АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 662/2386/17
Номер провадження : 11-кп/791/226/18 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2018 року квітня місяця 02 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі: Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні, в режимі відеоконференції, в залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження, внесені до ЄРДР за №0000799 від 25.11.2016 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 08 грудня 2017 року щодо: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гута, Костопільського району, Рівненської області, громадянина України, українця, перебуває на обліку у лікаря нарколога, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого : 11.10.2012 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого 27.08.2015 року умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 1 день,
в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 6 місяців арешту, за ч.3 ст.357 КК України на 4 місяці арешту, за ст.395 КК України на 3 місяці арешту, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 6 місяців арешту. На підставі п. «є» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнено ОСОБА_7 від відбуття покарання. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави за проведення Науково-дослідним експертно -криміналістичним центром при УМВС України в Херсонській області товарознавчих експертиз № 1303-МТ від 18.04.2017 року, № 2702-МТ від 29.09.2017 року, № 2342-МТ від 10.07.2017 року, № 2176-МТ від 19.07.2017 року загальну суму 790,96 гривень. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави за проведення Херсонським відділенням Одеського Науково-дослідницьким інститутом судових експертиз товарознавчих експертиз № 17-444 від 06.09.2017 року - 792,00 гривень. Вирішено питання щодо речових доказів.
Встановив, що ОСОБА_7 : 09.10.2016 близько 21.00 години, перебуваючи в смт. Новотроїцьке Херсонської області поблизу приміщення магазину «ПП Єресько», розташованого по вулиці Теплоогорьовській, умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами направленими на протиправне заволодіння чужим майном, таємно, шляхом вільного доступу вчинив крадіжку велосипеду марки «Азімит Омега G-FR-D», вартість якого згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України №1303-МТ від 24.04.2017 становить 2000,00 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на вказану суму та після викрадення розпорядився майном за власним розсудом.
Крім того, 25.11.2016 року близько 03.30 години ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем мешкання ОСОБА_10 в кімнаті приміщення кухні за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами направленими на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу з лівої внутрішньої кишені куртки, яка лежала на кріслі, здійснив крадіжку грошей в сумі 600 грн., які належали потерпілому ОСОБА_10 , чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 600 грн.
Також, 25.11.2016 о 03.30 годині ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем мешкання ОСОБА_10 , в кімнаті приміщення кухні за адресою: АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з корисливих мотивів, з лівої внутрішньої кишені куртки, таємно, шляхом вільного доступу, незаконно заволодів особистими документами, а саме: паспортом громадянина України серія НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , місцем народження є: м. Вільнюс Литовської Республіки, виданий 18 грудня 2001 Новотроїцьким РВ УМВС України в Херсонській області та пенсійного посвідчення на ім`я ОСОБА_10 .
Крім того, 13.01.2017 близько 01.00 години ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу колишньої території харчосмакової фабрики по вул. Дзержинського в смт. Новотроїцьке Херсонської області, умисно, керуючись корисливими мотивами направленими на протиправне заволодіння чужим майном, таємно, шляхом вільного доступу, повторно, вчинив крадіжку велосипеду спортивного типу, вартість якого згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України №2176 -МТ від 19.07.2017 становить 2650,00 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на вказану суму та після викрадення розпорядився майном за власним розсудом.
Також 17.05.2017 близько 22.00 години ОСОБА_7 , перебуваючи в смт. Новотроїцьке Херсонської області в приміщенні Федорівської аптеки, розташованої по вулиці Соборній, умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами направленими на протиправне заволодіння чужим майном, таємно, шляхом вільного доступу вчинив крадіжку мобільного телефону марки «Samsung» С3592, вартість якого згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України №1303-МТ від 24.04.2017 становить 1100.00 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на вказану суму та після викрадення розпорядився майном за власним розсудом.
Крім того 10.07.2017 близько 01.00 години ОСОБА_7 , перебуваючи в смт. Новотроїцьке Херсонської області, з автомобіля моделі ВАЗ 21011, який знаходився поблизу будинку №13 Пушкіна, умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами направленими на протиправне заволодіння чужим майном, таємно, шляхом вільного доступу вчинив крадіжку акумуляторної батареї «Меркурій 6СТ-60-А3», вартість якого згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України №2342-МТ від 04.08.2017 становить 550.00 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на вказану суму та після викрадення розпорядився майном за власним розсудом.
Також 16.08.2017 близько 10.30 години ОСОБА_7 , перебуваючи в смт. Новотроїцьке Херсонської області на ринку «Сайгон», розташованого по вулиці Шевченка, умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами направленими на протиправне заволодіння чужим майном, таємно, шляхом вільного доступу з жіночої сумочки ОСОБА_14 , вчинив крадіжку грошових коштів в сумі 3500 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальний збиток на вказану суму та після викрадення розпорядився грошима за власним розсудом.
Крім того, ОСОБА_7 , маючи не зняту та непогашену в законному порядку судимість, 23.02.2017 року, згідно рішення Новотроїцького районного суду Херсонської області, відносно останнього було встановлено адміністративний нагляд строком на один рік, про що останньому 15.03.2017 року було оголошено під розпис та роз`яснено наступні обмеження встановлені рішенням суду, а саме : заборона покидати помешкання з 21:00 години до 05:00 години; заборона знаходження в барах, кафе та місцях де продають алкогольні напої на розлив; зобов`язати з`являтися для реєстрації до Новотроїцького ВП Генічеського ВП ГУНП в Херсонській області у першу, другу та третю суботу кожного місяця з 09:00 до 12:00 години; заборона виїзду в особистих та службових питаннях за межі Новотроїцького району Херсонської області без дозволу поліції. Однак останній умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду і контролю над ним зі сторони працівників поліції Новотроїцького ВП Генічеського ВП ГУНП в Херсонській області, не маючи намірів виконувати покладені на нього обов`язки, в квітні місяці 2017 року самовільно залишив місце свого проживання в АДРЕСА_1 та жодного разу на реєстрацію до Новотроїцького ВП Генічеського ВП ГУНП в Херсонській області не з`явився не маючи на те поважної причини, чим порушив правила адміністративного нагляду .
Не погоджуючись з вироком суду заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.357 КК України, та призначив йому покарання за даною статтею у виді 4 місяців арешту, в той час, як санкція зазначеної статті передбачає покарання у виді арешту на строк до 3 місяців, тобто призначене покарання є більшим ніж передбачено санкцією ч.3 ст.357 КК України.

Крім того, поза увагою суду залишилося те, що ОСОБА_7 раніше був засуджений 11.10.2012 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі та звільнений ухвалою Сарненського районного суду Рівненської області від 19.08.2015 року умовно-достроково на строк 1 рік 7 місяців 1 день. За вироком, який оскаржується, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, які він скоїв у період часу з 09.10.2016 до 16.08.2017 року, тобто до повного відбуття покарання за вироком цього ж суду від 11.10.2012 року. Таким чином, суд першої інстанції повинен був призначити обвинуваченому остаточне покарання на підставі ст.71 КК України та визначити до відбуття покарання, більше від невідбутої частини за попереднім вироком від 11.10.2012 р.

Також вважає, що суд першої інстанції безпідставно ухвалив рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі п. «є» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки ОСОБА_7 має дві не зняті та не погашені судимості за вчинення умисних, тяжких злочинів проти власності. При цьому, звільнившись з місць позбавлення волі на підставі ст.81 КК України умовно-достроково, ОСОБА_7 на шлях виправлення не став та до повного відбуття покарання за вироком суду від 11.10.2012 року вчинив 8 нових умисних злочинів.

Просить вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 08.12.2017 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 6 місяців арешту, за ч.3 ст.357 КК України у виді 3 місяців арешту, за ст.395 КК України у виді 3 місяців арешту, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 6 місяців арешту, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 11.10.2012 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 10 місяців. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без змін, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за якими його засуджено за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185, ч.3 ст.357, ст.395 КК України обґрунтовано доказами, які досліджено судом при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України та ніким не оспорюються, тому суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, відповідно до вимог ст.65 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п.2 постанови №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, та з врахуванням ступеня його тяжкості, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.357 КК України, суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання у виді 4 місяців арешту, в той час, як санкція вказаної статті передбачає покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешту на строк до трьох місяців, або обмеження волі на строк до трьох років.
Крім того, відповідно до вимог ст.71 КК України та роз`яснень п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст.71 КК України судам належить врахувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Пунктом 26 цієї же постанови Пленуму Верховного Суду України передбачено, що невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 11.10.2012 року за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі та звільнений на підставі ухвали Сарненського районного суду Рівненської області від 19.08.2015 умовно-достроково на строк 1 рік 7 місяців 1 день. Невідбутою частиною покарання за вищевказаним вироком від 11.10.2012 є покарання у виді 1 року 7 місяців 1 дня позбавлення волі. За вироком, що оскаржується від 08.12.2017, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.357, ст.395 КК України, які він скоїв у період часу з 09.10.2016 до 16.08.2017, тобто до повного відбуття покарання за вироком цього ж суду від 11.10.2012. Таким чином, суд першої інстанції повинен був застосувати ст.71 КК України та на підставі ст.71 КК України призначити обвинуваченому за сукупністю вироків остаточне покарання, яке повинно бути більшим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком від 11.10.2012.
Крім того, відповідно до п. «в» ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» від 01.10.1996 амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та /або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.
Пунктом «а» ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році» передбачено, що амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», а також до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 має дві не зняті та не погашені судимості за вчинення умисних, тяжких злочинів проти власності, а саме: 08.02.2010 Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки та 11.10.2012 Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнившись з місць позбавлення волі умовно-достроково ОСОБА_7 на шлях виправлення не став та до повного відбуття покарання за вироком від 11.10.2012 вчинив 8 нових умисних злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.357, ст.395 КК України, тобто у період невідбутого покарання.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, тому доводи прокурора є обґрунтованими і підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання .
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, у відповідності до вимог ст.50, ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених правопорушень, особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, офіційно не працює, раніше неодноразово судимий, обставини, які пом`якшують покарання, такі як визнання вини, щире каяття та часткове відшкодування шкоди, а також обставини, які обтяжують покарання, - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, та вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке буде необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 08 грудня 2017 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та звільнення його від відбуття покарання на підставі п. «є» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 6 місяців арешту, за ч.3 ст.357 КК України у виді 3 місяців арешту, за ст.395 КК України у виді 3 місяців арешту, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 6 місяців арешту, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 11.10.2012 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 10 місяців.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/
З оригіналом згідно:
Суддя: ОСОБА_2