АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 12 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні №0001101, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тбілісі (Грузія), який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 12 жовтня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 17 травня 2016 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 12 жовтня 2017 року.
Судом першої інстанції задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 до обвинуваченого ОСОБА_6 , та ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 35 056,31 грн. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, та 5000 грн. у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному із проникненням у житло, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.

Як визнав встановленим суд першої інстанції у вироку, ОСОБА_6 01 лютого 2016 року, приблизно об 11-00 год., перебував за адресою: АДРЕСА_2 , де в нього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаний із проникненням у житло.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у житло, ОСОБА_6 зайшов до під`їзду №2 вищевказаного будинку, та почав підніматися сходами в гору та розглядати замки до дверей квартир. В подальшому ОСОБА_6 дійшов до третього поверху вказаного будинку та під`їзду, та підійшов до квартири АДРЕСА_3 , переконавшись в тому, що двері вказаної квартири обладнані замком, який він зможе відкрити, за допомогою металевої проволоки, відкрив замок та проник до квартири АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_8 . Перебуваючи в приміщенні вищезазначеної квартири, ОСОБА_6 пішов до спальні, звідки таємно викрав ноутбук марки «ASUS X 552 М», вартістю 11 132 грн. 88 коп., та ноутбук марки «SAMSUNG NP-NI 50 JP 02VА», вартістю 2000 гривень, після чого зайшов до великої кімнати, де з шафи викрав грошові кошти у розмірі 400 Євро, що станом на 01 лютого 2016 року, згідно курсу Національного банку України становило 11 162 грн. 43 коп., 200 доларів США, що станом на 01 лютого 2016 року згідно курсу Національного банку України становило 5111 гривень, 1500 гривень, наручний чоловічий годинник марки "Tissot" на коричневому шкіряному ремінці, вартістю 4000 грн., дві запонки, виготовлені з металу жовтого кольору, вартістю 150 грн. В подальшому ОСОБА_6 помістив вищевказані речі до матерчатої сумки для ноутбуків червоного кольору, яку взяв у спальні, та яка матеріальної цінності не становить, після чого покинув приміщення квартири.
В подальшому ОСОБА_6 викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Унаслідок вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_8 майнову шкоду на суму 35 056 гривень 31 копійок.
Не погодившись із вказаним вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 02 листопада 2017 року подав апеляційну скаргу, в якій просив зарахувати йому у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року), строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, посилаючись на те, що з 15 січня 2017 року він утримувався у Державній установі "Київський слідчий ізолятор".
Також на вирок суду першої інстанції надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , в якій він, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання за своєю суворістю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просив вирок суду першої інстанції змінити, пом`якшивши обвинуваченому покарання, обчислювати строк відбуття покарання з 17 травня 2016 року, та зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року) у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Апелянт зазначав, що ОСОБА_9 , будучи засудженим вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 17 травня 2016 року, до постановлення вказаного вироку вчинив новий злочин, тому йому покарання має призначатися за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, та в цьому випадку, на думку апелянта, строк покарання має рахуватися з часу обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 17 травня 2016 року, а не з 12 жовтня 2017 року, як зазначено у оскаржуваному вироку.
Крім того, зазначав, що у відповідності до ч. 5 ст.72 КК України у редакції, що діяла на час судового розгляду, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 підлягав зарахуванню як один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тому вирок суду першої інстанції у цій частині підлягає зміні.
Також апелянт посилався на неврахування судом першої інстанції при призначенні покарання щирого каяття обвинуваченого, визнання ним винуватості, особи обвинуваченого, його ставлення до кримінального правопорушення, поведінку під час досудового розслідування, стан його здоров`я, зокрема, що ОСОБА_6 , потребує лікування через захворювання серцево-судинної системи, унаслідок чого призначив останньому занадто суворе покарання.
У судове засідання захисник ОСОБА_7 , та потерпіла ОСОБА_8 не з`явилися, про дату, час та місце апеляційного розгляду були повідомлені належним чином та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, а тому колегія суддів у відповідності до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України вважає за можливе провести апеляційний розгляд у відсутності зазначених осіб.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого, який просив задовольнити апеляційні скарги, прокурора, який просив залишити без задоволення апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, а вирок суду першої інстанції без змін, частково дослідивши у порядку ст. 404 КПК України матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частини 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному із проникненням у житло, за обставин, викладених у вироку, згідно частини 2 статті 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювались, щодо них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі, поданій обвинуваченим, не заперечуються.

При цьому судом першої інстанції належно з`ясована правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин, відсутність сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності винуватості ОСОБА_6 , правову кваліфікацію діянь, вчинених останнім за ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Доводи захисника обвинуваченого, викладені в апеляційній скарзі стосовно наявності підстав для зміни вироку та пом`якшення призначеного судом покарання, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, є необґрунтованими.

Всупереч твердженням в апеляційній скарзі, покарання ОСОБА_6 як за вчинене кримінальне правопорушення, так і на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призначено з дотриманням вимог ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів. При цьому судом першої інстанції фактично враховані усі обставини, на які є посилання в апеляційній скарзі.
Так, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не одружений, не працює, на обліку у лікаря - нарколога та лікаря - психіатра не перебуває, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття та сприяння розкриттю злочину, обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочину, та у відповідності до вимог закону визначив йому покарання у виді позбавлення волі у максимальних межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.
При вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, обґрунтовано призначив остаточне покарання, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Отже, судом першої інстанції ОСОБА_6 призначене покарання з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65, 70 КК України, яке за своїм видом і розміром є справедливим, відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Враховуючи наведені обставини в їх сукупності, оцінивши суспільну небезпеку та характер вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, колегія суддів не вбачає підстав для призначення ОСОБА_6 більш м`якого покарання.
Доводи захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував стан здоров`я ОСОБА_6 , який потребує лікування через захворювання серцево-судинної системи, то на переконання колегії суддів, такі дані, з урахуванням конкретних обставин справи, способу та характеру, мети, мотиву, ступеню суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, аналізу особи винного як у загально-соціальному плані, так і в плані потенційної суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, не зменшують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення та не є достатньою підставою для пом`якшення обвинуваченому покарання.

Крім того, всупереч доводам апеляційної скарги захисника, судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання враховано ставлення обвинуваченого до вчиненого злочину, та його щире каяття останнього, яке у відповідності до ст. 66 КК України визнано обставиною, яка пом`якшує покарання.

Колегія суддів не убачає підстав для задоволення клопотання обвинуваченого та його захисника про зарахування ОСОБА_6 у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року), строку попереднього ув`язнення з 15 січня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з таких підстав.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 17 травня 2016 року, ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили залишено без змін у вигляді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 12 лютого 2016 року, з моменту затримання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року), зараховано у строк відбування покарання обвинуваченому термін попереднього ув`язнення з 12 лютого 2016 року по день набрання вироком законної сили , з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зазначений вирок набрав законної сили 17 червня 2016 року (а.с.к.п. 163).

До постановлення вказаного вироку обвинувачений ОСОБА_6 01 лютого 2016 року вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, за який він засуджений оскаржуваним вироком.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, ухвалою Оболонського районного суду міста Києва від 12 вересня 2016 року засудженого ОСОБА_6 переведено з Житомирської виправної колонії №4 до Київського слідчого ізолятора управління Державної пенітенціарної служби України в місті Києві та Київській області (а.с.к.п. 45).

У відповідності до частин 1-2 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» N 3352-XII від 30 червня 1993 року, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Порядок попереднього ув`язнення визначається цим Законом та КПК України.
Відповідно до даних реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження №0001101, заходи забезпечення кримінального провадження, у тому числі запобіжні заходи, в ході досудового розслідування не обирались (а.с.к.п. 8).

Крім того, з моменту надходження обвинувального акту до суду першої інстанції та до моменту постановлення вироку, запобіжні заходи щодо обвинуваченого не застосовувались (а.с.к.п. 12, 101).

Переведення засудженого з місць позбавлення волі до Київського слідчого ізолятора управління Державної пенітенціарної служби України в місті Києві та Київській області для участі у розгляді кримінального провадження №0001101, у розумінні ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» N 3352-XII від 30 червня 1993 року, не є попереднім ув`язненням.

Оскільки у даному кримінальному провадженні, як під час досудового розслідування, так і судового розгляду, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_6 не обирався, останній відбував покарання у місцях позбавлення волі за попереднім вироком, то колегія суддів не вбачає підстав для зарахування обвинуваченому в строк відбування покарання період з 15 січня 2017 року по день набрання вироком законної сили.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Ураховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 12 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_6 - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3