АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 171/765/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/456/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 листопада 2017 року м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянула у закритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальне провадження: №0000019 відносно:
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новокаїри, Бериславського
району, Херсонської області, громадянина України,
не одруженого, не працюючого, зареєстрованого
за адресою:
АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою:

АДРЕСА_2 ., раніше не судимого

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Кам`янка Апостолівського
району Дніпропетровської області, громадянина України,
не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та
мешкаючого за адресою:
АДРЕСА_3 ,
раніше не судимого
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152КК України за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, на вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 8 червня 2017р.

Вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 8 червня 2017р. ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК Українита та виправдано на підставі п.1 ч.1ст.373 КПК України за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
ОСОБА_8 визнано винним за ч.1 ст.152 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4р.
На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2р.
На підставі ст.76 КК України покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9 , ОСОБА_10
потерпіла ОСОБА_11
обвинувачені: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисник ОСОБА_12
В С Т А Н О В И Л А:

Прокурор у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі, просить скасувати вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08.06.2017р. відносно ОСОБА_8 засудженого за ч.1 ст.152 КК України та ОСОБА_7 виправданого за ч.3 ст.152 КК України у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Для з`ясування фактичних обставин скоєного злочину вважає за необхідне повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, пов`язані з вчиненням ОСОБА_8 та ОСОБА_7 злочину, за ч.3 ст.152 КК України, а саме: допитати, в якості потерпілої ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_13 , експерта ОСОБА_14 , дослідити висновок судово-медичної експертизи №С/3 від 15.01.2015р., висновок судово-медичної експертизи №С/2 від 15.01.2015р., протокол проведення слідчого експерименту за участі потерпілої від 09.01.2015р, висновок експертизи №210 від 06.07.2016р., постанову про закриття кримінального провадження від 10.02.2016р., оскільки вони дослідженні судом першої інстанції з порушенням вимог ст.373 КПК України.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 та ОСОБА_7 винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, призначити, кожному з обвинувачених покарання у виді позбавлення волі строком на 10р.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК Українита та виправдано на підставі п.1 ст.373 ч.1 КПК України за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, за наступних обставин.

Суд першої інстанції зазначив, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у тому, що 07.01.2015р. о 20.00 год., ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , зайшли в будинок АДРЕСА_3 до своєї знайомої, мешканки цього будинку ОСОБА_11 , яка в цей час знаходилася в будинку. В розмові з власницею будинку, ОСОБА_7 запропонував всім випити горілки, після чого, покинувши будинок, направився за спиртними напоями. В цей час, ОСОБА_8 , маючи умисел вступити у статеві зносини зі ОСОБА_11 повідомив їй про свій намір, на що остання категорично відмовилася. Після цього, ОСОБА_8 , проти волі потерпілої, із застосуванням фізичного насилля, що виразилося в утриманні рук потерпілої та нанесені їй удару кулаком руки по животу, штовхнув її на ліжко та намагався стягнути з неї одяг. Потерпіла ОСОБА_11 опиралася, в цей самий час повернувся ОСОБА_7 , який приніс пляшку горілки та ОСОБА_8 припинив свої злочинні дії. Після того, як до будинку повернувся ОСОБА_7 , вони разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_11 стали розпивати горілку.
Приблизно о 22.00 год., ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства відносно ОСОБА_11 , в присутності ОСОБА_7 , штовхнув останню на ліжко, утримуючи її руки, стягнув з неї одяг. В цей час, потерпіла звернулася за допомогою до ОСОБА_7 , але останній відповів, що він чекає своєї черги, чим дав зрозуміти, що усвідомлює протиправність дій ОСОБА_8 та приймає в них активну участь.
Далі, ОСОБА_8 , продовжуючи застосовувати фізичне насилля, накрив обличчя ОСОБА_11 подушкою, і не зважаючи на опір потерпілої, діючи всупереч її волі, вступив з нею в статеві зносини природним способом.
В цей час, ОСОБА_7 перебував з ними в одній кімнаті, спостерігав за тим, що відбувається, при цьому, також, маючи умисел на зґвалтування ОСОБА_11 . Після того, як ОСОБА_8 закінчив статеві зносини з потерпілою, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи групою осіб, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства відносно ОСОБА_11 , штовхнув останню на ліжко та став здійснювати з нею статевий акт природним способом.
Після вказаних дій, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 виказували намір на продовження своїх протиправних дій, направлених на статеві зносини зі ОСОБА_11 , із застосуванням відносно неї фізичного насильства, однак остання втекла з будинку, покинувши місце пригоди.
Згідно висновку судово-медичного експерта №С/3 від 15.01.2015р., у потерпілої ОСОБА_11 виявлено тілесні ушкодження: по одному синцю на внутрішній поверхні правого плеча, у середній його третині; на задній поверхні лівого передпліччя, у середній його третині; на передній поверхні лівого передпліччя, у середній його третині, які виникли від дії тупого твердого предмета (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею, які відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, що мають незначні скороминучі наслідки. При судово-імунологічному дослідженні мазків та тампону з вмістом піхви потерпілої ОСОБА_11 встановлено наявність сперми.
Таким чином, прокурор дійшов висновку, що обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 своїми діями вчинили кримінальне правопорушення, передбачене за ч.3 ст.152 КК України, як зґвалтування тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, вчинене групою осіб.
Суд першої інстанції допитав в судовому засіданні обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , потерпілу ОСОБА_11 , свідків: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , неповнолітню ОСОБА_21 , експерта ОСОБА_14 , дослідивши наступні письмові докази:
- витяг з реєстру ЄРДР від 08.01.2015р. Апостолівським РВ КМУ ГУМВС України у Дніпропетровській області зареєстровано заяву ОСОБА_11 з повідомленням, що 07.01.2015 року о 22.00 годині ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_3 , із застосуванням фізичного насильства, групою осіб, зґвалтували ОСОБА_11 ;
-протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 08.01.2015р.;
- протокол огляду від 08.01.2015р. з планом - схемою та фото таблицями з участю ОСОБА_11 ;
- протокол огляду від 08.01.2015р. з фото таблицями, за участю ОСОБА_8 ;
-протокол проведення слідчого експерименту від 09.01.2015р., з фото таблицями, за участі потерпілої ОСОБА_11 ;
-протокол проведення слідчого експерименту від 09.01.2015р., з фото таблицями, за участі підозрюваного ОСОБА_8 ;
-протокол проведення слідчого експерименту від 09.01.2015р., з фото таблицями, за участі підозрюваного ОСОБА_7 ;
- висновок експерта № С/3 15.01.2015р.;
- висновок експерта №С/2 від 21.01.2015р.;
- висновок експерта № 210 від 10.02.2015р.;
- висновок експерта № 174 від 23.02.2015р.;
- висновок експерта № 178 від 25.02.2015р.;
- висновок експерта № 210 від 06.07.2016р., дійшов висновку, що факт події кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України обвинуваченим ОСОБА_7 , прокурором доводиться лише показами потерпілої ОСОБА_11 та проведеними слідчими екскрементами і що вказані докази не узгоджуються з іншими письмовими доказами.
Суд наголошує на тому, що висновок експертизи №210 від 06.07.201 р., вказує на те, що препарати ДНК, виділені із змішаних зі спермою біологічних слідів на тампоні з вмістом піхви потерпілої ОСОБА_11 , являють собою суміш ДНК чоловічої та жіночої статевої належності. Проведений молекулярно- генетичний порівняльний аналіз виявив співпадання змішаного генотипу вказаних слідів з генотипами потерпілої ОСОБА_11 , і обвинуваченого ОСОБА_8 , та неспівпадання з генотипом обвинуваченого ОСОБА_22 . ДНК сперми в змішаних слідах на тампоні з вмістом піхви потерпілої ОСОБА_11 може походити від обвинуваченого ОСОБА_8 .
Суд вважає, що даний висновок спростовує факт того, що між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілою ОСОБА_11 відбувся половий акт, а інших доказів на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 стороною обвинувачення не надано.
Ураховуючи зазначені обставини, а також відсутність інших об`єктивних доказів на підтвердження фактичних обставин події відображених в обвинувальному акті, суд першої інстанції з урахуванням положень ст.62 Конституції України, дійшов висновку, що факт вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_7 , в ході судового розгляду не знайшов свого підтвердження, тому за даною статтею він підлягає виправданню, у зв`язку з недоведеністю, що ним вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується, ухваливши згідно п.1 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок.
Аналізуючи на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_8 докази, які надані прокурором, суд першої інстанції у вироку зазначив, що одним із основних доказів сторони обвинувачення в даному кримінальному провадженні відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , є встановлена експертами наявність тілесних ушкоджень на тілі потерпілої ОСОБА_11 , наявність на трусах ОСОБА_8 біологічної речовини, яка містить клітини з ядрами, та те що у ОСОБА_8 виявлені чотири садна на 2,3,4 пальцях правої кісті, які виникли від дії тупого твердого предмета (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею якими могли бути зуби людини, а також препарати ДНК, виділені із змішаних зі спермою біологічних слідів на тампоні з вмістом піхви потерпілої ОСОБА_11 , являють собою суміш ДНК
чоловічої та жіночої статевої належності.
Проведений молекулярно-генетичний порівняльний аналіз виявив співпадання змішаного генотипу вказаних слідів з генотипами потерпілої ОСОБА_11 , і обвинуваченого ОСОБА_8 , та неспівпадання з генотипом обвинуваченого ОСОБА_7 , ДНК сперми в змішаних слідах на тампоні з вмістом піхви ОСОБА_11 може походити від ОСОБА_8 .
Суд першої інстанції, врахувавши докази, які були досліджені в судовому засіданні, оцінивши їх з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом те, що ОСОБА_8 здійснив зґвалтування потерпілої ОСОБА_11 групою осіб, тому дії обвинуваченого ОСОБА_8 перекваліфікував з ч.3 ст.152 КК України на ч.1 ст.152 КК України, за ознаками зґвалтування тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства.
Окрім того, з обвинувачення ОСОБА_8 суд виключив формулювання про вчинення ОСОБА_8 злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки такий стан обвинуваченого на момент вчинення злочину не підтверджено належними та допустимими доказами.

Прокурор у кримінальному провадженні, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказує, що вирок суду відносно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального-процесуального закону; невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на незаконність вирішення питання про виправдання ОСОБА_7 з наступних підстав.

Прокурор вважає, що фактичні обставини скоєння ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення, підтверджено доказами наявними у справі, стверджує, що висновки суду про відсутність в діях останніх складу злочину, передбаченого ч.3 ст.152 КК України не відповідають фактичним обставинам справи, які беззаперечно свідчать про вчинення ними кримінального правопорушення.

При цьому, прокурор зазначає, що у вироку суд послався на показання обвинувачених наданих ними в судовому засіданні, які, кожний окремо, вину у пред`явленому обвинуваченні не визнали, пояснивши, що ОСОБА_11 обмовляє їх в скоєнні відносно неї кримінального правопорушення, з тих підстав, що хоче за їх рахунок збагатитися, не взявши до уваги показання потерпілої ОСОБА_11 , протоколи слідчих експериментів за участі потерпілої, висновки судово-медичної експертизи, висновки молекулярно-генетичної експертизи, інші докази у справі, які спростовують показання обвинувачених.

Прокурор звертає увагу на те, що показання потерпілої ОСОБА_11 які вона давала, як під час досудового розслідування, так і в судовому засіданні не мають суперечностей є послідовними і постійними та підтверджуються відповідними висновками експертів та показаннями свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_23 , експерта ОСОБА_14 , і прямо вказують на те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 зґвалтували потерпілу із застосуванням фізичного насильства групою осіб.

Прокурор зазначає, що судом встановлено, що ОСОБА_7 перебував в одній кімнаті з ОСОБА_8 та потерпілою ОСОБА_11 під час вчинення злочину, усвідомлював протиправність дій ОСОБА_8 та розумів, що у разі необхідності зможе надати допомогу ОСОБА_8 для подолання опору потерпілої ОСОБА_11 , та зможе запобігти втечі потерпілої. Крім того, під час скоєння злочину потерпіла ОСОБА_11 звернулася за допомогою до ОСОБА_7 але останній, повідомив її що він чекає своєї черги чим дав зрозуміти, що він в змові з ОСОБА_8 .

Прокурор наголошує на тому, що надані ОСОБА_7 та ОСОБА_8 показання повністю суперечать отриманим у кримінальному провадженні доказам і є обраною обвинуваченими та захисником лінією свого захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Прокурор стверджує, що висновки суду про відсутність в діяннях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.152 КК України, та зміна кваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.3 ст.152 КК України на ч.1 ст.152 КК України не підтверджуються та суперечать доказам, дослідженим під час судового розгляду.

Прокурор наполягає на тому, що суд не взяв до уваги докази обвинувачення, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме показання потерпілої ОСОБА_11 ; показів свідка ОСОБА_13 , показів експерта ОСОБА_14 , висновок судово-медичної експертизи С/3 від 15.01.2015 року, молекулярно-генетичної експертизи №210 від 06.07.2016 року; протоколу проведення слідчого експерименту від 09.01.2015 за участю потерпілої ОСОБА_11 , вказує на те, що вирок не містить спростувань доказів пред`явленого обвинувачення, а лише має непереконливі посилання на відсутність складу кримінального правопорушення у діях ОСОБА_7 , тому є необґрунтованим та ухваленим всупереч об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Прокурор вважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки висновкам молекулярно-генетичної експертизи №210 від 06.07.2016р., якою встановлено, що препарати ДНК, виділені із змішаних зі спермою біологічних слідів в піднігтьовому вмісті правої руки ОСОБА_7 , являють собою суміш ДНК чоловічої статевої належності. Проведений молекулярно-генетичний порівняльний аналіз виявив співпадання змішаного генотипу вказаних слідів з генотипом ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Прокурор вказує на порушення судом першої інстанції вимог п.3 ч.1 ст.411 КПК України, оскільки за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Крім того, прокурор вказує на порушення судом першої інстанції вимог п.5 ч.3 ст.56 КПК України, оскільки 06.06.2017р. під час судового засідання при вирішенні питання про закінчення судового розгляду та початку проведення судових дебатів, прокурору безпідставно було відмовлено у задоволенні клопотання про виклик потерпілої ОСОБА_11 для обов`язкової участі в судових дебатах, чим порушено право потерпілої на висловлювання своєї думки під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченим.

Отже, прокурор вважає вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08.06.2017р. щодо обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_7 ухвалений без дотримання вимог кримінального провадження, передбачених КПК України, тобто є незаконним.

На думку прокурора, викладені ним обставини дають підстави вважати, що судом під час винесення вироку у даному кримінальному провадженні допущено істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, відповідно до статті 409 КПК України, є безумовною підставою скасування судового рішення.

Захисник ОСОБА_12 , в запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, просить залишити без змін виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 , а також ухвалити виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 , залишивши апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Прокурор ОСОБА_10 в судовому засіданні апеляційної інстанції підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08.06.2017р. відносно ОСОБА_8 засудженого за ч.1 ст.152 КК України та ОСОБА_7 , виправданого за ч.3 ст.152 КК України скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 та ОСОБА_7 винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.152 КК України та призначити кожному з обвинувачених покарання у виді 10р. позбавлення волі.

Прокурор ОСОБА_9 в судовому засіданні при апеляційному розгляді підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила скасувати вирок суду першої інстанції щодо обвинувачених з підстав, викладених в апеляційній скарзі, ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_8 та ОСОБА_7 винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.152 КК України та призначити кожному з обвинувачених покарання у виді позбавлення волі строком на 10р.

Потерпіла ОСОБА_11 в судовому засіданні апеляційної інстанції підтримала апеляційні вимоги прокурора у кримінальному провадженні, просила призначити обвинуваченим суворе покарання.

Обвинувачений ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_12 , кожен окремо, в судовому засіданні апеляційної інстанції заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора, без задоволення.

Обвинувачений ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_12 , кожен окремо, в судовому засіданні при апеляційному розгляді заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора, без задоволення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку сторін, вивчивши матеріали справи, прослухавши в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду технічний запис судових засідань, проаналізувавши доводи, викладені в апеляційній скарзі, зіставивши їх з матеріалами, наявними у матеріалах кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Виходячи з вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, протоколи судових засідань, прослухавши технічний запис судового засідання, встановила, що суд першої інстанції, всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку і дійшов обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення за ч.3 ст.152 КК України, а в діях обвинуваченого ОСОБА_8 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, і з такими висновками колегія суддів погоджується і вважає доводи прокурора, про те, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам кримінально-процесуального закону, а також фактичним обставинам кримінального провадження,безпідставними.

Виправдувальний вирок, згідно норм ч.1 ст.373 КПК України ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Також, виправдувальний вирок ухвалюється при встановлені судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.284 КПК України, тобто при встановленні відсутності події кримінального правопорушення, чи встановленні відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_7 провів в межах висунутого їм обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Згідно обвинувальному акту, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, як зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, вчинене групою осіб.

З об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст.152 КК України, зґвалтування полягає у статевих зносинах із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи. Статеві зносини при зґвалтуванні відбуваються проти волі потерпілої особи.

Для відповідальності за ст.152 КК України достатньо, щоб статеві зносини супроводжувалися хоча б одним із зазначених в законі способів: застосуванням фізичного насильства, погрозою застосування такого насильства або використанням безпорадного стану потерпілої особи.

Фізичне насильство - це фізичне подолання опору, який чинить потерпіла особа, або насильство, застосоване для упередження очікуваного опору, який обумовлений небажанням вступати із ґвалтівником у статевий зв`язок.

Під груповим зґвалтуванням слід розуміти спів виконавство у вчиненні злочину, коли кожний з учасників повністю виконує склад злочину або тільки будь-які дії, що складають об`єктивну сторону злочину.

Здійснення зґвалтування групою осіб вимагає наявності двох умов у сукупності:

а) участь у вчиненні злочину двох або більше осіб, що діють як виконавці;

б) узгодженість дій учасників групи щодо потерпілої.

Колегія суддів, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, встановила, що суд першої інстанції, під час судового розгляду, ретельно і повно перевірив надані докази: допитав обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , потерпілу ОСОБА_11 свідків - ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , неповнолітню ОСОБА_21 , експерта ОСОБА_14 , дослідив письмові докази, дійшовши висновку, що подія вчинення щодо потерпілої ОСОБА_11 кримінального правопорушення, як зґвалтування дійсно мала місце, однак факт події вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України стороною обвинувачення не доведено.
Доводи прокурора про те, що у вироку суд першої інстанції не навів мотивів з яких він відкинув показання потерпілої про її зґвалтування обома обвинуваченими та інші докази обвинувачення, що вирок не містить спростувань доказів пред`явленого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення, а лише має непереконливі посилання на відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, що не усунуті протиріччя в показаннях потерпілої і обвинувачених, що не надана належна оцінка висновкам молекулярно-генетичної експертизи №210 від 06.07.2016р. щодо піднігтьового змісту правої руки ОСОБА_7 , що у рішенні не зазначено, чому саме судом взяті до уваги одні докази і відкинуті інші, що порушено право потерпілої висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченим, колегія суддів вважає надуманими, такими, що не відповідають дійсності.
Колегією суддів перевірено і встановлено, що суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо в судовому засіданні наявні в матеріалах справи докази, надав кожному доказу відповідну правову оцінку, проаналізував і оцінив сукупність зібраних доказів, встановив, що подія кримінального правопорушення мала місце, однак потерпілу ОСОБА_11 із застосуванням фізичного насильства зґвалтував обвинувачений ОСОБА_8 , без співучасті з ОСОБА_7 .
У вироку суд зазначив, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні зґвалтування потерпілої ОСОБА_11 підтверджується рядом доказів, досліджених судом, які повністю узгоджуються між собою і спростовують усі розумні сумніви щодо його причетності до вчиненого злочину, з цим висновком погоджується колегія суддів.
Суд першої інстанції дослідивши висновок експерта №С/3 15.01.2015р., встановив, що при судово - імунологічному дослідженні мазків та тампону з вмістом піхви ОСОБА_11 , виявлена наявність сперми (Акт судово - імунологічного дослідження №4-і від 15.01.2015), а також те, що у потерпілої виявлені тілесні ушкодження: по одному синцю на внутрішній поверхні правого плеча, у середній його третині; на задній поверхні лівого передпліччя, у середній його третині; на передній поверхні лівого передпліччя, у середній його третині; які виникли від дії тупого твердого предмета (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею, виявлені тілесні ушкодження у відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, що мають незначні скороминучі наслідки (т.2 а. с. 104-105);
Дослідивши висновок експерта №С/2 від 21.01.2015р. суд встановив, що у обвинуваченого ОСОБА_8 виявлені тілесні ушкодження: чотири садна на 2, 3, 4 пальців правої кісті, які виникли від тупого твердого предмета (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею якими могли бути зуби людини, які відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, та мають незначні скороминучі наслідки. Відповідно до даного висновку на питання слідчого про те, чи є в наявності на статевому органі ОСОБА_8 сліди піхвового епітелію, експертом надана відповідь, що при судово - цитологічному дослідженні мазків - відбитків, змивів зі статевого члена, лобкового волосся клітини піхвового епітелію не виявлені. Однак в зрізах волосся з лобка (об`єкт № 3) знайдені епітеліальні клітини з ядрами, статева належність яких не визначена (Акт судово - цитологічного дослідження №70 від 21.01.2015р.), (т. 2 а. с.106 - 107);
Проаналізувавши висновок експерта №174 від 23.02.2015р. суд встановив, що на трусах, вилучених у ОСОБА_8 та наданих на дослідження, клітини піхвового епітелію не знайдені. Але в деяких слідах на трусах (об`єкти № 1, 3) вилучених у ОСОБА_8 , знайдені епітеліальні клітини з ядрами та виявлений білок людини. Виявлені клітини зі значною кількістю глікогену в цитоплазмі, дають можливість висловити припущення, про походження знайдених клітин з піхви статево зрілої жінки. Групову належність клітин визначити не представилось можливим, оскільки антигени А, В, Н ізосерологічної системи АВО не виявлені. Оскільки групова належність епітеліальних клітин знайдених на трусах ОСОБА_8 , не встановлена, відповісти на питання чи можуть вони походити від потерпілої ОСОБА_11 не є можливим. (т. 2 а. с. 110-112);
Перевіривши висновок експерта №210 від 06.07.2016р. суд встановив, що препарати ДНК, виділені із змішаних зі спермою біологічних слідів на
тампоні з вмістом піхви потерпілої ОСОБА_11 , являють собою суміш ДНК
чоловічої та жіночої статевої належності. Проведений молекулярно -
генетичний порівняльний аналіз виявив співпадання змішаного генотипу
вказаних слідів з генотипами потерпілої ОСОБА_11 , і обвинуваченого ОСОБА_8 , та неспівпадання з генотипом обвинуваченого ОСОБА_7 , ДНК сперми в змішаних слідах на тампоні з вмістом піхви потерпілої
ОСОБА_11 може походити від обвинуваченого ОСОБА_8 (а.с.228-233 т.2).

На думку колегії суддів, висновок суду першої інстанції, про те, що до потерпілої застосовувалося фізичне насильство з метою зґвалтування, саме з боку обвинуваченого ОСОБА_8 , є законним, цей висновок ґрунтується на доказах які підтверджують, обставини за яких виникли тілесні ушкодження у обвинуваченого та потерпілої, а саме чотири садна на 2,3,4 пальцях правої кісті, які виникли від дії тупого твердого предмета (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею якими могли бути зуби людини.
Окрім того, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що вина ОСОБА_8 у зґвалтуванні потерпілої ОСОБА_11 із застосуванням фізичного насильства також підтверджується свідченнями експерта ОСОБА_14 , який підтвердив висновок експертизи №С/2 від 21.01.2015р., зазначивши, що цей висновок експерта складено на підставі огляду ОСОБА_8 , сліди що малися на пальцях обвинуваченого ОСОБА_8 , ймовірно за все, залишися від зубів людини.
Експерт також підтримав свій висновок про огляд потерпілої №С/3 від 15.01.2015р., додавши, що під час дослідження він та лікар акушер оглядали потерпілу, а медична сестра записувала дані медичного огляду.
Колегією суддів перевірено і встановлено, що суд першої інстанції, проаналізувавши досліджені докази, критично оцінив свідчення обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу того, що чотири садна на 2,3,4 пальцях правої кісті виникли у нього від того, що йому на руку наступив працівник міліції під час затримання, а не від укусу потерпілої ОСОБА_11 під час примусу її до зґвалтування.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 у цій частині були спростовані показаннями експерта ОСОБА_14 допитаного в судовому засіданні, який стверджував, що тілесні ушкодження на пальцях обвинуваченого ОСОБА_8 , ймовірно за все, залишися від зубів людини, про, що суд зазначив в оскаржуваному вироку.
Окрім того, суд першої інстанції перевірив твердження обвинувачених, що відносно них застосовувалися недозволені методи ведення досудового слідства, ці факти не підтвердилися, вони спростовуються вмотивованою постановою слідчого про закриття кримінального провадження від 10.02.2016р., яка не оскаржена і набрала законної сили (а.с.5-9 т.3).
Щодо невинуватості обвинуваченого ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині, то суд першої інстанції у вироку вказав, що сторона обвинувачення доводить винуватість ОСОБА_7 у вчиненому злочині лише показами потерпілої ОСОБА_11 та проведеними слідчими екскрементами за участі потерпілої та обох обвинувачених.
При цьому, суд дійшов висновку, що наведені докази не узгоджуються з іншими наявними в матеріалах справи письмовими доказами, а саме - висновок експертизи №210 від 06.07.2016р., на який, як на доказ вини ОСОБА_7 посилається сторона обвинувачення, вказує на те, що препарати ДНК, виділені із змішаних зі спермою біологічних слідів на тампоні з вмістом піхви потерпілої ОСОБА_11 , являють собою суміш ДНК чоловічої та жіночої статевої належності, що проведений молекулярно- генетичний порівняльний аналіз виявив співпадання змішаного генотипу вказаних слідів з генотипами потерпілої ОСОБА_11 , і обвинуваченого ОСОБА_8 , та виявив неспівпадання з генотипом обвинуваченого ОСОБА_22 , що ДНК сперми в змішаних слідах на тампоні з вмістом піхви потерпілої ОСОБА_11 може походити від обвинуваченого ОСОБА_8 .
Судом першої інстанції під час судового розгляду було встановлено, що наявні у справі письмові докази вказують на те, що статеві зносини із застосуванням фізичного насильства у потерпілої ОСОБА_11 мали місце саме з обвинуваченим ОСОБА_8 і не мали місце з обвинуваченим ОСОБА_7 .
Таких висновків суд дійшов, виходячи зокрема з висновку експертизи №210 від 06.07.2016р., зазначивши у вироку, що висновок вказаної експертизи спростовує факт того, що між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілою ОСОБА_11 відбувся половий акт, а інших доказів на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 стороною обвинувачення не надано.
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що під час здійснення зґвалтування із застосуванням фізичного насильства обвинуваченим ОСОБА_8 з потерпілою ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_7 не застосовував до потерпілої фізичне насильство, не погрожував їй з метою змусити останню вступити з ОСОБА_8 , або з ним у статевий акт, тобто не був співвиконавцем злочину, що свідчить про відсутність узгодженості дій учасників групи щодо потерпілої, а відтак зґвалтування групою осіб не встановлено.
За наведених вище обставин, суд першої інстанції перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.3 ст.152 КК України на ч.1 ст.152 КК України, а обвинуваченого ОСОБА_7 виправдав.
Ураховуючи наведене, суд першої інстанції, виходячи із конституційних принципів, закладених в ст.62 Конституції України, за якими ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, тому, що доведення вини - це завдання сторони обвинувачення, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, і, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, а також з приписів ст.7 КПК України, де закріплені найважливіші засади кримінального провадження, серед яких є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, ст.8 КПК України, якою встановлено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципів верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, та ст.17 КПК України, де встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, ухвалюючи вирок у даному кримінальному провадженні, врахувавши встановлені обставини справи, те, що відсутні інші об`єктивні докази наявності події даного кримінального правопорушення та винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у його вчинені, дійшов законного висновку, що факт вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України в ході судового розгляду не знайшов свого підтвердження, з чим повністю погоджується і колегія суддів.
Доводи прокурора про те, що висновки суду викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам справи суперечать змісту вироку з наведених вище підстав.
Не погоджується колегія суддів і з доводами прокурора про допущену судом неповноту судового розгляду через те, що суд не усунув протиріччя в показаннях потерпілої і обвинувачених, оскільки вони суперечать ухваленому рішенні, в якому суд оцінив показання сторін, відповідно до ст.94 КПК України, надавши їм відповідну правову оцінку і у сукупності з іншими дослідженими доказами обґрунтував у вироку свою оцінку показанням обвинувачених і потерпілої.
Доводи прокурора стосовно того, суд першої інстанції не надав належної оцінки висновкам молекулярно - генетичної експертизи №210 від 06.07.2016р., де зазначено, що
препарати ДНК, виділені із змішаних зі спермою біологічних слідів в

піднігтьовому вмісті правої руки обвинуваченого ОСОБА_7 , являють собою суміш ДНК чоловічої статевої належності. Проведений молекулярно-генетичний

порівняльний аналіз виявив співпадання змішаного генотипу вказаних слідів

з генотипами обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що ДНК сперми в змішаних слідах піднігтьового вмісту правої руки обвинуваченого ОСОБА_7 може походити від обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів вважає безпідставними, оскільки сперма обвинуваченого ОСОБА_8 , виявлені в піднігтьовому вмісту правої руки обвинуваченого ОСОБА_7 ніяким чином не доводять зґвалтування потерпілої ОСОБА_11 обвинуваченим ОСОБА_7 .

Перевіряючи доводи прокурора, про порушення судом першої інстанції вимог п.5 ч.3 ст.56 КПК України в позбавленні потерпілої права висловити свою думку про призначення покарання під час судових дебатів, щодо неналежного повідомлення ОСОБА_11 про час, місце проведення судових дебатів, колегія суддів, перевірила матеріали справи, прослухала технічний запис судових засідань і встановила, що вони не відповідають дійсності.
З матеріалів справи, журналів судового засідання вбачається, що під час судового розгляду, суд першої інстанції допитав потерпілу, після чого ОСОБА_11 подала письмову заяву, в якій зазначила, що просить здійснювати подальший розгляд кримінального провадження за її відсутності у зв`язку з хворобою, підтримує свої показання надані на досудовому слідстві і в судовому засіданні, і просить призначити обвинуваченим сурове покарання (ар.пр.39, т.3).
Окрім того, матеріали кримінального провадження містять поштове повідомлення про те, що потерпіла ОСОБА_11 повідомлена про судовий розгляд 07.06.2017р., коли проводилися судові дебати (ар.пр.47, т.3), у журналі судового засідання від 07.06.2017р., зазначено, що суд першої інстанції, з`ясувавши думку учасників судового провадження про подальший розгляд справи за відсутності потерпілої, яка була належним чином повідомлена про розгляд справи, у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону ухвалив рішення, за яким продовжив розгляд справи без участі потерпілої (ар.пр.52, т.3).
Згідно ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Виходячи з приписів ч. ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Колегія суддів не встановила зазначених порушень при ухваленні судового рішення і вважає, що доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, не дають достатніх підстав для спростування законності та обґрунтованості оскаржуваного вироку.

Керуючись, ст.ст.405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 8 червня 2017р., яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК Українита та виправдано на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, а ОСОБА_8 визнано винним і засуджено за ч.1 ст.152 КК України - без змін
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена, шляхом подачі касаційної скарги, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4