Постанова
Іменем України

22 лютого 2018 року
м. Київ

справа № 380/1461/16-к

провадження № 51-613км17
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
засудженої ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Тетіївського районного суду Київської області від 22 грудня 2016 року та вирок Апеляційного суду Київської області від 29 березня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудового розслідування за № 0000252 за обвинуваченням
ОСОБА_4 , громадянки України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась та проживає у АДРЕСА_1 , не працюючої, раніше судимої вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15 серпня 2016 року за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК звільненої від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК,
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Тетіївського районного суду Київської області від 22 грудня 2016 року ОСОБА_4 визнано винною та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Відповідно до ст. 71 КК за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15 серпня 2016 року ОСОБА_4 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_4 звільнено від відбування призначеного покарання з випробовуванням та іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням відповідних обов`язків, передбачених п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК.
Судом вирішено питання відшкодування судових витрат та долю речових доказів, відповідно до ст. 100 КПК.
Згідно з вироком ОСОБА_4 визнана винуватою та засуджена за те, що вона, маючи не зняту та не погашену судимість за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15.08.2016 року за ч. 1 ст. 309 КК, у липні 2016 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, переслідуючи мету незаконного придбання та зберігання без мети збуту наркотичних засобів, перебуваючи в лісосмузі, що поряд із с. Галайки Тетіївського району Київської області, повторно придбала зірвала рослини коноплі, які являються особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становила 101,85 грам, які в подальшому принесла до домогосподарства за місцем проживання, що на АДРЕСА_1 , де висушила їх та незаконно зберігала без мети збуту до 17.10.2016 року, до моменту вилучення працівниками Тетіївського ВП ГУ НП в Київській області під час огляду вказаного будинку.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_4 у листопаді 2016 року, в невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, переслідуючи мету незаконного придбання та зберігання без мети збуту психотропної речовини, повторно придбала - знайшла психотропну речовину амфетамін, який є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, масою 0,307 грами, та в подальшому незаконно зберігала при собі до 14 год. 00 хв. 09.11.2016 року, а саме до моменту адміністративного затримання та вилучення в приміщенні магазину «Риба», за адресою: вул. Академіка Байраківського, 20 у м. Тетієві.
Вироком Апеляційного суду Київської області від 29 березня 2017 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано та постановлено новий, яким ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 309 КК призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 71 КК, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15 серпня 2016 року ОСОБА_4 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженої ОСОБА_4 , просить скасувати постановлені щодо неї судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує на допущені судами першої та апеляційної інстанцій істотні порушення вимог КПК України. Зазначає, що в основу обвинувального вироку покладенні недопустимі докази, які зібрані з істотним порушенням вимог закону. Вважає, що призначене покарання є явно несправедливим, внаслідок суворості.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджена ОСОБА_4 підтримала касаційну скаргу свого захисника та просила її задовольнити.
Прокурор вважав касаційну скаргу захисника необґрунтованою, просив залишити її без задоволення, а судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, пояснення засудженої ОСОБА_4 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до п. 14 ст. 3 КПК притягнення до кримінальної відповідальності це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.
Зі змісту статей 276, 277, 283 КПК випливає, що здійснення письмового повідомлення про підозру є передумовою для проведення процесуальних дій під час досудового розслідування щодо особи, яка після відповідного повідомлення набуває процесуального статусу підозрюваного у кримінальному провадженні, що прямо повязано із реалізацією загальної засади змагальності сторін у кримінальному і провадженні, забезпечення права на захист тощо.
Відповідно до ст. 278 КПК письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. Письмове повідомлення про підозру затриманій особі вручається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання. У разі якщо особі не вручено повідомлення про підозру після двадцяти чотирьох годин з моменту затримання, така особа підлягає негайному звільненню. Дата та час повідомлення про підозру, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність невідкладно вносяться слідчим, прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Перевіркою встановлено, що у матеріалах провадження відсутні документи, які б свідчили про те, що ОСОБА_4 у порядку, передбаченому КПК, було вручене повідомлення про підозру у вчиненні злочину, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Крім того, згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Відповідно до ст. 86 КПК, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії суддів зазначені вимоги Законів та Конституції України не дотримані.
Зокрема, як убачається з матеріалів провадження, обвинувальний вирок щодо ОСОБА_4 обґрунтовано даними, які містяться в протоколі огляду житла, що проведений за згодою особи, яка ним володіє.

Разом з тим, за змістом ч. 3 ст. 233 КПК передбачено обов`язок прокурора, слідчого за погодженням з прокурором невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотаннямпро проведення обшуку до слідчого судді. Всупереч наведеному, з матеріалів провадження вбачається, що, хоча огляд житла і проводився за згодою особи, яка ним володіє, проте без ухвали слідчого судді, а також без подальшого невідкладного звернення прокурора, слідчого до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку чи огляду житла.

Виходячи з системного аналізу норм кримінального процесуального закону, що регламентують проведення огляду житла, докази, одержані в результаті огляду та обшуку житла чи іншого володіння особи є допустимими лише тоді, коли ця процесуальна дія проводиться на підставі ухвали слідчого судді, і наявність згоди на проникнення до житла особи, яка володіє цим житлом, згідно з частиною 3 статті 233 КПК не звільняє прокурора, слідчого від обов`язку звернутися з клопотанням про проведення огляду чи обшуку житла до слідчого судді.
Оцінюючи, як доказ, протокол огляду місця події, суд першої інстанції залишив поза увагою недотримання наведених вимог кримінального процесуального закону щодо допустимості такого доказу.
За наведених обставин, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК, протокол огляду місця події від 17 жовтня 2016 року та висновок експерта від 24 жовтня 2016 року, не можна вважати належними допустимими доказами, які можуть бути законною підставою для ухвалення обвинувального вироку.
Також, суд не звернув увагу та не усунув суперечності, що містяться у показаннях засудженої та висунутим обвинуваченням, висновком експертизи щодо виду вилученого наркотичного засобу за місцем проживання засудженої, разом з тим поклав їх в основу обвинувального вироку.
Так, як вбачається зі змісту оскарженого вироку місцевого суду, ОСОБА_4 свою вину фактично визнала та показала, що 17 жовтня 2016 року в будинку, в якому вона проживала, працівники поліції вилучили макову соломку. У той же час, як вбачається з висновку експерта, вилучена у будинку, де проживає ОСОБА_4 речовина, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Вказані неточності та суперечності між показаннями засудженої та висунутим обвинуваченням, також залишились поза увагою суду.
Таким чином, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_4 суд на вказані порушення вимог закону увагу не звернув, в основу обвинувального вироку поклав докази, які зібрані органом досудового розслідування з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, допущені суперечності не усунув.
Наведене, відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законні і обґрунтовані судові рішення, про що правильно зазначено в касаційній скарзі захисника.
При перегляді справи в апеляційному порядку, апеляційний суд не звернув уваги на зазначені порушення вимог закону, допущені районним судом, в загальних фразах вказав, що погоджується з рішенням суду першої інстанції, а тому вирок апеляційного суду також підлягає скасуванню.
З огляду на викладене, судові рішення підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого слід врахувати наведене, ретельно дослідити всі докази у провадженні та, в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване рішення з викладенням в ньому аналізу доказів і мотивів його прийняття.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 438 України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII),
ухвалив
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Тетіївського районного суду Київської області від 22 грудня 2016 року та вирок Апеляційного суду Київської області від 29 березня 2017 року щодо ОСОБА_4 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
У зв`язку із скасуванням судових рішень ОСОБА_4 звільнити з-під варти у залі суду.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3