Справа № 364/706/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1222/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 20.11.2017

УХВАЛА
Іменем України
20 листопада 2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 на вирок Володарського районного суду Київської області від 28 жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Логвин Володарського району Київської області, українця, громадянина України, невійськовозобов`язаного, із повною загальною середньою освітою, працюючого в ТОВ СП «Бегленд», проживаючого в цивільному шлюбі, на утриманні неповнолітніх дітей та непрацездатних осіб не має, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: 04.02.2005 року Володарським районним судом Київської області за ч.3 ст.185 КК України до чотирьох років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки; 25.07.2005 року Володарським районним судом Київської області за ч.2 ст.307, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до 6 років позбавлення волі; постановою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 02.09.2008 року невідбуту частину покарання змінено на обмеження волі;15.07.2009 року звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 10 місяців 6 днів; 01.07.2010 року Володарським районним судом Київської області за ч.2 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 10.04.2013 року звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 8 місяців 30 днів; 09.08.2013 року Володарським районним судом Київської області за ч.2 ст.309 КК України до 2 років 8 місяців 30 днів позбавлення волі; 27.09.2013 року Володарським районним судом Київської області за ч.2 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі; 14.12.2015 року ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 7 місяців 26 днів, -
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Застосовано до ОСОБА_8 ст.75 КК України і звільнено його від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк три роки.
Відповідно до вимог ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язок періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію за місцем проживання.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Згідно вироку суду ОСОБА_8 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, вчиненого за наступних обставин.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 , будучи раніше судимим, 03.06.2016 року близько 15 год. 30 хв., з метою придбання наркотичного засобу, на попутному транспорті, прибув з смт Володарка Київської області в с. Городище-Пустоварівське Володарського району Київської області. Знаходячись у вищевказаному населеному пункті, обвинувачений ОСОБА_8 пішов до території цеху технологічного збору води місцевого цукрового заводу, де виявив дикорослі рослини коноплі. Впевнившись в тому, що ніхто із сторонніх осіб його не бачить, ОСОБА_8 підійшов до рослини коноплі та руками від`єднав від стовбура рослин коноплі фрагменти стебел з листям та верхівками, чим незаконно виготовив та придбав наркотичний засіб. Стебла рослин коноплі з листям на верхівками ОСОБА_8 помістив до поліетиленового пакету синього кольору із написом чорного кольору «Ваш лучший выбор BMW», який мав при собі.

Близько 16 год. 30 хв. цього ж дня, ОСОБА_8 залишив територію цеху технологічного збору води цукрового заводу та незаконно зберігаючи наркотичний засіб в пакетах, прибув до зупинки громадського транспорту в с. Городище-Пустоварівське Володарського району Київської області.

03.06.2016 року о 16 год. 52 хв. в АДРЕСА_2 , на зупинці громадського транспорту, напроти домогосподарства під №60, під час огляду речей, які знаходилися у ОСОБА_8 , працівниками поліції було виявлено поліетиленовий пакет синього кольору з написом чорного кольору «Ваш лучший выбор BMW» із вмістом грубо подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, з специфічним запахом коноплі, яку він зберігав для власних потреб, без мети збуту, які вилучено та поміщено до паперової коробки.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи №19/7-03/154 від 07.06.2016 року представлені на експертне дослідження верхівки рослин зеленого кольору з листям, суцвіттям та недозрілими плодами масою 248,23 г, які знаходилися у блакитному пакеті з полімерного матеріалу та паперовій коробці, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс. Визначена маса наркотичного засобу (канабісу) у перерахунку на суху речовину становить 54,11 г.

Згідно Списку №1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено в Таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770, канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 27 грудня 2016 року вирок Володарського районного суду Київської області від 28 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_8 залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21 вересня 2017 року ухвалу Апеляційного суду Київської області від 27 грудня 2016 року скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що ОСОБА_8 будучи раніше судимим до реального покарання у виді позбавлення волі, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний злочин, що вказує на те, що покарання призначене обвинуваченому за останнім вироком суду у виді позбавлення волі не досягло своєї мети щодо його виправлення та запобігання вчиненню ним нового злочину.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом першої інстанції у повній мірі досліджено обставини кримінального правопорушення вчиненого ОСОБА_8 , дані про особу обвинувачення, який має стійкі соціальні зв`язки, постійне місце роботи, де характеризується виключно позитивно, тяжкохвору цивільну дружину на утриманні. Вказане свідчить про те, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Згідно положень ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції, згідно положень п.п.2,3 ч.1 ст.65 КК України та п.п.1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, при призначенні покарання в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У відповідності до п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7 звільнення від відбування покарання з випробуванням передбачене тільки для тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, тобто лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку.

Із аналізу вищевказаних норм вбачається, що суд за наявності для того обґрунтованих підстав, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, обираючи ОСОБА_8 кримінальне покарання, суд першої інстанції врахував, що кримінальне правопорушення, вчинене обвинуваченим, є згідно ст.12 КК України злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має цивільну дружину ОСОБА_10 , із якою мешкає на постійній основі у місті Біла Церква, на момент вчинення злочину по місцю його останнього проживання в с. Логвин Володарського району Київської області характеризувався задовільно, проте зробив відповідні висновки та отримав у подальшому позитивні характеристики в ТОВ СП «Бегленд», із вересня 2016 року має постійне місце роботи, де зарекомендував себе з позитивної сторони та відповідально ставиться до покладених на нього обов`язків, повністю визнав свою вину, дав суду правдиві та послідовні покази, щиро розкаювався у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, своєю поведінкою та способом життя стверджує, що він може і бажає стати на шлях виправлення, обставини, які пом`якшують покарання: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставини, які обтяжують покарання: рецидив злочину.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 виключно позитивно характеризувався як після вчинення кримінального правопорушення, так і під час нового апеляційного розгляду даного кримінального провадження.

Згідно характеристики за місцем роботи в ТОВ «Бегленд» №235 від 24.10.2017 року ОСОБА_8 працює в товаристві з 20.09.2016 року швачкою. За цей час показав себе здібним та дисциплінованим робітником. Виробниче завдання виконує на 100%, по якості не отримав жодного зауваження. Чітко дотримується виробничого графіку, жодного разу не порушував розпорядку роботи. За сумлінну працю і вагомий вклад у роботу підприємства за жовтень та листопад 2016 року, лютий 2017 року отримав грамоти як найкращий учень на швейній дільниці. Із 01.07.2017 року був при значений на посаду бригадира комплектувальної дільниці, де й працює по даний час. До співробітників ставиться чемно, з повагою, не має конфліктів. Зауважень із боку керівництва не отримував.

Із характеристики, виданої ДОП Білоцерківського ВП ГУНП в Київській області, вбачається, що ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується позитивно, у порушенні громадського порядку помічений не був, із особами, які ведуть антигромадський спосіб життя стосунки не підтримує, сварок у сім`ї та сусідами не вчиняє, у вживанні наркотичних речовин помічений не був, за характером ввічливий.

У відповідності до характеристики №3/2820 від 12.06.2017 року, виданої начальником Білоцерківського МРВ з питань пробації капітаном внутрішньої служби ОСОБА_11 , ОСОБА_8 перебуває на обліку Білоцерківського МВР з питань пробації. За цей час покладені на нього судом обов`язки виконує належним чином, громадський порядок не порушує, до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався.

Згідно квитанції №QS01 від 11.04.2017 року ОСОБА_8 сплатив суму процесуальних витрат, визначену вироком суду.

Крім того, згідно свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_1 ОСОБА_8 02.01.2017 року одружився із ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_10 суду апеляційної інстанції пояснила, що є дружиною ОСОБА_8 та зазначила, що вони спільно проживають у м. Біла Церква, обвинувачений має постійне місце роботи, характеризує його виключно позитивно у сім`ї та побуті. Вважає, що ОСОБА_8 зробив для себе належні висновки, а його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Враховуючи тяжкість злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який повністю визнав вину, щиро розкаявся у вичиненому, став на шлях виправлення, працевлаштований, має законне джерело прибутку, за місцем проживання та роботи характеризується виключно позитивно, відсутність тяжких наслідків, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження нових злочинів і домірне скоєному.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21 вересня 2017 року ухвалу Апеляційного суду Київської області від 27 грудня 2016 року скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Дане рішення обґрунтоване тим, що судами першої та апеляційної інстанцій не оцінено всіх обставин, які впливають на визначення форми відбування покарання, у їх сукупності, та надано перевагу одним обставинам над іншими, що є неприпустимим. Зокрема, надана перевага даним про особу засудженого, а саме перебування засудженого у незареєстрованому шлюбі та його працевлаштування з вересня 2016 року. При цьому, не надано відповідної оцінки таким обставинам, як попередні судимості ОСОБА_12 за аналогічні кримінальні правопорушення, що також слугувало врахуванню як обтяжуюча обставина рецидив злочину, та характеризувало його виключно з негативного боку.

Проте зазначені доводи колегії суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ не знайшли свого підтвердження під час нового апеляційного розгляду.

Колегія суддів бере до уваги, що ОСОБА_8 раніше судимий за вчинення кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів та рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання. Однак враховуючи, що обвинувачений повністю визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, щиро розкаявся у вичиненому, став на шлях виправлення, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, працевлаштований, відповідально ставиться до роботи, має законне джерело прибутку, постійне місце проживання, міцні соціальні зв`язки, одружений, за місцем проживання та роботи характеризується виключно позитивно, перебуваючи на обліку Білоцерківського МВР з питань пробації покладені на нього судом обов`язки виконує належним чином, громадський порядок не порушує, до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався, апеляційний суд приходить до переконання, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України.

Оскільки, призначене ОСОБА_8 судом першої інстанції покарання у виді 4 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з визначенням максимального іспитового строку, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення останньому суворішого покарання є не обґрунтованими та такими, що суперечать вимогам закону.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Володарського районного суду Київської області від 28 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Головуючий:
Судді: