АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 641/592/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1752/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,
секретар - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинувачених - ОСОБА_8 і ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження № 641/592/17 за обвинуваченням ОСОБА_8 і ОСОБА_9 за ч.1 ст.28 та ч.2 ст.186 КК України
за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 на вирок Комінтернівського районного суду міста Харкова від 16 травня 2017 року,
У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Комінтернівського районного суду міста Харкова від 16 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краснодона Луганської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працює, розлученого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , такого, що не має судимості в силу ст. 89 КК України, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працює, одруженого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_4 , не судимого,
кожного з них визнано винним і засуджено за ч.1 ст.28 та ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 75 КК України, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо вони протягом визначеного судом іспитового строку - 2 роки не вчинять нового злочину й виконають покладені на них обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Запобіжний захід ОСОБА_8 , у вигляді особистого зобов`язання, після набрання вироком законної сили ухвалено скасувати. Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави, судові витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз: № 38 від 03.02.2017 року в сумі 2114 грн. 40 коп., № 11645 від 02.02.2017 року в сумі 4404 грн. 00 коп., № 6561 від 26.12.2016 року в сумі 87 грн. 96 коп. - в рівних долях з кожного. Змінений цивільний позов ОСОБА_11 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 суму матеріальної та моральної шкоди в розмірі 4000 грн. Вирішено долю речових доказів.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_10 ставить питання про скасування вироку в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.ст.28 та 75 КК України, ухвалення нового вироку та призначення покарання за ч.2 ст.186 КК України в виді 4 років позбавлення волі кожному з обвинувачених.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, адвоката, обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 і ОСОБА_9 визнано винними в тому, що ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді водія охоронного агентства ХФ ТОВ «Венбест», виконуючи свої обов`язки, у групі з охоронцем охоронного агентства ОСОБА_9 , який також виконував свої службові обов`язки, 6 листопада 2016 року о 09 годині 40 хвилин, прибули за викликом по сигналу «Тривога» на службовому автомобілі марки «Reno Logan», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , в ПАБ «Слепая свинья», розташований за адресою: м. Харків, пр. Героїв Сталінграду, 169/24, в зв`язку з відмовою клієнта ОСОБА_11 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, самовільно залишити приміщення цього ПАБу. В подальшому ОСОБА_8 і ОСОБА_9 супроводили ОСОБА_11 з приміщення ПАБу на вулицю та запропонували останньому доставити його за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_5 , на що ОСОБА_11 погодився та сів до вказаного автомобілю. Після цього ОСОБА_9 і ОСОБА_8 на зазначеному службовому автомобілі під керуванням ОСОБА_8 прослідували по пр. Героїв Сталінграду в бік вул.Ньютона м.Харкова. ОСОБА_11 , перебуваючи на задньому сидінні салону автомобіля, заснув, а ОСОБА_8 та ОСОБА_9 перевезли останнього на відкриту безлюдну місцевість поблизу перехрестя вулиць Ньютона та Маршала Федоренка міста Харкова, де вивели ОСОБА_11 на вулицю, і близько 10 години 20 хвилин ОСОБА_8 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір на грабіж, знаходячись біля ОСОБА_11 , за допомогою аерозольного газового балончику «Кобра», який належав ОСОБА_9 , застосував струмінь газу із газового балончику в обличчя та очі ОСОБА_11 , а також наніс йому удар ногою по лівій нозі, тим самим застосувавши насильство, яке не є небезпечним для його життя і здоров`я, в результаті чого, ОСОБА_11 впав на землю на коліна. Після цього, ОСОБА_8 обшукав кишені одягу ОСОБА_11 , дістав з лівої зовнішньої кишені його куртки шкіряний гаманець, визначити вартість якого не виявилось можливим, в якому знаходилися банківські та дисконтні карти, які не представляють для потерпілого матеріальної цінності, та гроші в сумі 6000 гривень, а також зірвав з його шиї ланцюжок із золота 585 проби вагою 17 грамів вартістю 10435 гривень 11 коп., пошкодивши при цьому шкіру шиї. А ОСОБА_9 , знаходячись поруч із потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , спостерігаючи за протиправними діями ОСОБА_8 щодо грабежу ОСОБА_11 , поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для цього життя та здоров`я, перебуваючи за своїми службовими повноваженнями старшим щодо ОСОБА_8 , не перешкодив тому у вчиненні вказаного тяжкого злочину, а, надав свою мовчазну згоду на його вчинення, скориставшись тим, що потерпілий внаслідок застосування до нього струменю газу в очі, тимчасово навколо себе нічого не бачив та знаходиться в подавленому стані, також приєднався до злочинних дій ОСОБА_8 , який утримував викрадене майно при собі. Після вчинення грабежу ОСОБА_8 , діючи у групі з ОСОБА_9 , на своєму службовому автомобілі спільно покинули місце скоєння злочину, залишивши потерпілого ОСОБА_11 на вказаній безлюдній місцевості, та разом розпорядились викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 16435 гривень 11 коп.
Висновки суду про доведеність вини обвинувачених у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, ґрунтується на матеріалах кримінального провадження і ніким в апеляційному порядку не оспорені.
Що стосується апеляційних вимог заступника прокурора області, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції помилково кваліфікував дії обвинувачених за ч.1 ст.28 та ч.2 ст.186 КК України.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 28 КК України злочин визнається таким, що вчинений групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців без попередньої змови між собою. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_12 та ОСОБА_9 дійсно скоїли злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України групою осіб. Разом з тим, стаття 28 КК України є загальною нормою, яка регламентує визначення форм співучасті, а ч.1 цієї норми визначає таку форму як спільне вчинення злочину кількома особами. Якщо вчинення злочину групою осіб передбачено самою нормою кримінального закону, за якою кваліфіковано певні дії, посилання на ч.1 ст.28 КК України є зайвим.
Колегія суддів кваліфікує дії обох обвинувачених за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Крім того, колегія суддів погоджується з доводами апелянта щодо неправильного застосування ст.75 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особам обвинувачених внаслідок м`якості.
Згідно вимог ч.1 ст.65 КК України покарання винній особі має бути призначено в межах санкції закону, за яким її визнано винною, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу, із врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання. При цьому, призначене покарання має бути необхідним й достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження нових починів.
Згідно вимог ч ч.1,3 та 4 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. У випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом. Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.
Строк покарання, визначений судом обом обвинуваченим в мінімальній межі санкції ч.2 ст.186 КК України, на думку колегії суддів, є достатнім та необхідним для виправлення обвинувачених, запобігання новим злочинам.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання та звільняючи від його відбування, суд першої інстанції послався на врахування обставини, яка пом`якшує покарання, - щире каяття, часткове добровільне відшкодування шкоди, відсутність обставин, які обтяжують покарання, на те, що обвинувачений за місцем проживання та останнім місцем роботи характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше, в силу ст. 89 КК України не судимий, на утриманні має матір похилого віку ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на те, що відповідно до ст. 12 КК України, кримінальне правопорушення (злочин), вчинений ОСОБА_8 , відноситься до категорії тяжких злочинів.
Разом з тим, фактично не було враховано ступень участі та характер конкретних дій ОСОБА_8 , який особисто застосував насильство до потерпілого спочатку роспилив газ в обличчя, потім ударив, після цього відібрав гроші та зірвав ланцюг з шиї, на відміну від ОСОБА_9 , передав отерпілому на відшкодування шкоди 3000грн. вже після направлення кримінального провадження до суду. Не враховане і те, що хоча ОСОБА_8 і не має судимості відповідно до ст.89 КК України, але вже два рази засуджувався за умисні корисливі злочини за ч.2 ст.140 КК України 1960 року та за ч.3 ст.289 КК України. Наявність у ОСОБА_8 матері 1952 року народження вказує на його сімейний стан і ніяким чинном не зменшує суспільну небезпеку вчиненого злочину і самого обвинуваченого.
З урахування викладеного висновки суду щодо можливості виправлення ОСОБА_8 та запобігання новим злочинам без відбування ним покарання непереконливі.
Колегія суддів уважає, що досягнення цілей покарання, зазначених у ст.50 КК України, щодо ОСОБА_8 неможливе без ізоляції від суспільства.
Що стосується обвинуваченого ОСОБА_9 , колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо можливості його виправлення та запобігання новим злочинам без ізоляції від суспільства.
Так, його участь у вчиненні злочину була другорядна. Він знаходився поруч з ОСОБА_8 у момент його вчинення, діючи спільно з ним за попередньою змовою, здійснював психологічний тиск на потерпілого, але сам насильства не застосовував і безпосередньо майно з володіння потерпілого не вилучав. На відміну від ОСОБА_8 , ОСОБА_9
передав потерпілому 22000гривень на відшкодування шкоди від злочину ще за місяць до затвердження обвинувального акту і передачі кримінального провадження до суду, має на утриманні малолітнього сина, має позитивні характеристики. Разом з тим, колегія суддів уважає, що, ураховуючи тяжкість злочину, іспитовий строк - 2 роки є недостатнім для покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , його виправлення та запобігання новим злочинам.
Строк покарання ОСОБА_13 має обчислюватися з моменту фактичного затримання на виконання вироку апеляційного суду.
У решті оскаржуваний вирок суду відповідає вимогам кримінального процесуального та кримінального закону, є законним і обґрунтованим.
Керуючись ст.ст. 407,409,420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Комінтернівського районного суду міста Харкова від 16 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_9 в частині призначеного їм покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі на 4 /чотири/ роки.
Строк покарання обчислювати з моменту фактичного взяття засудженого під варту на виконання вироку апеляційного суду.
Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі на 4 /чотири/ роки.
Відповідно до вимог ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням та встановити іспитовий строк 3/три/ роки.
Відповідно до вимог ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки: у період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті вирок суду від 16 травня 2017 року залишити без змін.
Копію вироку апеляційного суду негайно вручити засудженим і прокурору.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ. Подача касаційної скарги не зупиняє виконання вироку.
Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ _________________

ОСОБА_14 ОСОБА_15 ОСОБА_16