АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 644/5416/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/964/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст. 190 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 березня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 6 листопада 2017 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 6 листопада 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, українець, з загальною середньою освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 01.12.2010 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 309, ч.1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений по відбуттю покарання;

- 09.08.2017 року Київським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 15 185 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі,

визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України з призначенням йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням раніше ухваленого вироку від 09.08.2017 року Київського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 15 185 ч. 2 КК України остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , 10.06.2017 року приблизно о 17-00 год. знаходячись біля магазину «Мінімаркет», розташованого за адресою: м. Харків, провулок Миру, б. 6, діючи на ґрунті раптово виниклого злочинного умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, під вигаданим приводом зателефонувати своєму знайомому попросив у ОСОБА_9 , який знаходився біля того ж магазину, належний йому мобільний телефон «Huawei P8 Life» та зловживаючи довірою останнього схилив його до добровільної передачі даного майна
Надалі ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету наживи та незаконного збагачення, скориставшись тим, що ОСОБА_9 будучи введеним в оману, щодо його істинних намірів, добровільно передав йому свій мобільний телефон, заволодів майном потерпілого ОСОБА_9 , а саме мобільним телефоном «Huawei P8 Life» вартістю 3149 грн. згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3292 від 11.07.2017 року. після чого ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись майно на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 31479 грн.
Не погодовшись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 6 листопада 2017 року, у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме ч.4 ст. 70 КК україни, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначеного цим вироком та вироком Київського районного суду м.Харкова від 09.08.2017 року, остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В обгрунтування вимог вказує на те, що суд призначаючи покарання не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєнного злочину, конкретні обставини його вчинення та особу обвинуваченого, а саме те, що обвинувачений був неодноразово судимий, у тому числі за корисливі злочини проти власності, він не має місця роботи, що свідчить про його антисоціальний спосіб життя.

Крім того посилається, що суд призначаючи покарання за ч.4 ст. 70 КК України не правильно застосував правила призначення покарання, а саме остаточно призначив покарання, яке є однаковим за видом та розміром, чим порушив вимоги ст. 70 КК України та п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Обвинувачений ОСОБА_7 до початку апеляційного розгляду свою апеляційну скаргу відкликав і подав заяву про застосування до нього положень ст.ст. 1 «в», «г», 3 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора , який підтримав апеляційну скаргу; пояснення обвинуваченого, який заперечував проти її задоволення; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до вимог ч.1 , 4 ст. 70 КК України , при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з вироку ОСОБА_7 засуджено за злочин , який вчинено 10.06.2017 року, тобто до постановлення попереднього вироку Київського районного суду м. Харкова від 9 серпня 2107 року.

Суд першої інстанції правильно керувався вимогами ч.4 ст. 70 КК України , але в порушення ч.1 ст. 70 КК України взагалі не зазначив який принцип складання покарань застосовує (поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань ) при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів.

Відповідно до п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК .
Зважаючи на це, оскільки суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі, а вироком Київського районного суду м. Харкова від 09.08.2017 р. ОСОБА_7 було засуджено за ч.2 ст. 15 , ч.2 ст. 185 КК України також до 2 років позбавлення волі, остаточне покарання судом першої інстанції визначено неправильно.

Відповідно до вимог ст. 413, 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни вироку.
Тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо порушення судом вимог ст. 70 КК України при призначенні покарання є обґрунтованими. Колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора стосовно необхідності призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання за ч.2 ст. 190 КК України, оскільки потерпілий не має до обвинуваченого будь-яких претензій; викрадене майно потерпілому було повернуто; обставинами , які пом`якшують покарання ОСОБА_7 визнані щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; обставин що обтяжують покарання не встановлено .

Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно ст. 408 КПК України Суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
З врахуванням зазначених вище обставин, колегія суддів вважає, що на підставі ч.2 ст. 404 КПК України покарання обвинуваченому ОСОБА_7 може бути пом`якшено до 1 року 6 місяців позбавлення волі та при призначенні остаточного покарання в порядку ч.4 ст. 70 КК України застосовано принцип поглинення менш суворого покарання призначеного колегією суддів , покаранням, призначеним вироком Київського районного суду м. Харкова 09.08.2017р.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про амністію у 2016 році» підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, особи , крім тих, які підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статті 1 цього Закону, засуджені за злочини, що не є тяжкими та особливо тяжкими та не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров`я, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 43 , ст. 532 КПК України до розгляду апеляційних скарг та набрання чинності вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 є обвинуваченим , а не засудженим, що виключає застосування ст. 3 Закону України «Про амністію у 2016 році» в межах апеляційного розгляду. Окрім того , Закон України «Про амністію у 2016 році» набрав чинності 7 вересня 2017 року, а початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 , встановлено з 6 листопада 2017 року, тобто після набрання законом чинності.

Що стосується посилання обвинуваченого на наявність підстав , передбачених п. «в», «г» , ст. 1 Закону, то колегія суддів враховує наступне.

Копія довідки про народження дитини від 26.12.2007р. , надана обвинуваченим, з врахуванням даних , зазначених у вироку Київського районного суду , що ОСОБА_7 не бачив сина протягом останніх 9 років (а.с.47) та відсутності довідки , що обвинувачений не позбавлений батьківських прав не є достатнім документом для прийняття рішення щодо застосування амністії .
в матеріалах справи, що

Медичних даних про наявність у ОСОБА_7 хвороб , які передбачені п. «г» ст. 1 Закону матеріали справи також не містять .

Таким чином на теперішній час колегія суддів не має підстав для застосування до обвинуваченого Закону України « Про амністію у 2016 році» , що не позбавляє ОСОБА_7 можливості звернутись з цим клопотанням пізніше в порядку виконання вироку , надавши відповідні документи.

Керуючись ст.ст.405,40, 408 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 6 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити.

В порядку ч.2 ст. 404 КПК України пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 190 КК України до 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів , шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за ч.2 ст. 190 КК України , більш суворим, призначеним вироком Київського районного суду м. Харкова від 9 серпня 2017 року , остаточно визначити покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

В решті вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді -