Справа № 359/5325/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1109/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 19.12.2017

УХВАЛА
І м е н е м У к р а ї н и
19 грудня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08 серпня 2017, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08 серпня 2017 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, не одруженого, раніше судимого: 09.12.2016 вироком Бориспільського міськрайонного суду за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень,

засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік;

на підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 1 рік;

на підставі ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладено наступні обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи чи навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

стягнуто з ОСОБА_8 в рахунок відшкодування витрат, пов`язаних із проведенням експертизи 1784 грн. 64 коп.;

вирішене питання про речові докази.

Відповідно до вироку, ОСОБА_8 , 18 листопада 2016 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, з метою незаконного придбання наркотичного засобу для власного вживання без мети збуту, зателефонував на невстановлений досудовим розслідуванням номер мобільного телефону, належний невстановленій досудовим розслідуванням особі, та домовився про придбання наркотичного засобу-метадону масою 0,25 грам, на що невстановлена особа погодилась та повідомила місце, де потрібно залишити грошові кошти в сумі 450 гривень та де необхідно забрати наркотичний засіб. Після цього, ОСОБА_8 підійшов до вказаного невстановленою особою місця, а саме в кінець вулиці Момота в м. Бориспіль, де залишив грошові кошти в розмірі 450 гривень та забрав один паперовий згорток, в середині якого знаходиться наркотичний засіб,- метадон (фенадон) вагою 0,069 г. Після цього, ОСОБА_8 з метою вжити вказаний наркотичний засіб, шляхом ін`єкції, у медичному шприц об`ємом 5 мл. самостійно виготовив розчин вказаного наркотичного засобу. Цього ж дня, близько 11 години 25 хвилин, ОСОБА_8 був зупинений працівниками Бориспільського відділу поліції ГУ НП в Київській області з метою перевірки. В ході проведення огляду у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 5 мл., заповнений наркотичним засобом, обіг якого обмежено метадону (фенадон), загальною масою 0,069 г.

В апеляційній скарзі прокурора указано на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів скарги вказав на те, що призначаючи обвинуваченому покарання, суд 1-ї інстанції залишив поза увагою ту обставину, що вироком Бориспільського міськрайонного суду від 09.12.2016 ОСОБА_8 було засуджено за ч.1 ст.185 КК України по факту крадіжки яка мала місце у квітні 2016 року. Наведене, на думку апелянта свідчило про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України за сукупністю злочинів, оскільки останній був вчинений до ухвалення вироку від 09.12.2016. Окрім цього, дана обставина виключає рецидив злочину що свідчить про необґрунтованість вироку у цій частині. Просив змінити вирок та постановити ухвалу, якою ОСОБА_8 засудити за ч.1 ст.309 КК України до 1 року обмеження волі та на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України. На підставі ч.3 ст.72 КК України покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09.12.2016 у виді штрафу у розмірі 850 грн. виконувати самостійно. Виключити обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити;

обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення із наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, за обставин, наведених у вироку та правильності кваліфікації його дій, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при ухваленні вироку від 08.08.2017 щодо ОСОБА_8 , знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження суд, ухвалюючи щодо ОСОБА_8 вирок від 08.08.2017, залишив без уваги ту обставину, що ОСОБА_8 винний і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку за який він відбуває покарання у виді штрафу за вироком Бориспільського міськрайонного суду від 09.12.2016, тобто наявна сукупність злочинів.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку у цій частині та приведення його у відповідність до вимог закону. При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що оскільки покарання у виді штрафу, призначене ОСОБА_8 за вироком від 09.12.2016 та покарання у виді обмеження волі, від відбування якого, його звільнено з випробуванням цим вироком, не підлягають складанню, колегія суддів вважає необхідним, на підставі ч.3 ст. 72 КК України, дані покарання виконувати самостійно.

Поряд із цим, оскільки у діях ОСОБА_8 наявна сукупність злочинів, колегія суддів вважає необхідним виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочинів.

Колегія суддів звертає увагу на те, що виключення із мотивувальної частини вироку посилання на дану обставину, не впливає на призначене ОСОБА_8 покарання.

Підстав для повторного призначення ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, колегія суддів не вбачає, у зв`язку із чим, залишає апеляційну скаргу прокурора у цій частині без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08 серпня 2017 щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

На підставі ч.3 ст.72 КК України, покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09.12.2016 у виді штрафу у розмірі 850 грн. виконувати самостійно.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання на «рецидив злочинів», як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 .

В решті вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08 серпня 2017 щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4