 30 травня 1997 року „Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина, передбачено, що згідно з ч.3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. У зв`язку з цим, судам, при розгляді кожної справи необхідно перевіряти, чи були докази, якими орган досудового слідства обґрунтовують висновки про винність особи у вчинені злочину, отримані відповідно до норм КПК України.

Якщо буде встановлено, що ті чи інші докази були одержані незаконним шляхом, суди повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироку.

Відповідно до ч. 3 ст. 98 КПК України (в ред. 1960 р.) якщо на момент порушення кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила злочин, кримінальну справу має бути порушено щодо цієї особи.

Будучи достеменно обізнаним про те, що щеплення вакциною БЦЖ неповнолітній ОСОБА_15 , від якої наступили ускладнення у вигляді „Холодного абсцесу, було проведено ОСОБА_8 , в порушення зазначеної норми закону, слідчий ОСОБА_31 24.05.2012 р. виніс постанову про порушення кримінальної справи за ч. 2 ст. 140 КК України відносно медичних працівників КУ „Міська дитяча поліклініка №2 м.Одеси по факту неналежного виконання своїх професійних обов`язків медичним працівником внаслідок недбалого до них ставлення, що спричинило тяжкі наслідки неповнолітньому.

Відповідно до ч.1 ст. 98-2 КПК України (в ред. 1960 р.) у разі порушення кримінальної справи прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов`язані вручити копію відповідної постанови особі, щодо якої порушено справу, та потерпілому негайно. При неможливості негайного вручення копія постанови вручається не пізніше трьох діб з моменту її винесення.

В порушення зазначеної норми закону, слідчий ОСОБА_31 не прийняв заходів щодо вручення копії постанови ОСОБА_8 , хоча про необхідність її вручення заінтересованим особам зазначив у п.2 резолютивної частини зазначеної постанови.

Апеляційний суд вважає, що доводи обвинуваченої про те, що фактично слідчий ОСОБА_31 позбавив її право оскаржити постанову про порушення кримінальної справи в судовому порядку, є слушними.

Відповідно до п.3 ч.1, ч.3 ст. 206 КПК України (в ред. 1960 р.) досудове слідство в кримінальній справі зупиняється у випадках: коли не встановлено особу, яка вчинила злочин;

У випадках, зазначених у пункті 3 цієї статті, досудове слідство може бути зупинене лише після проведення всіх необхідних і можливих слідчих дій для встановлення особи, яка вчинила злочин.

Разом з тим, слідчий ОСОБА_31 без проведення будь-яких слідчих дій, 26.05.2012 р. безпідставно виносить постанову про призупинення досудового слідства по кримінальній справі до встановлення особи, яка скоїла зазначений злочин (т.1 а.с. 188), однак 28.05.2012 р. не поновлюючи досудове слідство, направляє запити до:

- КП „ОМБТІ і РОН про витребування інформації, щодо нерухомого майна, зареєстрованого на ОСОБА_8 ;

- ООНД, ОПБ-1, КУГПД про витребування інформації, щодо перебування на диспансерному обліку зазначених медичних закладів ОСОБА_8 ;

- УОІ ГУМВС про витребування інформації щодо судимості на ім`я ОСОБА_8 (т.2 а.с. 281-285).

Зазначені обставини беззаперечно свідчать про те, що фактично досудове слідство по зазначеній кримінальній справі зупинено не було, та воно проводилось відносно ОСОБА_8

20.06.2012 р. слідчий ОСОБА_31 виніс постанови про поновлення досудового слідства та про накладення арешту на майно ОСОБА_8 , а саме на квартиру АДРЕСА_4 з метою забезпечення цивільного позову, який може бути заявлений при розслідуванні зазначеної справи. (т.2 а.с. 287)

Разом з тим, відповідно до ч.1 ст.126 КПК України (в ред. 1960 р.) забезпечення цивільного позову і можливої конфіскації майна провадиться шляхом накладення арешту на вклади, цінності та інше майно обвинуваченого чи підозрюваного або осіб, які несуть за законом матеріальну відповідальність за його дії, де б ці вклади, цінності та інше майно не знаходилось, а також шляхом вилучення майна, на яке накладено арешт.

В порушення зазначеної норми закону, слідчий ОСОБА_31 наклав арешт на майно ОСОБА_8 , яка на той час не була в статусі ані обвинуваченої, ані підозрюваної.

Більш того, цивільний позов по справі було пред`явлено потерпілим ОСОБА_10 до ОСОБА_8 та КУ „Міська дитяча поліклініка №2 м.Одеси лише 18.03.2013 р. (т.2 а.п. 278-279)

До речі, зазначена вище постанова слідчого ОСОБА_31 про накладення арешту на майно ОСОБА_8 була скасована ухвалою суду 1-ої інстанції від 11.09.2013 р. при розгляді справи по суті. (т. 5 а.п. 124)

Зазначені обставини свідчать про те, що фактично досудове слідство по зазначеній кримінальній справі, в порушення процесуальних норм, проводилось відносно ОСОБА_8 .

Відповідно до ч.ч. 1,5 ст. 120 КПК України (в ред. 1960 р.) досудове слідство у кримінальних справах повинно бути закінчено протягом двох місяців. В цей строк включається час з моменту порушення справи до направлення її прокуророві з обвинувальним висновком... Цей строк може бути продовжено районним, міським прокурором ..., у разі неможливості закінчити розслідування до трьох місяців.

Правила, викладені в цій статті, не поширюються на справи, в яких не встановлено особу, що вчинила злочин. Перебіг строку слідства в таких справах починається з дня встановлення особи, яка вчинила злочин.

Враховуючи, що фактично кримінальну справу було порушено 24.05.2012 р. відносно ОСОБА_8 та досудове слідство проводилося відносно неї, то воно повинно було бути закінчено 24.07.2012 р., або продовжено прокурором у встановленому законом порядку.

Разом з тим, досудове слідство по зазначеній кримінальної справи у встановлений законом двомісячний строк завершено не було, та зазначений термін не було продовжено прокурором.

Окрім того, 13.06.2012 р., слідчий ОСОБА_31 на ім`я головного лікаря КУ „Міська дитяча поліклініка №2 м. Одеси направив подання про вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли вчиненню злочину, в якому зазначив, що причиною вчинення зазначеного злочину з боку медичного працівника ОСОБА_8 сприяло відсутність контролю з боку керівництва медичного закладу та неналежного виконання своїх професійних обов`язків ОСОБА_8 внаслідок недбалого до них ставлення, що спричинило тяжкі наслідки неповнолітньому. (т.1 а.с. 218)

В зазначеному поданні, в порушення вимог ст. 147 КПК України (в ред. 1960 р.) також зазначено про необхідність відсторонення ОСОБА_8 від виконання своїх професійних обов`язків на час проведення досудового слідства.

Зазначені обставини знову таки свідчать про те, що фактично досудове слідство по зазначеній кримінальній справі проводилось відносно ОСОБА_8 , яка була позбавлена можливості реалізувати своє право на захист.
Апеляційний суд вважає слушними висновки суду 1-ої інстанції про те, що при призначенні слідчим ОСОБА_31 комісійної судово-медичної експертизи, ОСОБА_8 , не маючи статусу підозрюваної або обвинуваченої, штучно та фактично була позбавлена права поставити питання перед судово-медичними експертами, заявити їм відвід, що порушувало її законне право на захист.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що у ОСОБА_8 були об`єктивні підстави заявити відвід дитячому фтизіатру ОСОБА_16 , яка була залучена в якості експерта для проведення зазначеної експертизи.

Так, ОСОБА_16 , була головою клініко-експертної комісії УОЗ Одеської ОДА, по результатам роботи якої, 12.04.2012 р. було встановлено, що розвиток холодного абсцесу у дитини ОСОБА_15 , пов`язаний із порушенням техніки внутрішньо-шкірного введення препарату та потрапляння вакцини БЦЖ під шкіру та запропоновано головному лікарю КУ „Міська дитяча поліклиніна №2 м.Одеси відсторонити ОСОБА_8 від щеплення вакциною БЦЖ та туберкулінодіагностики, а також вважати недійсною довідку-допуск до проведення щеплення вакциною БЦЖ на її ім`я від 08.02.2012 р. (т.1 а.п. 138-143)

Одночасна участь ОСОБА_16 у роботі клініко-експертної комісії та її залучення в якості експерта при проведенні комісійної судово-медичної експертизи по даній справі, викликають об`єктивні сумніви в її неупередженості.

З матеріалів провадження вбачається, що, починаючи з липня 2012 р. ОСОБА_8 подала численні скарги на ім`я слідчого ОСОБА_31 , до СУ ГУВМС України в Одеській області, прокуратури Суворовського району м. Одеси та прокуратури Одеської області про порушення її процесуальних прав під час проведення досудового слідства по зазначеній справі та клопотання про необхідність проведення ряду слідчих дій, в тому числі, і повторної судово-медичної експертизи.

Разом з тим, слідчий ОСОБА_31 зазначені скарги та клопотання ОСОБА_8 фактично не розглядав, а надавав їй формальні, однакові відповіді про те, що питання щодо проведення повторної експертизи по справі буде вирішено, якщо при розслідуванні справи виникне необхідність в її проведенні. (т. 2 а.п. 3, 14, 31, 43, 55, 72, 94, 105, 156, 164)

Надалі, ОСОБА_8 та її захисник оскаржили рішення та бездіяльність слідчого до суду та ухвалою апеляційного суду Одеської області від 24.12.2012 р. скарга ОСОБА_8 була задоволена частково, дії слідчого ОСОБА_31 , в частині відмови в розгляді її клопотань в рамках розслідування зазначеної кримінальної справи, визнані незаконними. (т.2 а.п. 124-127)

Більш того, 21.02.2013 р. слідчий ОСОБА_31 намагався допитати ОСОБА_8 в якості свідка, однак остання, в присутності свого захисника, відмовилась давати показання, пославшись на ст. 63 Конституції України.

Після фактичного завершення досудового розслідування, 14.03.2013 р. слідчий ОСОБА_31 своєю постановою залучив до участі у кримінальному провадженні в якості захисника адвоката ОСОБА_9 , (при цьому, не зазначивши, кому було призначено захисника) та оголосив про підозру ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 140 КК України за кваліфікуючими ознаками неналежного виконання медичним працівником своїх професійних обов`язків, внаслідок недбалого до них ставлення, що спричинило тяжкі наслідки неповнолітньому та 19.03.2013 р. повідомив про завершення досудового розслідування, а 21.03.2013 р. надав доступ до матеріалів досудового розслідування.

Таким чином, в період з 14 по 19 березня 2013 р. ОСОБА_8 фактично не могла скористатися своїми правами для захисту від оголошеної їй підозри.

Відповідно до п. 70 рішення ЄСПЛ «Меріт проти України» (Заява № 66561/01) ..... Суд нагадує, що у кримінальних справах перебіг «розумного строку», про який ідеться в п. 1 ст.і 6 Конвенції, починається з моменту, коли особу «обвинувачено»; це може трапитися до того, як справа надійшла до суду першої інстанції (див., наприклад, згадуване рішення у справі «Девеєр проти Бельгії», с. 22, п. 42), тобто з дня арешту, дати, коли особу, про яку йдеться, було офіційно повідомлено, що його буде обвинувачено, чи з дати, коли розпочалося досудове слідство (див. рішення у справі «Вемгофф проти Німеччини» (Wemhoff v. Germany) від 27 червня 1968 року, серія A, № 7, с. 26 27, п. 19; рішення у справі «Ноймайстер проти Австрії» (Neumeister v. Austria) , ухвалене того самого дня, серія A, № 8, с.41, п. 18, та рішення у справі «Рінґайзен проти Австрії» (Ringeisen v. Austria), від 16 липня 1971 року, серія A, № 13, с. 45, п. 110). «Обвинувачення» для цілей п.1 ст. 6 може бути визначено як «офіційне повідомлення особі компетентним органом, в якому стверджується, що вона вчинила злочин», визначення, яке також відповідає перевірці того, чи «на становище підозрюваного це значно вплинуло» (див. згадуване вище рішення у справі «Девеєр проти Бельгії», с. 24, п. 46; рішення у справі «Фоті та інші проти Італії» (Foti and Others v. Italy) від 10 грудня 1982 року, серія A, № 56, п. 52). Що стосується закінчення «строку», в кримінальних справах період, на який поширюється дія п. 1 ст. 6, охоплює все провадження, про яке йдеться, включаючи апеляційне провадження (див. рішення у справі «Кеніґ проти Німеччини» ( Konig v.Germany) від 28 червня 1978 року, серія A, № 27, с. 33, п. 98).

У відповідності зі ст. 87 КПК України, докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, є недопустимими.

Згідно п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема такі як порушення права на захист.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що органи досудового слідства (розслідування) з моменту порушення кримінальної справи (в порядку КПК України в ред. 1960 р.), а саме з 24.05.2012 р. до моменту оголошення ОСОБА_8 про підозру у вчинені кримінального правопорушення, а саме 14.03.2013 р. штучно створили умови, якими, в порушення ст. 59 Конституції України, ст. 21 КПК України (в ред. 1960 р.), ч.3 п.с) ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» фактично позбавили її права на захист, тому всі докази, які були отримані органом досудового слідства в зазначений період часу, в тому числі і висновок комісійної судово-медичної експертизи № 327 від 22.08.12 року, є недопустимими.
Апеляційний суд вважає безпідставними твердження прокурора про те, що суд у вироку надав оцінку методам дослідження, що застосовувались при проведення комісійної експертизи, не дивлячись на те, що відповідно до п. 9 «Постанови Пленуму Верховного Суду України» №8 від 30.05.1997р. «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах», визначення способу проведення експертизи є компетенцією експерта, так як суд 1-ої інстанції надав правову оцінку доказам по справі, які були досліджені в судовому засіданні, що він відповідно до ст.370 КПК України зобов`язаний був зробити.

Апеляційний суд також вважає безпідставними твердження прокурора та представника потерпілого про те, що суд 1-ої інстанції по надуманим підставам, врахувавши статистичні дані Держсанепідемслужби Одеської області та узагальнені статистичні дані ДП «Державний експертний центр МОЗ», зробив висновок про відсутність у ОСОБА_15 поствакцинальних ускладнень, так як судом були досліджені офіційні данні зазначених установ, які формують статистику поствакцинальних ускладнень в цілому по державі. Відомості про відсутність поствакцинальних ускладнень надаються всіма медичними закладами, в тому числі, КУ „Міська дитяча поліклініка №2 м.Одеси, в якому ОСОБА_8 було проведено щеплення дитини ОСОБА_15 ..

Довід представника потерпілого ОСОБА_11 про те, що офіційна статистика МОЗ України може містити помилку, і навіть службове підроблення посадовими особами, зацікавленими у відсутності відповідного реагування МОЗ, колегії суддів вважає голослівним.

Твердження прокурора про те, що суд 1-ої інстанції визнав недопустимим як доказ висновок комісійної судово-медичної експертизи на підставі неявки ОСОБА_16 в судове засідання та неможливості одержання її пояснень, апеляційний суд вважає безпідставними.

Приймаючи рішення щодо не допустимості зазначеного доказу, суд 1-ої інстанції виходив з того, що в порушення ст.ст.7, 9 Закону України «Про судову експертизу» в проведені вказаної експертизи безпідставно, в якості експерта, приймала участь ОСОБА_16 ..

Той факт, що ОСОБА_16 , з поважних причин, не була допитана судом 1-ої інстанції не заважав прокурору заявити клопотання в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України про її виклик і допит в суді апеляційної інстанції, однак зазначене клопотання заявлене не було.

Апеляційний суд вважає слушними доводи апелянтів про те, що суд 1-ої інстанції безпідставно у вироку послався на багаторічний досвід роботи медичної сестри процедурного кабінету та допуск до самостійної роботи з вакциною БЦЖ, а також на знання обвинуваченою ОСОБА_8 техніки введення вакцини БЦЖ, так як ці обставини не є правовими.

Разом з тим, вони не впливають на фактичні обставини справи та на обґрунтованість виправдовувального вироку стосовно ОСОБА_8 .

Довід апелянтів про те, що суд 1-ої інстанції взагалі не надав оцінки показанням експертів ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , апеляційний суд не приймає до уваги, в зв`язку з тим, що висновок комісійної судово-медичної експертизи № 327 від 22.08.2012 року, який надавали зазначені експерти, об`єктивно визнаний недопустимим доказом по справі з мотивів, зазначених вище.

Твердження апелянтів про те, що суд 1-ої інстанції безпідставно вказав, що на стадії досудового слідства були допущені порушення процесуальних прав ОСОБА_8 при проведенні комісійної судово-медичної експертизи, оскільки на протязі всього досудового та судового слідства ні обвинувачена, ні її захисник не заявляли клопотання про призначення та проведення повторної чи додаткової експертизи, апеляційний суд вважає необґрунтованими.

Щодо порушень прав ОСОБА_8 під час досудового розслідування (слідства) колегія суддів детально навела доводи вище.

Разом з тим, як перед закінченням досудового розслідування, так і під час судового розгляду справи ОСОБА_8 та її захисником заявлялися клопотання про призначення повторної судово-медичної експертизи в Головному бюро судово-медичних експертиз МОЗ України, однак судом було відмовлено в задоволенні зазначеного клопотання, так як воно було передчасним (т.5 а.п. 89).

В подальшому, перед завершенням з`ясування обставин та перевірки їх доказами, від сторін обвинувачення та захисту клопотань про призначення додаткової чи повторної судово-медичної експертизи не надійшло. За відсутності обставин, передбачених ч. 2 ст. 332 КПК України, суд 1-ої інстанції з власної ініціативи доручити проведення експертизи під час судового розгляду права не має.

Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Твердження прокурора та представника потерпілого про те, що вина ОСОБА_8 у вчинені інкримінованого їй кримінального правопорушення повністю доведена і підтверджується сукупністю доказів, представлених суду досудовим розслідуванням та досліджених судом у ході судового розгляду, а саме показаннями потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , та актами службових перевірок (розслідувань), висновком комісійної судово-медичної експертизи № 327 від 22 серпня 2012 року, апеляційний суд вважає безпідставними.

Ніхто з допитаних по справі осіб, (окрім свідка ОСОБА_14 , яка не звертала увагу на дії ОСОБА_8 ), не був очевидцем проведення 09.12.2011р. щеплення проти туберкульозу вакциною БЦЖ (виробництва Данії) дитини ОСОБА_15 , тому їх судження про порушення ОСОБА_8 техніки вакцинації, а саме підшкірного, замість внутрішньо-шкірного, введення вакцини носить характер припущення, на яких не може ґрунтуватися обвинувачення.

Показання ОСОБА_8 про дотримання нею вимог інструкції при проведенні щеплення дитини ОСОБА_15 , органами досудового розслідування не спростовані, а у відповідності зі ст.62 Конституції України всі сумніви тлумачаться на її користь, тому суд 1-ої інстанції дійшов до вірного висновку про необхідність її виправдання в зв`язку з недоведеністю вини у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення.

Оскільки висновок комісійної судово-медичної експертизи № 327 від 22 серпня 2012 року, обґрунтовано визнаний судом 1-ої інстанції недопустимим доказом по справі, то твердження обвинувачення про те, що після проведення щеплення проти туберкульозу вакциною БЦЖ дитини ОСОБА_15 , наступили тяжкі наслідки у вигляді тілесних ушкоджень середньої тяжкості являються не обґрунтованими.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України передбачає, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом 1-ої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом 1-ої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції від учасників судового провадження не надходило клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, тому апеляційний суд, позбавлений права, за власної ініціативи, викликати для допиту додаткових свідків, призначити по справі додаткову або повторну судово-медичну експертизу, доручити органу досудового розслідування проведення певних слідчих (розшукових) дій.

Таким чином, по результатам апеляційного розгляду апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого - немає.

Разом з тим, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок суду 1-ої інстанції в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Пункт 1 ч. 4 ст. 374 КПК України передбачає зміст резолютивної частини виправдовувального вироку. Рішення щодо допустимості доказів по справі в цій частині вироку судом не зазначається.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що резолютивна частина оскарженого вироку не відповідає зазначеним вимогам КПК України та підлягає зміні, в частині виключення абзацу про визнання висновку комісійної судово-медичної експертизи №327 від 22 серпня 2012 року недопустимим доказом.

В решті, на думку апеляційного суду, вирок суду 1-ої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 373, 376, 404, 405, 407-409, 418-419 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційні скарги представника потерпілого ОСОБА_11 та старшого прокурора прокуратури Суворовського району м. Одеси ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 02 квітня 2014 року залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 02 квітня 2014 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватою по звинуваченню у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 140 КК України, та виправданою у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку абзац, яким висновок комісійної судово-медичної експертизи №327 від 22 серпня 2012 року визнаний недопустимим доказом.

В решті вирок суду - залишити без змін.

Ухвала вступає в силу з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді Апеляційного суду Одеської області: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4