Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/482/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 384 (178) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.10.2017 м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарями ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000613 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 12.04.2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Новомиколаївка, Бобринецький район, Кіровоградська область, українка, громадянка України, освіта неповна середня, пенсіонерка, одружена, проживає АДРЕСА_1 , раніше не судима,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.384 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 , ОСОБА_10

захисників-адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_11 ,

потерпілого ОСОБА_12 ,

представника потерпілого ОСОБА_13 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 .

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винною та засуджений за те, що вона вчинила завідомо неправдиве показання потерпілого під час провадження досудового розслідування, вчинене з корисливих мотивів, тобто злочин передбачений ч.2 ст.384 КК України.

Так, 06 жовтня 2014 року ОСОБА_14 направила до Бобринецького РВ УМВС України в Кіровоградській області власноручно підписану заяву (повідомлення) про вчинення злочину та притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_12 за вчинення злочину, передбаченого ст.190 КК України, а саме, що останній шахрайським шляхом отримав від неї боргову розписку на суму 15 000 доларів США, а фактично надав їй кошти в сумі 7 000 грн. За вказаним фактом слідчим СВ Бобринецького РВ УМВС України в області ОСОБА_15 06.10.2014 року внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000520 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України. В ході досудового розслідування зазначеного кримінального провадження слідчим 17.10.2014 року допитано в якості свідка гр. ОСОБА_12 , який надав покази про те, що ОСОБА_8 йому винна 27500 грн. та 15 000 доларів США. Отримання зазначених коштів у борг ОСОБА_8 підтверджується її власноручно написаними розписками.

16 грудня 2014 року після ознайомлення з матеріалами кримінального провадження потерпіла ОСОБА_8 надала до процесуального прокурора клопотання про призначення та проведення почеркознавчої експертизи для вирішення питання чи власноручно нею виконана та підписана розписка від 03.12.2004 року щодо боргу у сумі 27500 грн. перед ОСОБА_12 , так як вона її власноручно не писала та не підписувала.

Після цього слідчим СВ Бобринецького РВ УМВС України в області, з метою з`ясування причин розбіжностей у показаннях потерпілої ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_12 , 15 січня 2015 року у період з 10:00 год. по 12:00 год., в приміщенні службового кабінету слідчого відділення Бобринецького РВ УМВС України в Кіровоградській області, за адресою вул. Дзержинського, 50 в м. Бобринець Кіровоградської області, з дотриманням вимог ст.ст. 104, 106, 223 та 224 КПК України, проведено одночасний допит потерпілої ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_12 , котрих під підпис попереджено про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 384 КК України, тобто за завідомо неправдиве показання. Усупереч попередженню про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання, під час одночасного допиту ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, котрі виразились у бажанні уникнути матеріальних зобов`язань, пов`язаних з поверненням боргу за письмовою розпискою, маючи прямий умисел на дачу завідомо неправдивих показань, надала уповноваженій особі у встановленому законом порядку і належним чином процесуально оформлені показання, які мають неправдиві факти, а саме - «03.12.2004 року я боргових розписок ОСОБА_12 не надавала. Про походження даної розписки мені нічого не відомо», на що свідок ОСОБА_12 заперечив та показав, що ОСОБА_8 надавала йому боргову розписку від 03.12.2004 року на борг в сумі 27 500 грн., при цьому пояснивши коли і при яких обставинах дана розписка була написана. Проте потерпіла ОСОБА_8 слідчому повідомила, що «наполягаю на своїх показах». Відповідно до висновку судово-почеркознавчої експертизи №1265 від 10.08.2015 року, наданого експертом Кіровоградського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз слідує, що рукописні записи у розписці від 03.12.2004 року, які виконані від імені ОСОБА_8 , виконані самою ОСОБА_8 .

Підпис від імені ОСОБА_8 у розписці від 03.12.2004 року, виконані самою ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 просить вирок районного суду щодо її підзахисної скасувати, а кримінальне провадження стосовно неї закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.384 КК України. Свої вимоги мотивує тим, що вирок районного суду є незаконний та необґрунтований.

Так в оскаржуваному вироку зазначено, що 06.10.2014 року ОСОБА_8 направила до Бобринецького РВ УМВС України в Кіровоградській області власноручно підписану заяву (повідомлення) про вчинення злочину та притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_12 за вчинення злочину, передбаченого ст.190 КК України, а саме що останній шахрайським шляхом отримав від неї боргову розписку на суму 15 тисяч доларів США, а фактично надав йї кошти в сумі 7000 грн. За вказаним фактом внесено відомості до ЄРДР № 0000520 про вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України. У ході досудового розслідування зазначеного кримінального провадження слідчим 17.10.2014 року допитано в якості свідка ОСОБА_12 , який надав покази про те, що ОСОБА_8 йому винна 27500 грн. та 15000 доларів США. Отримання зазначених коштів у борг ОСОБА_8 підтверджується її власноручно написаними розписками.

16 грудня 2014 року після ознайомлення з матеріалами кримінального провадження потерпіла ОСОБА_8 надала до процесуального прокурора клопотання про призначення та проведення почеркознавчої експертизи для вирішення питання чи власноручно нею виконана розписка від 03.12.2004 року щодо боргу 27500 грн. перед гр. ОСОБА_12 , так як вона її власноручно не писала та не підписувала. Після цього, слідчим з метою з`ясування причин розбіжностей у показаннях потерпілої ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_12 , було проведено одночасний допит потерпілої ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_12 , котрих під підпис повідомлено за завідомо неправдиве показання. Усупереч попередженню про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання, під час одночасного допиту обвинувачена, діючи з корисливих мотивів, котрі виразились у бажанні уникнути матеріальних зобов`язань, пов`язаних з поверненням боргу за письмовою розпискою, маючи прямий умисел на дачу завідомо неправдивих показань, надала уповноваженій особі у встановленому законом порядку і належним чином процесуально оформлені показання, які мають неправдиві факти, а саме - «03.12.2004 року я боргових розписок ОСОБА_12 не надавала. Про походження даної розписки мені нічого не відомо», на що свідок ОСОБА_12 заперечив та показав, що ОСОБА_8 надавала йому боргову розписку від 03.12.2004 року на борг в сумі 27 500 грн., при цьому пояснивши коли і при яких обставинах дана розписка була написана. Проте потерпіла ОСОБА_8 слідчому повідомила, що «наполягаю на своїх показах».
Відповідно до висновку експерта від 10.08.2015 року за № 1265 було встановлено, що рукописні написи на розписках від 10.06.2005 року та 03.12.2004 року, які виконані від імені ОСОБА_8 виконані самою ОСОБА_8 . Підписи від імені ОСОБА_8 у розписці від 10.06.2005 року та розписці від 03.12.2004 року виконані самою ОСОБА_8 .

Так, ОСОБА_8 не заперечує факт написання розписки від 10.06.2005 року на суму 15000 доларів США. Що стосується розписки від 03.12.2004 року на суму 27500 грн. то про дану розписку ОСОБА_8 дізналася лише тоді коли звернулася до правоохоронних органів. Крім того, обвинувачена сама була ініціатором проведення почеркознавчої експертизи щодо розписки від 03.12.2004 року на суму 27500 грн., оскільки вказану розписку вона не писала та кошти в сумі 27500 грн. від ОСОБА_12 не отримувала. Дійсно 15 січня 2015 року було проведено одночасний допит обвинуваченої з потерпілим, на якому ОСОБА_8 заперечувала факт написання розписки від 03.12.2004 року на суму 27500 грн., так як вона впевнена в тому що вказану розписку вона не писала.

Корисливого мотиву ОСОБА_8 не мала, оскільки сама звернулася до правоохоронних органів з заявою про вчинення злочину, і про розписку від 03.12.2004 року вона дізналася лише в ході досудового розслідування, Крім того, обвинувачена сама просила призначити почеркознавчу експертизу щодо написання розписки від 03.12.2004 року на суму 27500 грн., так як вона вказану розписку не писала та кошти в розмірі 27500 грн. не отримувала. Якби вона вказану розписку писала то б чи заявляла вона вказане клопотання про призначенн япочеркознавчої експертизи звісно ж, що ні. Більше того, суд вказує на те, що вина обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.384 КК України підтверджується і висновком судово-почеркознавчої експертизи № 1265 від 10.08.2015 року. Разом з тим, даний доказ є неналежним та недопустимим. Так, на адресу обвинуваченої надійшла копія телеграми від 19.12.2014 року від потерпілого, почерк на згаданій телеграмі та почерк яким виконано розписку нібито від імені ОСОБА_8 від 03.12.2004 року дуже схожий. Більше того, в судовому засіданні стороною обвинувачення неодноразово заявлялись клопотання про призначення додаткової комплексної експертизи, в зв`язку з тим, що експерту були поставленні не всі питання для об`єктивного та належного розгляду справи, а також не було досліджено такий доказ як телеграму, разом з тим, судом у задоволенні клопотання - відмовлено.

В доповненні до апеляційної скарги захисник-адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 зазначає, що обвинувальний акт від 19.04.2016 року, який змінений в порядку ст.338 КПК України не містить посилання на всі обставини, які відповідно до ст.91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Зміненим обвинувальним актом від 19.04.2016 року ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.384 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є завідомо неправдиве показання потерпілого під час провадження досудового розслідування, вчинене з корисливих мотивів». Так, опис складу згаданого вище доказу у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 повинен мати не лише формальний опис події злочину та вчинених дій чи бездіяльності. Лише покази потерпілої ОСОБА_8 у кримінальному провадженні «0000520 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, які були би отриманні під час досудового розслідування слідчим суддею у судбовому засіданні в місці розташування суду, тобто у приміщенні суду, за клопотанням сторони обвинувачення, за умови їх завідомої неправдивості, можуть бути саме тими показаннями, які містять склад злочину за ст.384 КК України. Тобто, законодавцем визначено, що місце вчинення злочину, передбаченого ст.384 КК України має бути місце розташування суду, а процесуальна особа, яка здійснює допит та отримує показання слідчий суддя, порядок отримання показів у судовому засіданні, обов`язкова складова злочину завідома неправдивість надання показань потерпілим. При формулюванні обвинувачення, а саме при такому його формулюванні, яке змінено 19.04.2016 року надано до суду та доведене стороні захист, прокурор, не вказує всі необхідні ознаки злочину з доказуванням їх належності та допустимості показання потерпілої ОСОБА_8 на одночасному допиті зі свідком ОСОБА_12 15.01.2015 р. з 10 год. 00 хв. до 12 год. 00 хв. в приміщенні службового кабінету СВ Бобринецького РВ УМВС в Кіровоградської області під час здійснення слідчим ОСОБА_16 досудового розслідування у кримінальному провадженні. Крім того, обвинувачення не має посилання на те, на підставі якого процесуального рішення, коли та ким прийнятого , слідчим ОСОБА_16 мав доступ до кримінального провадження та мав право здійснювати одночасний допит потерпілої та свідка, оскільки реєстрація злочину у ЄРДР вчинена іншим слідчим Смертенюк.

В запереченні на апеляційну скаргу представник потерпілого ОСОБА_12 , адвокат ОСОБА_13 вважає апеляційну скаргу захисника такою, що не підлягає задоволенню і просить вирок районного суду щодо обвинуваченої залишити без зміни. При цьому зазначає, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину за ч.2 ст.384 КК України підтверджується її заявою від 06.10.2014 року, протоколом одночасного допиту осіб від 15.01.2015 року, клопотанням про призначення експертизи від 16.12.2014 року, протоколом допиту свідка від 28.04.2015 р. та від 21.10.2015 року, пам`яткою про процесуальні права та обов`язки потерпілого від 24.11.2015 року, розпискою від 03.12.2004 року від імені ОСОБА_8 , розпискою від 10.06.2005 року від імені ОСОБА_8 . А тому, засуджуючи ОСОБА_8 суд першої інстанції дійшов правильно висновку про доведеність її винуватості, оскільки надані докази зібрані в ході досудового слідства підтверджують вчинення обвинуваченою вказаного правопорушення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги частково, в частині необхідності скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд, обвинувачену ОСОБА_8 та її захисників-адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , які підтримали свою апеляцію, потерпілого ОСОБА_12 та його представника адвоката ОСОБА_13 , які погодилися з думкою прокурора та підтримали апеляційні вимоги в частині необхідності скасування вироку суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

За положеннями п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою має бути зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Також мають зазначатися докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
При цьому, відповідно до ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінюють кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Однак судом першої інстанції ці вимоги закону не дотримані в повному обсязі.
Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового слідства ОСОБА_17 обвинувачувалася у вчиненні неправдивих показань потерпілого під час провадження досудового розслідування, вчиненому з корисних мотивів, тобто у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.384 КК України.
На підтвердження висунутого обвинувачення сторона обвинувачення надала докази, зокрема протокол огляду предметів (розписок), протокол допиту свідка ОСОБА_12 , протокол отримання зразків почерку та підписів ОСОБА_8 , протокол одночасного допиту осіб ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , висновки почеркознавчої експертизи та інші докази.
На підставі вказаних доказів, суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_18 у вчиненні інкримінованого правопорушення.
При цьому суд першої інстанції не перевірив доводи сторони захисту та обвинуваченої щодо відсутності мотивів вчинення та складу інкримінованого правопорушення. Не дослідив суд належним чином і інші обставини, в тому числі щодо порушення вимог КПК України під час проведення досудового розслідування, отримання доказів всупереч вимогам КПК, про які заявляли як обвинувачена, так і її захисники у судовому засіданні, і в зв`язку з цим не надав оцінки всім доказам провадження щодо їх належності та допустимості.

Наведені порушення, на думку колегії суддів, є порушенням права обвинуваченої на захист та такими, що істотно вплинули на правильність прийняття рішення по справі, а вирок суду першої інстанції постановлений з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Оскільки ухвалений судом вирок був винесений на підставі доказів які не були перевірені на предмет їх належності та допустимост, суд першої інстанції допустив порушення ст.ст. 87, 370, 374 КПК України, що перешкодило йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що згідно вимог ч.1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 цього ж закону - підставами для скасування вироку суду.

Виходячи із положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Встановлена колегією суддів неповнота судового розгляду даного кримінального провадження, є системною, що свідчіть про однобічність розгляду судом першої інстанції даного кримінального провадження та позбавлення сторони захисту та обвинуваченого протягом всього часу судового розгляду провадження можливості здійснювати захист належним чином, відповідно до загальних засад кримінального провадження.

Вказані порушення закону, а отже і подальшу оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, не можливо усунути під час апеляційного перегляду даного кримінального провадження, навіть шляхом проведення повного дослідження всіх доказів по справі, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системита право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень ( ст.24 КПК України), з огляду на відсутність у суду касаційної інстанції, відповідно до ст.433 КПК України, можливості досліджувати докази та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

В ході нового судового розгляду суду необхідно суворо дотримуватись вимог КПК України, ретельно перевірити зібрані у справі докази щодо їх належності та допустимості, з урахуванням доводів апеляційних скарг сторони захисту, надати належну оцінку всім доказам та постановити законне, обґрунтоване та належним чином мотивоване судове рішення.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів не входить в обговорення про доведеність чи недоведеність обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_8 .

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 12 квітня 2017 року, стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст.384 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4