Справа №487/2074/17 25.01.2018
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 січня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000659, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 2 серпня 2017 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кустанай Казахстану, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_8 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 2 серпня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Ухвалено строк відбуття покарання рахувати з дня затримання ОСОБА_6 з 28.02.2017 р., запобіжний захід ОСОБА_6 , до набрання вироком законної сили залишити тримання під вартою.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь Миколаївського науково-дослідницького експертно-криміналістичного центру 351,84 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор просить вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 2 серпня 2017 року відносно ОСОБА_6 змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У формулюванні обвинувачення слова «умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном» замінити на «умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого».
Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, тобто відкритому викраденні чужого майна (грабежу), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та поєднаному з проникненням у житло.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 6 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
У ході апеляційного розгляду повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, допитавши обвинуваченого ОСОБА_6 та дослідивши висновок експерта № 235 від 17.02.2017 р.
Узагальнені доводи апелянта.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого, з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.
Вказує, що судом першої інстанції при ухваленні вироку не враховано положення ст. ст. 2, 370 КПК України, п. 9 постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 р. № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності».
Наголошує на тому, що судом під час судового розгляду досліджено висновок експерта № 235 від 17.02.2017 р., згідно якого у потерпілого ОСОБА_9 мають місце тілесні ушкодження у вигляді припухлості м`яких тканин голови, синців правого та лівого передпліччя. Дані тілесні ушкодження утворилися внаслідок не менше двох ударних дій тупих твердих предметів, якими могли бути кулаки та інші, з давністю їх утворення біля 2-3 діб до часу огляду. По ступеню тяжкості дані тілесні ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Зазначає, що відповідно до показань обвинуваченого ОСОБА_6 , останній, визнаючи винність у вчиненні кримінального правопорушення, визнавав заволодіння майном потерпілого із застосуванням насильства у виді двох ударів в обличчя та зв`язування рук. При цьому, обвинувачений не пояснював, що мав умисел на напад з метою заволодіння майном потерпілого із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи.
Зауважує на тому, що згідно вироку суду, доказів на підтвердження того, що до потерпілого було застосовано насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, під час судового розгляду не досліджено.
Зазначає, що суд першої інстанції, надавши правову оцінку діям ОСОБА_6 та кваліфікувавши їх за ч. 3 ст. 187 КК України, не дотримався вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України та роз`яснень, що містяться в п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 р., згідно з якими мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулювання висновку про їх відповідність.
Тобто, на думку апелянта, суд, вірно встановивши обставини кримінального провадження, надав їм невірну правову оцінку, що потягло за собою невідповідність його висновків щодо кваліфікації дій обвинуваченого фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вважає, що суд, встановивши обставини кримінального провадження, не скористався правом, передбаченим ч. 3 ст. 337 КПК України, та не змінив правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та поєднаний з проникненням у житло, незважаючи на те, що це покращує становище особи.
Зазначає, що зважаючи на те, що судом першої інстанції вірно встановлено обставини кримінального провадження, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, яка вплинула на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, можливо усунути під час апеляційного розгляду, шляхом зміни у формулюванні обвинувачення способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_6 , і правової кваліфікації злочину.
Вважає, що з урахуванням викладеного та ненадання вірної оцінки усім дослідженим у суді доказам, враховуючи положення ч. 3 ст. 404 КПК України, в ході апеляційного розгляду необхідно повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження.
В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_6 підтримує апеляційну скаргу прокурора та просить при призначенні йому покарання за ч. 3 ст. 187 КК України застосувати положення, передбачені ч. 1 ст. 69 КК України.
ОСОБА_6 звернувся до суду із заявою про застосування відносно нього Закону України «Про амністію у 2016 році».
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
15.02.2017 р. приблизно о 23.00 год. ОСОБА_6 знаходився біля будинку № 2 по вул. Геологів в смт. Велика Корениха м. Миколаєва, де побачив світло у вищевказаному будинку, після чого у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_6 , пошкодивши вхідні двері будинку АДРЕСА_3 , проник до зазначеної оселі, де побачив в одній із кімнат на ліжку потерпілого ОСОБА_9 . ОСОБА_6 наблизився до потерпілого, стягнув останнього на підлогу, при цьому наніс декілька ударів рукою в область обличчя та почав зв`язувати мотузкою руки та ноги потерпілого для того, щоб останній не чинив опір. Далі, продовжуючи свої протиправні незаконні дії, ОСОБА_6 заволодів належними ОСОБА_9 грошовими коштами в сумі 200 грн. та мобільним телефоном «Samsung Dous», вартістю 1 500 грн. Утримуючи викрадене майно при собі, обвинувачений з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим за власним розсудом.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 1 700 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло.
Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку захисника ОСОБА_8 , який не заперечував проти задоволення скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.
Під час розгляду провадження судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 , визнавши вину, пояснив, що хотів зняти житло і прийшов до жінки до буд. АДРЕСА_3 . Жінка сказала йому, що вже не здає житло. Побачивши у дворі інший будинок, у якому було ввімкнене світло, вирішив зайти до нього. Увійшовши до будинку, в одній із кімнат на ліжку побачивши чоловіка, підійшов до нього, стягнув його на підлогу обличчям вниз, при цьому ударив двічі рукою в область обличчя та зв`язав руки та ноги потерпілого мотузкою, яка була у нього в сумці. Після цього забрав мобільний телефон, гроші в сумі 200 грн., та пішов з будинку.
За висновком експерта № 235 від 17.02.2017 р., у ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді припухлості м`яких тканин голови, синців правого та лівого передпліччя, утворених внаслідок не менше двох ударних дій тупих твердих предметів, якими могли бути кулаки та інше, з давністю їх утворення біля 2-3 діб до часу огляду. По ступеню тяжкості дані тілесні ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
За наведених обставин суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло.
Проте, наведені докази у своїй сукупності та взаємозв`язку вказують на те, що у діях ОСОБА_6 відсутня основна ознака розбою насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а тому апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції вірно встановивши обставини кримінального провадження, невірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 187 КК України.
Відповідно до положень ст. 187 КК України, розбій, як злочин проти власності це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.
При цьому, відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності», небезпечне для життя чи здоров`я насильство це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що ОСОБА_6 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та з проникненням у житло, а тому його дії слід перекваліфікувати з ч. 3 ст. 187 КК Україна на ч. 3 ст. 186 КК України.
Вчинення ОСОБА_6 зазначених дій за вказаних обставин ні стороною обвинувачення, ні стороною захисту не оспорюються.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на викладене, у зв`язку з невідповідністю вироку відносно ОСОБА_6 вимогам п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України, апеляційний суд вважає, що його слід змінити, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Щодо призначення покарання, то відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який віднесено законом до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, позитивно характеризується, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування збитків, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а тому вважає, що ОСОБА_6 слід призначити покарання в умовах ізоляції від суспільства у вигляді позбавлення волі, але строком 4 роки, оскільки таке покарання, буде необхідним й достатнім для його виправлення, попередження нових злочинів та домірне скоєному.
Обвинувачений ОСОБА_6 заявив клопотання про застосування до нього положення Закону України «Про амністію у 2016 році». Проте, відповідно до п. в ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 р. (набрав чинності 07.09.2017 р.) підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, зокрема, не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.
За матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_6 має малолітнього сина, однак він обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, крім того, відповідно до п. е ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», амністія не застосовується до осіб, яких засуджено за грабіж при обтяжуючих обставинах.
За таких обставин, клопотання ОСОБА_6 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» задоволенню не підлягає, оскільки він вчинив тяжкий злочин, а саме, грабіж при обтяжуючих обставинах, що виключає застосування до нього амністії.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 409, 411, 419, 424, 426, 532 КПК України, ст. ст. 1, 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» апеляційний суд
п о с т а н о в и в :
апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 2 серпня 2017 року відносно ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 187 КК України змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України та за вказаною статтею призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 28.02.2017 р., зарахувавши у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 28.02.2017 р. по 20.06.2017 р. включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі та з 21.06.2017 р. по 25.01.2018 р. 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.
Судді
_____________________ _______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3