Справа №476/170/17 26.10.2017
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 жовтня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000054 за апеляційною скаргою прокурора Єланецького відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 13 травня 2017 року, відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Калараш, Молдова, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 13 травня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням, відповідно до ст. 76 КК України, обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 в дохід держави витрати за проведення експертиз в сумі 3741 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор просить вирок скасувати в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч. 3 ст. 309 КК України, призначивши йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого, зазначає, що вирок суду в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вважає, що суд неправильно застосував вимоги ст. 65, 75 КК України та не дотримався роз`яснень, викладених у п. 1 Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», оскільки суд посилаючись на певні дані про особу обвинуваченого не надав належної правової оцінки, характеру суспільної небезпеки, ступеню тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, безпідставно зазначив про активне сприяння розкриттю злочину, невірно врахував дані про особу обвинуваченого, який 4 рази притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі двічі за вчинення злочинів пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів до позбавлення волі з випробуванням і після закінчення іспитового строку знову вчиняв злочини, що свідчить про неможливість досягнення мети застосування кримінального покарання, визначеної ст. 65 КК України.
Наведене на думку апелянта звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 не сприятиме його виправленню і не забезпечить запобіганню вчинення ним нових злочинів.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
У вересні місяці 2016 р. ОСОБА_6 , перебуваючи біля смітника у с. Велика Солона у Єланецькому районі Миколаївської області, побачив дикоростучі кущі коноплі. В той час у нього виник умисел на вчинення злочинних дій. Протягом вересня листопада 2016 року він зривав кущі коноплі, які, утримуючи при собі, переносив додому, за адресою: АДРЕСА_1 . В подальшому обірвав з вказаних кущів листя та суцвіття та помістив до полімерних мішків білого кольору. В подальшому перетирав через сито, виготовляючи придатний для власного споживання наркотичний засіб канабіс, який в свою чергу поміщав до полімерних пляшок і разом з рештою листям та суцвіттям зберігав без мети збуту за місцем свого мешкання.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, та зберігання наркотичного засобу без мети збуту в особливо великому розмірі.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, стороною обвинувачення ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що в вересні 2016 року, перебуваючи біля смітника, який розташований на північ за с. Велика Солона Єланецького району Миколаївської області, побачив дикоростучі кущі коноплі. В цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу канабісу, з метою власного вживання.
Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправність та злочинність своїх дій ОСОБА_6 протягом вересня-листопада 2016 року, зривав кущі рослини роду коноплі, які переносив додому за адресою: АДРЕСА_1 . В подальшому ОСОБА_6 обірвав листя та суцвіття з вказаних кущів коноплі, яке помістив до полімерних мішків білого кольору. Частину листя та суцвіття ОСОБА_6 перетер через сито, виготовив придатний для власного вживання наркотичний засіб канабіс, вагою 2 812,193 г., який помістив до полімерних пляшок, і, разом з іншою частиною листя та суцвіття рослин роду коноплі вагою 1 538,182 г., яка перебувала в полімерних мішках білого кольору в крупно подрібненому стані, зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту до моменту вилучення працівниками поліції 23.02.2017 р.
Суд першої інстанції погодившись із правовою кваліфікацією дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 309 КК України, яка зазначена слідчим в обвинувальному акті, у вироку не сформулював обвинувачення таким чином, що б при зіставленні ознак установлених судом злочинних діянь і ознак інкримінованих злочинів, дійти висновку про їх відповідність.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Зазначені вимоги містяться і у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.09.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», а саме про те, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу, вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.
Відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист, і як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.
Суд першої інстанції даних вимог закону не дотримався.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального правопорушення відрізняються від фактичних обставин кримінального правопорушення, встановлених досудовим слідством, зокрема розміру наркотичного засобу, який ОСОБА_6 виготовив та зберігав за місцем мешкання без мети збуту, і який давав підстави кваліфікувати його дії саме за ч. 3 ст. 309 КК України.
Порушення судом першої інстанції при постановленні вироку вимог ст. ст. 370, 374 КПК України, позбавляє апеляційний суд можливості прийняти своє рішення.
На підставі викладеного, у зв`язку із допущенними судом першої інстанції істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України), оскаржуваний вирок є таким, що не відповідає вимогам ст. ст. 94, 370, 374 КПК України, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Водночас, відповідно до вимог п. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, тобто розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_6 з порушенням вимог ст. ст. 94, 370, 373, 374 КПК України, у положеннях кримінально-процесуального закону не врегульований.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження, а саме положення ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінального процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
А у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, в іншому складі суду згідно з вимогами розділу IV КПК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи оскаржуваний вирок з вказаних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питань про доведеність чи не доведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. При новому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону повно та всебічно розглянути всі обставини справи, належним чином встановити фактичні обставини інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, прийняти законне та обґрунтоване рішення.
На підставі викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, як така, що містила вимоги про скасування вироку суду першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 412, 416, 424, 532 КПК України, -
п о с т а н о в и в :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 13 травня 2017 року відносно ОСОБА_6 обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційної інстанції набирає чинності з дня її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді
_____________________ ______________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2