Провадження № 11-кп/782/447/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«26» січня 2018 року місто Сєвєродонецьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:
Головуючого судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

за участю прокурора - ОСОБА_5

захисника - ОСОБА_6

обвинувачених - ОСОБА_7 , н/л ОСОБА_8

законного представника

неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9

представника служби

у справах дітей - ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Апеляційного суду Луганської області апеляційні скарги заступника прокурора Луганської області ОСОБА_11 на ухвалу Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 01 листопада 2017 року про виправлення описки у вироку суду та на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 01 листопада 2017 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Сєвєродонецьк Луганської області, громадянин України, росіянин, не працює, не одружений, з середньо - спеціальною освітою, на утриманні неповнолітніх дітей та інших осіб не має, на обліку і лікаря нарколога та психіатра не перебуває, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимий:
- 25.02.2013 року Новоайдарським районним судом Луганської області за ч.2 ст.289 та ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі, з випробуванням на 2 роки;
- 26.12.2014 року Новоайдарським районним судом Луганської області за ч.3 ст.185 та ст.71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі. Звільнений з Беленківської ВК №99 Запоріжської області 27.01.2017 року по відбуттю покарання ,-
визнаний винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч.2 ст.190 КК України, та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі положень ст.ст.75,76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік та на нього покладені певні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи; повідомляти органам кримінально-виконавчої системи про зміну місця мешкання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 не обирався.

н/л ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с.Новоахтирка Новоайдарського району Луганської області, громадянин України, росіянин, не працює, не навчається, не одружений, має неповну середню освіту, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимий,-
визнаний винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч.2 ст.190 КК України, та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі положень ст.ст.75,76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік та на нього покладені певні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи; повідомляти органам кримінально-виконавчої системи про зміну місця мешкання, роботи або навчання.

Запобіжний захід стосовно н/л обвинуваченого ОСОБА_8 не обирався.

Цивільний позов не заявлено. Речові докази відсутні. Питання про процесуальні витрати вирішено відповідно до ст.124 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду обвинувачені ОСОБА_7 та н/л ОСОБА_8 визнані винними у скоєнні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

13 серпня 2017 року, приблизно о 17.00 годині, ОСОБА_7 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_8 , знаходячись на третьому поверсі гуртожитку, розташованому за адресою: АДРЕСА_5 , на грунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, маючи намір на спричинення тілесних ушкоджень та реалізуючи його, декілька разів вдарили ОСОБА_12 руками по тулубу та голові, завдавши фізичного болю, після чого, продовжуючи свій приступний намір, коли ОСОБА_12 почав від них тікати, вибігли на вулицю та, поваливши останнього на землю, продовжили наносити удари руками по тулубу та ногам, чим спричинили потерпілому тілесні ушкодження у вигляді забою, крововиливу середньої треті правого передпліччя, забою м`яких тканин середньої треті лівої голені, які згідно висновку судово-медичної експертизи №269 від 30.08.2017р. відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Далі, 14 серпня 2017 року, приблизно о 20.00 годині, ОСОБА_7 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_8 , повторно, маючи злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, із корисливих спонукань, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_6 , під приводом купівлі телевізора торгової марки «Samsung» модель CS21L30ZQQ в корпусі сірого кольору, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №19/113/9-3/1055е від 13.08.2017р. складає 983 грн., який потерпілий ОСОБА_12 передав їм, не розрахувавшись з власником, розпорядились майном на власний розсуд.

Ухвалою Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 01 листопада 2017 року у вказаному вироку суду, в порядку ст.379 КПК України, в мотивувальній та резолютивній його частинах виправлена описка щодо призначення виду покарання неповнолітньому ОСОБА_8 у вигляді «обмеження волі», зазначено вважати правильним покарання у вигляді «позбавлення волі». Крім того, в своїй ухвалі суд зазначив вважати правильним:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнати винним у вчиненні злочинів , передбачених:

-ч.1 ст.125 КК України та призначити йому покарання у вигляді громадських робіт строком 100 годин;

-ч.2 ст.190 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

Звільнити засудженого ОСОБА_8 від відбування покарання з застосуванням ст.ст.75,76 КК України, встановивши йому випробування строком на 1 рік, якщо він на протязі встановленого судом випробування не скоїть нового злочину та здійснить обов`язки, які на нього покладає суд: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи; повідомляти органам кримінально-виконавчої системи про зміну місця мешкання, роботи або навчання.

На вказані вирок та ухвалу Сєвєродонецького міського суду Луганської області заступником прокурора Луганської області ОСОБА_11 подані апеляційні скарги, в яких вказується на незаконність судових рішень у зв`язку з неправильним застосування норм матеріального та процесуального права.
Обгрунтовуючи доводи апеляційної скарги щодо незаконності вироку Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 01 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_7 та н/л ОСОБА_8 , прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих злочинів, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. В своїй скарзі прокурор посилається на положення ст.61 КК України, яка забороняє застосування до неповнолітніх покарання у вигляді «обмеження волі», та вказує на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у вигляді «обмеження волі».
Також прокурор вказує на недотримання судом першої інстанції при призначенні покарання неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_8 з випробуванням положень ст.104 КК України та роз`яснень, які містяться у п.17 Постанови Пленуму ВСУ №5 від 16.04.2004 року «Про практику призначення судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх».
Крім того, апелянт зазначає про безпідставне застосування судом першої інстанції відносно обвинувачених ОСОБА_7 та н/л ОСОБА_8 положень ст.76 КК України, які втратили чинність, оскільки згідно Закону України від 07.09.2016 року №1492-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», що набрав законної сили 08 жовтня 2016 року, стаття 76 КК України викладена у новій редакції, що передбачає: у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

До того ж, на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти обов`язки, передбачені ч.2 ст.76 КК України, що є необхідними і достатніми для виправлення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Згідно ч.3 ст.76 КК України, нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання, роботи або навчання засудженого.

Однак, як зазначається в апеляційній скарзі, суд своїм вироком поклав на обвинувачених обов`язки та зазначив орган кримінально-виконавчої інспекції, які не передбачені діючим законом, а саме: «не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи».
Водночас, як вказує апелянт, при призначенні покарання неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_8 судом не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, зокрема п.1 ч.1 ст.76 КК України, щодо покладення на засуджену особу обов`язку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Крім того, прокурор вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі винного через м`якість. В обгрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких корисливих злочинів, на шлях виправлення не став, та протягом року з часу звільнення з виправної колонії у зв`язку з відбуттям покарання, вчинив два нових злочини, один з яких належить до категорії злочинів проти власності. На думку апелянта, це свідчить про системність та утвердженість протиправних намірів обвинуваченого, а також про необгрунтованість призначеного судом покарання у виді «обмеження волі».
Також прокурор вважає за можливе звільнення обох обвинувачених від відбування призначеного покарання з випробуванням. Натомість вважає необгрунтованим встановлений обвинуваченому ОСОБА_7 однорічний іспитовий строк.

Тому прокурор просить апеляційній суд вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 01 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 та неповнолітнього ОСОБА_8 , обвинувачених за ч.1 ст.125, ч.2 ст.190 КК України, скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі винного через м`якість, та ухвалити новий вирок, яким:

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч.2 ст.190 КК України та призначити йому покарання:
-за ч.1 ст.125 КК України у виді громадських робіт строком на 100 годин;
-за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до пп.1,2 ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Неповнолітнього ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч.2 ст.190 КК України, та призначити йому покарання:
-за ч.1 ст.125 КК України у виді громадських робіт строком на 100 годин;
-за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75,104 КК України звільнити н/л ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до пп.1,2 ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Обгрунтовуючи доводи апеляційної скарги щодо незаконності ухвали Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 01 листопада 2017 року про виправлення описки у вироку суду, прокурор посилається на невідповідність судового рішення положенням ст.379 КПК України та правової позиції Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладеної в ухвалі від 13 серпня 2015 року (справа №5-1787км15), в якій зазначено, що відповідно до положень ст.379 КПК України суд має право виправити описку в судовому рішенні лише допущені описки та очевидні арифметичні помилки. Внесення виправлень до резолютивної частини судового рішення, яке передбачає зміну норми закону про кримінальну відповідальність, за якою засуджується особа, не може бути здійснене у порядку ст.379 КПК України.
Отже, як зазначається апелянтом, усупереч наведеним положенням законодавства та судової практики, судом першої інстанції внесено зміни до резолютивної частини вироку щодо застосування до неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 покарання у виді «обмеження волі». Таким чином, на думку прокурора, судом виправлено власне неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, допущене при ухваленні вироку, та такі дії суду явно виходять за межі його повноважень, передбачених ст.379 КПК України, що є підставою для скасування судового рішення.
Крім того, як зазначається прокурором в апеляційній скарзі, внесення до резолютивної частини вироку змін, що передбачають призначення більш суворого покарання, тягнуть за собою істотне погіршення становища неповнолітнього обвинуваченого та ставлять під загрозу додержання його процесуальних прав.
З урахування наведеного прокурор просить апеляційній суд скасувати ухвалу Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 01 листопада 2017 року про виправлення описки у вироку суду, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В судове засідання апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_12 не з`явився, хоча суд приймав заходи для його належного повідомлення про дату, час та місце розгляду справи. З урахуванням наведеного та керуючись положеннями ч.4 ст.405 КПК України апеляційний суд вважає за можливе провести судовий розгляд за відсутністю потерпілої сторони.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення прокурора, який підтримав доводи поданих апеляційних скарг та наполягав на їх задоволенні у повному обсязі, вислухавши думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який погодився з доводами апеляційної скарги прокурора та просив строго його не наказувати, вислухавши думку неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 , його законного представника та захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора, вислухавши думку представника служби у справах дітей, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила прийняти рішення в інтересах неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 , перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.
Доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та неповнолітнього ОСОБА_8 у вчиненні злочинів при обставинах, викладених у вироку суду першої інстанції, та правова кваліфікація їх дій за ч.1 ст.125 КК України, як умисне спричинення легкого тілесного ушкодження, та за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману, за попередньою змовою групою осіб, а для ОСОБА_7 вчинене повторно, грунтуються на зібраних по справі та перевірених судом в порядку ст.349 КПК України доказах, являються обгрунтованими, належним чином мотивованими та не оспорюються прокурором в апеляційних скаргах.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильності застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі винного через м`якість, колегія суддів зазначає наступне.

За вироком суду неповнолітній обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений:

-за ч.1 ст.125 КК України та призначити йому покарання у виді громадських робіт строком 100 годин;

-за ч.2 ст.190 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст.ст.75,76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік, якщо він на протязі встановленого судом випробування не скоїть нового злочину та здійснить обов`язки, які на нього покладає суд: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи; повідомляти органам кримінально-виконавчої системи про зміну місця мешкання, роботи або навчання.

Однак, ч.3 ст.61 КК України передбачає, що обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

За змістом ч.1 ст.98 цього Кодексу до неповнолітніх, визнаних винними у вчиненні злочину, судом можуть бути застосовані такі основні види покарань:

1) штраф;

2) громадські роботи;

3) виправні роботи;

4) арешт;

5) позбавлення волі на певний строк.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що призначене вироком суду неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді «обмеження волі» суперечить наведеним нормам матеріального права та не відповідає закону України про кримінальну відповідальність щодо покарання неповнолітніх.

Крім того, звільняючи неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд у своєму вироку, всупереч вимогам ст.104 КК України та роз`ясненням, які містяться у п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 16.04.2004 року «Про практику призначення судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх», не послався на положення ст.104 КК України, про що слушно зазначається прокурором в апеляційній скарзі.

Також суд першої інстанції, при вирішенні питання про звільнення обвинувачених ОСОБА_7 та н/л ОСОБА_8 від покарання з випробуванням, безпідставно застосував положення ст.76 КК України, які втратили чинність, а саме поклав на них обов`язки: «не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи; повідомляти органам кримінально-виконавчої системи про зміну місця мешкання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи».

Між тим, за змістом ст.76 КК України, в чинній редакції згідно Закону України №1492-VIII від 07.09.2016 року, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такі обов`язки:

1) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого;

2) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

3) працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу);

4) виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою;

5) пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин або захворювання, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб;

6) дотримуватися встановлених судом вимог щодо вчинення певних дій, обмеження спілкування, пересування та проведення дозвілля.

На особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, суд покладає обов`язки, передбачені частиною другою цієї статті, необхідні і достатні для її виправлення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання, роботи або навчання засудженого, а щодо засуджених військовослужбовців - командирами військових частин.

Отже, суд першої інстанції застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, та не застосував до призначеного обвинуваченим покарання з випробуванням положення закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, про що слушно зазначається в апеляційній скарзі прокурора.

Колегія суддів апеляційного суду також вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції не в повній мірі врахував положення ст.65 КК України щодо достатності і справедливості призначення покарання.

Відповідно до вимог ст.65 КК України та роз`яснюючих положень п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з наступними змінами, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд при вирішенні питання про міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не в повній мірі врахував дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких корисливих злочинів, ці судимості не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став та знов вчинив два нових умисних злочини, один з яких належить до категорії злочинів проти власності.

Крім того, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції не в повній мірі врахував також встановлені вироком обставини того, що обвинувачений ОСОБА_7 на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, але суспільно корисною працею не займається та задовільно характеризується за місцем проживання.
Тому колегія суддів дійшла висновку, що призначене вироком суду першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді «обмеження волі» за своїм видом є явно несправедливим через м`якість, а встановлений судом відповідно до ст.75 КК України іспитовий строк звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання в один рік, не може бути необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 та н/л ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.190 КК України та за сукупністю злочинів у виді «позбавлення волі», із застосуванням відносно обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст.75 КК України та звільненням його від відбування покарання з випробування строком на два роки, а відносно неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 із застосуванням положень ст.104 КК України та звільненням його від відбування покарання з випробуванням, з установленням річного іспитового строку.

Крім того, апеляційний суд вважає за необхідним, на підставі пунктів 1 і 2 частини першої та пункту 2 частини другої статті 76 КК України покласти на обвинувачених ОСОБА_7 та н/л ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Відповідно до п.3 ч.1 та ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
За змістом п.1,2 ч.1 ст.413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є - незастосування судом закону, який підлягає застосуванню чи застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно із статті 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Отже, під час апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції при ухваленні вироку відносно обвинувачених ОСОБА_7 та н/л ОСОБА_8 припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим через м`якість.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо незаконності ухвали Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 01 листопада 2017 року про виправлення описки у вироку суду через її невідповідність нормам кримінального процесуального закону, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до положень ст.379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
При цьому, як зазначено в правових позиціях Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладених в ухвалі від 13 серпня 2015 року (справа №5-1787км15), відповідно до положень ст.379 КПК України суд має право виправити описку в судовому рішенні лише допущені описки та очевидні арифметичні помилки. Внесення виправлень до резолютивної частини судового рішення, яке передбачає зміну норми закону про кримінальну відповідальність, за якою засуджується особа, не може бути здійснене у порядку ст.379 КПК України.
Отже, ухвалюючи оскаржуване рішення про виправлення описки, суд першої інстанції, усупереч наведеним положенням процесуального законодавства та судової практики, необгрунтовано вніс зміни до резолютивної частини вироку щодо застосування до неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 замість покарання у виді «обмеження волі», зазначивши покарання у виді «позбавлення волі», тобто судом самостійно виправлено власне неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, допущене при ухваленні вироку, та такі дії суду першої інстанції явно виходять за межі його повноважень, передбачених ст.379 КПК України, про що слушно зазначає прокурор у своїй скарзі. Зазначене порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, що тягне за собою скасування судового рішення відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України.
Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:
1) залишити вирок або ухвалу без змін;
2) змінити вирок або ухвалу;
3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;
4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу;
5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження;
6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно з п.2 ч.1 ст.420 цього Кодексу суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Аналізуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційних скарг заступника прокурора Луганської області ОСОБА_11 є цілком обгрунтованими та підлягають частковому задоволенню, ухвала Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 01 листопада 2017 року про виправлення описки у вироку суду підлягає скасуванню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення обвинуваченим ОСОБА_7 та н/л ОСОБА_8 покарання, з ухваленням апеляційним судом свого вироку у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання та застосування іншого закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414 та ст.ст.418, 420 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-
З А С У Д И Л А :
Апеляційні скарги заступника прокурора Луганської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 01 листопада 2017 року відносно обвинувачених ОСОБА_7 та неповнолітнього ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.
Постановити новий вирок, яким:
ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч.2 ст.190 КК України та призначити йому покарання:
-за ч.1 ст.125 КК України у виді громадських робіт строком на 100 годин;
-за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, з урахуванням положень ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді 2 років 12 днів позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, з випробуванням, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до пп.1,2 ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Неповнолітнього ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч.2 ст.190 КК України та призначити йому покарання:
-за ч.1 ст.125 КК України у виді громадських робіт строком на 100 годин;
-за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75,104 КК України звільнити н/л ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, з випробуванням, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до пп.1,2 ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України зобов`язати н/л ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 01 листопада 2017 року відносно обвинувачених ОСОБА_7 та неповнолітнього ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвалу Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 01 листопада 2017 року про виправлення описки у вироку суду скасувати.

На вирок апеляційного суду учасниками кримінального провадження може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції. Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3