Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

27 лютого 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6
та обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0015446 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 31 жовтня 2017 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тарасівка Звенигородського району Черкаської області, раніше судимого - 30.09.2015 Звенигородським районним судом Черкаської області за частинами 2, 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 2 роки, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 31 жовтня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

На підставі ч. 1 ст.71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, суд частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 30.09.2015 та, за сукупністю вироків, визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

Цим же вироком суд вирішив питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 03 грудня 2016 року приблизно о 23 годині 30 хвилин перебував біля будинку № 15, що по вул. Салютна в м. Києві, де побачив раніше незнайомого потерпілого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який в цей час направлявся додому та тримав у руці свій мобільний телефон марки «HTC».
У цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, та подальше звернення його на свою користь.

З цією метою ОСОБА_7 , діючи відкрито, повторно, підбіг до ОСОБА_8 , вибив своєю рукою з рук останнього мобільний телефон марки «HTC», IMEI: НОМЕР_1 , вартістю 900 гривень, в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора «МТС Україна» № НОМЕР_2 , яка для потерпілого матеріальної цінності не має, після чого продовжуючи свої злочинні дії, направлені на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, наніс удар кулаком по тілу ОСОБА_8 , а потім взяв мобільний телефон останнього.

Після цього ОСОБА_7 , утримуючи при собі мобільний телефон ОСОБА_8 марки «HTC», вартістю 900 гривень, зник з місця вчинення кримінального правопорушення та в подальшому розпорядився чужим майном на власний розсуд.

Всього ОСОБА_7 заволодів майном потерпілого ОСОБА_8 на загальну суму 900 гривень.

Також згідно обставин обвинувачення ОСОБА_7 обвинувачувався ще у вчиненні одного епізоду грабежу двох мобільних телефонів потерпілого ОСОБА_9 , однак суд виключив його із обвинувачення ОСОБА_7 як такий, що не знайшов свого об`єктивного підтвердження, оскільки одним із телефонів обвинувачений користувався з дозволу потерпілого, а заволодіння іншим телефоном, яке, як встановив суд, було не відкритим, а таємним, не утворює складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки вартість цього телефону не перевищувала 137 грн. 80 коп. та підпадала під ознаки дрібної крадіжки, за що, відповідно до вимог ст. 51 КУпАП, передбачена лише адміністративна відповідальність.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій, після усунення недоліків попередньої скарги, просить змінити вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 31 жовтня 2017 року, перекваліфікувавши його дії зі ст. 186 на ст. 185 КК України та зарахувати весь термін перебування в СІЗО в термін відбування покарання з розрахунку один день перебування в СІЗО за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування поданої скарги, обвинувачений посилається на те, що оскаржуваний вирок винесений з порушенням норм матеріального та процесуального права, та, як наслідок, таким, що підлягає зміні в частині кваліфікації вчиненого ним протиправного діяння та перерахунку, на підставі ст. 72 КК України, строку попереднього ув`язнення за весь термін перебування в СІЗО.
Зокрема, на думку обвинуваченого, судом першої інстанції було не вірно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме в частині кваліфікації його дії за ст. 186 КК України, а не за ст. 185 КК України, за якою він визнає себе винним, оскільки мав намір на таємне викрадення майна, а про те, що хтось ніби помітив чи міг помітити він не знав та міг знати.
Також обвинувачений зазначає про те, що його не було ознайомлено з матеріалами справи у відповідності до ст. 290 КПК України, а також порушено його право на захист, оскільки до нього не допускали адвоката і в такий спосіб сфальсифікували справу щодо його обвинувачення у злочині, якого він не вчиняв, а суд у свою чергу не взяв до уваги його показань та дав їм не належну правову оцінку.
Крім цього, обвинувачений звертає увагу на те, що, всупереч вимогам ст. 72 КК України, суд першої інстанції зарахував йому в строк відбування покарання строк перебування в СІЗО лише до 20 червня 2017 року, а не весь термін перебування в СІЗО, зважаючи на те, що закон не має зворотної сили згідно ст. 22 Конституції України та ст.ст. 5, 6 КК України.
У зв`язку з цим обвинувачений просить зарахувати йому весь термін перебування в СІЗО в строк відбуття покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.
Заслухавши доповідь судді доповідача; пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи з наступних підстав.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у відкритому викраденнічужого майна (грабежі), поєднаному із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоровя потерпілого, вчиненому повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Зокрема, незважаючи на доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він заволодів мобільним телефоном потерпілого не відкрито, а таємно, у зв`язку з чим його дії повинні кваліфікуватись за ч. 2 ст. 185, а не за ч. 2 ст. 186 КК України, вина останнього у вчиненні саме грабежу, як обґрунтовано зазначено у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_8 , який в суді показав про те, що ввечері 03 грудня 2016 року він проходив по АДРЕСА_3 , в руці у нього був мобільний телефон. ОСОБА_7 , який на той час йому не був знайомий, перебіг з протилежної сторони вулиці, вдарив його в праву частину обличчя, вибив з його руки мобільний телефон, після чого підняв зі снігу його телефон та побіг з ним з місця події. Також потерпілий показав про те, що він намагався наздогнати ОСОБА_7 , кричав щоб той зупинився, проте не зміг його наздогнати.

Окрім показань в суді потерпілого та самого обвинуваченого, його вина у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за вказаним епізодом підтверджується даними досліджених судом документів, а саме:
протоколу огляду місця події від 04.12.2016, відповідно до якого оглянута ділянка місцевості біля будинку № 15 по вул. Салютній в м. Києві біля проїжджої частини, на першому поверсі фасаду вказаного будинку виявлено 3 камери відео спостереження, а за результатами огляду складено план-схему до протоколу огляду;
протоколу пред`явлення особи для впізнання від 04.12.2016 з фото-таблицею, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_8 серед пред`явлених осіб впізнав особу під № 3 ОСОБА_7 , як чоловіка, який 03.12.2016 приблизно о 23:30 за адресою: м. Київ, вул. Салютна, 15 заволодів його мобільним телефоном НТС;
протоколу затримання ОСОБА_7 від 04.12.2016, в ході якого в останнього, під час особистого обшуку, вилучено з лівої зовнішньої кишені куртки мобільний телефон «HTC», IMEI: НОМЕР_1 , з карткою мобільного оператора МТС, який визнаний речовим доказом та переданий під розписку, на відповідальне зберігання, потерпілому ОСОБА_8 ;

висновку експерта від 09.12.2016 № 712 ТВ, відповідно до якого ринкова вартість мобільного телефону «HTC», IMEI: НОМЕР_1 , станом на 04.12.2016, з урахуванням зносу та пошкоджень становить 900 грн.

Оцінюючи наведені у вироку докази з точки належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що своїми діями, пов`язаними із заволодінням мобільного телефону потерпілого ОСОБА_8 , ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки, дослідженими під час судового розгляду доказами, було встановлено, що це було відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоровя потерпілого, вчинений повторно, враховуючи те, що ОСОБА_7 раніше був засуджений за ст. 185 КК України.

При цьому, враховуючи конкретні обставини, за яких ОСОБА_7 заволодів мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_8 , які були встановлені під час судового розгляду та наведені у вироку, суд першої інстанції, кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України, обґрунтовано керувався роз`ясненнями постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», в яких зазначається про те, що грабіж це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.

Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування залежно від характеру насильства чи погрози як грабіж чи розбій.

Таким чином, незважаючи на доводи, наведені в апеляційній скарзі, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку показання потерпілого ОСОБА_8 та зробив правильний висновок про те, що обвинувачений заволодів майном потерпілого відкрито, усвідомлюючи характер своїх дій.
Більш того, навіть якщо припустити, що умисел ОСОБА_7 був направлений на таємне викрадення майна потерпілого, його дії не можуть бути кваліфіковані як крадіжка за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки в судовому засіданні не були спростовані показання потерпілого про викриття ним дій обвинуваченого, спрямованих на заволодіння його мобільним телефоном, який обвинувачений спочатку вибив з його рук, а потім підібрав і втік, не відреагувавши на його вимогу зупинитись.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає законних підстав для зміни вироку через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки діям останнього дана правильна правова кваліфікація за ч. 2 ст. 186 КК України.
Безпідставними слід також визнати доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо зарахування йому строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, не до 20 червня 2017 року, як зазначено у вироку, а за весь час перебування під вартою, починаючи з 04 грудня 2016 року і по день набрання вироком законної сили, з огляду на таке.

Положення ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VІІІ, відповідно до яких, строк попереднього ув`язнення зараховувався в строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, на момент ухвалення оскаржуваного вироку, не могли бути застосовані до обвинуваченого ОСОБА_7 в повному обсязі, оскільки починаючи з 21 червня 2017 року, вказаний порядок зарахування строку попереднього ув`язнення було виключено із Кримінального кодексу України, на підставі Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення».
Вказаний закон набрав набав законної сили з дня, наступного за днем його опублікування, тобто з 21 червня 2017 року.

З цього часу, відповідно до нової редакції ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

У зв`язку з цим, рішення суду першої інстанції щодо зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання за період з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку день за день, не може бути визнане необґрунтованим, оскільки такі правила встановлені діючим на час ухвалення вироку законодавством.

На правила зарахування строку попереднього ув`язнення, встановлені Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, не можуть поширюватися вимоги ст. 5 КК України, якими регламентується зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі, оскільки в цій нормі йде мова про дію у часі закону, яким скасовується або встановлюється злочинність і карність діяння (норми Особливої частини КК України), а не закону, яким зокрема вносяться зміни до окремих норм Загальної частини КК України (в даному випадку ч. 5 ст. 72 КК), які не стосуються карності діяння, яка, як це передбачено ч. 2 ст. 4 КК України, визначається законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння, а не на час, з якого ту чи іншу особу було взято під варту.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, яке наведене у вироку щодо ОСОБА_7 здійснене у відповідності до вимог закону, а тому підстави для зміни вироку в цій частині відсутні.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував відсутність обставин, як таких, що обтяжують, так і таких, що пом`якшують покарання, особу винного, який раніше судимий, вчинив новий злочин у період іспитового строку, встановленого вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 30.09.2015, за місцем проживання характеризується негативно, на спеціальних обліках не перебуває, не працює.
Поряд з цим, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких корисливих кримінальних правопорушень, обставини відшкодування завданої шкоди, яка була відшкодована завдяки діям працівників правоохоронних органів, суд першої інстанції визнав необхідним призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах, установлених санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, яке він повинен відбувати реально, оскільки саме таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Колегія суддів погоджується з наведеними у вироку мотивами призначеного ОСОБА_7 покарання та вважає його таким, що за своїм видом та розміром відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також загальним засадам призначення покарання, які передбачені законом України про кримінальну відповідальність.

З огляду на вищенаведене, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним постановити рішення, яким вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 31 жовтня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 31 жовтня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/591/2018

Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_10

Доповідач - суддя ОСОБА_1