АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №628/2026/16-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/2161/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.296 КК України
УХВАЛА
Іменем України
16 листопада 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та прокурора на вирок Куп`янського міськрайонного суду м. Харкова від 17.03.2017р. відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Архангельськ, Російська Федерація, громадянин України, холостий, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий

-27.04.2005р. Великобурлуцьким районним судом Харківської області за ч.1 ст.296 КК України до 3 років обмеження волі з іспитовим строком 3 роки;

-01.06.2007р. Орджонікідзевським районним судом м. Харків за ч.ч.2,3 ст.187, ч.3 ст.152, ч.2 ст.153 КК України до 8 років 9 місяців позбавлення волі,

засуджений за ч.4 ст.296 КК України до 5(п`яти) років 6(шести) місяців позбавлення волі.

Доля речових доказів та процесуальних витрат вирішена у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.

Вироком суду встановлено, що 19.04.2016р. близько 16год. 30хв. обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на вул. Дзержинського (Сватівська) в м. Куп`янськ Харківської області, використовуючи в якості надуманого приводу той факт, що у потерпілої ОСОБА_8 міг опинитися його мобільний телефон, з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на вчинення хуліганських дій, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, використовуючи ніж, який був при ньому, зненацька напав на останню, яка проходила повз нього, після чого повалив на землю, де почав душити та приставив ножа до її шиї, погрожуючи спричиненням їй тілесних ушкоджень. ОСОБА_8 почала відбиватись від нападу і тоді ОСОБА_7 наніс кілька ударів кулаком в обличчя потерпілої, чим спричинив їй тілесні ушкодження у вигляді травматичного набряку м`яких тканин в околоочній області правого ока з наявністю на його тлі синців і субкон`юнктивальні крововиливи в склеру правого ока, а також рани в області правої надбрівної дуги. Крім того, вищевказаним ножем ОСОБА_7 наніс потерпілій наступні тілесні ушкодження: садна в області основної фаланги 5-го пальця лівої кісті з тильної поверхні, в області нігтьової фаланги 5-го пальця лівої кісті з тильної поверхні, в області середньої фаланги 4-го пальця лівої кісті з долонної поверхні, які є легкими тілесними ушкодженнями.

ОСОБА_7 припинив свої злочинні дії, коли побачив, що в його напрямку йдуть незнайомі йому люди та з місця скоєння злочину зник.

Обвинувачений у поданій апеляційній скарзі просить пом`якшити призначене йому покарання та застосувати до нього положення ст.69 КК України. Крім того, у поданому клопотанні цей апелянт просить застосувати до нього ст.4 Закон України «Про амністію у 2016 році».

Прокурор у поданій апеляційній скарзі, просить вирок суду скасувати і ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст.187 КК України та призначити йому за цією нормою 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є у його власності.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу, з`ясувавши позицію прокурора, який вважав, що необхідно частково задовольнити апеляцію прокурора лише в частині скасування, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого як і клопотання про застосування амністії не підлягає задоволенню, а апеляцію прокурора слід задовольнити частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

З вироку суду (т.1 а.с.171-173) вбачається, що фактичні обставини встановлені в загальному порядку, на підставі досліджених у суді доказах. При цьому обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України не визнав але визнав себе винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України.

Дослідивши представлені докази і встановивши вищезазначені фактичні обставини, суд першої інстанції прийшов до висновку, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати саме як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, особою, яка раніше була судима за хуліганство, вчинені із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень тобто за ч.4 ст.296 КК України.

Звідси, колегія суддів встановила, що згідно обвинувального акту (т.2 а.с.3-6) органи досудового слідства ОСОБА_7 інкримінували вчинення злочину передбаченого ч.2 ст.187 КК України. Саме від цього обвинувачення ОСОБА_7 захищався в суді (т.2 а.с.12, 13, 24, 34, 41, 51, 52, 65, 89, 93, 133, 144, 171), а згідно угоди його захищав адвокат ОСОБА_9 (т.2 а.с.45).

Як випливає з вироку (т.1 а.с.172), суд заслухав обвинуваченого, потерпілу, свідків, вивчивши письмові документи, надані прокурором, дійшов до висновку про те, що органом досудового слідства невірно кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 187 КК України, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій і з власної ініціативи перекваліфікував дії обвинуваченого на ч.4 ст.296 КК України.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що суд визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину від якого обвинувачений фактично не захищався, а це, відповідно до практики Європейського Суду з прав людини (надалі Суд), слід розглядати як порушення права обвинуваченого на захист, яке належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.
Поряд з цим, забезпечення обвинуваченому права на захист є однією з основних засад судочинства в Україні гарантованою ст.59, ч.2 ст.63, п.6 ч.3 ст.129 Конституції України та закріпленою ст.20 КПК України.

Так, в рішенні від 09.10.2008р. у справі «Абрамян проти Росії» Суд констатував порушення п.1 та п/п.«а» та «b» п.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод оскільки при перекваліфікації було порушено, право заявника на справедливий судовий розгляд, зокрема право бути негайно поінформованим про характер та причини пред`явленого йому обвинувачення і мати час та можливість підготуватися до свого захисту.

Згідно зі ст.337 КПК України суд повинен був розглядати справу лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, коли з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод він має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Проте, Суд у вищевказаному рішенні зазначає, що у тексті п/п.«а» п.3 ст.6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19.12.1989р. у справі «Камасінскі проти Австрії»). Крім того, Суд нагадує, що положення п/п.«а» п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25.03.1999р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції»; рішення від 25.07.2000р. у справі «Матточіа проти Італії»; рішення від 20.04.2006р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії»).

У той же час, справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (рішення від 01.03.2001р. у справі «Даллос проти Угорщини»). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого п/п.«b» п.3 ст.6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», а також «Даллос проти Угорщини»).

Таким чином,з урахуванням наведеної правової позиції та норми закону, колегія суддів приходить до висновку, що маючи право на зміну кваліфікації злочину суд повинен оцінювати можливість обвинуваченого захищатись від пред`явленого обвинувачення.

Однак між складом таких злочинів, як грабіж та хуліганство є істотна різниця. Так, грабіж згідно ст.186 КК України це відкрите викрадення чужого майна, а хуліганство, відповідно до ст.296 КК України, грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Звідси, об`єктивна сторона такого злочину, як грабіж полягає у відкритому викраденні чужого майн, а суб`єктивна сторона в усвідомленні правопорушником того, що він позбавляє потерпілого майна із корисливих мотивів. В той час, як об`єктивна сторона хуліганства полягає в грубому порушенні громадського порядку, яке супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, а суб`єктивна сторона цього злочину в усвідомленні винного того, що він діє з мотивом явної неповаги до суспільства.

Як випливає з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений не мав можливості якимось чином відреагувати на таку зміну в розгляді кримінальної справи стосовно нього в суді, що з огляду на різницю між двома злочинами, безперечно, порушило його право на захист виходячи з вищенаведених правових позицій Суду.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що в порушення ст.337 КПК України суд першої інстанції вийшов за межі судового розгляду, що на думку колегії суддів є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Оскільки, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості виправити допущене судом першої інстанції порушення то керуючись загальними засадами кримінального провадження передбаченими ст.ст.7, 9 КПК України вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Звідси, так як рішення суду скасовується з призначенням нового розгляду то інші апеляційні доводи апелянтів слід врахувати суду першої інстанції при новому розгляді бо відповідно до ч.2 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Крім того, Закон України «Про амністію у 2016 році» застосовується відповідно до норм цього закону до осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, а ОСОБА_7 ще не відноситься до таких. Поряд з цим на даному етапі цього провадження не можливо встановити який же злочин вчинив ОСОБА_7 і тому не можливо визначитись чи є він суб`єктом амністії. Отже виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що заявлене клопотання обвинуваченого про застосування до нього амністії слід визнати передчасним і розглянути судом першої інстанції при новому розгляді.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.3 ч.1 ст.409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Куп`янського міськрайонного суду м. Харкова від 17.03.2017р. відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід, ОСОБА_7 , у виді тримання під вартою продовжити до 14 січня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді