АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 628/2059/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/551/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4
секретар - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
його захисника адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за апеляційними скаргами: прокурора і обвинуваченого на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 18 січня 2017року,
У С Т А Н О В И Л А:
Вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 18 січня 2017року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Куп`янська Харківської області, громадянина України, з неповною середньою освітою 9 класів, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований і мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
-11.10.1994 року за ст. 140 ч. 2 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі, звільненого умовно-достроково 14.10.1996 року, за постановою від 12.10.1996 року, не відбутий строк 11 місяців 26 днів;
- 20.10.1997 року за ст.ст. 122 ч. 2, 208 КК України на 3 роки 9 місяців позбавлення волі, звільненого 20.08.1998 року згідно Закону України «Про амністію» від 24.07.1998 року,
- 22.12.1998 року за ст. 81 ч. 3 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільненого 02.10.2001 року по відбуттю строку покарання;
- 11.10.2002 року за ст. 395 КК України до арешту строком на 2 місяці, звільненого 11.12.2002 року по відбуттю строку покарання,
- 08.06.2004 року за ст. 309 ч. 1 КК України на 1 рік позбавлення волі;
- 08.07.2004 року за ст.ст. 185 ч.3, 185 ч, 2, 70 ч. 1, 70 ч.4 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільненого умовно-достроково 27.11.2006 року за постановою від 17.11.2006 року на невідбутий термін 4 місяці 25 днів;
- 29.11.2007 року за ст.ст. 185 ч.3, 263 ч.1, 70 ч.1 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі, звільненого умовно-достроково 28.04.2010 року за постановою від 10.04.2010 року, на невідбутий строк 2 місяці 26 днів,
-10.09.2012 року за ст. 309 ч. 2 КК України на 2 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,
- 21.08.2013 року за ст.ст. 311 ч.1, 317 ч.1, 70, 71 ч.1, 72 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі,
- 30.01.2014 року за ст.ст. 311 ч.2, 317 ч.2, 70, 71 ч.1 КК України на 4 років 2 місяці позбавлення волі; згідно ст. 6 Закону України «Про амністію в 2014 р.» від 08.04.2014 року та ухвали від 22 жовтня 2014 року невідбуту частину покарання було скорочено на половину та 17 лютого 2016 року на підставі ухвали від 11 лютого 2016 року звільненого у зв`язку з відбуттям покарання, судимості не зняті і не погашені у встановленому законом порядку,
визнано винним і засуджено за ч.1 ст.187 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання, а саме з 24 травня 2016 року. На підставі п."в" ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 24 травня 2016 року, з часу його затримання на підставі ухвали слідчого судді Куп`янського міськрайонного суду Харківської області ОСОБА_9 від 24 травня 2016 року і до набрання даним вироком законної сили. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено незмінним - тримання під вартою. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1055,52 грн. за проведення у Харківському НДЕКЦ МВС України судової дактилоскопічної експертизи № 1263 від 30 травня 2016 року (т. 1 а.кр.пр.50).
З цим вироком не погодилися прокурор і обвинувачений, які подали апеляційні скарги.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок районного суду скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону і призначенням надто м`якого покарання, і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.187 КК України і призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просить вирок районного суду скасувати, посилається на недоведеність його вини, вважає вирок незаконним та необґрунтованим.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинуваченого, його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, виходячи з наступного:
Як вважав установленим суд першої інстанції, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим, в тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів, маючи не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову скоїв кримінальне правопорушення за наступних обставин. Так, 04.05.2016 року об 11:38 год. ОСОБА_7 , діючи з умислом на напад з метою заволодіння чужим майном поєднаним з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, зайшов до продуктового магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , який орендує та де здійснює свою підприємницьку діяльність, пов`язану з торгівлею продовольчими і не продовольчими товарами ФОП ОСОБА_10 . Перебуваючи у приміщенні магазину, ОСОБА_7 зачинив його вхідні двері на запираючий пристрій - металевий крючок і, погрожуючи продавцю магазину ОСОБА_11 застосуванням предмету, зовні схожого на вогнепальну зброю, а саме пістолет, подавивши таким чином у ОСОБА_12 волю до опору, примусив останню передати йому грошові кошти з каси магазину, а саме 160 гривень купюрами різним номіналами. Заволодівши грошовими коштами в сумі 160 гривень, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, чим заподіяв ФОП ОСОБА_10 матеріальний збиток на вищевказану суму.
Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 винним себе за ч.1 ст. 187 КК України не визнав і дав показання у судовому засіданні про свою непричетність до вказаного злочину. Також пояснив, що під час досудового розслідування він оговорив себе, бо на нього тиснули працівники поліції, погрозами змусили дати зізнавальні показання.
Потерпіла ОСОБА_10 пояснила суду, що про подію пограбування вона довідалася по телефону від свого продавця ОСОБА_11 , яка повідомила, що в приміщення магазину зайшов чоловік, який закрив вхідні двері на крючок та погрожував їй пістолетом, вимагаючи віддати йому гроші, які знаходилися в касі магазину. Продавець була змушена віддати гроші та після того, як нападник втік, за вказівкою потерпілої викликала поліцію. Подальший розгляд справи, згідно поданої нею заяви, ОСОБА_10 просила проводити у її відсутності, матеріальних і моральних претензій до обвинуваченого не має та по мірі покарання покладалася на розсуд суду ( а.с.48).
Як вбачається з протоколу огляду місця події від 04 травня 2016 р. ( т.1 а.кр.пр. 8-10) при огляді приміщення магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , який орендує та де здійснює свою підприємницьку діяльність, пов`язану з торгівлею продовольчими і не продовольчими товарами ФОП ОСОБА_10 , продавець ОСОБА_11 пояснила, що до приміщення магазину зайшов невідомий чоловік, погрожував предметом, схожим на пістолет та заволодів коштами в сумі 160 грн.
Як вбачається із протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками 23 травня 2016 року свідок ОСОБА_11 в присутності понятих за рисами обличчя на фото під №1 впізнала чоловіка, який 04 травня 2016 року в магазині ПП ОСОБА_10 , розташованому в АДРЕСА_2 , погрожуючи їй схожим на пістолет предметом, заволодів грошовими коштами в сумі 160 грн. Згідно довідки до протоколу серед пред`явлених фотознімків під №1 зображений ОСОБА_7 (т.1.а.кр.пр.69-71).
Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснила, що вона працює продавцем в магазині ФОП ОСОБА_10 в АДРЕСА_2 . 04 травня 2016 року вона була на роботі, приблизно о 11 год. до приміщення магазину зайшов чоловік, одягнутий в камуфляжну куртку, чорні брюки, на голові була кепка білого кольору, зачинив за собою вхідні двері на гачок. Цей чоловік підійшов до неї та сказав «давай гроші», наставивши на неї пістолет. При цьому він закривав нижню частину обличчя долонею іншої руки. Він поклав на прилавок пакет та сказав, щоб туди вона поклала касу. Вона злякалася, так як була впевнена, що він погрожує їй зброєю. В той день в касі було тільки 160 гривень номіналом по 5 гривень та одна купюра номіналом 10 гривень. Після того, як вона поклала гроші до пакету, він убрав пістолет від її обличчя та пішов з магазину. Нападник був середнього зросту, худорлявий. Потім в присутності понятих у відділі поліції вона впізнала за фотографією цього чоловіка, бо риси його обличчя, особливо очі, врізалися їй у пам`ять. У судовому засіданні свідок вказала на обвинуваченого, як на особу, яка вчинила на неї напад та стверджувала, що це саме він, вона його впізнала за рисами обличчя та по очам і помилитися вона не могла.
Свідок ОСОБА_13 у суді вказала, що 04.05.2016 року вона зустріла свою сусідку, щоб піти до магазину на АДРЕСА_2 . По дорозі до магазину вона побачила чоловіка середнього зросту, худорлявого, який сидів під деревом на деякій відстані та перевдягався, а саме одягав камуфляжну кофту, чорні брюки та білу кепку. Після цього чоловік пішов у бік магазину по вулиці Садової м. Куп`янська. Через деякий час вона пішла до магазину та побачила поліцію. Впізнати чоловіка, якого бачила у день пограбування магазину, вона не змогла, оскільки він знаходився на значній відстані та сидів у півоберта і обличчя вона не бачила.
Як пояснила суду свідок ОСОБА_14 вона разом зі ОСОБА_15 була понятою при проведенні пред`явлення особи для впізнання за фотознімками. Під час цієї слідчої дії в кабінеті слідчого свідку ОСОБА_11 було пред`явлено для впізнання 4 чорно-білих фотографії чоловіків, серед яких та впізнала особу, яка здійснила на неї напад в магазині. При цьому ніхто їй нічого не підказував, будь-яких зауважень під час впізнання не було.
Свідок ОСОБА_15 дав суду показання аналогічного змісту, вказавши, що він був запрошений в якості понятого працівниками поліції, погодився, та під час впізнання свідок ОСОБА_11 вказала на знімку особу чоловіка, який напав на неї в магазині та забрав гроші.
Допитана в якості свідка в судовому засіданні слідчий ОСОБА_16 пояснила, що вона здійснювала досудове розслідування по даному кримінальному провадженню, під час допиту свідок ОСОБА_11 вказала, що може впізнати особу нападника за рисами обличчя, бо запам`ятала його. Тому свідку були пред`явлені фото для впізнання в присутності понятих, за якими особа, яка вчинила злочин, була встановлена. При цьому свідок під час впізнання не ввагалася, була впевнена своїх показаннях, одразу вказала на фото обвинуваченого, та ніяких зауважень під час проведення цієї слідчої дії не надходило.
Суд першої інстанції зазначив у вироку, що не має підстав ставити під сумнів достовірність і правдивість фактів, повідомлених свідком ОСОБА_11 , її показання послідовні, не містять протиріч, узгоджуються між собою і не суперечать іншим дослідженим у справі доказам, а вище перелічені докази, які безпосередньо досліджені в судовому засіданні, є належними, допустимими, достовірними, і в сукупності достатніми для належної правової оцінки дій обвинуваченого та визнання його винуватості.
З такими висновками суду першої інстанції неможна погодитися, зважаючи на наступне:
Згідно вимог ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1)здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит; 6)отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні. Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.
Згідно вимог ч.1 ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Згідно вимог ч.3 ст.54 КПК України відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, для здійснення захисту за призначенням.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що його було відкрито за ч.3 ст.187 КК України. Злочин, передбачений цією нормою кримінального закону, є особливо тяжким.
Незважаючи на це, протягом всього досудового слідства захисник обвинуваченого участі в досудовому розслідуванні не приймав і всі докази було добуто і зафіксовано без участі в справі захисника, що є істотним порушенням прав і основоположних свобод обвинуваченого, зокрема його права на захист, що за приведеним вище процесуальним законом тягне за собою визнання доказів недопустимими.
Після направлення кримінального провадження до суду, останній повернув обвинувальний акт прокуророві для усунення недоліків, після чого було уточнено підозро, і дії обвинуваченого перекваліфіковано на ч.1 ст.187 КК України. Але будь-які докази в межах розслідування злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, органом досудового слідства не збиралося і не фіксувалося.
Визнаючи допустимими доказами протокол пред`явлення особи для впізнання за фотографією та показання свідків понятих при цій слідчій дії, суд першої інстанції не врахував, що зазначений протокол не може бути належним доказом з причин, зазначених у ст.87 КПК України, а щодо наступних показань понятих має діяти так званий «принцип отруєного дерева», коли докази, похідні від не допустимого доказу, також мають визнаватися недопустимими.
Виправити цю помилку суду першої інстанції шляхом повного задоволення апеляційної скарги обвинуваченого колегія суддів апеляційного суду самостійно не в змозі, оскільки інша оцінка доказів, ніж була надана судом першої інстанції, потребує дослідження доказів безпосередньо апеляційним судом, що може мати місце тільки за умови заявлення відповідного клопотання учасниками судового розгляду і встановлення того, що суд першої інстанції дослідив ці докази неправильно або неповно. Клопотання про повторне дослідження доказів учасники судового розгляду не заявляли.
З урахуванням викладеного, колегія суддів скасовує оскаржений вирок на підставі, зазначеній в ч.1 ст.412 КПК України і призначає новий судовий розгляд, у ході якого суд першої інстанції має дослідити надані судові докази, дати їм належну оцінку і ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Оскільки вирок підлягає скасуванню за зазначених вище підстав, колегія суддів залишає без задоволення апеляційну скаргу прокурора. Його доводи має перевірити суд першої інстанції під час нового розгляду.
Колегія суддів також вважає необхідним змінити запобіжний захід обвинуваченому, оскільки він тривалий час перебуває під вартою у справі, у якій було істотно порушено його права і свободи. Ризиків, для запобігання яких обрано було тримання під вартою, колегія суддів не вбачає. Кримінальне провадження може бути забезпечено шляхом обрання такого запобіжного заходу як особисте зобов`язання.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 411, 415, 419 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_17 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 18 січня 2017року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_7 змінити на особисте зобов`язання.
Звільни ти його з-під варти негайно в залі суду. Зобов`язати ОСОБА_7 прибувати за кожною вимогою до суду, не відлучатися без дозволу суду з смт. смт. Ківшарівка, Куп`янського району, Харківської області.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.
Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ ____________________

ОСОБА_18 ОСОБА_19 ОСОБА_20