АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 646/6866/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/807/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 03 листопада 2017 року,стосовно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 03 листопада 2017 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Нехвороща Ново-Санжарського району, Полтавської області, українець, громадянин України, одружений, з середньою спеціальною освітою, пенсіонер МВС, не судимий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік та на підставі п. «г» ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання.
Вказаним вироком встановлено, що 20 серпня 2017 року приблизно з 22-00 години до 23-00 години, ОСОБА_8 перебуваючи на території УВП № 2 УТОС за адресою м.Харків пров. Ващенківський, 2, де працював на посаді контролера на контрольно-пропускному пункті, діючи за попередньою змовою з невстановленою особою на ім`я « ОСОБА_9 », маючи спільний з останнім злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна ТОВ «БАЛКАНТЕХ», яке орендує на території УВП № 2 УТОС виробничі приміщення і обладнання та здійснює виробничу діяльність, з корисливих мотивів, з метою наживи вважаючи, що за їх діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу викрали з приміщення цеху, що належить ТОВ «БАЛКАНТЕХ» рукав поліетиленовий «Юліанна» для одягу, виготовленого з сировини поліетиленової, у кількості 4 рулонів вагою приблизно 30 кг кожен, а всього загальною вагою 120 кілограмів та вартістю, згідно з висновком товарознавчої експертизи № 4064 від 19.09.2017, за 1 кг - 51 грн., а всього загальною вартістю 6 120, 0 грн., яке завантажили в легковий автомобіль ВАЗ-2101, що належить ОСОБА_8 .
Після чого ОСОБА_8 та невстановлена у ході досудового слідства особа на ім`я « ОСОБА_9 » з місця скоєння злочину з викраденим майном зникли та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяли ТОВ «БАЛКАНТЕХ» матеріальну шкоду на загальну суму 6 120, 00 грн.
Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 03.11.2017 року скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню ст. 75 КК України. Ухвалити вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі п. «г» ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування вимог вказує, що суд, призначаючи покарання, не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню ст. 75 КК України. Вказує, що всупереч встановленому Законом порядку суд двічі звільнив обвинуваченого від призначеного покарання, незважаючи на те, що під час судового розгляду ОСОБА_8 самостійно заявив клопотання про застосування до нього ЗУ «Про амністію» та надав суду необхідні документи на підтвердження того, що він є суб`єктом даного Закону.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу ; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню зважаючи на наступне.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині обвинувального вироку окрім іншого повинні бути зазначені мотиви звільнення від відбування покарання.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку відносно ОСОБА_8 , суд першої інстанції взагалі ніяким чином не мотивував можливість звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Відповідно до ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині обвинувального вироку у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.ст. 75-79,104 КК України, повинно бути зазначено тривалість іспитового строку , обов`язки покладені на засудженого та інше.

В порушення вказаних вимог КПК України в резолютивній частині вироку суд не зазначив обов`язки покладені на засудженого відповідно до ст. 76 КК України.

Порушення вказаних вимог кримінального процесуального закону при ухваленні вироку є істотним, оскільки перешкодили прийняти законне та обґрунтоване рішення.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок першої інстанції та ухвалити новий вирок в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню - ст. 75 КК України.

Відповідно до вимог ст. 420 КПК України апеляційний суд може ухвалити вирок в разі неправильного звільнення обвинуваченого ід відбування покарання.

Зважаючи , що суд першої інстанції взагалі не мотивував підстав застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням , чим істотно порушив вимоги ст. 370, 374 КПК України , колегія суддів позбавлена можливості надати повну оцінку доводам апеляції прокурора, тому вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та порушення вимог кримінального процесуального закону не передбачено ст.420 КПК України як підстава для ухвалення апеляційним судом нового вироку.

З врахуванням наявності передбачених ст.ст. 409,412 КПК України підстав для скасування судового рішення, і відсутності підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку, по справі слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції .

Відповідно до вимог ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст.ст. 405,407,412 КПК України судова колегія

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скарги заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 3 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -