Номер производства № 11/785/65/13
Председательствующий в 1-й инстанции Бобовський
Докладчик Толкаченко А.А.
АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ОДЕССКОЙ ОБЛАСТИ
28.02.2013 года г. Одесса
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области в составе:
председательствующего Толкаченко А.А.,
судей Бойченко Н.Е., Слободяника И.К.,
с участием прокурора Корнышева И.Л.,
осужденных ОСОБА_1, ОСОБА_2,
защитников ОСОБА_3, ОСОБА_4,
рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляциям осужденных ОСОБА_2, ОСОБА_1, ОСОБА_5 и защитника осужденного ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_3 на приговор Суворовского районного суда г. Одессы от 16 ноября 2012 года, которым
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_2, гражданин Украины, ІНФОРМАЦІЯ_3, не работает, проживает по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_4, в соответствии со ст. 89 УК Украины не судимый,
осужден по ст.ст. 185 ч. 3, 187 ч. 4 УК Украины. В соответствии со ст. 70 УК Украины, окончательно определено ОСОБА_1 наказание в виде десяти лет и шести месяцев лишения свободы, с конфискацией имущества в доход государства;
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_6, украинец, гражданин Украины, ІНФОРМАЦІЯ_3, холост, не работает, проживает по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_7, ранее судим:
- 26.07.2005 года Любашевским р/с Одесской области по ст. 121 ч. 1 УК Украины к 5 годам л/с, с применением ст.75 УК Украины с испытательным сроком на 3 года,
осужден по ст. 187 ч. 4 УК Украины к десяти годам и пяти месяцам лишения свободы с конфискацией имущества. На основании ст. 71 УК Украины, окончательно определено наказание ОСОБА_5 в виде десяти лет и шести месяцев лишения свободы, с конфискацией имущества в доход государства;
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_8, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_9, украинец, гражданин Украины, ІНФОРМАЦІЯ_3, женат, работает агрономом в ФХ Рута, имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка, ранее не судим, зарегистрирован и проживает по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_10,
осужден по ст. 187 ч. 4 УК Украины к восьми годам лишения свободы, с конфискацией имущества в доход государства;
Согласно приговора Суворовского районного суда г. Одессы от 16 ноября 2012 года, ОСОБА_1 признан виновным в том, что в средине мая 2006 года, более точная дата следствием не установлена, действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью тайного похищения чужого имущества, используя временное нахождение у него ключей от квартиры, принадлежащих семье ОСОБА_6, изготовил дубликат указанных ключей. Далее, достоверно зная о том, владельцы квартиры отсутствуют, 30.05.2006 года в первой половине дня прибыл к квартире АДРЕСА_1. Используя заранее приготовленные для проникновения в квартиру дубликаты ключей, ОСОБА_1 открыл входные двери квартиры, после чего, зная расположение комнат и местонахождение ценного имущества, обнаружил и тайно похитил принадлежащее ОСОБА_6 имущество, на общую сумму 40 800 гривен, с места совершения преступления скрылся, причинив ущерб потерпевшей ОСОБА_6 на указанную сумму.
Кроме того, ОСОБА_1, вступив в сговор с ОСОБА_5, ОСОБА_2 и неустановленными досудебным следствием лицами о совместном совершении разбойного нападения на магазин Океан, с целью завладения чужим имуществом, действуя согласно разработанного плана, придерживаясь распределенных ролей, 20.12.2006 года около 00 часов, убедившись в том, что магазин находится под охраной одного человека, действуя незаметно, проникли на охраняемую территорию магазина Океан, расположенного по ул. Героев Сталинграда 86 в г. Одессе. Находясь на территории магазина и дождавшись, когда охранник ОСОБА_7 открыл двери и вышел на рампу, ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_2, а также неустановленные досудебным следствием лица, применяя насилие опасное для его жизни и здоровья, напали на ОСОБА_7 сзади, нанеся ему несколько ударов ногами и руками в область головы и других частей тела, сбили его с ног, после чего связали ему руки, а так же засунули в его рот шапку, тем самым окончательно подавив сопротивление и возможность звать на помощь, при этом с целью остаться неопознанными, отвернули его голову в строну рампы. После этого, каждый, действуя согласно отведенной ему роли, стал обыскивать помещение магазина с целью обнаружения ценного имущества.
Находясь в торговом зале ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_2 и неустановленные досудебным следствием лица, обнаружили торговое место предпринимателя ОСОБА_8, действуя умышленно и из корыстных побуждений, взломали сейф, откуда похитили принадлежащее ему имущество, на общую сумму 22 326 гривен.
Не согласившись с приговором суда, осужденный ОСОБА_2, его защитник адвокат ОСОБА_3, осужденные ОСОБА_5 и ОСОБА_1 подали апелляции.
Осужденный ОСОБА_2 в своей первоначальной апелляции просил приговор суда отменить, постановить новый приговор, которым, оправдать его по ч. 4 ст. 187 УК Украины, ссылаясь на то, что приговор суда является незаконным и необоснованным, вынесен с нарушением норм уголовно-процессуального законодательства.
Однако в ходе апелляционного рассмотрения дела ОСОБА_2 подал изменения к своей апелляции, в которых он полностью признал себя виновным в совершении инкриминируемого ему преступления, но с учетом всех смягчающих обстоятельств, просил назначить более мягкое наказание.
В первоначальной апелляции защитник ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_3 ставил вопрос об отмене приговора суда первой инстанции и просил провести судебное следствие для установление невиновности его подзащитного, так как считал приговор суда необоснованным, ввиду односторонности и не полноты как досудебного, так и судебного следствия, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, в результате существенного нарушения уголовно-процессуального законодательства.
В ходе апелляционного рассмотрения дела адвокат ОСОБА_3 также изменил свою апелляцию, поданную в интересах ОСОБА_2 и, с учетом полного признания своей вины его подзащитным, а также наличием других смягчающих обстоятельств, просил суд применить ст. 69 УК Украины и назначить ОСОБА_2 более мягкое наказание. Однако адвокат ОСОБА_3 просил отменить приговор в части взыскания с его подзащитного материального ущерба в пользу потерпевшей ОСОБА_9, указывая на то, что количество и стоимость похищенного не подтверждаются первичной бухгалтерской документацией.
Осужденный ОСОБА_1 в своей апелляции просил приговор суда изменить, материалы уголовного дела по эпизоду совершения разбойного нападения на магазин выделить и направить прокурору г. Одессы для организации и проведения дополнительного расследования. А по эпизоду завладения имуществом потерпевшей ОСОБА_6 по ч.3 ст.185 УК Украины, просил исключить из приговора квалифицирующий признак значительный ущерб, а так же смягчить назначенное судом наказание с применением ст. ст. 69,75 УК Украины.
Однако, в ходе апелляционного рассмотрения дела, после того, как осужденный ОСОБА_2 признал себя виновным в совершении инкриминируемого ему преступления, ОСОБА_1 также изменил свою позицию, полностью признал свою вину по ч. 4 ст. 187 УК Украины и изменил апелляцию, прося суд смягчить назначенное судом первой инстанции наказание.
Осужденный ОСОБА_5 в своей апелляции, которую подал 01.12.11 года, ссылался на то, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в связи, с чем ему была определена ошибочная квалификация совершённого им преступления. Дополнительную апелляцию ОСОБА_5 хотел предоставить после ознакомления с материалами дела.
Однако 20.03.2012 года ОСОБА_10 умер, что подтверждается копией свидетельства о смерти серии 1-ЖД №297674 выданного 21.03.2012 года отделом государственной регистрации актов гражданского состояния г. Одессы Одесского городского управления юстиции.
08.01.2013 года в апелляционный суд Одесской области поступило заявление от отца умершего ОСОБА_10 ОСОБА_11, в котором он поддержал поданную его сыном апелляционную жалобу и просил рассмотреть её по существу, настаивая на невиновности ОСОБА_5
Потерпевшая ОСОБА_6 подала возражения на апелляцию осужденного ОСОБА_1, в которых просила отказать в удовлетворении апелляции осужденного ОСОБА_1, так-как считает приговор суда законным и обоснованным, так-как материальный и моральный вред, причиненный действиями ОСОБА_1, ей не возмещен.
Выслушав докладчика, проведя судебное следствие в части допроса осужденных ОСОБА_1 и ОСОБА_2 об обстоятельствах совершенного ими преступления, и просивших смягчить приговор суда первой инстанции, заслушав защитника ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_3, защитника ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_4, поддержавших позиции своих подзащитных, прокурора, возражавшего против удовлетворения апелляций осужденных и адвоката ОСОБА_3, исследовав доводы апелляций и материалы уголовного дела, коллегия судей приходит к выводу, что апелляции осужденных ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_5, а также защитника ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_3 подлежат частичному удовлетворению, по следующим основаниям.
Так, в суде первой инстанции осужденные ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_5 отрицали свою причастность к совершению разбойного нападения на магазин Океан, имевшего место 19.12.2006 года. Однако, в ходе апелляционного рассмотрения дела, осужденные ОСОБА_1 и ОСОБА_2 признали себя виновными в совершении данного преступления и высказали желание дать показания по обстоятельствам его совершения.
В связи с этим, коллегией судей было принято решение о проведении судебного следствия в части допроса осужденных об обстоятельствах совершения ими преступления по ч. 4 ст. 187 УК Украины.
В ходе допроса осужденный ОСОБА_2 показал, что до его задержания работниками милиции, он проживал в ІНФОРМАЦІЯ_11, учился в Аграрном университете, работал агрономом в фермерском хозяйстве Рута. Ранее он к уголовной ответственности не привлекался, состоял в браке, имеет на иждивении малолетнюю дочь, а также мать, которая является инвалидом. В середине декабря 2006 года его знакомый ОСОБА_12 попросил отвезти его в Одессу. В Одессе ОСОБА_12 познакомил ОСОБА_2 с ОСОБА_5, который оказался жителем пгт. Любашевка, но которого ОСОБА_2 ранее не знал. ОСОБА_5 в разговоре сказал, что знает один торговый центр, в котором можно легко совершить кражу золотых изделий и другого имущества. ОСОБА_12 и ОСОБА_2 согласились участвовать в совершении указанной кражи. Также вместе с ними должен был участвовать еще один парень, как позже выяснилось ОСОБА_1, с которым ОСОБА_2 ранее не был знаком.
В ночное время ОСОБА_5, ОСОБА_12, ОСОБА_2 и ОСОБА_1 прибыли к магазину Океан, расположенному на поселке Котовского в г. Одессе. Через рампу они проникли в помещение магазина, где обнаружили охранника, который увидев их, попросил его не трогать и пообещал не оказывать сопротивление. Они видели, что охранник является пожилым человеком и к тому же инвалидом, так как у него не было ноги. Поэтому его никто не бил и не связывал. ОСОБА_2 и ОСОБА_1 поочередно оставались возле охранника, с целью не дать ему возможность вызвать помощь, а также наблюдая за тем, что происходит на улице. ОСОБА_5 и ОСОБА_12 прошли внутрь помещения магазина, где с помощью принесенной ОСОБА_1 болгарки проникли в торговое помещение, откуда совершили кражу золотых изделий. После того, как ОСОБА_5 и ОСОБА_12 закончили и вышли на рампу ко входу в магазин, они вчетвером покинули магазин и разъехались по домам. На следующий день ОСОБА_12 привез ОСОБА_2 около двух тысяч долларов США и сказал, что это его доля. Сколько именно имущества было похищено, ОСОБА_2 не знает, предполагает, что подельники могли его обмануть и поэтому иск потерпевшей ОСОБА_9 он признает полностью. В содеянном раскаивается. Также ОСОБА_2 уточнил, что охранника ОСОБА_7 никто из нападавших не бил и не связывал. На досудебном следствии ОСОБА_7 не давал показания о том, что к нему применялось какое-либо насилие. Только в судебном заседании он об этом сказал. ОСОБА_2 уверен, что ОСОБА_7 дал такие показания под давлением оперативного работника Табунщика, который в настоящее время работает в г. Одессе, но сам родом из Любашевки. У Табунщика и ОСОБА_5 давно возникли личные неприязненные отношения и таким образом он мстил ОСОБА_5 Позже он узнал, что ОСОБА_12 погиб в аварии.
В ходе допроса осужденный ОСОБА_1 показал, что до задержания он проживал в г.Одессе. В связи с тяжелым материальным положением он не имел возможности учиться, работал на фасовке цемента, где и познакомился с ОСОБА_12. В середине декабря 2006 года в два часа ночи ему позвонил ОСОБА_12 и сказал, чтобы он брал болгарку и подъехал к магазину Океан, так как можно хорошо заработать. ОСОБА_1 подъехал к указанном месту, где встретил ОСОБА_12, ОСОБА_5 и ОСОБА_2 Через рампу они проникли в помещение магазина, где обнаружили охранника. Охранник попросил его не трогать. Никто не применял к охраннику какое-либо насилие и не связывали его. ОСОБА_1 передал принесенную им болгарку ОСОБА_5, а сам остался сидеть с охранником. Они спокойно разговаривали. Во время разговора охранник рассказал, что ранее был судим, а в настоящее время выдает дочь замуж и поэтому нуждается в деньгах. Периодически с охранником оставался ОСОБА_2. ОСОБА_5 и ОСОБА_12 прошли в помещение магазина, где с помощью болгарки взломали торговые места. После того, как ОСОБА_12 и ОСОБА_5 вышли из магазина с сумками, в которых находилось похищенное имущество, вчетвером они покинули место преступления и разъехались по домам. Через некоторое время, ОСОБА_1 передали около 5 тысяч гривен, в качестве его доли за участие в преступлении.
Эпизод по факту кражи имущества ОСОБА_6, из квартиры АДРЕСА_2, имевшей место 30.05.2006 года, ОСОБА_1 признает частично, не согласившись с объемом похищенного имущества.
Суд первой инстанции пришел к выводу о виновности осужденных ОСОБА_2, ОСОБА_5 и ОСОБА_1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 187 УК Украины, квалифицировав их действия как нападение с целью завладения чужим имуществом, соединенное с насилием опасным для жизни и здоровья лица, подвергшегося нападению (разбой), совершенное по предварительному сговору группой лиц, сопряженное с проникновением в иное хранилище, направленное на завладение имуществом в особо крупных размерах.
При этом, коллегия судей не может согласиться с выводами суда первой инстанции в части квалификации действий осужденных ОСОБА_2, ОСОБА_5 и ОСОБА_1 по ч. 4 ст. 187 УК Украины, так как считает, что квалифицирующий признак разбоя - соединенное с насилием опасным для жизни и здоровья лица, подвергшегося нападению не был доказан в полном объеме как на досудебном следствии, так и в ходе судебного разбирательства.
Согласно пункта 9 Постановления Пленума Верховного суда Украины № 10 от 06.11.2009 года О судебной практике в делах о преступлениях против собственности, опасное для жизни или здоровья насилие это умышленное причинение потерпевшему легкого телесного повреждения, которое повлекло кратковременное расстройство здоровья или незначительную утрату трудоспособности, средней тяжести или тяжкое телесное повреждение, а также другие насильственные действия, которые не привели к указанным последствиям, но были опасными для жизни или здоровья в момент их причинения. К ним следует относить, в частности, и насилие, которое привело к потере сознания или имело характер истязания, удушения за шею, сбрасывания с высоты, применения электротока, оружия, специальных приспособлений и другое.
Суд пришел к выводу о наличии в действиях осужденных указанного квалифицирующего признака лишь на основании показаний свидетеля ОСОБА_7, который будучи дважды допрошенным в суде первой инстанции, пояснил, что при нападении на магазин Океан четверо нападавших применили к нему насилие, которое выразилось в нанесении ему многочисленных ударов руками и ногами по голове и другим частям тела, а затем, с целью подавить его сопротивление, угрожали перерезать его лицо ножом (т.5, л.д. 58-63, 88-91).
Однако указанные утверждения ОСОБА_7 не подтверждены надлежащими доказательствами по делу. Так, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что в результате нападения свидетелю ОСОБА_7 вообще были причинены какие-либо телесные повреждения, и, соответственно, степень их тяжести. Следует отметить, что давая работнику милиции пояснения 20.12.2006 года, непосредственно после совершения преступления, ОСОБА_7 пояснил, что при попытке включить свет его свалили на землю, а затем связали. При этом, он не давал пояснений о том, что в отношении него нападавшими, применялось насилие опасное для его жизни или здоровья, а также использовались угрозы применения такого насилия (т.2, л.д. 5-14). Более того, ОСОБА_7 на досудебном следствии не был признан потерпевшим по делу, а имеет статус свидетеля.
Таким образом, коллегия судей считает не правильными выводы суда о доказанности применения со стороны нападавших насилия в отношении ОСОБА_7 опасного для его жизни и здоровья.
В связи с изложенным, коллегия судей считает необходимым переквалифицировать действия ОСОБА_2, ОСОБА_5 и ОСОБА_1 с ч.4 ст. 187 УК Украины на ч. 5 ст. 186 УК Украины, как открытое похищение чужого имущества (грабеж), совершенный по предварительному сговору группой лиц, сопряженный с проникновение в иное хранилище, совершенный в особо крупных размерах.
Коллегия судей считает необоснованными доводы адвоката ОСОБА_3 о том, что размер причиненного ущерба потерпевшей ОСОБА_9 не доказан первичной бухгалтерской документацией и, поэтому приговор в части удовлетворения гражданского иска подлежит отмене. Так, в материалах дела имеется акт инвентаризации драгоценных металлов, драгоценных камней и изделий из них по состоянию на 18.12.2006 года (т.2, л.д. 44), который подтверждает количество похищенных ювелирных изделий и их общий вес. Кроме того, сам осужденный ОСОБА_2 полностью признает гражданский иск ОСОБА_9 и поэтому, позиция адвоката ОСОБА_3 по данному вопросу противоречит позиции его подзащитного.
Кроме того, суд первой инстанции при вынесении приговора, в нарушение требований пунктов 4-6 Постановления Пленума Верховного суда Украины № 7 от 24.10.2003 года О практике назначения судами уголовного наказания четко не указал в приговоре, какие обстоятельства дела суд посчитал смягчающими, а какие отягчающими наказание осужденным и не привел мотивы принятия такого решения, что привело к назначению чрезмерно сурового приговора.
Так, коллегия судей, в качестве обстоятельств смягчающих наказание осужденному ОСОБА_2, в порядке ст. 66 УК Украины, учитывает то, что преступление он совершил впервые, его положительную характеристику (т.4, л.д. 189), наличие на иждивении малолетнего ребенка (т.4, л.д. 195), признание им вины в инкриминируемом ему преступлении на стадии апелляционного рассмотрения дела и его чистосердечное раскаяние.
С учетом тяжести совершенного преступления, личности осужденного ОСОБА_2, совокупности смягчающих обстоятельств и отсутствия отягчающих, а также необходимости переквалификации его действий на ч. 5 ст. 186 УК Украины, санкция которой, предусматривает более мягкое наказание, коллегия судей считает возможным изменить приговор суда первой инстанции в части назначения основного наказания ОСОБА_2, применив действие ст. 69 УК Украины, и назначить ему наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 5 ст. 186 УК Украины.
В качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденному ОСОБА_1, коллегия судей учитывает его положительную характеристику (т. 4, л.д. 182), признание им вины в инкриминируемом ему преступлении на стадии апелляционного рассмотрения дела и его чистосердечное раскаяние.
И с учетом тяжести совершенного преступления, личности осужденного ОСОБА_1 в частности того, что в силу ст. 89 УК Украины он не является судимым, однако ранее уже привлекался к уголовной ответственности, совокупности смягчающих обстоятельств и отсутствия отягчающих, а также необходимости переквалификации его действий на ч. 5 ст. 186 УК Украины, санкция которой, предусматривает более мягкое наказание, коллегия судей считает возможным изменить приговор суда первой инстанции в части назначения основного наказания ОСОБА_1 и назначить ему минимальное наказание, предусмотренное санкцией ч. 5 ст. 186 УК Украины. Приговор суда в отношении ОСОБА_1 по ч.3 ст. 185 УК Украины изменению не подлежит.
Учитывая то, что после вынесения приговора, осужденный ОСОБА_10 умер 20.03.2012 года, что подтверждается копией свидетельства о смерти серии 1-ЖД №297674 выданного 21.03.2012 года отделом государственной регистрации актов гражданского состояния г. Одессы Одесского городского управления юстиции (т.5, л.д. 159), руководствуясь ст. 376 УПК Украины (в редакции 1960 года), коллегия судей считает необходимым приговор в отношении ОСОБА_5 отменить, а производство в отношении него по делу закрыть.
С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 365, 366, 373, 376 УПК Украины (в редакции 1960 года), коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области,
Апелляции осуждённого ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_3 действующего в интересах осужденного ОСОБА_2, осужденного ОСОБА_5, осужденного ОСОБА_1 на приговор Суворовского районного суда г. Одессы от 16 ноября 2012 года удовлетворить частично.
Приговор Суворовского районного суда г. Одессы от 16 ноября 2012 года в отношении ОСОБА_5 отменить и производство по делу прекратить в связи с его смертью, на основании п.8 ч.1 ст. 6, ст. 376 УПК Украины (в редакции 1960 года)
Приговор Суворовского районного суда г. Одессы от 16 ноября 2012 года в отношении осужденных ОСОБА_2 и ОСОБА_1 изменить.
Переквалифицировать действия ОСОБА_2 с ч. 4 ст. 187 УК Украины на ч. 5 ст.186 УК Украины и назначить ему наказание, с применением ст. 69 УК Украины в виде 5 (пяти) лет лишения свободы, с конфискацией всего принадлежащего ему имущества.
Переквалифицировать действия ОСОБА_1 с ч. 4 ст. 187 УК Украины на ч. 5 ст.186 УК Украины и назначить ему наказание в соответствии с санкцией данной статьи в виде 8 (восьми) лет лишения свободы, квалификацию действий ОСОБА_1 по ч. 3 ст. 185 УК Украины и назначенное ему наказание, оставить без изменения в виде 4 (четырех) лет лишения свободы. В соответствии со ст. 70 УК Украины, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно назначить ОСОБА_1 наказание в виде 8 (восьми) лет лишения свободы, с конфискацией всего принадлежащего ему имущества.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Определение может быть обжаловано в Высший Специализированный Суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел в течение трех месяцев с момента вступления в законную силу.
Судьи апелляционного суда
Одесской области ОСОБА_13