АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 554/591/17 Номер провадження 11-кп/786/965/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.187 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 листопада 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6
захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9
законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_11
обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_12
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_10 , прокурора Полтавської місцевої прокуратури на вирок Октябрського районного суду м.Полтава від 04 вересня 2017 року,

Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Полтава, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одружений, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимий,

засуджений за ч.2 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано термін попереднього ув`язнення у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21 лютого по 20 червня 2017 року, а з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м.Донецьк, громадянин України, з середньою освітою, одружений, маючий на утриманні малолітню дитину, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України не судимий,
засуджений за ч.2 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано термін попереднього ув`язнення у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 29 жовтня по 11 листопада 2016 року, а з 04.09.2017 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Частково задоволено заявлений по справі потерпілим цивільний позов та стягнуто з обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_12 солідарно на користь потерпілого ОСОБА_9 12 312 грн. майнової та 10 000 грн. моральної шкоди. В іншій частині в задоволенні позовних вимог відмовлено.
Стягнуто з обвинувачених на користь держави в рівних частках по 175,92 грн. судових витрат.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_10 та ОСОБА_12 визнані винуватими в тому, що вони 29.10.2016 року, близько 03.00 год., поблизу будинку № 38 по вул. Соборності в м.Полтава, за попередньою змовою групою осіб, вчинили напад на потерпілого ОСОБА_9 з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, що зазнала нападу. При цьому ОСОБА_12 наніс ОСОБА_9 один удар кулаком в область лівого ока, від чого той впав на землю, а обвинувачений продовжив наносити йому удари кулаками та ногами по голові, тулубу і кінцівках. Одночасно з цим обвинувачений ОСОБА_10 обшукав кишені одягу потерпілого, в яких знайшов та відкрито викрав мобільний телефон „Nokia 6303 ci, вартістю 480 грн., з картою оператора мобільного зв`язку „MTS, вартістю 20 грн.
Внаслідок вчинення нападу потерпілому заподіяно тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, гематоми та забійних ран голови, перелому кісток правої гомілки, а також завдано майнової шкоди у розмірі 500 грн.
Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_12 подали апеляційні скарги, в яких просять вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження, та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_12 щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, кваліфікувати його дії у відповідності до статті, передбаченої КК України, та призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі. Вказали, що ОСОБА_12 не мав попередньої змови з ОСОБА_10 на вчинення злочину, мав місце конфлікт із потерпілим, спровокований самим потерпілим, в результаті якого ОСОБА_12 наніс ОСОБА_9 тілесні ушкодження. Дій, направлених на заволодіння чужим майном, не вчиняв. Окрім того, судом не взято до уваги, що ОСОБА_12 щиро розкаявся, зобов`язався відшкодувати витрати на лікування потерпілого, позитивно характеризується, не судимий, має сім`ю, постійне місце роботи та проживання, на його утриманні перебуває син, що свідчить про міцність його соціальних зв`язків.

В апеляційних скаргах захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_10 просять вирок суду скасувати, а провадження закрити у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_10 і вичерпанням можливості їх отримання. Вказали, що ОСОБА_11 була допущена до участі в справі як законний представник неповнолітнього свідка, вручення обвинувального акта також відбулося без зміни статусу законного представника, чим порушено право ОСОБА_10 на захист. Водночас, органом досудового розслідування та судом неправильно встановлено місце вчинення злочину: АДРЕСА_3 , оскільки, відповідно до зібраних матеріалів досудового розслідування, дана подія відбулася по АДРЕСА_4 .

В поданій апеляційній скарзі прокурор, просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через його м`якість та постановити новий вирок, яким ОСОБА_10 призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі, а ОСОБА_12 - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Мотивуючи апеляційну скаргу, прокурор зазначає, що при призначенні покарання судом не достатньо враховано суспільну небезпечність вчиненого злочину, його наслідків. Окрім того, обвинувачені, хоча і мають погашену судимість, однак, раніше засуджувались за вчинення умисних корисливих злочинів, суспільно-корисною діяльністю не займаються та не мають постійних джерел для забезпечення свого існування. Водночас, судом не взято до уваги обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_12 , - вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння, а також обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_10 , - вчинення злочину неповнолітнім.
Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_8 , законного представника ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_12 , які підтримали подані ними апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора на підтримання доводів поданої ним апеляційної скарги, потерпілого, який при вирішенні питання щодо апеляційних скарг покладався на розсуд суду, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Винуватість ОСОБА_10 , та ОСОБА_12 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, доведена доказами, що були ретельно перевірені у судовому засіданні та отримали належну оцінку.

Обвинувачені не заперечують факту нанесення ОСОБА_12 ударів потерпілому та заволодіння ОСОБА_10 його мобільним телефоном.

Потерпілий ОСОБА_9 в ході судового розгляду в суді першої інстанції повідомив, що на нього одночасно напали ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , при цьому перший обшукував кишені, а другий наносив удари руками та ногами по голові, тулубу та кінцівках. Одразу ж після того, як обвинувачені почали тікати, підвівся і намагався їх наздогнати, однак, відчув різкий біль у правій нозі.

Аналогічні показання він дав і в ході слідчого експерименту 19.12.2016 під час досудового розслідування (а.с.154-163 т.1) та підтвердив в засіданні суду апеляційної інстанції.

Відповідно до додаткового висновку судово-медичної експертизи №1918 від 23.12.2016, у ОСОБА_9 виявлено тілесні ушкодження: перша група перелом кісток правої гомілки, який кваліфікується як тілесне ушкодження середнього ступеню тяжкості; друга група закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку, гематома та забійна рана голови, які кваліфікуються лише в своїй сукупності як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Тілесні ушкодження обох груп могли утворитися не менш ніж від трикратної дії тупих обмежених предметів, якими могли бути пальці рук людини, стиснуті в кулак, нога людини у взутті або інші предмети з подібними характеристиками. (а.с.166-167 т.1)

Допитані судом першої інстанції в якості свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які є працівниками поліції та в ніч з 28 на 29 жовтня 2016 року здійснювали патрулювання в складі екіпажу, зазначили, що помітили потерпілого, який лежав на проїжджій частині. На їх запитання потерпілий повідомив, що на нього було здійснено розбійний напад, та вказав напрямок, куди пішли нападники, які забрали у нього мобільний телефон. Підійшовши ближче, побачили двох чоловіків, які вели себе підозріло. В руках у ОСОБА_10 заблимав дисплей мобільного телефону, який він одразу ж викинув.

Згідно з протоколом огляду від 29.10.2016 о 03.40 год. саме в тому місці, на яке вказали свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , на тротуарній доріжці біля воріт виявлено мобільний телефон Нокіа 6303 сі, що належить потерпілому. (а.с.125-128 т.1)

Підстав не довіряти показанням потерпілого та свідків, які є послідовними, узгоджуються між собою та підтверджуються висновками судово-медичних експертиз, протоколом огляду та відеозаписом із нагрудних камер поліцейських, колегія суддів не вбачає. До даної події потерпілий та свідки не були знайомі з обвинуваченими, неприязних відносин між ними не було, а тому у вказаних осіб відсутні будь-які мотиви для того, щоб оговорювати обвинувачених.

Враховуючи викладене, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, є правильним, ґрунтується на досліджених у судовому засіданні доказах, кваліфікація їх дій є вірною.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_7 про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_12 на ст.125 ч.2 КК України, а також доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 про відсутність в діях ОСОБА_10 складу злочину, суперечать фактичним обставинам провадження.

Із обставин справи вбачається, що обвинувачені діяли узгоджено, одномоментно, при цьому кожен з них виконував певну функцію, направлену на заволодіння майном із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого: ОСОБА_12 припиняв супротив потерпілого шляхом нанесення ударів, а ОСОБА_10 - обшукував кишені, що свідчить про те, що обвинувачені мали між собою попередню змову на вчинення розбійного нападу.

Доводи ОСОБА_12 про те, що тілесне ушкодження у вигляді перелому гомілки потерпілий отримав внаслідок самоспричинення спростовуються висновком судово-медичної експертизи №1833 від 08.12.2016, згідно з яким утворення виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень при самоспричиненні малоймовірна та ці тілесні ушкодження не характерні для їх утворення при падінні тіла на площину. (а.с.145-146 т.1) Відповідно до додаткового висновку судово-медичної експертизи №1918 від 23.12.2016 показання ОСОБА_9 , дані ним під час проведення слідчого експерименту, не протирічать механізму утворення тілесних ушкоджень. (а.с.166-167 т.1)

Доводи захисника ОСОБА_8 та ОСОБА_10 про те, що органом досудового розслідування та судом невірно встановлено місце вчинення злочину, є непереконливими. Як правильно встановлено судом, місцем вчинення злочину є територія поблизу будинку АДРЕСА_3 . Затримання обвинувачених біля будинку АДРЕСА_4 не спростовує цього факту, оскільки до моменту затримання вони встигли відійти на деяку відстань.

Безпідставними є і доводи ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 про порушення права обвинуваченого на захист. Досудове розслідування щодо неповнолітнього ОСОБА_10 проводилось із залученням його законного представника ОСОБА_11 ще з моменту допиту ОСОБА_10 в якості свідка, і в послідуючому, при зміні його статусу на підозрюваного. В матеріалах провадження відсутні будь-які об`єктивні дані щодо обмеження прав ОСОБА_11 як законного представника неповнолітнього підозрюваного. Крім того, у відповідності до вимог ст. 52 КПК України, до участі у даному провадженні на досудовому слідстві був залучений захисник, а тому порушення права на захист, що тягло б за собою скасування вироку, ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду допущено не було.

Покарання ОСОБА_12 та ОСОБА_10 призначено із врахуванням тяжкості вчиненого злочину, обставин, що пом`якшують і що обтяжують покарання, даних про особи обвинувачених та конкретних обставин провадження. Дане покарання призначене в межах санкції ч.2 ст.187 КК України, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_12 і ОСОБА_10 та попередження вчинення ними нових злочинів.

Таким чином, вимога обвинуваченого ОСОБА_12 в апеляційній скарзі про необхідність пом`якшення покарання, та вимога прокурора про необхідність застосування більш суворого покарання задоволенню не підлягають.

Крім того, прокурор просить призначити покарання неповнолітньому ОСОБА_10 за вчинення тяжкого злочину у виді 8 років позбавлення волі, що суперечить вимогам ч.3 ст.102 КК України, якою передбачено максимальне покарання для неповнолітнього за вчинення тяжкого злочину - 7 років позбавлення волі.

Є необґрунтованими і доводи прокурора про те, що суд безпідставно не врахував при призначенні покарання ОСОБА_12 обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Така обставина не зазначена слідчим у обвинувальному акті, факт та ступінь сп`яніння ОСОБА_12 не був предметом судового дослідження, а тому відсутні підстави для встановлення факту перебування обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння.

Разом з тим, прокурор вірно звернув увагу в своїй апеляційній скарзі, що суд першої інстанції безпідставно не вказав у вироку обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_10 , вчинення злочину неповнолітнім. Обвинуваченому на момент вчинення злочину не виповнилось 18 років, а вчинення злочину неповнолітнім, згідно з п.3 ч.1 ст.66 КК України, є обставиною, що пом`якшує покарання. Тому вирок в цій частині підлягає уточненню в порядку ч.2 ст. 404 КПК України. Водночас, дана обставина не є підставою для пом`якшення обвинуваченому покарання, оскільки покарання призначено у мінімальному розмірі, передбаченому ч.2 ст.187 КК України, а підстави для застосування положень ст.69 КК України та призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією статті, відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_10 , прокурора залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м.Полтава від 04 вересня 2017 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_12 без змін.

В порядку ч.2 ст.404 КПК України визнати обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_10 , вчинення злочину неповнолітнім.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців: засудженими, які тримаються під вартою, - з моменту отримання її копії, іншими учасниками з моменту проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3