АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 171/1890/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/36/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
1 лютого 2018р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальне провадження, за №0001070 щодо:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Апостолове
Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою:
АДРЕСА_1 ,
мешкаючого за адресою:
АДРЕСА_2 ,-
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2017р.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:
Перший заступник прокурора Дніпропетровської області, в апеляційній скарзі, просить змінити вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , виключивши з мотивувальній частини вироку, обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2017р. ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за ознаками: незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5р. без конфіскації належного йому майна, на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 30.04.2015р., остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5р. 3міс. без конфіскації належного йому майна.
Вирішено питання по речовим доказам і процесуальним витратам.
Прокурор, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказує на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Прокурор, посилаючись на приписи ч.4 ст.67 КК України та п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», вказує на те, що, суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому не правильно визнав обставиною яка обтяжує покарання рецидив злочину, оскільки його дії кваліфіковані за ч.2ст.289 КК України за ознакою повторності, у зв`язку з чим суд при призначенні покарання не може ще раз враховувати, цю обставину, як обтяжуючу покарання.
Прокурор просить вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2017р. щодо ОСОБА_6 змінити, виключивши обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочину.
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження не подані.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку,
ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став та повторно вчинив корисливий злочин за наступних обставин.

Так, 18.08.2017р., приблизно о 18:30 год. ОСОБА_6 , проходив біля будинку АДРЕСА_1 , де помітив біля подвір`я мопед марки «VIPER», синього кольору, який належить потерпілому ОСОБА_8 , та у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом.

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 , переконавшись що за ним ніхто не спостерігає, повторно, таємно, умисно з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, незаконно заволодів належним ОСОБА_8 мопедом марки «VIPER ZS50», 2008 року випуску, синього кольору, вартістю 3 530 гривень, після чого ОСОБА_6 з місця злочину зник обернувши вказаний транспортний засіб на свою користь. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_8 було заподіяно майнової шкоди на суму 3 530 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 органом досудового розслідування та судом кваліфіковані за ч.2 ст.289 КК України за ознаками незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
Прокурор, в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області, просила змінити вирок суду щодо ОСОБА_6 , виключивши з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 - рецидив злочинів.
Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні апеляційної інстанції, підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити.
Заслухавши суддю-доповідача, думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні, виходячи з наступних підстав.

Виходячи з вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за правилами ч.3 ст.349 КПК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, виходячи з вимог ст.ст.50, 65 КК України при призначенні покарання враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

На одну із підстав яка впливає на прийняття рішення щодо виду і розміру покарання, суд, керуючись ст.66 КК України послався у вироку, а саме, на обтяжуючу обставину - рецидив злочину.

Суд мотивував своє рішення тим, що обвинувачений раніше був неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів: вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 24.06.2004р. за ч.2 та ч.3 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5р., зі звільненням на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням строком на 2р.; вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 10.07.2006р за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6р.; вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 24.03.2011р. за ч.2 ст.185, ст.128, ст.ст.70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2р. 1міс.; вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 30.04.2015р. за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5р., зі звільненням на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням, строком на 3р., це підтверджується довідкою про наявність судимостей (ар.пр.32, т.1) і вчинив новий умисний злочин.
Колегія суддів вважає, що в цій частині суд першої інстанції, ухвалюючи вирок неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність щодоОСОБА_6 , тому погоджується з доводами прокурора, щодо необхідності зміни вироку і виключення з мотивувальної частини вироку обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 - рецидив злочинів.
Так, обвинуваченого ОСОБА_6 , у межах криминального провадження, що переглядається судом апеляційної інстанції, визнано винуватим у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно. У примітці 2 до ст.289 КК зазначено, що відповідно до частини другої цієї статті під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або злочин, передбачений статтями 185, 186, 187, 189-191, 262, 410 КК України.
Враховуючи ці положення закону суд першої інстанції обґрунтовано кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.289 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність.
Проте, призначаючи покарання і аналізуючи обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, суд не врахував положення ч.4ст.67 КК України, а саме - якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини Кримінального кодексу України є ознакою злочину, що впливає на його кваліфікацію, то суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Отже, враховуючи, що рецидив злочинів, вчинених обвинуваченим, в даному кримінальному провадженню утворює одночасно і їх повторність, яка є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченому ч.2 ст.289 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 , підстав визнавати рецидив злочину, обставиною яка обтяжує покарання, колегія суддів не вбачає, при цьому, погоджується з видом та розміром призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, в цілому, та вважає, що попередження вчинення ним нових злочинів можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства, тому призначене судом покарання є справедливим.

Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому, керуючись вимогами ст.409 КПК України, приходить до висновку про необхідність зміни вироку в цій частині.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2017р. щодо ОСОБА_6 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4