АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2014/17 Справа № 204/4066/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 26 вересня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця н.п. Рудний, Кустанайської області, Казахстан, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

1) 21.11.2016 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік відповідно до ст. 75 КК;

2) 22.06.2017 Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року 1 місяця позбавлення волі;

3) 25.07.2017 Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001365, -

встановила:

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 26 вересня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 04.07.2017 приблизно о 20 годині, знаходячись в приміщенні супермаркету «Варус-44» ТОВ «Омега», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Робоча, буд. 67, шляхом вільного доступу взяв з торгівельного стелажу, тим самим, викрав майно, що належить ТОВ «Омега», вартістю 201,88 грн., після чого, не сплативши вартість зазначеного товару, таємно проніс його через касову зону магазину і попрямував до виходу з магазина, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення свого злочинного умислу до кінця, однак не отримав можливості розпорядитися майном, з причин, які не залежали від його волі, так як при виході з магазина був затриманий працівниками служби охорони магазину.

Внаслідок своїх злочинних дій ОСОБА_7 , заподіяв ТОВ «Омега» майнову шкоду у розмірі 201,88 гривень.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 25.07.2017 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

Строк відбування покарання ухвалено з 21 серпня 2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 затрати на проведення в кримінальному провадженні в сумі 170 грн. 00 коп.

Вирішено питання щодо речовий доказів.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок змінити в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з мотивувальної частини обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що згідно матеріалів провадження ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за умисні злочини проти власності. Останній раз вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 25.07.2017 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, у цьому провадженні ОСОБА_7 обвинувачується у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Згідно ст. ст. 32, 34 КК України, повторністю визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу. Рецидивом злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України та п.19 постанови № 7 Пленуму ВСУ України № 7 від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів» якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Однак судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 враховано обтяжуючу обставину рецидив злочинів.

Представник потерпілого в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про дату, час та місце слухання справи був повідомлений належним чином, тому колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за його відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, просила її задовольнити. Вирок змінити в частині призначення покарання.

Обвинувачений підтримав апеляційну скаргу сторони захисту, просив її задовольнити, крім того просив зменшити йому строк призначеного покарання та застосувати до нього положення Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки він являється інвалідом третьої групи, строк переосвідування якої закінчився в 2017 році.

В судових дебатах сторони підтримали свої позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Виходячи із ч. 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до ч. 4 ст. 349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.

Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував обставини, при яких скоєно злочин та дані про особу обвинуваченого.

Тому, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції частини статті, зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. ст. 65 67 КК України, а призначене судом першої покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий за умисні злочини проти власності. Останній раз вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 липня 2017 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

В даному провадженні ОСОБА_7 обвинувачується у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Згідно ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Рецидивом злочинів, згідно ст. 34 КК України, визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Із вимог ч. 4 ст. 67 КК Украни і роз`яснень п.19 постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої ст. 67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначення покарання як обставину, що його обтяжує.

Однак, згідно вироку, судом при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 необґрунтовано враховано в якості обставини, що обтяжує покарання рецидив злочину.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК, зміну судового рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413,419 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 26 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання «рецидив злочину».

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4