Справа № 459/1178/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1104/17 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 січня 2018 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 29.08.2017р. щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Червонограда Львівської області, громадянина України, проживаючого по АДРЕСА_1 ;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Червонограда Львівської області, громадянина України, проживаючого по АДРЕСА_2 ,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України у кримінальних провадженннях № 0000256 від 12.02.2017р. та № 0000701 від 27.04.2017р.,
за участю: прокурора ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 29.08.2017р. визнано винуватими та засуджено:

- ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за даним злочином та покарання призначеного вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 22.03.2016р. призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою. Строк відбуття покарання постановлено рахувати з 29.08.2017р.;

- ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 16.08.2016р., де відповідно до п.(б) ч.1 ст.72 КК України одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати із часу його фактичного затримання, тобто з 25.05.2017р.

На підставі ст.72 ч.5 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 25.05.2017р. по 20.06.2017р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у користь держави по 351 грн. 84 коп. витрат на проведення експертизи.

Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду ОСОБА_8 10.02.2017р. близько 17.30 год. діючи повторно, з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, проник до будинку по АДРЕСА_3 , де зірвав з кріплення газову колонку та використовуючи допомогу ОСОБА_12 , якому повідомив про належність даного майна йому, винесли її з вказаного помешкання та спільно перенесли у будинок АДРЕСА_4 , де розібрали її на деталі. Після цього 11.02.2017р. переносили викрадене майно у пункт прийому металобрухту, однак у районі «Застава» були затримані працівниками поліції. Своїми діями ОСОБА_8 завдав потерпілій ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 300 грн.
Окрім того, у період часу з 01.02.2017р. по 04.02.2017р. ОСОБА_7 діючи спільно із ОСОБА_8 , достовірно знаючи про те, що у будинку по АДРЕСА_3 ніхто не проживає, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, шляхом зняття тирсоплити з вікна, спільно проникли у вказаний будинок звідки викрали електричний обігрівач на 12 ребер вартістю 300 гривень, шерстяний килим вишневого кольору вартістю 500 гривень та електричний чайник марки «Теfal» вартістю 300 гривень. Після чого втекли з місця події, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 1100 гривень.
Продовжуючи свої дії, ОСОБА_7 у період часу з 06.02.2017р. по 08.02.2017р., діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, таким же чином шляхом зняття тирсоплити з вікна проник у будинок по АДРЕСА_3 , звідки викрав телевізор марки «SONY» MODEL NO. KV 29FQ85K, SER.NO.4005727 та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 1000 грн.
Не оспорюючи доведеність вини обвинувачених та вірність кваліфікації їх дій, заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржуваний вирок скасувати у частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким:
- ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до даного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 22.03.2016р. та визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі;
- ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71, п. б ч.1 ст.72КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 16.08.2016р. та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.72 ч.5 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 07.06.2017р. по 20.06.2017р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Окрім цього, просить виключити з обставин, що обтяжує покарання обвинуваченим вчинення злочинів повторно та за попередньою змовою групою осіб.
В обґрунтування своїх вимог покликається на те, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Так, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання, безпідставно застосував норми ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки, злочини за цим вироком вчинені ОСОБА_8 після ухвалення вироку Червоноградського міського суду Львівської області від 22.03.2016р. у період іспитового строку, а тому при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання слід застосовувати положення ч. 1 ст. 71 КК України.
Окрім цього, суд першої інстанції визнавши ОСОБА_8 та ОСОБА_7 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, скоєного за попередньою змовою групою осіб, врахував дані обставини як такі, що обтяжують покарання, а це суперечить вимогам ч. 4 ст. 67 КК України.
Окрім цього, судом першої інстанції допущено порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015р., що вплинуло на правильність визначеного судом строку відбування покарання. Так, у межах даного кримінального провадження до ОСОБА_7 запобіжний захід не застосовувався. Обвинуваченого було затримано після набрання вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 16.08.2016р. законної сили та у зв`язку із його виконанням. Разом з тим, ОСОБА_7 згідно ухвали Червоноградського міського суду Львівської області від 07.06.2017р. залишено в установі попереднього ув`язнення для участі у судових засіданнях даного кримінального провадження, а отже, саме з 07.06.2017р. йому слід зараховувати строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив таку задоволити, обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які заперечили проти поданої апеляційної скарги, захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які просили зарахувати обвинуваченим у строк покарання строк їх попереднього ув`язнення на час винесення ухвали апеляційного суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за наведених у вироку суду обставинах, та правильність кваліфікації їх дій є вірним та в апеляційному порядку сторонами судового провадження не оскаржується.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим.

Колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції не у повній мірі відповідає вимогам даної норми закону.

Так, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України суд першої інстанції до призначеного за ч. 3 ст. 185 КК України покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 22.03.2016р., що не відповідає положенням кримінального закону.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими у частинах 1-3 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у ст. 72 КК України.
Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 29.08.2017р. ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за кримінальні правопорушення, які було вчинено ним 10.02.2017р. та у період часу з 01.02.2017р. по 04.02.2017р., тобто після ухвалення вироку Червоноградського міського суду Львівської області від 22.03.2016р., у період іспитового строку, тобто до повного відбуття покарання. Отже, остаточне покарання ОСОБА_8 слід було визнати на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом повного або часткового приєднання покарання за попереднім вироком.

Окрім цього, колегія суддів визнає обґрунтованими апеляційні доводи прокурора про те, що суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_8 та ОСОБА_7 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 183 КК України, скоєного повторно за попередньою змовою групою осіб, всупереч вимогам ч. 4 ст. 67 КК України, врахував обвинуваченим при призначенні покарання ці обставини, як обставини, що обтяжують покарання.

Так, відповідно до вимог ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена у статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Окрім цього, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про те, що у даному кримінальному провадженні зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_7 слід рахувати з 07.06.2017р.

Так, за змістом ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону від 26.11.2015р. зарахування судом строку попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, застосовується у разі засудження до позбавлення волі у межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Так, у межах даного кримінального провадження до ОСОБА_7 запобіжний захід не застосовувався. Обвинуваченого було затримано після набрання вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 16.08.2016р. законної сили та у зв`язку із його виконанням. Разом з тим, ОСОБА_7 згідно ухвали підготовчого судового засідання Червоноградського міського суду Львівської області від 07.06.2017р., залишено в установі попереднього ув`язнення для участі у судових засіданнях даного кримінального провадження, а отже, саме з 07.06.2017р. йому слід зараховувати строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні.

За таких обставин, колегія суддів визнає подану апеляційну скаргу обґрунтованою, а тому з урахуванням п.3 ч. 1 ст. 407 КПК України вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 слід скасувати у частині призначеного покарання та ухвалити у цій частині новий вирок.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_8 10.02.2017р. близько 17.30 год. діючи повторно, з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, проник до будинку по АДРЕСА_3 , де зірвав з кріплення газову колонку та використовуючи допомогу ОСОБА_12 , якому повідомив про належність даного майна йому, винесли її з вказаного помешкання та спільно перенесли у будинок АДРЕСА_4 , де розібрали її на деталі. Після цього 11.02.2017р. переносили викрадене майно у пункт прийому металобрухту, однак у районі «Застава» були затримані працівниками поліції. Своїми діями ОСОБА_8 завдав потерпілій ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 300 грн.

Окрім того, у період часу з 01.02.2017р. по 04.02.2017р. ОСОБА_7 діючи спільно із ОСОБА_8 , достовірно знаючи про те, що у будинку по АДРЕСА_3 ніхто не проживає, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, шляхом зняття тирсоплити з вікна, спільно проникли у вказаний будинок звідки викрали електричний обігрівач на 12 ребер вартістю 300 гривень, шерстяний килим вишневого кольору вартістю 500 гривень та електричний чайник марки «Теfal» вартістю 300 гривень. Після чого втекли з місця події, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 1100 гривень.

Продовжуючи свої дії, ОСОБА_7 у період часу з 06.02.2017р. по 08.02.2017р., діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, таким же чином шляхом зняття тирсоплити з вікна проник у будинок по АДРЕСА_3 , звідки викрав телевізор марки «SONY» MODEL NO. KV 29FQ85K, SER.NO.4005727 та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 1000 грн.

При призначенні ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, дані про особу обвинувачених, які посередньо характеризуються, раніше притягувались до кримінальної відповідальності, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебувають, їх вік, наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння у розкритті злочинів, та часткове відшкодування завданих збитків, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та вважає, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 слід призначити покарання у межах санкції статті, за якою кваліфіковано їх дії.

Остаточне покарання ОСОБА_8 слід визначити на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднавши до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 22.03.2016р.

Остаточне покарання ОСОБА_7 слід визначити на підставі ст.71, п. б ч.1 ст.72КК України, шляхом частково приєднання невідбутого покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 16.08.2016р.

На підставі ст.72 ч.5 КК України в редакції Закону від 26.11.2015р. ОСОБА_7 слід зарахувати у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 07.06.2017р. по 20.06.2017р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку Червоноградського міського суду Львівської області від 29.08.2017р. покликання на обставини, що обтяжують покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 - вчинення злочинів повторно та за попередньою змовою групою осіб.

У решті оскаржуваний вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити.
Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 29.08.2017р. щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати у частині призначеного покарання.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким:

- ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначити йому за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 22.03.2016р. та визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст.185 КК України, та призначити йому за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.71, п. б ч.1 ст.72 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 16.08.2016р. та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.72 ч.5 КК України в редакції Закону від 26.11.2015р. зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 07.06.2017р. по 20.06.2017р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку Червоноградського міського суду Львівської області від 29.08.2017р. покликання на обставини, що обтяжують покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 - вчинення злочинів повторно та за попередньою змовою групою осіб.

У решті вирок суду залишити без змін.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той самий строк з часу отримання копії судового рішення.

С у д д і

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .