Номер провадження: 11-кп/785/826/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.11.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 10.02.2017 року у кримінальному провадженні №0002408, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.04.2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ананьєв Одеської області, громадянина України, росіянина, не одруженого, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 4 ст. 187 КК України до 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- п.п. 6, 9, 12 ч. 2 ст.115 КК України - 13 (тринадцяти) років 6 (шести) позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 13 (тринадцяти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 03 червня 2010 року по день винесення вироку включно.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Одеси, громадянина України, росіянина, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 4 ст. 187 КК України до 12 (дванадцять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- п.п. 6, 9, 12 ч. 2 ст.115 КК України - 15 (п`ятнадцять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 15 (п`ятнадцять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 05 жовтня 2010 року по 08 жовтня 2010 року, 22 березня 2011 року по 03 березня 2015 року та в період з 08 липня 2015 року по день винесення вироку включно.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в солідарному порядку процесуальні витрати за проведення судово-трасологічної експертизи № 76 від 18.06.2010 року у сумі 1824 гривень 25 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в солідарному порядку процесуальні витрати за проведення судово-трасологічної експертизи № 77 від 18.06.2010 року у сумі 486 гривень 77 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в солідарному порядку процесуальні витрати за проведення дактилоскопічної експертизи від 07.07.2010 року у сумі 405 гривень 84 копійки.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в солідарному порядку процесуальні витрати за проведення дактилоскопічної експертизи № 1410 від 24.12.2010 року у сумі 928 гривень 08 копійок.

Вироком також вирішено питання що речових доказів, -

встановив:
Вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнані винними та засуджені за те, що 01.06.2016 року близько 14:00 годин вони, діючи за попередньою змовою за заздалегідь розробленим планом, знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 під приводом придбання одягу і взуття, де тимчасово мешкала потерпіла ОСОБА_10 , вчинили розбійний напад, з метою заволодіння грошовими коштами та майном потерпілої, застосувавши до останньої фізичне насилля, яке виразилося у нанесенні численних ударів в область обличчя та тулубу ОСОБА_10 , з метою подолання опору.

Переконавшись у тому, що ОСОБА_10 не має наміру віддавати наявні в неї кошти та усвідомлюючи, що розбійний напад на потерпілу не дав позитивного результату, що вона їх запам`ятала і згодом зможе впізнати та повідомити в правоохоронні органи, побоюючись притягнення до кримінальної відповідальності за скоєне, з метою приховування раніше скоєного злочину, - розбійного нападу, а також переслідуючи корисливі мотиви, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 прийняли рішення вбити потерпілу.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на скоєння умисного вбивства ОСОБА_10 , діючи спільно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 стали безладно, з великою силою, наносити потерпілій серії ударів кулаками в область обличчя та голови, а ОСОБА_9 до того ж завдав потерпілій декілька ударів ногою по тулубу.

Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_10 померла на місці злочину. Смерть потерпілої настала внаслідок набряку головного мозку, викликаного закритою черепно-лицевої травмою у вигляді саден, синців і забитої рани обличчя, перелому нижньої щелепи, крововиливів під м`яку мозкову оболонку і в шлуночки мозку.

Заволодівши грошовими коштами та майном потерпілої на загальну суму 23 775 гривень 30 копійок ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. В подальшому ОСОБА_9 та ОСОБА_8 були затримані співробітниками міліції та викриті в скоєнні зазначених вище кримінальних правопорушень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати як незаконний та несправедливий, а його виправдати. Вимоги апеляційної скарги обвинувачений обґрунтовує тим, що він не вчиняв інкримінованих йому злочинів та зі змісту апеляційної скарги вбачається, що ОСОБА_8 вказує на те, що їх вчинив ОСОБА_9 з іншою особою, а суд неповно з`ясував усі обставини, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд не дослідив належним чином докази та не дав їм правову оцінку, в зв`язку з чим прийняв невірне рішення.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить зазначений вирок суду скасувати та ухвалити відносно ОСОБА_8 виправдувальний вирок та звільнити його з-під варти.

Вимоги апеляції обґрунтовані тим, що суд допустив неповноту судового розгляду, необ`єктивно та однобічно дослідив докази, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом неправильно застосовано закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушено вимоги кримінального процесуального закону.

На думку захисника, при ухваленні вироку суд порушив вимоги законодавства, незаконно засудивши ОСОБА_8 , оскільки його вина не підтверджується об`єктивними доказами по справі, а суд безпідставно прийняв до уваги суперечливі та необ`єктивні покази ОСОБА_9 , який намагався оговорити ОСОБА_8 .

Крім того, захисник стверджує, що стороною обвинувачення приховано об`єктивні дані про те, що участь у злочині приймала невстановлена слідством особа, співучасник ОСОБА_9 , відбитки пальців якого знайдені на місці злочину.

Також в апеляційній скарзі захисник вказує, що суд перейняв на себе функції перекладача з російської мови на українську.

В апеляційній скарзі захисника зазначено, що суд не взяв до уваги пом`якшуючі вину обставини, а саме стан здоров`я ОСОБА_8 , який 6 років страждає на відкриту форму туберкульозу, яким заразився в умовах тримання в ОСІ №21.

Обвинувачений ОСОБА_9 був належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, однак в судове засідання не з`явився, про причину неявки не повідомив, у зв`язку з чим апеляційний суд, з урахуванням думки учасників процесу, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу без його участі.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор і захисник заявили апеляційному суду, що під час додаткового ознайомлення із матеріалами справи ними були встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, зокрема обвинуваченим взагалі не було роз`яснено право на розгляд справи щодо них судом присяжних, що тягне за собою безумовне скасування вироку суду, а тому просили не досліджувати всі заявлені у клопотання докази та доводи апеляційних скарг, а скасувати вирок суду з процесуальних підстав, а обвинувальний акт повернути в той же суд на новий розгляд в іншому складі суду. Обвинувачений щодо цього не заперечував і просив змінити йому запобіжний захід з тримання під вартою в зв`язку з тим, що він хворіє і потребує лікування.

Заслухавши суддю-доповідача; виступи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали просили скасувати вирок суду першої інстанції і повернути справу на новий розгляд у зв`язку з істотним порушенням права на захист, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і також просив вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд обвинувального акту в тому ж суді в іншому складі суду, щодо зміни запобіжного заходу заперечував, оскільки не вбачає підстав для цього; дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, а саме: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 384 КПК України прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних

Апеляційним судом встановлено, що в матеріалах кримінального провадження відсутнє також і письмове роз`яснення прокурора обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження щодо них судом присяжних, до обвинувального акту і реєстру матеріалів досудового розслідування такі розписки не долучені.

Крім того, як у підготовчому судовому засіданні суду першої інстанції від 17.07.2015 року з розгляду обвинувального акту щодо ОСОБА_9 , так і в підготовчому судовому засіданні від 18.08.2015 року з розгляду обвинувального акту щодо ОСОБА_8 , обвинуваченим не було роз`яснено право на розгляд кримінального провадження щодо них судом присяжних. Не роз`яснено відповідне право обвинуваченим і після об`єднання кримінальних проваджень з обвинувальними актами щодо них в одне провадження. У вручених обвинуваченим пам`ятках про права та обов`язки роз`яснення права на суд присяжних також відсутнє (т.1, а.с.134, 136).

Вказані порушення права обвинувачених на захист апеляційний суд визнає істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, і такими що перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України, якою передбачені загальні засади кримінального провадження, зокрема загально правова засада законності.

Крім того, апеляційний суд вважає, що обвинувальні акти щодо обвинуваченого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які надійшли до суду першої інстанції, не відповідають вимогам КПК України.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Згідно з ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта,
В порушення вищевказаної норми, слідчим у обвинувальному акті щодо ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №0002408, внесеному до ЄРДР 01.04.2015 року, зазначено, що він вчинив злочин за попередньою змовою з ОСОБА_8 із зазначенням анкетних даних останнього, який згідно з даним обвинувальним актом не є обвинуваченим у даному кримінальному провадженні (.т.1, а.с.1-7). Аналогічна вказівка на вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою з ОСОБА_9 із зазначенням його анкетних даних міститься в обвинувальному акті щодо ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0003660, внесеному до ЄРДР 20.05.2015 року.

Апеляційний суд вважає, що зазначення в обвинувальному акті за обвинуваченням конкретної особи про вчинення нею злочину за попередньою змовою з іншою особою, яка у конкретному кримінальному провадженні не є обвинуваченою, із зазначенням її прізвища, імені та по-батькові, є істотним порушенням встановленого ст.62 Конституції України та п.10 ч.1 ст.7 КПК України принципу презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Подібне викладення формулювання обвинувачення фактично унеможливлює забезпечення судового розгляду кримінального провадження у чіткій відповідності до положень ч.1 ст.337 КПК України та суперечить положенням кримінального процесуального Закону.
Крім того, виклад фактичних обставин справи та формулювання обвинувачення у зазначених обвинувальних актах містять посилання на докази, які є в розпорядженні органу досудового розслідування, зокрема на висновок судово-медичної експертизи, що суперечить вимогам ч.4 ст.291 КПК України.

Суд першої інстанції на дані порушення уваги не звернув.
З огляду на викладене та з урахуванням положень ст.ст. 7, 9 КПК України, колегія суддів, не вдаючись в обговорення інших доводів апеляційної скарги, вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотним порушенням вимог КПК України та вказане порушення, з урахуванням положень статей 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, визнається апеляційним судом суттєвим, та у відповідності з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України тягне за собою скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, в зв`язку з чим апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.

Щодо клопотання про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 з тримання під вартою на домашній арешт, то апеляційний суд вважає необхідним відмовити в його задоволенні, оскільки заявлені раніше ризики у кримінальному провадженні не зменшилися, а апеляційному суду не представлено жодних доказів щодо зменшення або відсутності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України. Доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого про незадовільний стан здоров`я обвинуваченого і необхідності отримання лікування, яке неможливе в умовах ОСІ не підтверджені, оскільки матеріали справи містять довідки про стан здоров`я обвинуваченого лише станом на 2015 рік. Апеляційному суду не представлено жодних доказів щодо стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_8 на теперішній час та що він потребує негайного лікування, яке не можливо отримувати в умовах ОСІ.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду Одеси від 10.02.2017 року - задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 10.02.2017 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , засуджених за ч. 4 ст. 187, п.п. 6, 9, 12 ч. 2 ст.115 КК України, - скасувати .

Призначити новий розгляд обвинувальних актів щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в тому ж суді в іншому складі суду.

Застосований до обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - залишити без змін строком до 10.01.2018 року.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4