Номер провадження: 11-кп/785/459/18
Номер справи місцевого суду: 509/2722/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.04.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого та адвоката на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 19.12.2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Великодолинське Овідіопольського району Одеської області, громадянина України, який має середньо-спеціальну освіту, не одруженого, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , не має судимості згідно ст. 89 КК України,
Визнано винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ст. 115 ч. 1 КК України, і призначити йому покарання у вигляді десяти років позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 обрано тримання під вартою в ОСІ №21.

ВСТАНОВИЛА:
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

15 червня 2016 року в період часу приблизно з 18 годин 00 хвилин до 20 годин 00 хвилин, ОСОБА_8 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем свого проживання на території подвір`я будинку АДРЕСА_1 , під час спільного вживання алкогольного напою з ОСОБА_9 , в ході сварки з останнім, з помсти, що виникла на ґрунті особистих стосунків, діючи з прямим умислом, спрямованим на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 , взяв у руку кухонний ніж, який знаходився біля них на столі, та умисно наніс ним два удари в шию потерпілого, спричинивши два колото-різані поранення задньо-бокової поверхні шиї праворуч з пошкодженням правої сонної артерії і кореня язика справа. Внаслідок нанесення ударів, відломився клинок від руків`я ножа, що унеможливило подальше його використання для спричинення значних тілесних ушкоджень, у зв`язку з чим, відразу після цього, ОСОБА_8 , продовжуючи здійснення злочинного наміру, спрямованого на позбавлення життя потерпілого, взяв у руку інший кухонний ніж, який також знаходився на столі, та умисно наніс ним три удари в шию ОСОБА_9 , спричинивши йому три колото-різані поранення задньо-бокової поверхні шиї ліворуч з пошкодженням яремної вени. Внаслідок спричинених тілесних ушкоджень, смерть потерпілого ОСОБА_9 настала на місці події.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати, так як справа розглянута однобічно, прийняв сторону обвинувачення, вирок незаконний та необгрнутований.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати, та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України. Суд необґрунтовано прийняв до уваги протокол огляду місця події так як, зазначений процесуальний документ складено з грубим порушенням вимог діючого кримінального процесуального законодавства, а відповідно є неналежним доказом, в межах кримінального провадження. Судом першої інстанції грубо порушено ч.3 ст. 62 Конституції України, а саме обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Судом не прийнято до уваги тієї обставини, що ОСОБА_10 діяв в межах необхідної самооборони захищаючи своє життя та життя своєї родини, що не спростовано жодним доказом наданим стороною обвинувачення. Підзахисний раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, його вік, те що він щиро розкаявся у тому що позбавив життя потерпілого, щиро попросив вибачення у мати потерпілого, якого позбавив життя, та призначив покарання у вигляді 10 років позбавлення волі. При цьому судом, жодним чином не було обґрунтовано такий строк покарання, більш того у суду не зазначено жодної обставини, що обтяжує покарання.

Заслухавши прокурора, який просив апеляційні скарги захисника та обвинуваченого залишити без задоволення, захисника і обвинуваченого які підтримали доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав частково та показав суду, що 15 червня 2016 року приблизно об 11 годині повертаючись до дому, неподалік від свого будинку, виявив ОСОБА_9 , який лежав на землі, імовірно у нетверезому стані. Повернувшись до дому ОСОБА_10 спав приблизно до 19.00 годин, а коли вийшов у двір побачив, що прийшов ОСОБА_11 , який почав звинувачувати у тому, що зник його велосипед. Вийшла ОСОБА_12 , співмешканка ОСОБА_10 , та намагалася його заспокоювати. Коли вона пішла, ОСОБА_11 почав пити горілку, яку приніс з собою, та ображати його, погрожувати, що всю його родину потрібно вирізати та він цьому посприяє. Потім ОСОБА_11 схопив зі столу кухонний ніж направивши на нього. Враховуючи, що у лютому того року ОСОБА_11 вже наносив йому ножові поранення, з метою захисту, він перехопив руку ОСОБА_11 та вони удвох впали на землю. Він спробував відняти у ОСОБА_11 ніж, але не міг дотягнутися та 6-7 разів вдарив кулаком його по руці. Він щось схопив, що підвернулось під руку та вдарив цим ОСОБА_11 . Під час перших двох ударів він не думав, що попав у ОСОБА_11 та не розумів, що тримає у руці. Умислу вбити ОСОБА_11 він не мав, бажав тільки захистити свою сім`ю. Коли отямився, виявив в своєї руці ніж. Знаходячись у паніці випив горілці. Ніж, якій ОСОБА_11 , погрожуючи тримав у руці, з відбитками пальців останнього, не знайшли. Просив звернути увагу, що при первинному допиті його, у відсутності захисника ОСОБА_7 , не в змозі був самостійно забезпечити свій захист, що вплинуло на дачу зізнавальних показань у повному обсязі.
Винуватість ОСОБА_8 , у пред`явленому йому обвинуваченні підтверджується дослідженими судом доказами та матеріалами кримінального провадження:
- показаннями свідка ОСОБА_13 , пасинка обвинуваченого ОСОБА_10 , який показав суду, що проживає разом з вітчимом та матір`ю за адресою: АДРЕСА_1 . 15 червня 2016 року приблизно о 21 годині його розбудила ОСОБА_12 та повідомила, що ОСОБА_10 вбив ОСОБА_11 . Вибігши у двір він побачив, що вбитий ОСОБА_11 лежить на землі, а ОСОБА_10 приблизно в 1-1,5 метрах стоїть поряд. ОСОБА_11 ще днем приходив та був п`яний;
- показаннями свідка ОСОБА_14 , матері обвинуваченого ОСОБА_10 , яка показала суду, що ОСОБА_10 спокійна людина, якщо не давати йому вживати алкоголь;
- показаннями свідка ОСОБА_15 , подружки ОСОБА_13 , пасинка обвинуваченого ОСОБА_10 , яка показала суду, що 15 червня 2016 року, знаходячись за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , днем приходив ОСОБА_11 , кричав про велосипед який зник. Потім у вечорі ОСОБА_11 знов прийшов, вже нетверезому стані. Він зі ОСОБА_10 , знаходилися за столом у подвір`ї будинку. Вона приносила їм їжу та повертаючись у двір з кухні через десять хвилин, побачила, що ОСОБА_11 лежить вбитий на подвір`ї. ОСОБА_10 знаходився поряд з ним, але ножа в його руках вона не бачила;
- показаннями свідка ОСОБА_16 , яка показала суду, що 15 червня 2016 року у вечорі, ОСОБА_11 проходив біля її подвір`я в напрямок будинку де мешкав ОСОБА_10 . ОСОБА_11 був нетверезий та агресивно поводив себе, задираючи собак;
- показаннями свідка ОСОБА_17 , який показав суду, що 15 червня 2016 року був запрошений в якості понятого при здійсненні огляду місця події;
показаннями свідка ОСОБА_18 , який показав суду, що ОСОБА_10 заходив до нього як сусіда після вчинення злочину, вірогідно був у стані сп`яніння;
- показаннями експерта ОСОБА_19 , який в судовому засіданні показав, що у висновку судово-медичної експертизи за фактом смерті ОСОБА_9 від 26 липня 2017 року №224 допущено технічну описку щодо яких наслідків привели колото-різані поранення, з заміною викладення трьох та двох поранень;
- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 15 червня 2016 року, згідно якого зареєстровано зазначене кримінальне правопорушення за правовою кваліфікацією ч.1 ст.115 КК України та розпочато досудове розслідування;
- заявою ОСОБА_12 від 15 червня 2017 року згідно якої вона надала дозвіл на огляд вказаного домоволодіння ;
- протоколом огляду місця події з фототаблицею до нього від 15 червня 2016 року, відповідно до якого на подвір`ї будинку АДРЕСА_1 був виявлений труп ОСОБА_11 з ознаками насильницької смерті та плями бурого кольору. На столі, поряд з яким лежав труп вбитого, виявлено та вилучено зламаний ніж, довжина ріжучої частини леза 8 см, ширина леза 2 см. Огляд проведено домоволодіння: будинок та прилягаюча земельна ділянка з подвір`ям;
- висновком експерта судово-медичної експертизи за фактом смерті ОСОБА_9 від 26 липня 2017 року №224, згідно якого смерть потерпілого настала в результаті колото-різаних поранень шиї з пошкодженням правої сонної артерії і лівої яремної вени, що ускладнилося гострою масивною крововтратою. Смерть ОСОБА_9 могла настати орієнтовно в період часу з 18 годин 00 хвилин до 20 годин 00 хвилин 15 червня 2016 року. При дослідженні трупа виявлені тілесні ушкодження у виді двох колото-різаних поранень задньо-бокової поверхні шиї праворуч з пошкодженням яремної вени та трьох колото-різаних поранень задньо-бокової поверхні шиї ліворуч з пошкодженням правої сонної артерії і кореня язика справа. Три колото-різані поранення задньо-бокової поверхні шиї ліворуч з пошкодженням яремної вени, які утворені плоским колюче-ріжучим знаряддям типу ножа, що має гостре лезо і ширину зануреної частини клинка не більше 3,6 см та два колото різані поранення задньо-бокової поверхні шиї праворуч з пошкодженням правої сонної артерії і кореня язика справа, які утворені плоским колюче-ріжучим знаряддям типу ножа, що має обушок, лезо і ширину зануреної частини клинка не більше 2,2 см. Три колото-різані поранення задньо-бокової поверхні шиї ліворуч з пошкодженням яремної вени та два колото-різані поранення задньо-бокової поверхні шиї праворуч з пошкодженням правої сонної артерії і кореня язика справа, що ускладнилися гострою масивною крововтратою, згідно п.2.1.3. «п» Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень. Між отриманими трьома колото-різаними пораненнями задньо-бокової поверхні шиї ліворуч з пошкодженням яремної вени та двома колото-різаними пораненнями задньо-бокової поверхні шиї праворуч з пошкодженням правої сонної артерії і кореня язика справа, що ускладнилося гострою масивною крововтратою, і смертю ОСОБА_9 , є прямий причинний зв`язок;
- актом медичного огляду від 16 червня 2016 року № 86, згідно якого ОСОБА_8 16 червня 2016 року о 3.00 годині знаходився у стані алкогольного сп`яніння, взята сеча на дослідження;
- дослідженням від 24 червня 2016 року № 707л в сечі ОСОБА_8 отриманої під час медичного огляду 16 червня 2016 року, виявлений етиловий спирт в концентрації 3,2‰;
- актом медичного дослідження від 16 червня 2016 року № 2682/224, згідно якого в при судово-токсилогічному дослідженні крові та сечі від трупу ОСОБА_9 , виявлений етиловий спирт у концентрації в крові 3,3‰, в сечі 2,95‰ ;
- актом судово-медичного дослідження від 08 липня 2016 року №328, згідно якого на клапті шкіри бічної поверхні шиї справа виявлено: колото-різана рана, утворена плоским колючо-ріжучим знаряддям типу ножа, що має обушок і лезо (визначити ширину зануреної частини клинка не представляється можливим через надмірно виражену різану компоненту); і колото-різана рана, утворена плоским колючо-ріжучим знаряддям типу ножа, що має обушок, лезо і ширину зануреної частини клинка не більше 2,2 см. На клапті шкіри задньої поверхнею шиї зліва виявлено: колото-різана рана, утворена плоским колючо-ріжучим знаряддям типу ножа, що має обушок, лезо і ширину зануреної частини не більше 2,0 см; колото-різана рана, утворена плоским колючо-ріжучим знаряддям типу ножа, що має обушок, лезо і ширину зануреної частини клинка не більше 2,1 см; колото-різана рана, утворена плоским колючо-ріжучим знаряддям типу ножа, що має гостре лезо і ширину зануреної частини клинка не більше 3,6 см ;
- постановою від 16 липня 2016 року про визнання та долучення до матеріалів кримінального провадження речових доказів: кухонний ніж, змиви речовини бурого кольору із приміщення веранди будинку, території подвір`я, з правої руки ОСОБА_8 , з лівої руки ОСОБА_8 , нігтьові пластинки з піднігтьовим вмістом ОСОБА_8 .
Свідок ОСОБА_12 , співмешканка обвинуваченого ОСОБА_8 , відмовилася надавати показання щодо обвинуваченого, як члена сім`ї, користуючись ст. 63 Конституції України.
Судом звернуто увагу на твердження ОСОБА_8 , що зізнавальні показання які надавалися їм під час досудового розслідування при первинному допиті, були здійсненні у відсутності захисника ОСОБА_7 , що порушило його право на захист.
Згідно ч.4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Досліджуючи протокол огляду місця події від 15 червня 2016 року суд першої інстанції звернув увагу, що зазначена слідча дія була проведена без ухвали слідчого судді.
Згідно ч.1 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Згідно ч.3 ст.233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Згідно ч.1 ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.
Згідно ч.2 ст.237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Згідно чч.1,2 ст.234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
Суд констатує, що при проведенні огляду мало місце втручання у здійснення права ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_8 на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла, та це втручання було необхідним у демократичному суспільстві в інтересах громадської безпеки, для захисту прав і свобод інших осіб. Разом з тим, вказане втручання не було в повному обсязі за законом, а саме, в частині не звернення слідчого, прокурора у подальшому з клопотанням до слідчого судді, з метою отримання дозволу на вже проведений огляд, тобто проведений огляд не пройшов судового контролю. В той же час даючи оцінку даній обставині суд не звернув увагу, що ОСОБА_12 в письмовій формі дала згоду на огляд її житла в зв`язку з скоєним злочином.
Згідно ч. 3 ст. 17 КПК України підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.
Згідно ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Судом враховується, що наслідком проведення огляду місця події 15 червня 2016 року, стало, в тому числі виявлення трупу ОСОБА_9 та зламаного ножа. Труп є матеріальним об`єктом, який став наслідком вчинення злочину, зберіг на собі його сліди, містить інші відомості, які були використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, тобто має ознаки речового доказу. Аналіз доказів свідчить про те, що у органу досудового розслідування були підстави для проведення негайного огляду місця події відповідно до ч.3 ст.233 КПК України.

Разом з тим, виявлення трупу ОСОБА_9 у подвір`ї саме після спілкування з ним ОСОБА_8 , є об`єктивним фактом, незалежно від проведення судового контролю. Цей факт не спростовується доказами по справі та нанесення йому обвинуваченим тілесних ушкоджень ножем, який було знайдено, останнім не оспорюється. Сторона захисту мала можливість оспорити зазначений доказ (протокол огляду місця події) та навести належне обґрунтування, що і було реалізовано під час судового розгляду.
Таким чином, суд приходить до висновку, що зазначений протокол огляду місця події, як процесуальне джерело доказів має дуже вагомий характер, відсутній ризик його недостовірності, з врахуванням гарантій, які супроводжували оцінку допустимості та надійності відповідних доказів, спосіб їх використання, не суперечить вимогам справедливого судового розгляду, якщо розглядати його в цілому, відповідає вимогам ч.1 ст.6 Конвенції. У зв`язку з цим, суд вважає можливим не визнавати цей протокол недопустимим, а також враховуючи, що обвинувачення ОСОБА_8 переважливо ґрунтується на інших доказах по справі.
Судом враховується, що на місці злочину знайдено тільки один з ножів, яким ОСОБА_9 нанесені тілесні ушкодження.
З огляду на висновок судово-медичної експертизи від 26 липня 2017 року №224, як між пораненнями нанесеними одним ножем, так і між пораненнями нанесеними другим, не знайденим ножем, є прямий причинний зв`язок, зі смертю ОСОБА_9 , локалізація і спрямованість ушкодження свідчить про недоступність його спричинення власною рукою загиблого, суд вважає, що відсутність другого ножа не спростовує доказів того, що ОСОБА_8 нанесені ОСОБА_9 поранення, які привели до смерті останнього. З врахуванням цього, не має принципового значення твердження ОСОБА_8 , що ніж, який було втрачено, тримав в руці потерпілий коли вони у двох впали на землю.
Суд першої інстанції критично оцінив показання обвинуваченого стосовного того, що загиблий ОСОБА_9 висловлював погрози на адресу його та сім`ї та намагався використати проти нього ножа, які в ході судового розгляду не знайшли свого підтвердження.
Кількість ударів, завданих обвинуваченим потерпілому, характер та тривалість їх нанесення, а також нанесення їх в життєво важливі органи, свідчать про умисел обвинуваченого на вбивство потерпілого.
Дії ОСОБА_8 вірно кваліфіковані судом за ст.115 ч.1 КК України.

При призначенні покарання винуватому районний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, він не має судимості згідно ст. 89 КК України, характеризується позитивно, не одружений, на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, був здатен повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними, знаходився у стані сильного алкогольного сп`яніння, знаходження на його утримання матері, пенсіонера, визнання вини у спричиненні смерті.
При призначенні обвинуваченому покарання, необхідного та достатнього для його виправлення та попередження нових злочинів, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання, та призначив покарання у вигляді позбавлення волі.
Призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України та зміні не підлягає.

Дослідивши доводи захисника і обвинуваченого, матеріали справи судова колегія з урахуванням конкретних обставин справи вважає, що виходячи з принципу розумності, зваженості та справедливості обвинуваченому правильно призначена міра покарання у вигляді позбавлення волі, так як він скоїв тяжкий злочин, а саме вбивство людини.

Доводи захисника викладені в апеляційній скарзі колегія суддів ретельно перевірила і не змогла з ними погодитись.

Всі доводи захисника построєні на тому. що всі докази які покладені в обґрунтування вироку є то що вони здобуті з суттєвим порушенням конституційних прав обвинуваченого. При перевірці даних обставин, ні суд першої інстанції, ні апеляційна інстанція таких порушень не встановила. Більш того, колегія і не встановила обставин які б свідчили про те, що обвинувачений при відсутності в нього будь яких тілесних ушкоджень діяв в межах необхідної оборони. Підтверджень даних обставин, крім пояснень обвинуваченого, який в момент скоєння злочину був в стані тяжкого алкогольного сп`яніння не встановлено. Більш того, при дослідженні доказів найшло своє підтвердження, то що в стані алкогольного сп`яніння обвинувачений стає агресивним і може представляти загрозу до суспільства. Колегія такі доводи обвинуваченого і захисника визнає захисною позицією.

Не змогла колегія погодитись з посиланням захисника, про чрезмірно сурове покарання обвинуваченому, так як суд першої інстанції не привів ні одного, що обтяжує покарання обставину. В той же час не бачити того, що злочин скоєний в стані алкогольного сп`яніння і що відображене в вироку суду свідчить про голослівність цих доводів.

При таких обставинах колегія суддів не знаходить підстав для скасування чи зміни вироку і приходить до думки в необґрунтованості апеляції захисника та обвинуваченого .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Одеської області, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 19.12.2017 року відносно ОСОБА_8 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 115 ч.1 КК України залишити без зміни.

Ухвала може бути оскарженою в касаційному порядку у строк 3 місяці.

Судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_4 ОСОБА_3 .

З оригіналом згідно суддя: ОСОБА_2