Номер провадження: 11-кп/785/338/18
Номер справи місцевого суду: 522/8513/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.02.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 27.11.2017 року стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Оріхівка Болградського району Одеської області, громадянина України, з повною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого в силу ст. 89 КК України,
- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.ч. 1,2 ст. 289 КК України,
встановив:
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.ч. 1 та 2 ст. 289 КК України іпризначено покарання:

- за ст. 289 ч. 1 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
- за ст. 185 ч. 3 КК України у виді 3 (трьох) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі;
- за ст. 185 ч. 3 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
- за ст. 289 ч. 2 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;
- за ст. 185 ч. 3 КК України у виді 4 (чотирьох) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання засудженому обчислений з 07 серпня 2017 року.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 залишений - тримання під вартою.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 27.09.2016 року о 23 год. 49 хв. він, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , діючи з корисливих мотивів та переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою фізичної сили викотив з подвір`я зазначеного будинку мопед фірми «Хонда Діо» вартістю 10000 грн., завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на зазначену суму та розпорядився транспортним засобом на власний розсуд.
Окрім того, 04.11.2016 року о 10 год. 25 хв., ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів з метою викрадення чужого майна, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, проник до підсобного приміщення на подвір`ї будинку АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_11 , яка проживає в квартирі АДРЕСА_5 і таємно викрав саморобну великогабаритну електром`ясорубку вартістю 10000 грн., завдавши потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Окрім того, 21.02.2017 року о 22 год. 11 хв., ОСОБА_7 , з корисливих мотивів з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу проник у службове приміщення для персоналу готелю « ІНФОРМАЦІЯ_2 » і таємно викрав кросівки фірми "Рібок" темно-синього кольору вартістю 3000 грн. та спортивну куртку темно-синього кольору вартістю 500 грн., які належали повару готелю ОСОБА_12 , а також джинси синього кольору в кишені яких перебували грошові кошти у розмірі 650 грн., які належали повару готелю ОСОБА_13 , завдавши потерпілим матеріальну шкоду на зазначені суми, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Окрім того, 22.06.2017 року, близько 14 год., ОСОБА_7 , знаходячись на АДРЕСА_6 , діючи з корисливих мотивів, не заводячи двигун, за допомогою фізичної сили викотив з подвір`я вказаного будинку мопед фірми «Хонда» чорного кольору, шасі № НОМЕР_1 , двигун № НОМЕР_2 вартістю 15900 грн., у бензобаку якого було 3 літри бензину вартістю 75 грн. та масла 1 літр на суму 75 грн., який був тимчасово залишений його власником ОСОБА_14 поблизу магазину «Лотомаркет». Окрім того, під сидінням мопеду знаходилися: рюкзак марки «Swiss» вартістю 500 грн., паспорт громадянина України та ідентифікаційний номер видані на ім`я ОСОБА_14 , купальник вартістю 1500 грн., рушник вартістю 450 грн., портативний зарядний пристрій для мобільного телефону вартістю 800 грн. Своїми діями ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 19375 грн.
Окрім того, 06.08.2017 року, близько 19 год. 10 хв., він, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, проник у приміщення готелю «Пасаж» на АДРЕСА_7 , після чого, з горища готелю проник у кімнату № НОМЕР_3 , у якій тимчасово проживала ОСОБА_15 і таємно викрав ноутбук марки «Самсунг» з серійним номером ZUFL93DZС00775Н вартістю 5000 грн., сумку жіночу чорного кольору вартістю 300 грн., у якій знаходилися 50 доларів США, що станом на 06.08.2017 року, згідно курсу НБУ, становить 1291 грн., завдавши потерпілій матеріальну шкоду на суму 6591 грн., розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
В апеляційних скаргах:
Захисник ОСОБА_8 зазначив, що вважає вирок суду надто суворим та ухваленим з порушенням права обвинуваченого на захист з таких підстав:

- суд першої інстанції не врахував, що його підзахисний повністю визнав свою вину, співпрацював з органом досудового розслідування, сприяв розкриттю злочинів та відшкодував завдану потерпілим шкоду, позитивно характеризується;

- суд також не врахував, що, за таких обставин, до його підзахисного можливо було застосувати дію ст. 75 КК України, про що просив прокурор у судових дебатах;

- судом першої інстанції порушено право ОСОБА_7 на захист, адже, призначивши чергове судове засідання на 16 год. 30 хв. 27.11.2017 року, суд провів його раніше, без участі захисника та прокурора, що є підставою для скасування вироку.

Посилаючись на такі доводи та на приписи ст. 412 та 415 КПК України, захисник просить скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Прокурор в апеляційній скарзі зазначив, що, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, вважає, що суд першої інстанції неправильно призначив покарання з таких підстав:

1) відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та положень ст. 70 КК України, покарання не призначається за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції;

2) виходячи з цього факту, суд першої інстанції неправильно призначив покарання ОСОБА_7 за кожним епізодом злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України;

3) санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої, а суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку не обговорював, а в резолютивній частині вироку не зазначив про застосування чи не застосування додаткового покарання.

Посилаючись на такі доводи, прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції, визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 185 ч. 3, 289 ч. 1 та 2 КК України та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 289 КК України три роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 185 КК України чотири роки позбавлення волі; на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити обвинуваченому п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу і просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та підтримали апеляційну скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, що йому інкримінуються, суд першої інстанції послався на показання обвинуваченого, який повністю визнав свою вину і підтвердив фактичні обставини справи.
Після цього, суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження,за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

Окрім того, зі змісту журналу судового засідання (а.п. 108) видно, що судовий розгляд 27.11.2017 року відбувся без участі захисника та прокурора, а головуючий не ставив на обговорення та не з`ясував думку обвинуваченого, щодо можливості розгляду справи за відсутності зазначених осіб, зокрема захисника.

Відповідно до припису ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Пунктами третім та четвертим частини другої зазначеної норми закону передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою та за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції порушив зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону, оскільки участь прокурора у кримінальному провадженні є обов`язковою, а проведення судового розгляду без участі захисника ОСОБА_8 , суд першої інстанції не узгодив з обвинуваченим.

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 01.03.2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Згідно з приписами ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу .
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
У зв`язку із встановленими обставинами та необхідністю призначення нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що інші доводи апеляційної скарги підлягають ретельній перевірці та правовій оцінці під час нового судового розгляду.
Отже, колегія суддів вважає, що наведені вище порушення вимог кримінального процесуального закону, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню.
Відповідно до припису п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Пунктом третім частини першої ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з положеннями п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
За таких обставин апеляційний суд вважає, що у кримінальному провадженні має бути призначений новий розгляд.

Статтями 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції, тому вирішуючи питання запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_16 у зв`язку із скасуванням вироку, апеляційний суд виходить з вимог ст.ст. 8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що „ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

Так, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію "передбачуваності закону" для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).

На час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 утримувався під вартою в ДП «Одеська УВП №21». Повернення обвинуваченого ОСОБА_7 під контроль суду 1-ої інстанції складатиме певний період часу, який потребує правового визначення його місця перебування.

У згаданому рішенні у справі «Харченко проти України» ще в 2011 р. встановлено порушення ст. 5 Конвенції, коли «тримання під вартою не передбачається ні конкретним положенням законодавства, ні судовим рішенням» (п.74), а тому подібна обставина у справі щодо ОСОБА_7 вимагає судового врегулювання.

За змістом ст.ст. 176-178 КПК України запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого з метою запобігання забезпечення виконання цією особою покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню ризиків, передбачених цими нормами.

Вирішуючи питання, щодо запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 апеляційний суд вважає, що на теперішній час ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України не знизились та не відпали, оскільки останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочинів тяжких злочинів, притягується до кримінальної відповідальності за вчинення декількох епізодів корисливих злочинів, може переховуватись від органів досудового розслідування чи суду, а також вчинити інше кримінальне правопорушення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає необхідним запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 , у виді тримання під вартою продовжити на строк 60 діб.

Отже, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а вирок Приморського районного суду м. Одеси від 27.11.2017 року відносно ОСОБА_7 скасуванню з призначення нового розгляду у суді 1-ої інстанції, зі стадії підготовчого провадження.
Керуючись ст.ст. 177-178, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 27.11.2017 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.ч. 1, 2 ст. 289 КК України, скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту у суді першої інстанції у іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.
Продовжити запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою на 60 (шістдесят) діб, а саме до 19.04.2018 року включно.

Ухвала є остаточною та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4