Дата документу Справа № 321/1733/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/278/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 321/1733/16-к
Категорія ст. 186 ч. 3 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 лютого 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно в режимі відео конференції, в апеляційному порядку матеріали об`єднаного кримінального провадження, яке внесено до ЄРДР за № 0000657 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Пришиб, Михайлівського району, Запорізької області, українця, громадянина України, який має середньо - спеціальну освіту, не працюючого, не одруженого, на утримані малолітніх та неповнолітніх дітей не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 08.08.2013 року Михайлівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 190 КК України, до покарання у вигляді штрафу в розмірі 510 гривень. Штраф сплачено 12.08.2013 року;
2) 07.04.2015 року Михайлівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 289 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. ст.75,76 КК України, від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном на 2 роки,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.3 ст. 186 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 ,
за апеляційною скаргою (з урахуванням внесених змін до неї) захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 03 серпня 2017 року,
в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі (з урахуванням змін до неї) захисник вважає, що вирок Василівського районного суду Запорізької області від 03.08.2017 року в частині строку призначеного покарання за ч. 3 ст.186 КК України є надмірно суровим, в зв`язку з чим, підлягає зміні з наступних підстав:

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Визначаючи вид та строк покарання за ст. 186 ч.3 КК України, суд першої інстанції у вироку зазначив, що суд враховує небезпечність вчиненого обвинуваченим ОСОБА_9 тяжкого злочину, а також те, що грабіж - є одним із найбільш небезпечних серед злочинів проти власності, також те, що потерпіла ОСОБА_10 наполягала на суворому покаранні для обвинуваченого, пов`язаного з позбавленням волі.

Визначивши вище перелічені обставини як обтяжуючі, суд дійшов висновку про те, що виправлення та переховування обвинуваченого ОСОБА_11 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та з врахуванням його особи та призначив покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Захист вважає, що визначаючи строк покарання та посилаючись на ті обставини, які суд визнав обтяжуючими, суд безпідставно призначив над - то сурове покарання строком на 6 років.

Між тим, відповідно до ст. 66 КК України, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину є обставинами що пом`якшують покарання.

Так, на досудовому розслідуванні, ОСОБА_9 провину свою визнав повністю та сприяв розкриттю злочину, що підтверджується матеріалам справ, а саме протоколом слідчого експерименту та відео до нього, з якого вбачається, що ОСОБА_9 детально розповів про обставини скоєного кримінального правопорушення відносно ОСОБА_10 .

Визнав свою вину за вказаною статтею КК України і в суді та вказав що щиросердечно кається в скоєному.

За таких підстав, захист вважає, що покарання за ст. 186 ч. З КК України слід було призначити мінімальне, передбачене санкцією цієї статі, тобто 4 роки позбавлення волі.

Таким чином, захист вважає, що при призначені покарання ОСОБА_12 є необхідним врахувати вищевказані обставини, а тому є необхідність змінити вирок суду першої інстанції та зменшити строк призначеного ОСОБА_12 покарання до мінімального, встановленого санкцією ст. 186 ч. З КК України.

Крім того, суд вирішив зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 12.12.2016 року по 20.06.2017 року включно у відповідності з вимогами ч. 5 ст.72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838 - VI11 від 26.11.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили, у відповідності з вимогами ч. 5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вважає, що суд невірно визначився з правилом зарахування та безпідставно зарахував ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили, у відповідності з вимогами ч. 5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

З огляду на обставини справи, вбачається, що ОСОБА_9 кримінальне правопорушення, передбачене ст. 186 ч. 3 КК України вчинив 11.12.2016 року по якому він був затриманий 12.12.2016 року в порядку ст. 208 КПК України, тобто в період дії Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838 - VI11 від 26.11.2015 року.

Закон України від 18.05.2017 року № 2046 - VI11 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарання та зарахування попереднього ув`язнення» погіршує становище ОСОБА_9 , і тому, не має зворотної дії в часі і не може бути застосований при обрахуванні судом строку попереднього ув`язнення в період часу з 21.06.2017 року по день набрання вироку законної сили, а тому цей період часу ув`язнення повинен обраховуватися як день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Просить вирок Василівського районного суду Запорізької області від 03.08.2017 року відносно ОСОБА_6 в частини призначення йому покарання за ч. З ст.186 КК України, - змінити та визначити йому мінімальне покарання, передбачене цією статтею, тобто 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1-2 ст. 70 КК України, поглинаючи менш суворе покарання більш суворим, остаточно до відбуття призначено ОСОБА_12 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ч.1-2 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 07.04.2015 року та визначити остаточно до відбуття призначивши ОСОБА_12 покарання у вигляді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Зарахування ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 12.12.2016 року по дату набрання вироком законної сили включно у відповідності з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838 - VI11 від 26.11.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок, - залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який просив вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Василівського районного суду Запорізької області від 03 серпня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України та ч.3 ст. 186 КК України та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 186 КК України у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі.
На підставі ч.1,2 ст.70 КК України, поглинаючи менш суворе покарання більш суворим, остаточно до відбуття призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі.
На підставі ч.1,2 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 07.04.2015 року 6 (шість) місяців позбавлення волі, остаточно до відбуття призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили суд вважає необхідним залишено без змін у вигляді тримання під вартою. Строк відбуття покарання рахувати з 12.12.2016 року, з часу затримання.
Зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 12.12.2016 року по 20.06.2017 року включно у відповідності з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили, у відповідності з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів на проведення судової товарознавчої експертизи №10-12 від 07.02.2017 року в сумі - 263,88 грн. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів на проведення судової товарознавчої експертизи №10-13 від 28.02.2017 року в сумі - 263,88 грн. Вирішена доля речових доказів.
Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 03 грудня 2016 року, приблизно о 02:00 годині, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , діючи з корисливих мотивів, з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, через огорожу проник на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , де через незачинені ворота проник до приміщення гаражу, звідки таємно викрав 3 фрагменти мідного кабелю ВВГ 5x1,5 довжиною по 10 метрів кожен, вартістю 87 грн 23 коп. за 10 метрів, загальною вартістю 261 грн 69 коп., після чого пройшов на господарський двір за вищевказаною адресою, де через незачинені двері проник у приміщення господарської будівлі, звідки таємно викрав 2 алюмінієві бідони з кришками, ємністю по 10 літрів кожен, загальною вартістю 337 грн. 12 коп., чавунну плиту висотою 57 см та шириною 34 см на 2 отвори діаметром 22 см та 18 см в комплекті з кружками в кількості 6 штук, вартістю 193 грн. 73 коп., які належать ОСОБА_13 , після чого зник з місця події, отримавши можливість розпоряджатися викраденим майном на свій розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 792 грн 54 коп.
04 грудня 2016 року, приблизно о 03:00 годині, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , діючи повторно, з корисливих мотивів, з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, через огорожу проник на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , де через незачинені двері проник до приміщення літнього душу, звідки таємно викрав алюмінієвий таз об`ємом 10 літрів, вартістю 120 грн. 41 коп., після чого пройшов до приміщення господарської будівлі за вказаною адресою, де через незачинені двері проник до вищевказаної будівлі, звідки таємно викрав 2 алюмінієві каструлі, ємністю по 5 літрів кожна, загальною вартістю 34 грн. 12 коп.. алюмінієву пательню діаметром 26 см., вартістю 52 грн. 71 коп., алюмінієвий рознос діаметром 31 см.. вартістю 27 грн. 34 коп., металевий лом довжиною 1,5 м. вартістю 42 грн. 51 коп., металеву штикову лопату без держака, вартістю 4 грн. 67 коп.. які належать ОСОБА_14 , після чого зник з місця події, отримавши можливість розпоряджатися викраденим майном на свій розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 281 грн. 76 коп.
11.12.2016 року, приблизно о 23 годині 50 хвилин, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , діючи з корисливих мотивів, з умислом, спрямованим на заволодіння грошовими коштами, через не зачинену хвіртку, пройшов на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_10 , де, скориставшись складним ножем, який приніс з собою, вийняв скло віконної рами та проник до приміщення вказаного житлового будинку. Знаходячись в приміщені зазначеного будинку, ОСОБА_9 , пройшов до спальної кімнати, в якій на той час знаходилась потерпіла ОСОБА_10 , та застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, наніс два удари кулаком правої та лівої руки в область обличчя потерпілої, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 легкі тілесні ушкодження у вигляді синця на голові та садни на обличчі.
Продовжуючи єдиний злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами та майном потерпілої, ОСОБА_9 відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 100 гривень, діодним електричним ліхтариком вартістю 100 гривень та мобільним телефоном марки «Нокіа 301», в корпусі чорного кольору вартістю 300 гривень, в якому була вставлена сім карта мобільного оператора «Київстар», вартістю 25 гривень, на рахунку якої були грошові кошти в сумі 20 гривень, після чого, ОСОБА_9 зник з місця події, чим отримав можливість розпоряджатися викраденими грошовими коштами та майном на свій розсуд. Зазначеним кримінальним правопорушенням ОСОБА_9 завдав потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 545 гривень.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.
Висновки районного суду про наявність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним злочинів, за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, яким надана належна правова оцінка, та які не оскаржуються в апеляційній скарзі захисником.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч.3 ст. 185 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення; за ч. 3 ст. 186 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, поєднане з проникненням у житло.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції було враховано, що останній щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв у розкриттю злочинів, а тому суд призначив йому покарання у виді позбавлення волі, яке ні є максимальним, передбаченого санкцію ч. 3 ст. 186 КК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає правових підстав для подальшого пом`якшення ОСОБА_6 призначеного судом першої інстанції покарання, оскільки, за місцем проживання обвинувачений характеризується негативно, ніде не працює, потерпіла ОСОБА_10 наполягала на суворому покаранні обвинуваченому, будучи неодноразово судимим, на шлях виправлення не встав, про що свідчить те, що ці тяжкі корисливі злочини, їм було скоєно під час іспитового строку, а тому призначене покарання, як за злочин, передбачений ч. 3 ст. 186 КК України, так і остаточне покарання, є необхідним та достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.
Доводи захисника про зарахування ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 12.12.2016 року по дату набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 на підставі ч.5 ст.72 КК (в редакції Закону України №838-VIII від 26/11/2015 року) зараховано час його тримання під вартою з 12.12.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки з 21.06.2017 року закон Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року втратив силу.

Під час вирішення питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання при його призначенні суди зобов`язані забезпечувати точне й неухильне дотримання законодавства, керуватися Конституцією України, Кримінальним кодексом України (КК), Кримінальним процесуальним кодексом України (КПК), цим Законом, а також законами України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Закон від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII) та «Про попереднє ув`язнення», міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до ч. 4 ст. 5 КК, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. У зв`язку з цим, беручи до уваги набрання 21 червня 2017 року Законом чинності, ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII має застосовуватись до всіх осіб: яким попереднє ув`язнення було зараховано в строк покарання, у період до набрання чинності або під час дії ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII; які були попередньо ув`язнені, у період до набрання чинності або під час дії ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII.

Якщо початок строку попереднього ув`язнення особи розпочався до набрання чинності Законом, а закінчився після його набрання, судам слід зараховувати такий строк у строк покарання виходячи з положень законів, які діяли на момент попереднього ув`язнення.

Так, оскільки ОСОБА_6 було затримано, з наступним обранням йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою 12.12.2016 року, йому слід зараховувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання з 12.12.2016 року по 20 червня 2017 року керуючись ч.5 ст.72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII з розрахунку «день за два», а з 21 червня 2017 року за правилами, передбаченими ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону, тобто з розрахунку «день за день».

При цьому слід приймати до уваги, що вирішення питання про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання в контексті ч. 2 ст. 4 КК не відноситься до кримінально-правових наслідків діяння, має зараховуватись за період з 21.06.2017 року по день набуття вироком законної сили за правилами передбаченими ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону, що уже діяв на час ухвалення оскаржуваного вироку. Тому положення ч.2 ст.5 КК, на які посилалась судова колегія, змінюючи вирок суду в цій частині, на спірні правовідносини не поширюється.

Про це також йдеться в Постанові ВСУ від 26 жовтня 2017 року в справі №5-121кс(15)17, де прямо наголошено, що відповідно до Прикінцевих положень Закону № 838-VІІІ цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю. У приписах ч.5 ст.72 КК у редакції Закону № 838-VІІІ зазначено про те, що передбачені в ній правила зарахування строку попереднього ув`язнення мають застосовуватися лише у період дії цієї норми при засудженні осіб до позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу (з урахуванням змін до неї) захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Василівського районного суду Запорізької області від 03 серпня 2017 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: