АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження №0003216 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Києва, з середньою освітою, тимчасово не працюючого, одруженого, маючого неповнолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 28.07.2005 року Деснянським районним судом м. Києва за ч.1 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 13.04.2006 року Деснянським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 289, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців; 09.04.2009 року звільнений на підставі постанови Бердичівського міського суду Житомирської області від 01.04.2009 року із заміною покарання у виді позбавлення волі на виправні роботи строком на 2 роки з утриманням 20% заробітної плати;
- 30.01.2012 року Деснянським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1275 гривень;
- 01.04.2016 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України за апеляційними скаргами заступника прокурора м. Києва та захисника обвинуваченого на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 25 квітня 2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01.04.2016 року, більш суворим, призначеним за цим вироком ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 30.04.2014 року приблизно у період часу з 22 год. 00 хв по 23 год. 00 хв., відслідкувавши за допомогою встановленого ним раніше маячка, місцезнаходження автомобіля марки «Hyundai Accent», 2011 року випуску, сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , приїхав до будинку АДРЕСА_2 , де згідно з сигналом встановленого маячка, ОСОБА_8 припарковав зазначений транспортний засіб. Переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 , за допомогою заздалегідь виготовленого дублікату ключа відімкнув автомобіль марки «Hyundai Accent», д.н.з. НОМЕР_1 , та, привівши у дію двигун за допомогою ключа, поїхав на вказаному автомобілі до гаражного кооперативу «Надія», який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Бориспільська, 19, де сховав зазначений транспортний засіб в гаражному боксі № НОМЕР_2 , тим самим незаконно заволодів належним ТОВ «BLS» транспортним засобом - автомобілем марки «Hyundai Accent», 2011 року випуску, сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 .
Після цього, ОСОБА_6 в невстановлений досудовим розслідуванням день та час частково розібрав салон вищевказаного автомобіля, чим спричинив ТОВ «BLS» майнову шкоду на суму 2988 гривень 88 коп.

На вказаний вирок заступник прокурора м. Києва подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок Оболонського районного суду міста Києва від 25.04.2017 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
При цьому, вважає, що суд першої інстанції безпідставно не призначив обвинуваченому ОСОБА_6 додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки як убачається з матеріалів кримінального провадження та показань обвинуваченого, наданих безпосередньо в ході судового розгляду, останній заздалегідь, з корисливих мотивів, розробив і реалізував злочинний план щодо відгону викраденого автомобіля до гаражного боксу та почав розукомплектовувати чуже майно, що беззаперечно доводить умисел обвинуваченого ОСОБА_6 на незаконне корисливе збагачення за рахунок чужого майна, а не на заволодіння транспортним засобом з іншою метою.
Також вказує, що призначаючи ОСОБА_6 покарання без застосування додаткового покарання, суд першої інстанції не врахував тих обставин, що обвинувачений явно схильний до вчинення корисливих злочинів проти власності, раніше неодноразово судимий (4 рази, з яких у 2-х випадках за вчинення аналогічних злочинів, а саме незаконне заволодіння транспортними засобами, вчиненими повторно), що свідчить про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого та переконливо доводить, що обвинувачений на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя.
За таких обставин, апелянт стверджує, що суд першої інстанції невірно оцінив суспільну небезпеку особи обвинуваченого і вчиненого ним діяння, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для призначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна, тобто не застосував до обвинуваченого положення статті 59 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню.

Захисник обвинуваченого також подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість судового рішення, просить змінити вирок Оболонського районного суду міста Києва від 25.04.2017 року, пом`якшити строк призначеного ОСОБА_6 покарання до п`яти років позбавлення волі та звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Вважає оскаржуваний вирок суду занадто суворим в частині строку призначеного покарання, оскільки таке покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення з урахуванням обставинам, що пом`якшують покарання.
При цьому зазначає, що ОСОБА_6 повністю визнав свою вину, має постійне місце проживання та реєстрації, за яким від сусідів жодних скарг на нього не надходило, має тісні соціальні зв`язки, одружений з 28.07.2006 року, має малолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_2 , добровільно відшкодував завдані ним збитки, повністю задовольнивши цивільний позов потерпілого ТОВ «БЛС» в розмірі 23 488,88 грн., а також додатково сплатив 30 000 грн. в рахунок компенсації моральної шкоди завданої співробітникам потерпілого, у зв`язку з чим потерпілим ТОВ «БЛС» було подано заяву про відмову від заявленого цивільного позову. Крім цього, обвинувачений повністю компенсував матеріальну та моральну шкоду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які також постраждали внаслідок кримінального правопорушення, що підтверджується їх розписками від 03.10.2014 та 10.10.2014 року.
Також звертає увагу, що обвинувачений був затриманий 02.06.2015 року і вже протягом більше двох років перебуває під вартою, а враховуючи положення ч.5 ст. 72 КК України щодо зарахування у строк майбутнього відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то ОСОБА_6 вже відбув більшу частину призначеного покарання.
Крім того вказує, що судом першої інстанції було встановлено аж три обставини, які пом`якшують покарання, зокрема щире каяття обвинуваченого, наявність на утриманні малолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_2 та відшкодування матеріальних збитків. При цьому жодної обставини, яка б обтяжувала покарання судом встановлено не було, а оскільки санкція ч.2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років, то за наявності вказаних пом`якшуючих покарання обставин та відсутності обставин, які його обтяжують, суд першої інстанції об`єктивно мав призначити ОСОБА_6 мінімальну міру покарання передбачену санкцією цієї статті, тобто п`ять років позбавлення волі та звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва та заперечував проти апеляційної скарги захисника обвинуваченого; пояснення ОСОБА_6 та його захисника, які підтримали свої апеляційні вимоги щодо пом`якшення призначеного покарання та застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України і заперечували проти апеляційної скарги прокурора; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження №0003216та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва та апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, за згодою учасників судового провадження, керуючись вимогами ст. 349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, у відповідності з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Переглядаючи вирок суду в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке за своєю класифікацією відноситься до тяжкого злочину, особи винного, який раніше судимий, характеризується задовільно за місцем проживання, одружений, має неповнолітнього сина 2012 року народження, а також його щире каяття у скоєному, наявність на утриманні малолітньої дитини та відшкодування матеріальних збитків, що суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин, призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України. При цьому, з урахуванням обставин справи, ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу ОСОБА_6 , який будучи раніше засудженим, повторно умисно вчинив тяжкий корисливий злочин, суд обгрунтовано зазначив про відсутність підстав для застосування вимог, передбачених статтями 69, 75 КК України. Також суд обгрунтовано на підставі ч.4 ст. 70 КК України призначив ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01.04.2016 року, більш суворим покаранням призначеним за цим вироком у виді позбавлення волі строком 6 років без конфіскації майна.

Таким чином, всупереч доводам захисника обвинуваченого щодо наявності трьох обставин, які пром`якшують покарання, а саме щирого каяття, утримання малолітнього сина та добровільного відшкодування матеріальних збитків, колегія суддів, з урахуванням вищенаведеного, не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту щодо зміни вироку і пом`якшення призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 , покарання до п`яти років позбавлення волі та звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням шляхом застосування вимог, передбачених ст. 75 КК України.

Також необгрунтованими колегія суддів вважає і доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного незастосування судом вимог статті 59 КК України, яка підлягає обов`язковому застосуванню, тобто не призначення обвинуваченому ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки санкцією частини ч.2 ст. 289 КК України передбачено альтернативне застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна ( з конфіскацією майна або без такої ) і суд першої інстанції не знайшов підстав для її застосування, з чим також погоджується суд апеляційної інстанції та всупереч доводам прокурора щодо вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення з корисливого мотиву, вважає їх непереконливими.

За наведеного, колегія суддів вважає вирок суду відносно обвинуваченого ОСОБА_6 законним та обґрунтованим, покарання, як захід державного примусу, таким, що відповідає принципу індивідуалізації покарання та положенням ст. 50, 65 КК України, яке є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора та захисника обвинуваченого.

Що стосується заяви поданої під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження адвокатом ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 про застосування до останнього Закону України "Про амністію у 2016 році", який має сина ОСОБА_10 2012 року народження, стосовно якого обвинувачений не позбавлений батьківських прав, а тому відноситься до осіб зазначених у ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році" на яких поширюється дія ст. 4 цього Закону, згідно якої звільняються від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк особи засуджені за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років, якщо на день набрання чинності цим Законом вони відбули не менше половини призначеного строку основного покарання, колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення, оскільки відповідно до ст. 9 згаданого Закону амністія не застосовується до осіб зазначених у ст. 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні", зокрема до осіб, зазначених у пункті «в» які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.

Отже враховуючи, що ОСОБА_6 має дві судимості за вчинення умисних тяжких злочинів, до нього не може бути застосовано Закон України «Про амністію у 2016 році», а тому у задоволенні заяви адвоката ОСОБА_7 поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 про застосування амністії слід відмовити.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_11 та захисника обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 25 квітня 2017 року у кримінальному провадженні №0003216відносно ОСОБА_6 без зміни.

У задоволенні заяви адвоката ОСОБА_7 поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 про застосування до обвинуваченого Закону України «Про амністію у 2016 році» відмовити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КПК України зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, з розрахунку один день переднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 02.06.2015 року по 20.06.2017 року.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3