Справа №589/213/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/508/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"07" вересня 2017 р. колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Парасковія, Нововодолазького району Харківської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 16.06.2016 року Шосткинським міськрайонним судом Сумської області за ч.2 ст.309, ч.1 ст.310, ч.2 ст.315, ст.ст.70, 71 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; вирок набрав законної сили 19.07.2016 року,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 12 квітня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, та призначено покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину основного покарання за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 16 червня 2016 року у виді 1 року 8 місяців позбавлення волі і остаточно призначено ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді 7 років 8 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 постановлено відраховувати з 21 липня 2016 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 21 липня 2016 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати, пов`язані із проведенням експертиз в розмірі 3 191 грн. 45 коп.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_8 , 04 липня 2016 року близько 12:00 год. поблизу магазину «Ням-Ням» по провул. Короленка в м. Шостка, знайшов поліетиленовий пакет білого кольору, в якому знаходилося стебло з листям рослини коноплі в сухому стані. Будучи обізнаним про те, що конопля є нарковмісною рослиною, діючи повторно, залишив собі даний пакет з рослиною коноплі, таким чином незаконно придбав наркотичний засіб та став незаконно зберігати для особистого вживання, без мети збуту.

Цього ж дня, близько 16:30 год., був зупинений працівниками Шосткинського відділу поліції на вул. Марата в м. Шостка та доставлений до ВП, де в ході огляду, в рюкзаку ОСОБА_8 в пакеті була виявлена та вилучена речовина рослинного походження зі стеблом, гілками та листям зеленого кольору в сухому стані, яка згідно висновку експерта №989 від 14.07.2016р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (верхівки та листя рослин роду Коноплі (Cannabis), загальною вагою в перерахунку на висушену речовину 30,67 г, та речовиною, яка не є наркотичним засобом - гілками рослин роду Коноплі (Cannabis).

Крім того, 15 липня 2016 року близько 11:00 год., ОСОБА_8 біля сміттєвого баку у дворі будинку №55 по вул. Короленко в м. Шостка, знайшов поліетиленовий пакет жовтого кольору, в якому було листя рослини коноплі у вологому стані. ОСОБА_8 , діючи повторно, залишив собі даний пакет з листям коноплі, незаконно придбавши таким чином даний наркотичний засіб та став незаконно зберігати для особистого вживання, без мети збуту.

Цього ж дня ОСОБА_8 був зупинений працівниками Шосткинського відділу поліції в районі магазину «Еко-Маркет», розташованого по вул. Привокзальна, 19-А в м. Шостка, та в ході огляду місця події у нього була виявлена та вилучена волога речовина рослинного походження зеленого кольору у вигляді листя та верхівок рослин у пакеті з полімерного матеріалу, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та їх аналогів №19/119/7-2/1059е від 22 липня 2016 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною вагою в перерахунку на висушену речовину 45,64г.

Продовжуючи свої злочинну діяльність, ОСОБА_8 , 20 липня 2017 року у вечірній час, перебуваючи на полі поблизу с.Свірж Шосткинського району Сумської області, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу канабісу без мети збуту, зірвав 3 кущі коноплі, яку посадив там навесні 2016 року, таким чином незаконно придбав та почав незаконно зберігати вищевказаний наркотичний засіб за місцем свого мешкання.

21 липня 2017 року вранці ОСОБА_8 маючи при собі наркотичний засіб канабіс, прибув до м. Шостка на рейсовому автобусі, здійснивши таким чином його незаконне перевезення, та цього ж дня, близько 11:00 год. між дворами будинків АДРЕСА_2 , безоплатно збув частину наркотичного засобу своєму знайомому ОСОБА_9 , відірвавши та передавши його частину.

ОСОБА_9 добровільно видав вказану речовину працівникам поліції, та згідно висновку судової експертизи за № 19/119/7-2/1101е від 08 серпня 2016 року, дана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, вагою в перерахунку на висушену речовину 3,79 г.

Цього ж дня, ОСОБА_8 був зупинений працівниками Шосткинського відділу поліції поблизу будинку № 5-А по пров. Марата в м. Шостка, де в ході проведеного огляду місця події в пакеті з полімерного матеріалу, що належить ОСОБА_8 була вилучена речовина рослинного походження зеленого кольору у вологому стані, яка згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та їх аналогів № 19/119/7-2/1100е від 12.08.2016р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом вагою в перерахунку на висушену речовину 86,9 г.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, за змістом яких :

- прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, дослідити вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 16 червня 2016 року відносно ОСОБА_8 та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна. За сукупністю вироків, на підставі ст.71 КК України, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати покарання, призначене вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 16 червня 2016 року у виді 1 року 8 місяців позбавлення волі та повністю додаткове покарання у виді конфіскації майна, і остаточно ОСОБА_8 до відбування призначити покарання у виді 7 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. В іншій частині вирок суду залишити без змін;

- обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок суду в частині призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, призначивши його у виді 7 років 3 місяців позбавлення волі.

Мотивуючи доводи апеляційної скарги, не оспорюючи фактичні обставини, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор вказує, що даний вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю вироків. Зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків, не приєднав до основного покарання додаткове покарання у виді конфіскації майна, призначене ОСОБА_8 вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 16 червня 2016 року.

В обгрунтування поданої апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що суд не в повній мірі врахував пом`якшуючі покарання обставини щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, у зв`язку із чим призначив занадто суворе покарання за сукупністю вироків. Зазначає, що в нього суттєво погіршився стан здоров`я, та просить врахувати це при апеляційному розгляді.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, думку прокурора на підтримку поданої прокурором апеляційної скарги та заперечення проти апеляційної скарги обвинуваченого, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 який підтримав подану ним апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_8 відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України, за виключенням епізоду незаконного придбання та зберігання 04 липня 2016 року наркотичного засобу канабісу для особистого вживання без мети збуту. Сторони кримінального провадження не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого та дослідження даних про його особу.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення за ч.2 ст.309 КК України по епізоду від 04 липня 2016 року ніким з учасників судового провадження не оспорюються, а тому у відповідності із нормами ст.404 КПК України ці обставини у апеляційному порядку не перевіряються.

Дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані судом за ч.2 ст.307 та ч.2 ст.309 КК України.

Як вбачається зі змісту вироку, покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України та основне покарання за ч.2 ст.307 КК України, суд призначив відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, в межах санкції кримінального закону, який передбачає відповідальність за вчинене, з урахуванням характеру, ступеня тяжкості вчинених злочинів, конкретних обставин справи, даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем мешкання характеризується формально, не працює, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, немає нікого на утриманні, обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, та дійшов вірного висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах, передбачених законом за дані злочини.

Визначаючи ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків, суд першої інстанції з дотриманням вимог, встановлених ч.4 ст.71 КК України, призначив остаточне основне покарання, яке відповідає ступеню тяжкості вчинених ним злочинів, даним про його особу, обставинам, що пом`якшують покарання, і, є справедливим та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

Вважати це покарання надмірно суворим та несправедливим у колегії суддів підстав немає, доводи, на які посилається в апеляційній скарзі обвинувачений, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, були враховані судом при призначенні ОСОБА_8 , в тому числі і остаточного основного покарання.

Будь-яких доказів в підтвердження погіршення стану здоров`я, обвинуваченим не надано та матеріали провадження не містять, а отже доводи ОСОБА_8 в цій частині колегія суддів вважає такими, що не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду.

З огляду на це, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_8 .

Разом із тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про незаконність судового рішення з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків, оскільки суд першої інстанції в порушення вимог ч.3 ст.71 КК України не приєднав додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 16 червня 2016 року ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст.309, ч.1 ст.310, ч.2 ст.315, ст.ст.70,71 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Вирок суду набрав законної сили 19 липня 2016 року.

Отже, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків, не застосував положення ч.3 ст.71 КК України, відповідно до якого призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на це, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_8 покарання з ухваленням в цій частини нового вироку, що узгоджується з положеннями п.2 ч.1 ст.420 КПК України, оскільки до обвинуваченого застосовується більш суворе покарання, за сукупністю вироків, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Крім того, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, судом зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення день за два по день набрання вироком законної сили.

Проте, 20 червня 2017 року набрала чинності нова редакція ч.5 ст.72 КК України, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне змінити. кінцевий строк зарахування строку попереднього ув`язнення день за два, визначивши його по 20 червня 2017 року включно, а з 21 червня по 06 вересня 2017 року - день за день.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,405,407,409,413,420 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 задовольнити , апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 12 квітня 2017 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину основного покарання за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 16 червня 2016 року у виді 1 року 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, і остаточно призначити ОСОБА_8 до відбування покарання у виді 7 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення по 20 червня 2017 року із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, та з 21 червня по 7 вересня 2017 року день за день.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5