АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 538/1207/17 Номер провадження 11-кп/786/343/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 309 КК України СТ.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 січня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000369 за апеляційною скаргою прокурора Лохвицького відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на ухвалу Лохвицького районного суду Полтавської області від 21 листопада 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А:
Цією ухвалою обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Сенча Лохвицького р-ну Полтавської обл., яка проживає АДРЕСА_1 , раніше судимої:

19.01.2017 Пирятинським районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку терміном 2 роки,
обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України повернуто старшому процесуальному прокурору начальнику Лохвицького відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області для усунення виявлених порушень.

Приймаючи таке рішення суд зазначив, що обвинувальний акт не відповідає вимогам п. 9 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки не має дати та місця його складання, дата затвердження не є тотожною даті складання. Вказує на неконкретизованість обвинувального акту, а саме: при формулюванні обвинувачення по другому та третьому епізодам (події, що відбулись 18.09.2017 та 20.09.2017) слідчим взагалі не вказано даних про час вчинення злочину при тому, що за змістом обвинувачення зафіксовано, що ОСОБА_7 збула наркотичну речовину «залегендованій» особі. По четвертому епізоду слідчим не вказано час вчинення злочину, спосіб його вчинення та не розкрита суб`єктивна сторона злочину, яка характеризується виною у виді прямого умислу, а також не встановлено, яке відношення обвинувачена має до житлового будинку по АДРЕСА_2 , яке було надано нею іншій особі для незаконного вживання наркотичних засобів, а саме: чи обвинувачена ним користується або яке знаходиться у її володінні. По п`ятому епізоду, обвинувачення сформульовано незрозумілим чином, коли дії ОСОБА_7 кваліфікуються як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, при цьому у першому абзаці даного обвинувачення вказується, що ОСОБА_7 при зберіганні наркотичних засобів мала корисливий умисел. Разом з цим слідчим не розкрито у чому він полягає та у такому випадку є незрозумілим чому дії обвинуваченої кваліфікуються як без мети збуту, коли корисливий умисел може мати місце лише при зберіганні з метою збуту наркотичних речовин. Остаточне формулювання обвинувачення, яке сформулювало відносно ОСОБА_7 по п`ятому епізоду не містить посилання на те, що наркотичні засоби відповідно до ч. 2 ст. 309 КК України остання зберігала без мати збуту, що є у даному випадку суттєвим для правильної кваліфікації дій обвинуваченої.
Вказує, що слідчим як обставину, що обтяжує вину відповідно до ст. 67 КК України зазначено вчинення злочину особою, що перебуває в стані, викликаного вживанням наркотичних засобів, що є для суду незрозумілим. Слідчим у обвинувальному акті не вказано чи впливала вказана обставина на вчинення зазначених в обвинувальному акті злочинів.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що в обвинувальному акті вказані всі обставини провадження, встановлені слідчим та прокурор під час досудового розслідування, та які визначені законом обов`язковими, зокрема виклад фактичних обставин злочину, правова кваліфікація та формулювання обвинувачення, мається дата та місце його складання на шостій сторінці обвинувального акту,яка відповідає даті затвердження на першій сторінці, а саме: 17.11.2017 в приміщенні службового кабінету № 25 Лохвицького ВП ГУНП в Полтавській області вул. Гоголя, 19 м. Лохвиця Полтавської області.
Вважає апелянт, що зробивши висновок про наявність суперечностей та неконкретизованості висунутих обвинувачень, суд вийшов за межі питань, які є предметом підготовчого судового засіданні, так як суд не вправі на даному етапі здійснювати оцінку обставин, які є предметом судового розгляду.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просить апеляційну скаргу задовольнити з підстав у ній наведених, обвинуваченої та її захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, та вважають ухвалу суду правильною, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, суд вправі з підготовчого судового засідання повернути обвинувальний акт прокурору у випадку якщо він не відповідає вимогам цього кодексу.

Висновки, викладені в ухвалі суду про повернення прокурору обвинувального акту з матеріалами кримінального провадження № 0000369 за обвинуваченням ОСОБА_7 через те, що обвинувальний акт не містить дати та місця складання, дата затвердження не є тотожною даті складання, а також висновок про неконкретизованість обвинувального акту, не ґрунтуються на вимогах закону.

З матеріалів провадження вбачається, що 20.11.2017 на адресу Лохвицького районного суду м. Полтава надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000369 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 317 КК України (а.п. 21).

В обвинувальному акті зазначено, що органами досудового розслідування встановлено, що:

1 Епізод. ОСОБА_7 24.06.2017 об 11.00 год, перебуваючи по АДРЕСА_2 , за місцем свого проживання, маючи прямий умисел направлений на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, повторно за допомогою зерна маку та пляшки розчинника «646», який в своєму складі має прекурсори, маючи на меті незаконне виготовлення наркотичного засобу, для подальшого його вживання, знаходячись за вказаною адресою, шляхом виварювання із зерна маку одержала концентрат (опій екстракційний).
24.06.2017на території господарства, за місцем проживання ОСОБА_7 за вказаною вище адресою проведено обшук, під час якого у приміщенні господарського сараю, було вилучено емальовану миску з концентратом макової соломи, що відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,914 грам. Також нашарування речовини коричневого кольору, виявлене на внутрішній поверхні миски, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,008 грам. Загальна маса вилучено концентрату з макової соломи становить 1,922 грам.
Таким чином, виявлені в ході обшуку вище перелічені наркотичні засоби ОСОБА_7 незаконно виготовила та зберігала без мети збуту.
Органами досудового розслідування дії ОСОБА_7 , які виразилися у незаконному виготовленні та зберіганні наркотичного засобу, без мети збуту, вчинено повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України, кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України.
2 Епізод. ОСОБА_7 , яка раніше вчинила злочин, передбачені ст. ст. 309, 317 КК України, за місцем свого проживання, маючи корисливий умисел на незаконне збагачення, у невстановлений під час досудового розслідування час та спосіб, придбала «Розчинник 646» та насіння маку, з яких незаконно виготовила та зберігала з метою збуту, обіг якого заборонено, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетельований.
18.09.2017 ОСОБА_7 за місцем власного проживання, під час проведення оперативної закупівлі під контролем правоохоронного органу, за кошти в сумі 200 гри., з корисних спонукань, незаконно збула особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетельований, масою в перерахунку на суху речовину 0, 196 гр., який знаходився у пластиковому медичному шприцу, особі з легендованими даними - ОСОБА_10 , до якої застосовані заходи безпеки, шляхом забезпечення конфіденційних відомостей.
Органами досудового розслідування дії ОСОБА_7 , які виразилися у незаконному виготовленні та зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені сг. ст. 309, 317 КК України, кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України.
3 Епізод. Встановлено, що ОСОБА_7 , за місцем свого проживання, маючи корисливий умисел на незаконне збагачення, повторно у невстановлений під час досудового розслідування час та спосіб, незаконно придбала «Розчинник 646» та насіння маку, з яких незаконно виготовила та зберігала з метою збуту, обіг якого заборонено, особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи.
20.09.2017 ОСОБА_7 за місцем власного проживання, під час проведення оперативної закупівлі під контролем правоохоронного органу, за кошти в сумі 250 грн., з корисних спонукань, незаконно збула особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетельований, концентрат з макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 0, 0538 грам, який знаходився у пластиковому медичному шприцу, особі з легендованими даними ОСОБА_10 , до якої застосовані заходи безпеки, шляхом забезпечення конфіденційних відомостей.
Органами досудового розслідування дії ОСОБА_7 , які виразилися у незаконному виготовленні та зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, повторно, особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. ст. 309, 317 КК України, кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України.
4 Епізод. 20.09.2017 ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на незаконне надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, повторно, незаконно надала приміщення житлового будинку за адресою АДРЕСА_2 , в якому вона проживає для вживання наркотичного засобу, а саме опію ацетильованого, шляхом ін`єкції ОСОБА_10 .
Органами досудового розслідування дії ОСОБА_7 , які виразилися у незаконному наданні приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, вчинених повторно, кваліфіковані за ч. 2 ст. 317 КК України.
5 Епізод. ОСОБА_7 , за місцем свого проживання, маючи корисливий умисел на незаконне зберігання, повторно, у невстановлений під час досудового розслідування час та спосіб, незаконно виготовила, а в подальшому зберігала, обіг якого заборонено, особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи.
20.09.2017 на території господарства, за місцем проживання ОСОБА_7 , в АДРЕСА_2 було проведено обшук, під час якого у приміщенні житлового будинку, було вилучено дві полімерні пляшки, об`ємом 0,5 л. та дві полімерні пляшки об`ємом 1 л. з наклейками «Розчинник 646», заповнені концентратом з макової соломи, що відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,408 грам, 0,447 грам, 1,079 грам, 1,83 грам. Загальна маса концентрату з макової соломи - 3,764 грам. Окрім цього, на території господарства було виявлено та вилучено металеву миску, з нашаруванням речовини темно - коричневого кольору, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, маса якого, на суху речовину, становить 0,035 грам та полімерну пляшку з рідиною бурого кольору, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, маса якого, на суху речовину, становить 0,332 грам. Загальна маса концентрату з макової соломи становить 4,131 грам.
Таким чином, виявлені в ході обшуку вище перелічені наркотичні засоби ОСОБА_7 незаконно виготовила та зберігала без мети збуту.
Органами досудового розслідування дії ОСОБА_7 , які виразилися у незаконному виготовленні та зберіганні наркотичного засобу, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. 307, 317 КК України, кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України (а.п. 1-4).

Перелік відомостей, які обов`язково має містити обвинувальний акт, зазначено в ч. 2 ст. 291 КПК України, а ч. 4 цієї статті передбачено перелік додатків до обвинувального акту.

Відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 291КПК України обвинувальний акт має містити дату та місце його складання та підписання.

Пункт 5 частини 2 статті 291 КПК України прямо передбачає, що обвинувальний акт має містити, крім іншого, виклад фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланнями на положення закону та на статті(частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Обставини, які відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винуватість обвинувачених у їх вчиненні, вид і розмір шкоди, завданої злочином, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого злочину, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання.

При цьому важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, так як правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого злочину в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Проте правова норма така, що не зобов`язує прокурора викладати фактичні обставини кримінального правопорушення, які він не вважає встановленими та покладає на прокурора обов`язки уникати будь-яких, дійсних чи вигаданих суперечностей, неповноти чи неточності у цьому викладі, пристосовувати згаданий виклад фактичних обставин до вимог загальної чи спеціальної частини КК України щодо ознак складу злочину, які висуваються в правових нормах.

Пункт 3 частини 3 статті 314 КПК України дійсно надає право суду у підготовчому засіданні повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Однак, оскільки вимоги до змісту обвинувального акту у цьому кодексі викладені саме в ст. 291 КПК України, а, як вище було зазначено, вони вказують лише на необхідність викласти фактичні обставини злочину, які прокурор вважає встановленими, надати правову кваліфікацію та сформулювати обвинувачення.

Як видно з тексту обвинувального акту, ці вимоги прокурор виконав, тому твердження суду першої інстанції про те, що фактичні обставини провадження в обвинувальному акті є неконкретизованими, не ґрунтуються на вказаній кримінальній процесуальній нормі, а тому в цій частині апеляційні вимоги прокурора обґрунтовані.

Також слід зазначити, що, відповідно до п. 15 ч. 2 ст. 36, ст.ст. 338, 339 КПК України прокурор має право змінювати обвинувальний акт або висувати додаткове обвинувачення у порядку, встановленому цим Кодексом.

Окрім цього правильним є і твердження прокурора про те, що, надаючи на цій стадії судового провадження оцінку викладеним в обвинувальному акті відомостям, а саме викладу фактичних обставин злочину, зазначаючи про неконкретизованість формулювання обвинувачення ОСОБА_7 , суд виходить за межі компетенції суду у підготовчому судовому засіданні, оскільки така оцінка може бути надана лише після дослідження наданих доказів за результатами судового розгляду у рішенні по суті кримінального провадження.

Також, висновки суду про відсутність дати та місця складання обвинувального акту, а також те, що дата затвердження не є тотожною даті складання, не відповідає дійсності, оскільки на зворотній стороні а.п. 3 зазначена дата 17.11.2017 та місце складання приміщенні службового кабінету № 25 Лохвицького ВП ГУНП в Полтавській області вул. Гоголя, 19 м. Лохвиця Полтавської області, які відповідають даті затвердження на а.п 1 та вказані дати є однаковими, тобто 17.11.2017.
Таким чином, судова колегія визнає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а ухвалу суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну прокурора Лохвицького відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу Лохвицького районного суду Полтавської області від 21 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

С У Д Д І :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4