АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/433/17 Справа № 690/71/17 Категорія: ч.2 ст. 309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 жовтня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6
захисника обвинуваченого обвинуваченогоОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 27 березня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ватутіне Черкаської області, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , офіційно не працевлаштований, неповна середня освіта, неодружений, українець, громадянин України, на утриманні перебувають ОСОБА_9 , 1940 р.н., ОСОБА_10 , 1936 р.н., запобіжний захід не обирався, раніше судимий:

вироком Ватутінського міського суду Черкаської області від 24.12.2007 року за ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 08.05.2012 року за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України приєднано частково не відбутий строк у вигляді 6 місяців позбавлення волі за вироком Ватутінського міського суду Черкаської області від 24.12.2007 року, остаточно визначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі; 08.05.2014 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,

Визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.309 КК України

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_8 у вересні 2016 року у денну пору доби (більш точні дата та час досудовим розслідування і судовим провадженням не встановлено), перебуваючи у м. Ватутіне Черкаської області біля пункту прийому металобрухту по вул. Транспортна, побачив на узбіччі дороги дикоростучі рослини конопель, після чого реалізуючи раптово виниклий протиправний умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання з метою особистого споживання даного наркотичного засобу, діючи умисно, керуючись мотивом отримати розслаблюючий ефект від куріння конопель, нарвав у целофановий кульок листя конопель та переніс його до літньої кухні власного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , чим здійснив незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_8 принесене листя рослин конопель висушив на горищі літньої кухні власного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , подрібнив його, привівши у стан придатний для вживання, після чого зберігав для особистого споживання з використанням саморобного пристрою, виготовленого з пластикової пляшки, до 16 год. 10 хв. 17.11.2016 року, чим здійснив незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

У подальшому, 17.11.2016 року в період часу з 16 год. 10 хв. до 17 год. 08 хв. працівниками Звенигородського відділу поліції ГУ НП в Черкаській області на підставі ухвали слідчого судді Звенигородського районного суду Черкаської області від 07.11.2016 року проведено обшук у приміщенні літньої кухні, що за адресою: АДРЕСА_1 , у ході якого виявлено та вилучено подрібнені речовини рослинного походження, які згідно висновків експерта Черкаського НДЕКЦ при УМВС України № 2/1631 від 25.11.2016 року, № 2/1630 від 06.12.2016 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою у перерахунку на суху речовину 13,54 г, 5,26 г, 8,63 г та 28,51 г та масою особливо небезпечного наркотичного засобу у висушеному стані 1,16 г, а також дві частини пластикової пляшки на поверхні якої, згідно висновку експерта Черкаського НДЕКЦ при УМВС України № 2/1629 від 12.12.2016 року, виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу.

Відповідно до висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 17.11.2016 року № 302, ОСОБА_8 17.11.2016 року о 18 год. 20 хв. перебував у стані наркотичного сп`яніння.

Таким чином, ОСОБА_8 повторно, будучи раніше судимим за ч. 1 ст. 309 КК України, незаконно придбав, виготовив та зберігав для власних потреб, без мети збуту, наркотичний засіб канабіс, який згідно списку № 1 таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770, віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою 57,1 г.

Вироком Ватутінського міського суду Черкаської області від 27 березня 2017 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Іспитовий стpок встановлено тривалістю 2 роки, який рахується з часу проголошення вироку.

На підставі ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено долю речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 27 березня 2017 року скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним та засудити за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, без застосування положень ст.75 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінально правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на доказах, досліджених в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та ніким не оскаржується. Це визнається повністю і самим обвинуваченим, який щиро розкаюється.

Статтею 413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Призначаючи покарання суди повинні суворо дотримуватися вимог ст. ст. 50, 65 КК України стосовно загальних засад його призначення.

Згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції закону з урахуванням ступеню тяжкості злочину, даних про особу засудженого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Оскільки через ці засади реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, особі, що вчинила злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і для попереджених нових злочинів (пункт 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»). При цьому необхідно враховувати ступінь тяжкості, обставини цього злочину, його наслідки та дані про особу засудженого. Тобто, реалізація мети покарання пов`язана із вибором його виду та розміру. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті наркоманії, тощо.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів, критерії якого визначені ст. 12 КК України (невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжкі, особливо тяжкі), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як передбачено п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2004 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 в повному обсязі ці вимоги закону не дотримався та всупереч положень ст.ст. 50 та 65 КК України не в достатній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого. Судом залишено поза увагою той принцип, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обґрунтовуючи свій висновок про доцільність призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд послався на пом`якшуючі відповідальність ОСОБА_8 обставини, а саме, щире каяття та наявність на утриманні батьків похилого віку.

Проте, така пом`якшуюча покарання обставина, як щире каяття, є загальною, не носить виключний та особливий характер і з урахуванням всіх матеріалів провадження та особи обвинуваченого не дає підстав до призначення покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.

Виходячи зі змісту вироку, до висновку про щире каяття ОСОБА_8 суд дійшов лише через визнання обвинуваченим своєї вини в ході допиту під час судового засідання.

Водночас, визнання вини не є поняттям тотожним до щирого каяття, а лише являється його складовою та може мати місце, зокрема, під тиском беззаперечних доказів, зібраних під час досудового розслідування, або ж з метою орієнтування суду на призначення більш м`якого покарання. Разом з тим, відповідно до п. З постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 №12 «Про практику застосування судами України законодавства про

звільнення особи від кримінальної відповідальності» поняття «щире каяття» характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчинення злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що було залишено судом поза увагою при встановленні наявності пом`якшуючих покарання обставин.

Приймаючи вказану обставину як таку, що пом`якшує покарання, судом не в повній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, що мають кримінально-правове значення, під якими передбачаються позитивні і негативні соціальні, фізичні, психічні і правові характеристики особи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, та відбував покарання у виді реального позбавлення волі.

Зокрема, вироком Ватутінського міського суду Черкаської області від 08.05.2012 ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України до 2 років позбавлення волі.

Однак, ОСОБА_8 на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив, та знову вчинив кримінальне правопорушення в сфері обігу наркотичних речовин, яке відноситься до злочинів середньої тяжкості.

Крім того, судом при прийнятті рішення про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням безпідставно враховано як підставу для застосування ст. 75 КК України, його позитивну характеристику, оскільки вона носить формальний характер та жодним чином не зменшує суспільну небезпечність як його самого, так і злочину, який він вчинив, а також не дає підстави до призначення покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.

Натомість, судом недостатньо звернуто увагу на наявність обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 , а саме рецидив злочинів та вчинення кримінального правопорушення в стані наркотичного сп`яніння.

Так, відповідно до висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 17.11.2016 року № 302, ОСОБА_8 17.11.2016 о 18 год. 20 хв. перебував у стані наркотичного сп`яніння.

У свою чергу місцевий суд при застосуванні ст.75 КК не врахував особу обвинуваченого, який раніше відбував покарання у вигляді позбавлення волі реально, у тому числі, за аналогічний злочин, проте, належних висновків ОСОБА_8 не зробив і вчинив новий злочин.

Не зважаючи на те, що вказані обставини враховані судом, як такі, що обтяжують відповідальність обвинуваченого, проте при вирішенні питання про можливість звільнення від відбуття покарання з іспитовим строком належної оцінки їм не надано.

Отже, ухвалюючи рішення про призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, суд прийшов до помилкового переконання, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, а призначене покарання за ч. 2 ст. 309 України у виді 4 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, є необхідним та цілком достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів, не навівши достатніх обставин, які б були підставою для призначення саме такого покарання.

Таким чином, суд першої інстанції належним чином не врахував положення ст.ст. 50, 65 КК України, тим самим неправильно застосував норми закону України про кримінальну відповідальність в частині основних засад призначення покарання.

За обставин, викладених вище, колегія суддів вважає, що вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 27.03.2017 стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 у вигляді позбавлення волі реально, колегія суддів ураховує те, що ОСОБА_8 як особа, яка раніше відбувала покарання за вчинення кримінального правопорушення у сфері обігу наркотичних речовин, на шлях виправлення не став та вчинив аналогічний злочин, має на утриманні двох батьків похилого віку, він є постраждалим внаслідок Чорнобильської катастрофи (4 категорії), а тому вважає необхідним призначити покарання за інкримінований злочин у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.309 КК України, у зв`язку з чим апеляційну скаргу прокурора задовольняє частково.

На підставі викладеного, керуючись 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України,-

з а с у д и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 27 березня 2017 року у частині призначеного покарання скасувати.

Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

Призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

У решті залишити вирок без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :