АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 652/120/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/328/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 cт.263 КК України
У Х В А Л А
іменем України
26 березня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 000002 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 15 січня 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Високопілля Високопільського району Херсонське області, громадянина України, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
засуджено за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 23.03.2016 року, і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Запобіжний захід тримання під вартою.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він будучи раніше судимим, 23.03.2016 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч.1 ст.408 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, судимість за що у встановленому законом порядку не знята та не погашена, на шлях виправлення не став та вчинив умисний злочин за наступних обставин.
Так, ОСОБА_8 діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 незаконно без передбаченого законом дозволу зберігав вогнепальну зброю без затвора - 7,92 мм карабін Маузера, зразка 1898 року іноземного виробництва (Німеччина), який згідно висновку експерта № 5-БЗ від 07.02.2017 року є нарізною вогнепальною зброєю, придатний до стрільби патронами калібру 8x57 JS до нарізної вогнепальної зброї, затвор від якого незаконно зберігав неподалік будинку за місцем проживання, а саме в ґрунті на земельній ділянці між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 до 10.01.2017 року, тобто до моменту виявлення та вилучення карабіна і затвора працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем його проживання.
У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 посилається на наявність підстав для скасування вироку суду першої інстанції, ухваленого з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, порушенням права на захист обвинуваченого. В обґрунтування доводів указує, що обвинуваченому не було надано можливості давати показання по суті пред`явленого обвинувачення, а у вироку вказано, що він відмовився від давання показань відповідно до ст. 63 Конституції України. Крім того, апелянт зазначає, що судом першої інстанції необґрунтовано відмовлено в задоволенні його клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. Наголошує про порушення судом першої інстанції вимог ч.4 ст. 107 КПК України, оскільки відсутній технічний аудіо запис ухвалення та оголошення ухвали про привід обвинуваченого, здійснення якого апелянт вважає незаконним у порушення вимог ст. 139 КПК України. Також захисник вказує, що рішення про заміну захисника обвинуваченого є необґрунтованим у порушення вимог ст.54 КПК України. Апелянт по суті розгляду справи наголошує, що показанням свідка ОСОБА_9 не надано належної оцінки, у вироку її показання викладено не в повній мірі. Судом не прийнято до уваги показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо обставин вилучення зброї, яким не дано належної оцінки. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції;

- обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим. Призначене йому покарання є таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. В обґрунтування доводів указує, що судом першої інстанції не встановлено всіх обставин справи, зокрема, часу вчинення ним злочину. Вказує, що судом необґрунтовано вказано про рецидив злочинів, оскільки за попереднім вироком його було звільнено від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», а отже вважає незаконним застосування ст. 71 КК України при призначенні покарання. Наголошує, що видав зброю добровільно, а отже за ч.3 ст. 263 КК України він мав бути звільнений від кримінальної відповідальності. Апелянт зазначає, що судом першої інстанції не надано оцінки показанням свідків Урбанського та Кочі, якими підтверджено добровільність видачі ним зброї. Наголошує, що суд позбавив його можливості надавати показання по суті висунутого обвинувачення, що призвело до порушення його права на захист. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та на підставі ч.3 ст.263 КК України закрити кримінальне провадження;

- прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його злочинних дій, вважає вирок суду першої інстанції таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів указує, що при призначенні покарання судом першої інстанції не враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини вчинення злочину в період незнятої та непогашеної судимості. Не враховано, що обвинувачений відмовився від давання показань та не визнав себе винним у вчиненні злочину, а отже призначене йому покарання є недостатнім для його виправлення. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.263 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ст.ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого, які підтримали свої апеляційні вимоги, просили їх задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора та просила їх задовольнити, заперечувала проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Україною 17.07.1997 року, регламентовано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до ч.3 зазначеної норми кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: a) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення, висунутого проти нього; b) мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; c) захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя; d) допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення; e) якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, - одержувати безоплатну допомогу перекладача.
Частиною 1 ст.20 КПК України визначено, що підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом
Відповідно до ч.4 ст.349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених ч.3 ст.323 та ст.381 КПК України.

Зазначених вимог закону судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження дотримано не було.

Як убачається з матеріалів провадження та підтверджено аудіо записом судового засідання, яке відбулось 31.07.2017 року, під час встановлення особи обвинуваченого та роз`яснення суті обвинувачення судом було з`ясовано, що обвинувачений ОСОБА_8 не визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину, пояснив, що він бажає давати показання після допиту свідків у цьому кримінальному провадженні. Дану позицію обвинуваченого підтверджено і після з`ясування обсягу доказів та порядку їх дослідження.

Тобто, обвинувачений ОСОБА_8 не відмовлявся від давання показань по суті висунутого обвинувачення, тоді як суд зазначив у вироку, що він відмовився від давання показань, що не відповідає дійсності.

У судовому засіданні, яке відбулось 12.01.2018 року, після дослідження всіх доказів у кримінальному провадженні та допиту всіх свідків, судом першої інстанції не було забезпечено реалізацію процесуального права обвинуваченого ОСОБА_8 надати показання по суті висунутого обвинувачення, а одразу оголошено про перехід до судових дебатів, чим було порушено право обвинуваченого на захист, що відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Крім того, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі захисника, відповідно до ч.2 ст.317 КПК України після призначення справи до судового розгляду головуючий повинен забезпечити учасникам судового провадження можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, якщо вони про це заявлять клопотання.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що під час судового засідання, яке відбулось 31.07.2017 року, захисником ОСОБА_7 було заявлено усне клопотання про надання йому можливості ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, мотивоване тим, що у цьому кримінальному провадженні його залучено як захисника обвинуваченого під час судового розгляду справи і на досудовому розслідуванні він не мав можливості ознайомитися з матеріалами кримінального провадження.

Усупереч вимогам ст.317 КПК України головуючий відмовив в задоволенні клопотання захисника та вмотивував таку відмову можливістю звернення для ознайомлення з матеріалами провадження до органів прокуратури, чим допустив порушення процесуального права захисника, оскільки матеріали вказаного провадження перебували на розгляді в суді і головуючий повинен був забезпечити стороні захисту реалізацію її права відповідно до ч.6 ст.22 КПК України.

Крім того, 01.11.2017 року вирішуючи питання про заміну захисника, суд в порушення вимог ст.ст.54, 324 КПК України не з`ясував думку обвинуваченого, який не порушував питання про заміну його захисника. Проте суд, посилаючись на неможливість подальшої участі захисника ОСОБА_7 , прийняв невмотивоване рішення про заміну захисника, оскільки захисником було надано заяву про відкладення розгляду кримінального провадження на іншу дату з підстав перебування в межах іншого району Херсонської області (а.п.192, 196,197), що жодним чином не свідчить про неможливість його подальшої участі для забезпечення захисту обвинуваченого ОСОБА_8 , на що судом першої інстанції не звернуто уваги.

Що ж доводів захисника про відсутність в матеріалах провадження технічного запису судового засідання про прийняття судового рішення про привід обвинуваченого та його оголошення, то це не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та відповідно до ст. 412 КПК України не є підставою для скасування судового рішення, оскільки жодним чином не може впливати на висновки суду щодо винності чи невинності обвинуваченого, правильності чи неправильності застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться пп. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгулі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається зі змісту вироку, дійшовши висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, судналежним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення в їх сукупності, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо достовірності чи недостовірності тих чи інших доказів, не навів у вироку переконливих мотивів, із яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, обмежившись лише перерахуванням доказів обвинувачення, коротко розкриваючи їх зміст, не зазначаючи, які обставини ними підтверджуються або спростовуються, що є недопустимим.
Тобто, суд на обґрунтування свого висновку щодо винності обвинуваченого, не проаналізував зібрані у справі докази і фактично не дав їм належної оцінки, зокрема, вказав, що обвинувачений відповідно до ст.63 Конституції України відмовився від давання показань, тоді як у судовому засіданні ОСОБА_8 наполягав, що бажає давати показання по суті висунутого обвинувачення після допиту всіх свідків.

На підтвердження винуватості ОСОБА_8 суд послався на показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , але при цьому не звернув уваги на те, що вони суперечать показанням свідка ОСОБА_9 щодо обставин вчиненого злочину.

Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 стверджували, що на пропозицію працівників поліції добровільно видати зброю, ОСОБА_8 виніс карабін, а потім показав місце, де було знайдено затвор від карабіну.

Свідок ОСОБА_8 показала, що вона є матір`ю обвинуваченого. У 2004 році її колишній цивільний чоловік привіз карабін, який вона зберігала у себе. Вона з сином на пропозицію працівників поліції добровільно видали зброю. Вона попросила сина взяти вину на себе, так як працівники міліції пообіцяли оформити добровільну здачу зброї. Ці показання свідка суд не прийняв до уваги, визнав їх суперечливими та такими, що не відповідають іншим доказам, крім того, визнав свідка зацікавленою особою.

Отже, при наявності суперечливих фактичних даних щодо обставин вчиненого злочину, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, суд їх не усунув і не дав їм однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення, чим поставив під сумнів винність обвинуваченого.
Тобто, висновки суду щодо оцінки доказів та встановлених обставин, містять істотні суперечності, які ставлять під сумнів висновки суду з приводу достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, про що правильно зазначено в апеляційних скаргах сторони захисту.

Це стосується і викладеного у вироку переліку письмових доказів, яким суд не дав належної оцінки в сукупності з іншими доказами, а обмежився лише загальною вказівкою про те, що визнає всі докази належними, достовірними та допустимими, чим допустив порушення вимог ч.3 ст. 370 КПК України.
З огляду на це, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, є передчасним та ґрунтується на припущеннях, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності допустимості, достовірності і достатності, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, які вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які вплинули на вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченого, правильність чи неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, про що правильно зазначено в апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_8 ..

Враховуючи те, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та порушив загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України, а саме: законність; презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини; забезпечення права на захист; змагальність сторін та свобода в подані ними своїх доказів і доведені перед судом їх переконливості, які відповідно до ч.6 ст. 9 КПК України виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, як про це ставиться питання прокурором, вирок суду щодо ОСОБА_8 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції згідно зі ст.ст. 411, ч.1 ст. 412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

У зв`язку з скасуванням цього вироку, обраний за цим вироком запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 має бути скасований, а він звільнений з-під варти.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі апеляційного суду, ретельно перевірити зібрані у справі докази щодо їх належності та допустимості, дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване судове рішення.

Якщо при новому розгляді винність ОСОБА_8 у вчиненні злочину в обсязі висунутого обвинувачення буде доведено повністю, то покарання йому має бути призначено з урахуванням вимог ст. 65 КК України та відповідати ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного.

Зважаючи на викладене вище, апеляційні скарги сторін обвинувачення та захисту належить задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 411, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора - задовольнити частково.

Вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 15 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Звільнити ОСОБА_8 з-під варти в залі суду.

Ухвала набирає чинності сили з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 27 березня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 26 березня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2