Провадження № 11-кп/792/148/18
Справа № 676/3134/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.ч.1, 2 ст.186 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 березня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №000818 від 08.05.2017 року за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 27 листопада 2017 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 27 листопада 2017 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, судимого:

-21.02.2011 року вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду засудженого за ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 308, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 317, ч. 1 ст. 70 КК України до 9 років позбавлення волі із конфіскацією майна, крім житла. Звільненого із місць позбавлення волі 14.07.2014 року на підставі ст. 2 ЗУ «Про амністію»,
визнано винним за ч.ч. 1,2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 186 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України у виді 1 (одного) року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 1 (одного) року 6 місяців позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили обрано обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання з покладенням обов`язків відповідно до вимог ст. 194 КПК України: прибувати до суду за першою вимогою; не відлучатися із м. Кам`янець-Подільського без дозволу суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання.

Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з часу його затримання.

Речові докази та процесуальні витрати відсутні.

За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 , 08.05.2017 року близько 15 год. 20 хв., знаходячись по вул. Нігинське шосе,3 у м. Кам`янець-Подільському, умисно відкрито викрав із рук неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Nous IXS 5001», ІМЕІ НОМЕР_1 , вартістю 2500 грн., в комплекті із дерматиновим чохлом книжкою вартістю 200 грн., який був укомплектований сім-картою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_2 , вартість якої становить 30 грн., на рахунку якої грошових коштів не було та зник в невідомому напрямку, заподіявши останній матеріальної шкоди на загальну суму 2730 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , 21.05.2017 року близько 23 год. 30 хв. знаходячись навпроти будинку № 32 по проспекту Грушевського у м. Кам`янець-Подільському, повторно, умисно, із лівої кишені штанів неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 , відкрито викрав мобільний телефон марки «STRATUS», вартістю 3000 грн., який був укомплектований сім-карткою мобільного оператора «Київстар», № НОМЕР_3 , вартість якої становить 30 грн. на рахунку якої грошових коштів не було, та зник в невідомому напрямку, заподіявши останній матеріальної шкоди на загальну суму 3030 грн.

В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини у вчинених кримінальних правопорушеннях, просить змінити вирок щодо ОСОБА_7 про засудження його за ч.1, ч.2 ст. 186 КК України у виді одного року шести місяців реального позбавлення волі та звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробовуванням на підставі ст. 75 КК України з покладанням відповідних обов`язків передбачених ст. 76 КК України.
При цьому вказує, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд безпідставно не застосував положення ст. 75 КК України і призначене покарання не відповідає особі засудженого.
На досудовому слідстві та в судовому засіданні ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 186 КК України, визнав повністю, щиро розкаявся, підтвердив та розповів про всі епізоди вчинення ним кримінальних правопорушень, які в подальшому під час судового слідства знайшли своє підтвердження.
Також суд не в повній мірі врахував вимоги ч.2 ст. 50 КК України, згідно якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчинення нових злочинів як засудженим так і іншими особами.
Судом першої інстанції не було здобуто доказів того, що ОСОБА_7 не бажає виправитися без позбавлення волі і тільки реальне позбавлення волі виправить його. Обвинувачений вже під час розгляду кримінального провадження став на шлях виправлення, так як обов`язки покладені на нього як на обвинуваченого виконував в повному обсязі. Підтвердженням того, що ОСОБА_7 став на шлях виправлення є і його добровільне повне відшкодування матеріальної шкоди. Крім того представники потерпілих просили не позбавляти обвинуваченого волі.
Враховуючи викладені обставини, виправлення ОСОБА_7 можливе без відбування покарання, а тому його слід звільнити від відбування покарання з випробовуванням.
Прокурор в поданій ним скарзі, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікації його дій, просить: вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 27.11.2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що спричинило невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є несправедливим через м`якість; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.1 ст. 186 КК України у виді двох років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
При цьому зазначає про порушення судом ст. 65 КК України, п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».
При призначенні покарання суд врахував, що ОСОБА_11 раніше судимий, повністю визнав свою вину та розкаявся у скоєному, в повному обсязі відшкодував матеріальну шкоду, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується, позицію потерпілих, які просили не позбавляти обвинуваченого волі, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів. Разом з тим суд не дотримався вимог ст. 69 КК України та не зазначив у вироку, яким чином вказані обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень.
Суд не взяв до уваги встановлені ним дані про особу ОСОБА_7 , зокрема те, що він ніде не працює, вчинив два відкритих викрадення майна стосовно неповнолітніх, у тому числі в нічний час доби, один з яких є тяжким злочином, раніше був засуджений до покарання у виді 9 років позбавлення волі, яке реально відбував та на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнений від відбування покарання. Вказані обставини свідчать про небажання ОСОБА_7 виправитися та що він становить підвищену суспільну небезпеку. Таким чином у суду не було підстав для застосування ст. 69 КК України.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , не підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити в силу наступних підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинених злочинах при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами в порядку ст.349 КПК України і не оскаржується будь ким із учасників судового процесу, в тому числі і самими обвинуваченими.

Допитаний в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції ОСОБА_7 свою вину в інкримінованих злочинах визнав повністю.
Як встановлено колегією суддів 08.05.2017 року близько 15 год. 20 хв., знаходячись по вул. Нігинське шосе,3 у м. Кам`янець-Подільському ОСОБА_7 , умисно відкрито викрав із рук неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Nous IXS 5001», ІМЕІ НОМЕР_1 , вартістю 2500 грн., в комплекті із дерматиновим чохлом книжкою вартістю 200 грн., який був укомплектований сім-картою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_2 , вартість якої становить 30 грн., на рахунку якої грошових коштів не було та зник в невідомому напрямку, заподіявши останній матеріальної шкоди на загальну суму 2730 грн.

Крім того, 21.05.2017 р. близько 23 год. 30 хв. ОСОБА_7 знаходячись навпроти будинку № 32 по проспекту Грушевського у м. Кам`янець-Подільському, повторно, умисно, із лівої кишені штанів неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 , відкрито викрав мобільний телефон марки «STRATUS», вартістю 3000 грн., який був укомплектований сім-карткою мобільного оператора «Київстар», № НОМЕР_3 , вартість якої становить 30 грн. на рахунку якої грошових коштів не було, та зник в невідомому напрямку, заподіявши останній матеріальної шкоди на загальну суму 3030 грн.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) та за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, є вірною.

Разом з тим колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню.
Відповідно до п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, обставин, що пом`якшують покарання та обставини, які обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 місцевий суд взяв до уваги: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, його особу, конкретні обставини справи.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого суд встановив щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, повне відшкодування завданих збитків.

Обтяжуючою обставиною обвинуваченого ОСОБА_7 суд встановив рецидив злочинів.

ОСОБА_7 , раніше судимий, повністю визнав свою вину та розкаявся в скоєному, в повному обсязі відшкодував потерпілим матеріальну шкоду вчиненими кримінальними правопорушеннями, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується, а тому суд прийшов до висновку за необхідне призначити йому покарання за ст. 186 КК України у виді позбавлення волі.

Враховуючи обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, враховуючи позицію потерпілих, які просили не позбавляти обвинуваченого волі, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, повне відшкодування завданих збитків, суд визнав зазначені обставини винятковими та прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України (нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу) у виді позбавлення волі, оскільки таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Проте з таким висновком суду погодитися не можна через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
На думку колегії суддів, суд не в повній мірі врахував той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив два відкритих викрадення майна відносно неповнолітніх, а також обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочину.
Тому, приймаючи до уваги вищезазначені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що у суду першої інстанції не було підстав для застосування ч. 1 ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини цього Кодексу, оскільки, з урахуванням особи обвинуваченого, відсутні обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, з урахуванням санкцій кримінального закону, за яким кваліфіковані його злочинні дії, та вимог ст. 65 КК України.
З урахуванням викладеного, безпідставними є доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Керуючись ст.ст.407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.
Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 27 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання
- за ч. 1 ст. 186 КК України у виді двох років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його оголошення, на нього може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: /підписи/
Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2