АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 647/ 594/15-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/22/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. ч. 1 ст. 125; ч. 2 ст. 342; ч.1 ст. 345;
ч. 1 ст. 296; ч. 1 ст. 121 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2018 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 , першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 , апеляційною скаргою зі змінами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 01 березня 2017 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; українця; громадянина України; уродженця с. Привольне, Первомайського району, АР Крим; зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; раніше судимого , останній раз вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 12 грудня 2014 року за ч. 1 ст. 125 КК України ;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125; ч. 2 ст. 342; ч.1 ст. 345; ч. 1 ст. 296; ч. 1 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 01 березня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 342, ч.1 ст. 345, ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання:

за ч. 1 ст. 125 КК України у виді 200 годин громадських робіт;

за ч. 2 ст. 342 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 345 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 296 КК України у виді 6 місяців арешту;

за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання приєднати покарання за вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 12 грудня 2014 року у виді штрафу, який виконувати окремо.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою до вступу вироку в закону силу залишений без змін.

Строк відбування покарання обраховано з 29 березня 2015 року.

Вирішено питання про відшкодування процесуальних витрат та долю речових доказів.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 11 січня 2015 року о 21. 30 год., перебуваючи у будинку по АДРЕСА_2 , на ґрунті неприязних відносин, наніс удари лівою та правою рукою по голові ОСОБА_11 , заподіявши останньому, згідно висновку судово - медичної експертизи № 3/К-к від 12 січня 2015 року тілесні ушкодження у вигляді забою (травматичного набряку) м`яких тканин правої половини обличчя, носу, верхньої губи, синець на повіках правого ока, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Після цього продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 знаходячись у будинку АДРЕСА_2 , у перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, чинив опір слідчому Каланчацького РВ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_12 , який є працівником правоохоронного органу та який прибув за вказаною адресою у складі слідчо - оперативної групи Каланчацького РВ УМВС України в Херсонській області, за повідомленням, що надійшло до чергової частини про викрадення мопеду та виявив протиправні дії ОСОБА_7 , пов`язані з нападом на ОСОБА_11 .

Так, він з метою перешкоджання виконання працівником правоохоронного органу своїх обов`язків щодо охорони громадського порядку, ОСОБА_7 застосував фізичну силу, що виразилось у відштовхуванні руками працівника міліції, який діючи відповідно до ст. 2 Закону України «Про міліцію», згідно якої забезпечував особисту безпеку ОСОБА_11 та охорону громадського порядку, вимагав припинити протиправні дії ОСОБА_7 спрямовані на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 перебуваючи між службовим автомобілем чергової частини Каланчацького РВ УМВС України, в якому знаходився останній та ОСОБА_7 позбавляючи останнього доступу до ОСОБА_11 та не даючи тим самим змоги ОСОБА_7 реалізувати його протиправні дії.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 біля 21.30 год, перебуваючи поблизу домоволодіння Котовського 40 у смт. Каланчак Херсонської області у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, погрожував вбивством та застосуванням насильства слідчому Каланчацького РВ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_13 , оперуповноваженому Каланчацького РВ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_14 та водію чергової частини Каланчацького РВ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_15 , які являються працівниками правоохоронного органу та які прибули за вказаною адресою у складі слідчо - оперативної групи Каланчацького РВ УМВС України в Херсонській області, за повідомленням, що надійшло до чергової частини про викрадення мопеду та виявили протиправні дії ОСОБА_7 , пов`язані з нападом на ОСОБА_11 . При цьому, ОСОБА_7 з метою залякування працівників міліції та перешкоджання виконання їм своїх службових обов`язків із припиненням його протиправних дій, пов`язаних із намаганням застосувати фізичне насилля відносно ОСОБА_11 , демонструючи ніж, який утримував в руці, висловлював намір вчинити вбивство правоохоронців, а також спричинити їм тілесні ушкодження.

В подальшому ОСОБА_7 16 лютого 2015 року біля 14 години перебуваючи поблизу домоволодіння АДРЕСА_3 та перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння погрожував вбивством та застосуванням насильства водію чергової частини Каланчацького РВ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_15 , який являється працівником правоохоронного органу та який прибув за вказаною адресою у складі слідчо - оперативної групи Каланчацького РВ УМВС України в Херсонській області за повідомленням ОСОБА_16 , щодо крадіжки. При цьому, ОСОБА_7 з метою залякування працівника міліції та перешкоджання виконання ним своїх службових обов`язків із припиненням його протиправних дій, пов`язаних із намаганням застосувати фізичне насилля відносно ОСОБА_15 , відштовхуючи останнього, погрожував вбивством правоохоронцю.

Він же 26 березня 2015 року о 13 годині 40 хвилині перебуваючи в громадському місці в приміщенні магазину «24 години», який розташований в по вул. Леніна, 2- а в смт. Кланчак Херсонської області , умисно, з мотивів явної неповаги до суспільства, грубо порушуючи громадський порядок, ігноруючи загальноприйняті правила поведінки у суспільстві, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, висловлюючись грубою брутальною лайкою, безпричинно вимагаючи повернути нібито залишений в магазині належний йому мобільний телефон, погрожуючи нанесенням ударів кулаками та спричиненням тілесних ушкоджень ОСОБА_17 з хуліганських спонукань, рукою розбив вітрину магазину «24 години» в результаті чого було припинено роботу торгівельного закладу, який протягом двох годин не функціонував.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_18 посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Апелянт зазначає, що суд мав призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю ухваленого ним вироку та вироку Каланчацького районного суду від 12.12.2014 року , яким йому було призначене покарання за ч 1 ст. 125 КК у виді 510 грн. штрафу, проте не дотримався зазначених вимог закону.

Просить вирок у частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у виді 200 годин громадських робіт; за ч. 2 ст. 342 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч. 1 ст. 345 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 296 КК України у виді 6 місяців арешту; за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі зі сплатою штрафу у сумі 510 грн, який на підставі ст. 72 КК виконувати самостійно.

В решті вирок просить залишити без змін.

Заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_19 у поданій апеляційній скарзі посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність , невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вказує, що суд , призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч 1 ст. 125 КК не взяв до уваги, що з часу вчинення злочину минуло 2 роки, не зясував думку обвинуваченого про застосування положень ст. 49 КК України , та як наслідок безпідставно не звільнив його від кримінальної відповідальності за ч 1 ст. 125 КК у зв`язку із закінченням строків давності , чим істотно порушив вимоги кримінального закону.

На думку апелянта суд безпідставно призначив ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України , враховуючи, що відповідно до положень ст.80 КК України закінчився строк виконання обвинувального вироку від 12.12.2014 року .

Просив вирок в частині призначеного покарання скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч 1 ст. 125 КК у виді 200 годин громадських робіт і на підставі ст. 49 КК звільнити від відбування цього покарання у зв`язку із закінченням строків давності; за ч. 2 ст. 342 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч. 1 ст. 345 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 296 КК України у виді 6 місяців арешту; за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

У змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_19 від апеляційних вимог щодо необхідності виключення із вироку вказівки суду на призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 71 КК відмовився. На думку апелянта вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність , а саме незастосування вимог ст. 49 КК України.

Просить вирок змінити в частині призначеного покарання, звільнити ОСОБА_7 від призначеного за ст. 125 ч 1 КК покарання у виді 200 год. громадських робіт на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строку давності.

В решті вирок залишити без змін.

Адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати, кримінальне провадження закрити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує , що суд дав невірну оцінку доказам та не перевірив їх на відповідність вимогам щодо допустимості, а висновки суду суперечать фактичним обставинам справи.

Апелянт стверджує, що суд не встановив, хто саме обвинувачений чи його брат ОСОБА_20 наносив потерпілому ОСОБА_11 удари та тілесні ушкодження, суд не вирішив питання про застосування строків давності за цим епізодом.

На думку адвоката винуватість ОСОБА_7 у вчинені опору працівнику правоохоронного органу ОСОБА_12 не доведена, жоден із свідків не показав, що обвинувачений відштовхував потерпілого від автомобіля та не підтвердив того, що обвинувачений висловлював погрозу вбивством щодо ОСОБА_14 та ОСОБА_15 і того, що ці дії вчинялися у звязку із виконанням працівниками правоохоронних органів своїх службових обов`язків.

Суд не дав належну оцінку показанням свідка ОСОБА_21 , які суперечать показанням потерпілого ОСОБА_12 , що свідчить про нещирість показань останнього. Дії ОСОБА_7 не були спрямовані проти працівників міліції, у нього лише відбувався конфлікт з ОСОБА_11 у присутності працівників міліції.

Не знайшли оцінку суду і показання потерпілого ОСОБА_15 щодо подій 16.02.2015 року , зокрема про те, що конфлікт у обвинуваченого з потерпілим ОСОБА_15 стався не у зв`язку із виконанням ним обов`язків працівника правоохоронного органу, а у зв`язку із тим, що він написав на нього заяву як потерпілий за подіями, які сталися 11.01.2015 року. Крім того суд не врахував, що ОСОБА_22 є водієм, а тому не приймав участі у проведенні слідчих розшукових дій , а лише чекав у машині.

Захисник вважає, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбачений ст. 345 ч 1 КК , оскільки його притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 173 КУпАП. Суд неповно становив обставини події, допустив суперечності у власних висновках.

Не погоджується захисник із висновками суду про вчинення ОСОБА_7 хуліганства, оскільки він не ґрунтується на показаннях потерпілої ОСОБА_23 та свідка ОСОБА_24 , з яких видно що у конфлікт між ОСОБА_7 і ОСОБА_17 виник на грунті особистих неприязних відносин, через мобільний телефон.

Апелянт не погоджується із висновками суду і в частині доведеності винуватості обвинуваченого у завданні тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_25 . Вказує, що суд не мав підстав покладати в основу вироку протокол огляду місця події, оскільки ця слідча дія проведена без відповідної ухвали слідчого судді, та з порушеннями вимог процесуального закону. Суд не мав права приймати до уваги дані, що містяться у протоколі проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_26 , оскільки він не був допитаний в ході судового засідання.

Наголошує апелянт і на тому, що висновок судово- медичної експертизи визначення наявності тілесних ушкоджень у ОСОБА_25 , оскільки у матеріалах провадження відсутні відомості про витребування слідчим з медичної установи медичної картки потерпілого.

Адвокат ОСОБА_8 стверджує, що викладені у вироку суду висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому його слід скасувати, а кримінальне провадження закрити.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати , кримінальне провадження закрити.

Наводить доводи , які аналогічні доводам апеляційної скарги його захисника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційні скарги сторони захисту та заперечували проти задоволення апеляційних скарг сторони обвинувачення, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого та його захисника і наполягав на задоволенні апеляційних скарг заступників прокурора Херсонської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч.4 ст.370 КПК України вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст.374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду , з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення.

Суду належить дати аналіз усіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинувачених , у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Як видно із вироку, висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень суд обгрунтував показаннями потерпілих, свідків, даними , що містяться у письмових доказах.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Проте суд у повній мірі цих вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Мотивуючи свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень суд послався на дані, що містяться у письмових доказах, зокрема висновках судово- медичної експертизи від 28.03.2015 року , від 15.04.2015 року, протокол огляду місця події від 27.03.2015 року, висновок експертизи зброї від 10.04.2015 року , протоколи огляду предмету від 10.04.2015 року, протоколи слідчих експериментів із свідками ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , які як видно із журналів судового засідання та технічних записів судового засідання безпосередньо судом в судовому засіданні не досліджувалися.

Як слідує із технічного запису судового засіданні від 28.02.2017 року , який був додатково наданий на запит суду апеляційної інстанції, оскільки запис і журнал судового засідання при надходженні справи був відсутній, в судовому засіданні прокурор та сторона захисту лише перелічили докази , які вони надають на підтвердження своєї позиції , проте суд не дослідив заявлені сторонами судового провадження письмові докази , але при цьому послався на них у вироку, обгрунтував даними, що містяться у цих процесуальних документах свої висновки про винуватість ОСОБА_7 , чим порушив положення ст. 23 КПК України щодо безпосередності дослідження доказів, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Всупереч положенням ст. 374 КПК України суд у мотивувальній частині вироку лише перерахував докази , проте не зазначив, які саме фактичні дані, що містяться у цих доказах, підтверджують обставини, що підлягають доказуванню у цьому провадженні та не дав оцінку цим доказам з точки зору їх допустимості, належності, достатності, не усунув суперечності в показаннях свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , потерпілого ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_15 , про що вірно зазначає в апеляційній скарзі захисник.

Суд у вироку взагалі не мотивував чому він відхилив доводи сторони захисту про недопустимість деяких доказів через порушення порядку їх отримання та невідкриття їх стороні захисту, не навів переконливих доводів чому він не приймає до уваги доводи обвинуваченого про його невинуватість по кожному із епізодів , за якими суд визнав його винуватими та доводи сторони захисту про неможливість притягнення двічі до відповідальності за одне і теж діяння, не перевірив строки давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Як видно із журналів в судових засідань в судових засіданнях , 18.10.2016 року , 02.11.2016 року, 24.11.2016 року, 21.12.2016 року, 27.01.2017 року були допитані свідки ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_38 , показання яких покладено в основу вироку, достовірність та достатність яких ставить під сумнів захисник в апеляційній скарзі, проте технічний запис цих судових засідань на наявних у провадженні дисках не відтворюється, що позбавляє суд апеляційної інстанції у повній мірі перевірити доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого ОСОБА_7 .

Допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, перешкодили суду ухвалити обґрунтоване судове рішення, вирок суду не відповідає положенням ст. 370, 374 КПК України , є немотивованим та необгрунтованим, а тому його не можна визнати законним.

Колегія судів приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції на підставі ст. 409, ч 1, ч 2 п 7 ст. 412, ч 6 ст. 9 КПК України.

При новому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності, допустимості та достатності , перевірити доводи сторін кримінального провадження, зокрема які викладені в апеляційних скаргах та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене, апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, оскільки оскаржуваний вирок скасовано через істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, а відповідно до приписів чт. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Відповідно до положень ст. 419 КПК України ухвала суду апеляційної інстанції має містити рішення щодо запобіжного заходу у кримінальному провадженні.

Враховуючи , що на час апеляційного перегляду ризики, що стали підставою для застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою продовжують існувати, запобіжний захід ОСОБА_7 слід продовжити .

З огляду на те, що ОСОБА_7 досить тривалий час утримується під вартою під час нового розгляду суду необхідно вирішити питання про доцільність продовження строку дії такого виключного виду запобіжного заходу, аналізуючи стадію розгляду провадження та існування ризиків для запобігання яким буде вирішуватися питання про продовження дії запобіжного заходу.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 , 376 ч 2 КПК України колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 , першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 , апеляційну скаргою зі змінами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 01 березня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити без змін тримання під вартою, продовживши строк його дії на 50 днів , починаючи із 09.01.2018 року по 27.02.2018 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Копія вірна, ухвала набирає законної сили 09.01.2018 року

Суддя: ОСОБА_2