АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/774/1128/17 Справа № 175/2723/17 Слідчий суддя - ОСОБА_1 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія: ст. КПК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 вересня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника третьої особи,

щодо майна якої вирішується

питання про арешт - адвоката ОСОБА_7

представника потерпілої - адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу директора третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт - ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ДНІПРОФІНАНСГРУП» ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 09 серпня 2017 року про арешт майна у кримінальному провадженні №0001025 від 07 липня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИЛА :
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання старшого слідчого Дніпровського РВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_10 та накладено арешт на нерухоме майно, а саме: будинок АДРЕСА_1 , шляхом заборони ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ДНІПРОФІНАНСГРУП» відчужувати, розпоряджатися будь-яким чином та використовувати вказане майно у будь-який спосіб. заборонено будь-яким державним реєстраторам, приватним та державним нотаріусам, державним виконавцям органів державної виконавчої служби та іншим особам, котрим надано повноваження на проведення реєстраційних дій із занесенням відомостей до електронних реєстрів нерухомості, вносити будь-які відомості щодо реєстрації/перереєстрації права власності на вказаний об`єкт нерухомості за ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ДНІПРОФІНАНСГРУП». Заборонено будь-яким фізичним та юридичним особам, окрім потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та їх орендаторів, будь-яким чином використовувати та розпоряджатися вказаним нерухомим майном.

Обґрунтувуючи своє рішення, слідчий суддя при вирішенні питання про арешт майна врахував правову підставу для арешту майна, а також наслідки арешту майна, якими є фактичне позбавлення осіб можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, у зв`язку з чим прийшов до висновку, з метою забезпечення виконання завдань кримінального провадження щодо швидкого, повного та неупередженого розслідування, про необхідність задовольнити клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

Не погоджуючись з рішенням суду, директор ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ДНІПРОФІНАНСГРУП» ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій порушує питання про скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 09 серпня 2017 року.

В обґрунтування своєї скарги апелянт зазначає про незаконність та необґрунтованість ухвали слідчого судді, яка винесена з порушенням норм КПК України, а тому підлягає скасуванню. На думку апелянта, єдиним власником даного майна є виключно ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ДНІПРОФІНАНСГРУП» згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, тому слідчий суддя неправомірно наділив потерпілих та їх орендаторів правами використовувати та розпоряджатися вказаним майном. Вважає, що слідчим та судом не було наведено жодного належного обґрунтування щодо наявності підстав, визначених ст.170 КПК України для накладення арешту на майно, не надано відомостей щодо дійсного власника арештованого майна та його процесуального статусу у даному кримінальному провадженні, не викладено обставини щодо підтвердження того, що не накладення арешту зумовить труднощі чи неможливість виконання вироку в частині забезпечення цивільного позову чи перешкоджатиме встановленню істини. На його думку, вказане майно не є доказом злочину, не підлягає спеціальній конфіскації або конфіскації майна як виду покарання. Таким чином, судом та слідчим не було зазначено достатніх доказів, які вказували б на необхідність накладення арешту на нерухомість.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши представлені матеріали та обговоривши доводи скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Апеляційним судом встановлено, що 07.07.2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001025 внесено відомості щодо вчинення кримінального правопорушення за ч.1 ст. 190 КК України за заявою ОСОБА_12 про те, що невідомі особи, шахрайським шляхом заволоділи правом на користування майном ОСОБА_12 , а саме: житловим будинком, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , та в межах вказаного кримінального провадження слідчий Дніпровського РВП ДВП ГУПН в Дніпропетровській області ОСОБА_10 звернулася з клопотанням, погодженим з прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 в Дніпропетровській області ОСОБА_13 , про накладення арешту на вищевказане майно.

Згідно ч. 2 ст. 214 КПК - досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а така процесуальна заборона, як арешт майна застосовується до вичерпного кола суб`єктів, визначеного ст. 170 КПК. Відповідно до вказаної норми, така заборона стосується підозрюваного, обвинуваченого, засудженого чи юридичної особи, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру.

Крім того, слідчий суддя або суд під час судового провадження за наявності сукупності підстав чи розумних підозр вважати, що майно є предметом, доказом злочину, засобом чи знаряддям його вчинення, набуте злочинним шляхом, є доходом від вчиненого злочину або отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину, може накласти арешт на майно.

Відповідно до вимог ч.1 ст.170 КПК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» № 1019-VIII від 18 лютого 2016 року, який набрав чинності 28 лютого 2016 року (тут та далі - Закону) арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно в тому числі є доказом злочину.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Відповідно до ч. 1 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження, а отже за правилами ст. 132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, ст. 132 КПК України, ст. 173 КПК України повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; розумність та спів розмірність обмеження прав власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані повинні міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Згідно ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Однак зазначених вимог закону слідчий, який вніс клопотання та слідчий суддя, який розглядав зазначене клопотання, не дотрималися, що істотно вплинуло на правильність прийнятого судового рішення.

Так, із клопотання слідчого та оскаржуваної ухвали слідчого судді вбачається, що вони як на підставу для накладення арешту на майно посилаються на ч.ч. 1, 2 ст. 170 КПК України та зазначають, що арешт майна, а саме будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , що належить потерпілій ОСОБА_12 , який має значення речових доказів у кримінальному провадженні, необхідно з метою забезпечення повного, всебічного та своєчасного досудового розслідування у кримінальному провадженні, а також передбачити заборону для особи, у володінні якої перебувало майно, розпоряджатися будь-яким чином та використовувати його, в іншому випадку його використання може призвести до зникнення, втрати або пошкодження вказаного майна, яке є знаряддям кримінального правопорушення та об`єктом злочинного посягання, що може перешкодити кримінальному провадженню.

В даному випадку колегія суддів вважає незаконним накладення арешту на майно із зазначених підстав з огляду на наступне.

Згідно ст.. 84 КПК Україн и доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 5 ст. 132 КПК України під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України - шахрайства - полягає у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Але під час перегляду оскаржуваної ухвали слідчого судді в апеляційному порядку було встановлено, що клопотання слідчого не містить у собі як жодних відомостей, які б вказували на наявність ознак арештованого судом першої інстанції майна об`єктивній стороні складу цього кримінального правопорушення, так і обґрунтування того, які саме обставини, передбачені ст. 91 КПК України в межах диспозиції ст. 190 КК України, встановлюються за допомогою майна, на яке слідчий просить накласти арешт, і зокрема, не розкрито об`єктивну сторону злочину, а саме хто і чиїм майном та у який спосіб заволодів, що є обов`язковою кваліфікуючою ознакою статті 190 КК України.

Так, під час перевірки наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів встановлено, що 26 квітня 2007 року між акціонерним комерційним банком «Форум» (надалі Банк) та ОСОБА_12 було укладено кредитний договір №0096/07/03-N про надання останній кредиту у сумі 471500 доларів США строком до 25 квітня 2017 року, забезпеченням повернення вказаних коштів, сплати процентів за користування та можливої неустойки є договір іпотеки житлового будинку та земельної ділянки, що розташовані за адресою: АДРЕСА_2 . У процесі продажу майна Банка в процедурі його ліквідації Фондом гарантування вкладів фізичних осіб, 01 грудня 2016 року між Банком та ТОВ «ФК «ДНІПРОФІНАНСГРУП» було укладено договір №331-Ф про відступлення прав вимоги, внаслідок чого останній, як новий кредитор, набув усі права вимоги за вищевказаними договорами. У зв`язку з цим ТОВ «ФК «ДНІПРОФІНАНСГРУП» направляв на адресу ОСОБА_12 неодноразові повідомлення щодо відступлення прав вимоги та здійснення подальших виплат за кредитним договором на рахунок останнього. У зв`язку з невиконанням умов кредитного договору перед новим кредитором, директор ТОВ «ФК «ДНІПРОФІНАНСГРУП» ОСОБА_9 звернувся до державного реєстратора з заявою про реєстрацію права власності на нерухоме майно на підставі вищевказаних договорів.

Також з протоколу допиту в якості свідка державного реєстратора ОСОБА_14 , 01.08.2017 року вбачається, що останнім була здійснена реєстрація права власності у відповідності до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», постанови Кабінету Міністрів України №1127 від 25.12.2015 року «Про затвердження порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», зокрема, згідно п. 61 вказаної постанови інші речові права (у тому числі обтяження зареєстровані після державної реєстрації іпотеки) не є підставою для відмови у державній реєстрації права власності за іпотекодержателем. При цьому перелік речових прав на нерухоме майно, визначено у статті 4 вищезазначеного Закону, серед якого міститься заборона відчуження нерухомого майна. Тому наявність обтяження у виді арешту вищевказаного нерухомого майна у реєстрах нерухомості не є перешкодою для реєстрації права власності за вказаними об`єктами за іпотекодержателем, виходячи з положень п.61 зазначеної постанови КМУ. Реєстрація проведена у строки, визначені законодавством, із заявою звернулася належна відповідальна особа, якою були надані іпотечні договори, кредитні договори з додатками, поштові повідомлення боржнику з вимогою про погашення заборгованості.

Крім того, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що ухвалою Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 11 липня 2017 року в рамках даного кримінального провадження №0001025 від 07.07.2017 року вже було накладено арешт на вказане майно, тому колегії суддів не зрозумілі підстави повторного звернення слідчого в рамках цього ж кримінального провадження з клопотанням про арешт попередньо арештованого майна.

Однак вищевказані обставини слідчим суддею залишились без належної правової оцінки, що свідчить про недотримання чинного кримінального процесуального законодавства України, яке в свою чергу призвело до помилкових висновків про обґрунтованість клопотання слідчого та постановлення незаконного по суті рішення про накладення арешту на майно.

Виходячи з викладеного та враховуючи те, що при вирішенні питання про арешт зазначеного у клопотанні майна слідчим та слідчим суддею були порушені зазначені вище норми кримінального процесуального закону, колегія суддів, з огляду на вимоги ст. 370 КПК України, ч. 3 ст. 407 КПК України вважає, що апеляційна скарга директора третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт - ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ДНІПРОФІНАНСГРУП» ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 09 серпня 2017 року підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали апеляційного суду Дніпропетровської області.
Керуючись ст. ст. 170-173, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу директора третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт - ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ДНІПРОФІНАНСГРУП» ОСОБА_9 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 09 серпня 2017 року про задоволення клопотання слідчого про арешт майна, а саме будинку АДРЕСА_1 - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого Дніпропетровського РВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_10 , погодженого з прокурором ОСОБА_13 , про арешт майна, а саме будинку АДРЕСА_1 , у кримінальному провадженні №0001025 від 07 липня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3