АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0004854 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 серпня 2017 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 22 серпня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком один рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
________________________________________________________________
Справа №11-кп/796/827/2018 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_1
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Як встановив суд у вироку, 04 квітня 2017 року близько 10 год. ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем проживання: АДРЕСА_2 , через мережу Інтернет знайшов оголошення з продажу психотропної речовини - амфетамін. Після чого у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання вказаної психотропної речовини для власного вживання, без мети збуту, у великих розмірах.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , 04 квітня 2017 близько 13 год., перебуваючи за місцем проживання в кв. АДРЕСА_3 , перерахував на невстановлений досудовим розслідуванням розрахунковий рахунок грошові кошти в сумі 1 000 гривень за придбання психотропної речовини - амфетаміну у великих розмірах, після чого приблизно о 16 год. попрямував до обумовленого місця, про яке дізнався через смс-повідомлення після сплати грошових коштів за психотропну речовину, за адресою: м. Київ, бул. Перова 20, де під вікном будинку забрав чотири поліетиленових пакета з психотропною речовиною - амфетамін, тим самим незаконно придбав її без мети збуту, у великих розмірах.
04 квітня 2017 року близько 16 год. 25 хв. за адресою: м. Київ, бул. Перова, 20, ОСОБА_6 був помічений працівниками УПН ГУ НП у м. Києві, які в ході спілкування встановили, що останній зберігає при собі психотропну речовину. В подальшому, під час проведення огляду місця події за адресою: м. Київ, бул. Перова, 23, слідчим Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_9 при поверхневому огляді ОСОБА_6 в лівій кишені джинсів, в які одягнений останній, було виявлено та вилучено металеву коробку з-під цигарок, в якій знаходились чотири поліетиленові пакети з пазовим замком, в середині яких містилась психотропна речовина амфетамін, загальною масою 3,154 г.
Згідно висновку експерта №11-2/2536 від 12.07.2017 року: у наданих на дослідження порошкоподібних речовинах білого кольору, масою 1,672 г, 1,014 г, 1,702 г та 0,952 г виявлено психотропну речовину - амфетамін.
Маса амфетаміну у речовинах становить 1,020 г, 0,548 г, 1,072 г та 0,514 г.
Загальна маса амфетаміну у речовинах становить 3,154 г.
Судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 проводився згідно з положеннями ч. 3 ст. 349 КПК України.
На вказаний вирок суду заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду в частині визначення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до ст. 76 КК України покласти обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, застосував положення ст. 76 КК України в редакції, яка втратила чинність згідно із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» від 07.09.2016 року, тобто неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого становище обвинуваченого було незаконно покращено, а саме - замість передбаченої в законі заборони виїжджати за межи України з будь-якою метою, ОСОБА_6 заборонено виїзд без погодження з уповноваженим органом тільки на постійне місце проживання, а отже, призначене покарання, як стверджує прокурор, не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора,провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини, без мети збуту, у великих розмірах, що відповідає юридичній кваліфікації діяння за ч. 2 ст. 309 КК України, колегія суддів не переглядає, оскільки вони учасниками судового провадження не оспорюються.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом призначено з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, що також ніким з учасників судового розгляду не оспорюється, а тому й відсутні апеляційні підстави для визнання призначеного обвинуваченому покарання таким, що не відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме, положень ст. 76 КК України, є слушними.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, поклав на обвинуваченого обов`язки, відповідно до ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Між тим, суд залишив поза увагою те, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» №1492-VIII від 07.09.2016 року, який набрав чинності 08.10.2016 року, стаття 76 КК України викладена в новій редакції, згідно з якою п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України передбачено, що суд, у разі звільнення від відбування покарання, покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Крім того, згідно з ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції Закону України №1492-VIII від 07.09.2016року), на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти певні обов`язки, зокрема, і не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Враховуючи, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_6 вчинив 04.04.2017 року, а вирок щодо нього постановлений 22.08.2017 року, тобто після набрання законної сили внесених Законом України №1492-VIII від 07.09.2016 року змін до ст. 76 КК України, судом першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_6 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме - вимог ст. 76 КК України при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Згідно зі ст.ст. 409, 413 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Водночас, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок лише у випадках, передбачених ст. 420 КПК України.

Встановлене колегією суддів неправильне застосування судом першої інстанції положень ст. 76 КК України, тобто застосування цього закону в попередній редакції, в даному випадку є підставою для зміни вироку, оскільки така зміна, на переконання колегії суддів, не погіршує становища обвинуваченого.

При цьому, доводи прокурора про те, що в результаті неправильного застосування судом вимог ст. 76 КК України призначене ОСОБА_6 покарання слід вважати таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, не заслуговують на увагу, бо не ґрунтуються на законі, зокрема - положеннях ст. 414 КПК України, ст.ст. 50-52, 75 КК України, оскільки покладені обов`язки не стосуються виду та міри покарання, а становлять зміст умов випробування, які є необхідними для контролю уповноваженими органами за поведінкою засудженого, тому не можуть бути підставою для ухвалення нового вироку в цьому випадку.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 - зміні в частині застосування положень ст. 76 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 серпня 2017 року відносно ОСОБА_6 змінити в частині обов`язків, покладених на ОСОБА_6 на підставі ст. 76 КК України, при застосуванні вимог ст. 75 КК України, та вважати покладеними на ОСОБА_6 на підставі ст. 76 КК України такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3