Ухвала
іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 19 вересня 2017 року касаційні скарги прокурора та засудженого ОСОБА_5 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 8 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 17 листопада 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000290.

Вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 8 серпня 2016 року
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, зареєстровано- го та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,
засуджено за ч. 2 ст. 156 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без позбавленням права обіймати певні посади.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком на 3 роки та покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави витрати за проведення експертиз у розмірі 3548 грн. 16 коп., на користь потерпілої ОСОБА_6 моральну шкоду в розмірі 30000 грн.

Вирішено питання про речові докази.

Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 17 листопада 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 змінено та виключено з мотивувальної частини вироку вказівку суду про наявність обтяжуючої обставини вчинення кримінального правопорушення відносно неповнолітньої та запропоновано в порядку ст. 379 КПК України в резолютивній частині вироку виправити описку щодо правильної назви органу на який покладається контроль за поведінкою засудженого ОСОБА_5 .

Даний вирок скасовано в частині розв`язання цивільного позову представника потерпілої ОСОБА_6 до ОСОБА_5 , а справу в цій частині направлено на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок залишено без зміни.
Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
У касаційній скарзі прокурор посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить ухвалуапеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає про відсутність в рішенні апеляційного суду переконливих доводів щодо обґрунтованості застосування місцевим судом до ОСОБА_5 ст. 75 КК України.
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить судові рішення щодо нього скасувати та закрити кримінальне провадження. Вважає, що судовий розгляд у суді першої інстанції проведений неповно та однобічно, висновки суду викладені в судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам справи. На зазначені порушення його захисником було вказано і в апеляційній скарзі, проте апеляційний суд в порушення вимог ст. 419 КПК України, не надав оцінку всім доводам скарги.
За вироком суду, ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він 7 лютого 2014 року близько 14:30, перебуваючи в приміщенні загальноосвітньої школи №4 (Черкаська санаторна школа інтернат 1-2 ступенів Черкаської обласної ради) в м.Черкаси на вул.Ільїна, 532, маючи умисел на задоволення своїх сексуальних пристрастей, шляхом вчинення розпусних дій, направлених на розбещення дітей, під приводом зарахування до спортивної секції з баскетболу, зацікавив малолітню ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , після чого, відвівши її на четвертий поверх спального корпусу вищевказаного навчального закладу та в подальшому впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, маючи намір довести свій злочинний умисел до кінця, зняв з малолітньої ОСОБА_9 спортивні штанці, колготки, трусики та почав своїми пальцями торкатись статевих органів останньої та в подальшому засунув свої пальці до середини статевого органу малолітньої ОСОБА_9 , чим спричинив їй болісні відчуття й таким чином вчинив розбещення, тобто розпусні дії відносно малолітньої особи. Закінчивши свої злочинні дії, ОСОБА_5 сказав малолітній ОСОБА_9 нікому про це не розповідати, нікуди звідти не йти й дочекатися його на місці, після чого з місця вчинення злочину зник.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого, думку засудженого та його захисника, які підтримали касаційну скаргу засудженого і заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги прокурора та засудженого не підлягають задоволенню з таких підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як встановлено ч. 1, 2 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливість скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК ) чинним законом не передбачена.
Зі змісту касаційної скарги засудженого убачається, що він, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, визначення яких дано у статтях 409 та 410 КПК України, та фактично просить доказам по справі дати іншу оцінку, ніж її дали суди першої і апеляційної інстанцій, тоді як перевірка цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесена.
Проте, перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновки суду про винність засудженого у вчиненні злочину, за обставин встановлених судом і викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних органами досудового розслідування та досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну оцінку. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є законним та вмотивованим.
Так, судом правильно зроблений висновок на підставі показань законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_6 , яка пояснила, що вона є мамою малолітньої ОСОБА_9 яка навчається в спеціалізованій школі інтернат №14 м. Черкаси. 07.02.2014 близько о 18:00 вона прийшла до школи по доньку її зустріли педагоги даної школи та повідомили про подію, яка трапилася з її дитиною. Донька була налякана та перебувала в пригніченому стані та повідомила, що коли вона перебувала в класі її викликали та повідомили, що на неї чекає тренер баскетбольної команди. В тренері донька впізнала чоловіка, який в цей день роздавав дітям візитки, вона спробувала повернутися до класу, щоб сказати вчителю, що вона піде з тренером, проте ОСОБА_5 заслонив собою двері не дав змоги її зайти до класу та наказав йти за нею. Потім він повів її на четвертий поверх, де знаходяться спальні, які на той час були зачинені і тоді він зупинився на вхідних дверях біля східців неподалік від вхідних дверей спальної кімнати. Там він її наказав зняти спортивні штани, колготки та білизну, після чого почав її трогати зовні та всередині статевих органів. Дочка розповідала, що їй було боляче проте вона боялася кричати. У ОСОБА_5 задзвонив телефон і він пішов, а потім вона одяглася та пішла до класу. ЇЇ доньку завели до класу, де вона все розповіла педагогам, що з нею трапилося. Знайшовши телефон ОСОБА_5 , подзвонили йому на телефон та запросили до кабінету директора і він прийшов та у Ані запитали чи це той самий чоловік. Незважаючи, що ОСОБА_5 головою показував їй, щоб вона сказала, що це не він, проте дитина сказала правду і вказала на нього. Після цього викладачі викликали міліцію, але ОСОБА_5 намагався втекти, чинив опір педагогам та його затримали до приїзду міліції. Після цієї події, дитина стала дуже нервова, почалися психічні розлади, нічні кошмари, боялася залишатися сама і вони вимушені були звернутися до психолога та пролікуватися. Після цієї події донька скаржилася, що вона відчуває біль в області статевих органів, а саме в середині. Донька проходила судову експертизу через три дні після події і в неї нічого не виявили, проте в перший день після пригоди в неї було почервоніння. До цього дитина була комунікабельною, веселою, а після цього випадку стала замкненою в собі; показань неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 яка показала, що вона навчається в школі інтернаті №14 м.Черкаси, два роки назад ОСОБА_5 приходив до них в школу та вона з ним ходила до спальні на четвертому поверсі. Коли вони туди прийшли то спальня була зачинена і вони стояли на сходах і він руками поліз нижче живота і зробив їй боляче руками. Потім у нього задзвонив телефон і він пішов, а вона трохи постояла і пішла до класу. Там її зустріла вчителька та повела до директора в кабінет де вона їм все розповіла. Потім до директора в кабінет зайшов той чоловік з яким вона ходила до спальні; показань свідка ОСОБА_10 , яка працює на посаді директора Черкаської загальноосвітньої санаторної школи інтернату 1-П ступенів Черкаської області, свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про те, що 07.02.2014 о 15:00 десь поділась учениця ОСОБА_13 , вони почали її шукати з іншими педагогами, через деякий час їм стало відомо, що дівчинку бачили разом з чоловіком, який лишив візитку оскільки набирав дітей до секції баскетболу. Вони зателефонували за зазначеним номером, після дзвінка через деякий час з`явилася ОСОБА_14 , яка розповіла, що невідомий їй раніше чоловік водив її до спальних кімнат і там на сходах знімав їй штани з трусами та торкався руками в районі статевих органів. Після цього вони зателефонували вказаному чоловіку і попросили повернутися до школи. Після того як він повернувся до школи для з`ясування обставин, в кабінеті директора дівчинка вказала на цього чоловіка в результаті чого його було затримано та викликано міліцію; даним протоколу пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 08.04.2014 де неповнолітня потерпіла ОСОБА_9 впізнала ОСОБА_5 , як чоловіка який торкався руками її геніталій, взнала його за формою та рисами обличчя, даним судово-психіатричної експертизи № 96 від 21.02.2014 про те, що у ОСОБА_9 відмічені в пост кримінальній ситуації і на теперішній час невротичні не психотичні розлади, у вигляді зниженої активності, пригніченості, елементи тривожності не позбавляють її здатності правильно сприймати фактичну сторону юридично-значимих подій та давати про них правильні покази.
Зі змісту вироку місцевого суду вбачається, що суд, відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, з достатньою конкретизацією встановив та зазначив місце, час, мотив та спосіб вчинення злочину, його наслідки, зазначив дії засудженого.
Судом об`єктивно, повно і всебічно встановлено обставини кримінального провадження. Вина ОСОБА_5 підтверджується сукупністю зібраних у провадженні доказів, безпосередньо досліджених в судовому засіданні. Оцінка доказів судом проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності, доказів та їх достатності для постановлення вироку.
У вироку суду у повній відповідності до вимог ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність вини ОСОБА_5 , які досліджені та оцінені із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладені виключно ті докази, які не викликають сумнівів у своїй достовірності.
Дії засудженого за ч. 2 ст. 156 КК України кваліфіковано судом правильно.
Що стосується доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, м`якість призначеного ОСОБА_5 , покарання у зв`язку із його звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Статтею 75 КК України визначено, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Суд першої інстанції на обґрунтування можливості звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, суд дійшов правильного висновку про можливість звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Таким чином, призначене ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Переконливих доводів про необхідність призначення засудженому більш суворого покарання у касаційній скарзі прокурора не наведено.
Ухвала апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
На думку колегії суддів, в процесі судового розгляду кримінального провадження істотних порушень кримінального процесуального закону, які б могли вплинути на вирішення питання про винуватість засудженого або неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не допущено.

Керуючись ст.ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 2 червня 2016 року колегія суддів

постановила:
Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 8 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 17 листопада 2016 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора та засудженого - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3