АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Чернівці «18» грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001336 від 05.09.2016 року щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Обнінськ Калузької області Російської федерації, громадянина України, українця, працюючого начальником інспекції ПАТ «Чернівціобленерго», одруженого, маючого на утриманні двох дітей, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого; у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 Кримінального кодексу України, -

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_5
потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9
представника потерпілих ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:
На вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 31 травня 2017 року адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , та прокурор ОСОБА_6 подали апеляційні скарги.
Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що останній просить вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 31 травня 2017 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, скасувати у зв`язку із неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.
ЄУНСС: 725/193/17 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_11
Провадження №11-кп/794/267/17 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 119 КК України

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначити покарання у вигляді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Свої доводи обґрунтовує тим, що суд безпідставно критично поставився до показів свідка ОСОБА_12 , мотивуючи це тим, що судово-медичний експерт в судовому засіданні зазначила, що смерть ОСОБА_13 настала від перелічених в експертизі ускладнень вивиху другого шийного хребця з розривом зв`язок, ушкодженням стовбура мозку та розвитком субдурального крововиливу, а тому ця травма настала ймовірніше за все, внаслідок падіння і співударяння головою об твердий тупий предмет. Та те, що судово-медичним експертом не було виявлено тілесних ушкоджень, характерних для неодноразового співударяння лобної поверхні голови ОСОБА_13 із бордюром.
Разом з тим, суд, в порушення ст. 411 КПК України, при наявності суперечностей в показах свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 щодо падіння ОСОБА_13 та ОСОБА_5 на проїжджу частину, не зазначив - чому взяв до уваги покази ОСОБА_15 і відкинув покази ОСОБА_14 .
Також вказує, що судом, в порушення ч. 2 ст. 372 КПК України, без виходу до нарадчої кімнати під час судового розгляду було відмовлено в задоволенні письмового клопотання про призначення комісійної судово-медичної експертизи, висновок якої, зважаючи на неповні роз`яснення експерта свого висновку, мав би істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Крім цього, судом не мотивовано відмовлено та не допитано як свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , а тому апелянт клопоче перед судом про допит вказаних свідків.
Адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , в своїй апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок суду та закрити кримінальне провадження по вказаній справі.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що оскільки потерпілий рухався вперед та тиснув на обвинуваченого, їх спільне падіння було поза будь-яким контролем обвинуваченого, що виключає вину взагалі. «Випадок» в даній ситуації це такий психічний стан особи, коли вона не передбачає настання суспільно небезпечних наслідків, не повинна була та не могла їх передбачити, що повністю виключає вину ОСОБА_5 ..
Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 31 травня 2017 року ОСОБА_5 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 Кримінального кодексу України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Міру запобіжного заходу до вступу вироку в закону силу обвинуваченому ОСОБА_5 залишено обрану тримання під вартою в Чернівецькому слідчому ізоляторі ВДДУ ПВП України в Чернівецькій області.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 ухвалено обчислювати з 02 години 05 хвилин 06 вересня 2016 року із зарахуванням строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, до набрання вироком законної сили.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_8 про стягнення моральної шкоди залишено без розгляду.
Вирішено долю речових доказів.
ОСОБА_5 органом досудового слідства обвинувачується за ч. 1 ст. 115 КК України, тобто у вчиненні умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, при наступних обставинах: 05 вересня 2016 року приблизно о 20 годині 30 хвилин ОСОБА_5 знаходився навпроти будинку № 57 вулиці Української в м. Чернівці. У вказаному місці і часі на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин між останнім та ОСОБА_13 сталася сварка, під час якої обвинувачений схопив потерпілого однією рукою за волосся, а кулаком іншої руки наносив удари в ділянку голови та інших частин тіла. Тягнув ОСОБА_13 , утримуючи рукою за волосся через проїжджу частину вул. Українська і одночасно вільною рукою наносив удари по обличчю та різним частинам тіла потерпілого. Під час описаних дій ОСОБА_5 , перебуваючи на середині проїжджої частини вул. Українська різко потягнув за волосся ОСОБА_13 , прискоривши рух його тіла на себе, від чого потерпілий впав, ударившись головою об бордюр.

Від наведених активних дій ОСОБА_5 потерпілому ОСОБА_13 були спричинені наступні тілесні ушкодження:

Синці: на нижній повіці правого ока з переходом на вилицеву ділянку справа; на дистальній фаланзі 4-го пальця лівої китиці під нігтьовою пластинкою; на дистальній фаланзі 5-го пальця лівої китиці під нігтьовою пластинкою; на дистальній фаланзі 4-го пальця правої китиці під нігтьовою пластинкою; на дистальній фаланзі 2-го пальця правої китиці по тильній поверхні; на передній поверхні верхньої третини лівої гомілки.

Садна: на лобній ділянці зліва; на щоці справа; в проекції надбрівної дуги зліва; на переніссі дещо справа; на дистальній фаланзі 3-го пальця лівої китиці по тильній поверхні; на тильній поверхні правої китиці у кількості 2-х; на передній поверхні лівого колінного згину у кількості 5-ти; на передній поверхні середньої третини лівої гомілки; на передньо-внутрішній поверхні нижньої третини лівої гомілки; на передній поверхні правого колінного згину з переходом на верхню третину правої гомілки; на передній поверхні середньої третини правої гомілки у кількості 3-х; на передній поверхні нижньої третини правої гомілки.

Крововиливи: в м`які тканини в проекції 11-12-го ребер між прихребетною та лопатковою лініями зліва; в м`які тканини в проекції 11-12-го ребер між прихребетною та лопатковою лініями справа; в м`які тканини поперекового відділу хребта; в навколо ниркову жирову клітковину з обох сторін.

Вказані тілесні ушкодження виникли відносно незадовго до моменту настання смерті від не менш як 17-ти разової травмуючої дії твердих тупих предметів або при ударах об інші тверді тупі предмети і відносяться до легких тілесних ушкоджень та в причинному зв`язку із фактом настання смерті ОСОБА_13 не перебувають.

Також ОСОБА_13 отримав тілесні ушкодження у вигляді вивиху другого шийного хребця з розривом зв`язок, ушкодженням стовбура мозку, що призвели до набряку та набухання речовини головного мозку, набряку м`яких мозкових оболонок спинного мозку та розвитку субдурального крововиливу, які є несумісними із життям, від яких ОСОБА_13 помер на місці.

Районним судом дії ОСОБА_5 перекваліфіковано на ч. 1 ст. 119 КК України, оскільки в діях обвинуваченого відсутній склад інкримінованого останньому слідством кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, так як прямого, чи непрямого умислу на позбавлення життя ОСОБА_13 у ОСОБА_5 не було.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його адвоката, котрі просили задовольнити їхні апеляційні вимоги, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних вимог поданих захисника обвинуваченого, та в свою чергу, просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу, посилаючись на викладені в ній обставини, потерпілого та його представника, які просили задовольнити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, вислухавши учасників засідання в судових дебатах, надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Оскільки прокурором оскаржується визначена судом кваліфікація кримінального провадження, обставини вчинення кримінального правопорушення та визначена судом міра покарання, то колегія суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України діє в межах апеляційних скарг та наводить доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які оскаржено в апеляційних скаргах.
Колегією суддів за результатами перевірки вироку суду першої інстанції встановлено, що 05 вересня 2016 року приблизно о 20 годині 30 хвилин ОСОБА_5 знаходився навпроти будинку № 57 вулиці Української в м. Чернівців. У вказаному місці і часі на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин між останнім та ОСОБА_13 сталася сварка, під час якої обвинувачений схопив потерпілого однією рукою за волосся, а кулаком іншої руки наносив удари в ділянку голови та інших частин тіла. Тягнув ОСОБА_13 , утримуючи рукою за волосся через проїжджу частину вул. Українська і одночасно вільною рукою наносив удари по обличчю та різним частинам тіла потерпілого. Внаслідок цього заподіянно потерпілому ОСОБА_13 заподіяно різної тяжкості тілесні ушкодження, які через необережність, а саме, злочинну недбалість, призвели до смерті потерпілого ОСОБА_13 . Оскільки, ОСОБА_5 повинен був і міг передбачити ці наслідки. Зокрема, частина з яких: вивих другого шийного хребця з розривом зв`язок, ушкодження стовбура мозку, що призвели до набряку та набухання речовини головного мозку, набряку м`яких мозкових оболонок спинного мозку та розвитку субдурального крововиливу - є несумісними із життям, від яких ОСОБА_13 помер на місці.

Районним судом дії ОСОБА_5 вірно перекваліфіковано на ч. 1 ст. 119 КК України, оскільки в діях обвинуваченого відсутній склад інкримінованого останньому досудовим слідством кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, так як прямого, чи непрямого умислу на позбавлення життя ОСОБА_13 у ОСОБА_5 не було.

Доводи прокурора стосовно помилкового перекваліфікування судом дій обвинуваченого ОСОБА_5 із ч. 1 ст. 115 на ч. 1 ст. 119 КК України колегія суддів визнає безпідставними, виходячи з наступного.
З комісійної судово-медичної експертизи, яку апеляційним судом призначеного на задоволення відповідного клопотання прокурора, встановлено, що ушкодження шийного відділу хребта гр. ОСОБА_13 не могли виникнути внаслідок нанесення йому ударів кулаками в ділянку обличчя при утриманні волосся рукою нападника, рівно не могли виникнути при утримуванні нападником потерпілого за шию і нанесення ударів кулаком в ділянку його голови, «удару в ділянку голови масою тіла». Окремо, комісія експертів зазначила, що ушкодження, які перебуваються у безпосередньому причинному зв`язку з фактом настання смерті (ушкодження шийного відділу хребта) не могли виникнути при падінні.
Проте, комісія експертів дійшла висновку, що ушкодження на тілі гр. ОСОБА_13 , наявність яких зумовила настання смерті, виникли внаслідок не менш, ніж одноразового різкого, насильницького (стороннє прикладання сили) достатньо потужного перерозгинання верхньої частини шийного відділу хребта шляхом відведення голови до заду (до спини), тобто, ушкодження в даному випадку шийного відділу хребта є по суті «непрямим», таким, яке виникло на віддалі від дії на тіло травмуючих сил.
В судовому засіданні в апеляційній інстанції обвинувачений ОСОБА_5 , як і в районному суді, свою вину у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_13 не визнав. Визнав себе винним у настанні смерті потерпілого та пояснив, що не бажав цього, а фатальні наслідки їх з потерпілим суперечки настали через непорозуміння і збіг обставин, в першу чергу через їхнє взаємне падіння під час бійки, просить його виправдати.
Суд першої інстанції вірно врахував пункт 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи, у випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження і кваліфікувати відповідно за ст. 119 чи ст. 128 КК України.

Не можна, зокрема, розглядати як умисне вбивство випадки, коли смерть потерпілого настала від ушкодження, одержаного при падінні від поштовху чи удару, якщо винний не бажав або свідомо не припускав настання таких наслідків. Такі дії, залежно від змісту суб`єктивної сторони злочину, можуть кваліфікуватись як убивство через необережність чи як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Винуватість ОСОБА_5 саме за ч.1 ст. 119 КК України повністю підтверджується показаннями потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , свідків: ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , а також письмовими доказами: - протоколом огляду місця події від 05.09.2016 року з таблицями ілюстрації до нього (т.1, а.с.24-35); - висновком експерта № 1444 (т.1, а.с.42-44); - протоколом огляду речей від 22.12.2016 p. (т.1, а.с. 46); - протоколом огляду місця події від 05.09.2016 p. (т. 1, а.с. 47-48); - висновком судової імунологічної експертизи № 1443 (т. 1, а.с. 54-56); - висновком судової цитологічної експертизи № 155 (т. 1, а.с. 60-62); - лікарським свідоцтвом про смерть № 657 від 06.09.2016 року (т. 1, а.с. 64); - висновком судово-медичної експертизи трупа № 573 (т. 1, а.с. 66-69); - висновком додаткової судово-медичної експертизи №573 Д (т. 1, а.с. 80-87); - висновком експерта № 1442 (т.1, а.с. 105-108); - висновком судово-медичного експерта № 1305 екс (т.1, .с. 321-322), висновком експерта № 173 (Т.3, а.с. 62-77).
Оскільки вказані показання свідків та письмові докази були безпосередньо оцінені судом, не суперечать та взаємодоповнюють один одного, то, на думку колегії суддів, були вірно покладені в основу обвинувального вироку.

Посилання прокурора в своїй апеляційній скарзі на показання свідків, які були надані ними в ході проведення досудового розслідування, а саме під час слідчого експерименту, є безпідставними, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або на отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Крім того, такі показання свідків не доводять винуватість ОСОБА_5 саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.

Що стосується доводів прокурора про не взяття до уваги судом показів свідка ОСОБА_14 , то колегія суддів вважає, що вони є помилковими, оскільки районним судом було взято до уваги покази вказаного свідка, більше того, суд детально послався на них у вироку (Т.2, а.с. 243).

Свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 районним судом було неодноразово належним чином повідомлено про дату, час та місце проведення судового розгляду, однак останні причини своєї неявки суду не повідомили. До вказаних свідків, районним судом, було застосовано привід, який Чернівецький відділ поліції ГУНП в Чернівецькій області не зміг виконати у зв`язку із тим, що ОСОБА_16 перебуває у м. Києві, а свідок ОСОБА_17 тривалий час хворіє та по сімейним обставинам в подальшому не зможе з`являтися в судове засідання (т.2, а.к.п. 186-189).

Клопотання прокурора про те, що на останніх необхідно накласти грошове стягнення та застосувати повторний привід, вірно було відхилено районним судом, оскільки застосування повторного приводу та накладення на вказаних свідків грошового стягнення призвело б до порушення їх права на свободу та особисту недоторканість, із чим також погоджується і колегія суддів.

Інших переконливих доказів на спростування висновків районного суду апеляційна скарга прокурора не містить.

Не знайшли свого підтвердження і доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 про те, що в даному кримінальному провадженні присутній «випадок», що повністю виключає вину ОСОБА_5 , оскільки дане правове явище розповсюджене більше в таких категоріях справ, як виробничий травматизм, порушення правил безпеки руху й експлуатації транспорту.
Казус перебуває на межі з таким видом необережності, як злочинна недбалість, але відрізняється від неї відсутністю одного чи обох критеріїв, які характеризують необережність як вид вини, а саме об`єктивного критерію (обов`язок або повинність передбачити наслідки (повинна була) та суб`єктивного критерію (можливість передбачення (могла).

Виходячи з фактичних обставин даного кримінального провадження, а також того, що між обвинуваченим та потерпілим раптово виникли неприязні стосунки, під час яких мала місце бійка та шарпанина, що призвела до обоюдного падіння останніх, локалізацію нанесених ударів, поведінку потерпілого, що передувала події, в діях ОСОБА_5 наявні ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, а тому доводи захисника обвинуваченого є помилковими, оскільки у даному випадку присутні ознаки суб`єктивної сторони складу злочину, а саме необережність.

Вид та міра покарання ОСОБА_5 районним судом обрана згідно загальних принципів призначення покарання, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України.

Так, судом враховано що злочин, вчинений ОСОБА_5 , відноситься, у відповідності до ст. 12 КК України, до злочинів середньої тяжкості, особу винного, зокрема, те, що він є особою раніше не судимою, має на утриманні одну малолітню та одну неповнолітню дитину, позитивно характеризується по місцю проживання і по місцю роботи, щиро розкаявся у вчиненні злочину, добровільно відшкодував кошти на поховання (матеріальну шкоду).

Крім того враховано, що обвинувачений вчинив злочин внаслідок провокативної поведінки потерпілого, через яку перебував у стресовому стані. Наведені обставини районний суд визнав такими, що пом`якшують покарання. Обставин, які б обтяжували покарання колегією суддів районного суду не було встановлено.

За таких обставин, призначене ОСОБА_5 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.1 ст. 119 КК України, з яким погоджується і колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, та призначене з дотриманням судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» 1950 року, та цілком відповідатиме принципам призначення покарання, а також меті покарання, передбаченій у ст. 50 КК України.

В силу викладеного, призначене ОСОБА_5 покарання не є таким, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, як про це зазначено в апеляційній скарзі прокурора, і підстав для зміни вироку в частині призначення покарання колегія суддів не вбачає.
Отже, суд, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ст. 404 КПК України в межах апеляційних скарг, дотримуючись принципів змагальності, диспозитивності, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, безпосередньо повторно за клопотанням сторін дослідивши окремі докази, давши їм свою оцінку відповідно до вимог ст. 94 КПК України, приходить до висновку, що будь-яких порушень норм кримінального процесуального права, які б вплинули на законність та обґрунтованість судового рішення в даному кримінальному провадженні допущено не було.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що рішення місцевого суду слід залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , та прокурора Чернівецької місцевої прокуратури юриста 1 класу ОСОБА_6 , залишити без задоволення, а вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 31 травня 2017 року, яким ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 зарахувати з 02 год 05 хв 06.09.2016 року із зарахуванням строку попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі до 21.06.2017 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, з моменту вручення йому копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3

Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Чернівецької області _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)