АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/2302/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа 610/1311/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
7 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:
Головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 8 серпня 2017 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Харківської області, громадянин України, одружений, який не працює, має професійно-технічну освіту, раніше не судимий, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджений за ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків передбачених ст.76 КК України;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець Харківської області, громадянин України, одружений, який працює теслею в «Укргазспецбудмонтаж», має професійно-технічну освіту, зареєстрований в АДРЕСА_2 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_3 , , раніше судимий:
1). 10.07.2009 року Балаклійським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 185 до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75,104 КК України з іспитовим строком на 1 рік;
2). 09.12.2009 року Балаклійським районним судом Харківської області за ч. ч.2,3 ст. 185 КК України із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, відповідно до ст. ст. 75,76,104 КК України з 2 річним іспитовим строком;
3). 28.12. 2010 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 296, ст.ст. 70, 71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі;
4). 06.04.2011 року Первомайським міськрайонним судом Харківської області за ч.3 ст. 185 , ч.4 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений на підставі ухвали Дергачівського районного суду Харківської області від 01.10.2013 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 7 місяців 12 днів,
засуджений за ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
ОСОБА_9 та ОСОБА_7 визнано невинуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст 357 КК України, та виправдано.
Відповідно до вироку, 28 лютого 2017 року близько 23.00 години в сел. Донець Балаклійського району Харківської області ОСОБА_9 , діючи спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_7 , маючи умисел на викрадення чужого майна з метою незаконного збагачення, згідно попередній домовленості підійшли до приміщення гуртожитку, розташованого по АДРЕСА_4 , де ОСОБА_9 залишився чекати ОСОБА_7 на вулиці та здійснював охорону його дій з метою подачі сигналу у разі появи сторонніх осіб, а ОСОБА_7 шляхом віджиму вікна за допомогою металевого прута незаконно проник до офісного приміщення на першому поверсі, яке належить ОСОБА_11 , звідки таємно, протиправно, викрали перелічене у вироку майно. Після чого ОСОБА_9 та ОСОБА_7 спільно зникли з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим на свій розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 4251 грн.
Також, у вироку зазначено, що ОСОБА_9 і ОСОБА_7 обвинувачуються в тому, що при вказаних вище обставинах 28 лютого 2017 року з приміщення офісу, розташованого в АДРЕСА_4 , маючи умисел на викрадення офіційних документів, а саме: пластикової банківської картки «А-Банк» № НОМЕР_1 з метою подальшого викрадення грошових коштів, які перебували на балансі вказаної банківської картки, умисно, таємно і протиправно, з корисливих мотивів, викрали вище вказану банківську картку, яка оформлена на ім`я потерпілого ОСОБА_11 . Після чого спільно зникли з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим на свій розсуд.
Такі дії ОСОБА_9 та ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.1 ст. 357 КК України, як викрадення офіційних документів, вчинене з корисливих мотивів.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що сторона обвинувачення не надала і в ході судового розгляду не встановлено фактичні дані, які б підтверджували наявність у діях ОСОБА_9 та ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 357 КК України. При цьому, суд вказав, що звичайна банківська картка не відноситься до офіційних документів та сама по собі не забезпечує доступу до банківського рахунку.
Таким чином, суд дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_12 та ОСОБА_13 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 357 КК України.

В апеляційній скарзі зі зміненими доводами прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням кримінального закону в частині призначення покарання, м`якістю призначеного покарання, направити справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції у новому складі. Вказала, що суд необґрунтовано виправдав обвинувачених за ч.1 ст.357 КК України, не надавши належну оцінку важливості банківської картки та діям обвинувачених, які викрали картку з метою зняття грошових коштів з банківського рахунку та намагалися це зробити. Вважає, що судом при ухваленні рішення порушено вимоги п.1 ч.3 ст.374 КПК Україниі. На думку прокурора, суд необґрунтовано застосував до обвинуваченого ОСОБА_9 положення ст.75 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить змінити вирок, пом`якшити покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та його особі, застосувати положення ст. 75 КК України та звільнити від відбування покарання. Мотивуючи скаргу вказав, що вину у скоєнні злочину він повністю визнав, щиросердно розкаявся, збитки відшкодовано, потерпілий претензій до нього не має, він має малолітнього сина, одружений, працює, є єдиним годувальников в сім`ї, після умовно-дострокового звільнення закон не порушував, позитивно характеризується за місцем роботи. Також, не погодився з характеристикою за місцем проживання та вважає, що може виправитися без ізоляції від суспільства.
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу державного обвинувача; обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляцію; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 08 серпня 2017 року ОСОБА_9 та ОСОБА_7 визнані винними у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та їм призначено покарання за вказаним складом злочину.
Крім цього, обвинувачені визнані невинуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 357 КК України, та їх виправдано.
При цьому, згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки Верховного Суду України, викладені в його постановах, у випадках, передбачених частиною четвертою статті 455 і частиною другою статті 456 цього Кодексу. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.
Наведені вище норми кримінального процесуального закону районним судом при розгляді кримінального провадження та ухваленні рішення по справі належним чином не виконано.
Так, в постанові Верховного Суду України від 20.11.2011 року у провадженні № 5-8кс11 міститься висновок, згідно з яким за своїм юридичним значенням (правовим режимом) та функціональним призначенням платіжні картки як платіжні інструменти - засоби доступу до банківських рахунків повністю відповідають визначенню поняття "офіційний документ" і є різновидом офіційних документів, а тому за певних умов можуть виступати предметом злочинів, склади яких передбачені ч. ч. 1, 2 ст. 357 Кримінального кодексу України.
Згідно зі ст.458 КПК України висновки Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладені у його постанові з підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.445 КПК України, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України.
Проте, при ухваленні вироку суд відступив від вказаної правової позиції Верховного Суду України, належним чином не мотивувавши таке рішення.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що при розгляді справи та постановленні вироку було допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів враховує, що у змінених доводах апеляційної скарги прокурор просить призначити по справі новий судовий розгляд, обвинувачений у скарзі просить вирок змінити.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, враховуючи позиції прокурора та обвинуваченого, викладені в апеляційних скаргах, апеляційний суд частково задовольняє апеляційну скаргу прокурора, залишає без задоволення апеляцію обвинуваченого та призначає новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
У зв`язку зі скасуванням вироку за процесуальними порушеннями, згідно з ч. 2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не може розглянути та дати оцінку апеляційним доводам учасників розгляду про доведеність обвинувачення, наявність в діях обвинувачених складу злочину, застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та правильність призначення покарання.
Доводам, викладеним в апеляційних скаргах, може бути дана оцінка судом першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження.
При новому розгляді суду слід усунути вказані в даній ухвалі недоліки, повно та всебічно дослідити обставини справи та ухвалити законне й обгрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 418, 419, ч.2 ст.376 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.
Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 8 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя
Судді: