11-кп/775/343/2017(м)
263/3903/17

Категорія: ст.185 ч.1,2, ст.186 ч.2 КК України
Суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 листопада 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
та справах про адміністративні правопорушення
Апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7
за участю прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9
представника потерпілого ОСОБА_10 , ОСОБА_11
обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13
захисника ОСОБА_14
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Маріуполя Донецької області, громадянин України, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 та
ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м.Маріуполя Донецької області, громадянин України, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнані винними за ч.2 ст. 186 КК України та їм призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі кожному, на підставі ст.ст. 75,76 КК України вони звільнені від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти вищезазначений орган про зміну місця проживання або роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець м.Маріуполя Донецької області, громадянин України, з середньою освітою, раніше не судимий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 , визнаний винним за ч.ч.1,2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання: за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України - 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України - 5 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, відповідно до ст.ст.75,76 КК України останнього звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти вищезазначений орган про зміну місця проживання або роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_12 , ОСОБА_16 та ОСОБА_13 на користь держави витрати на проведення судової експертизи в сумі 351 гривні 84 копійки, -
В С Т А Н О В И Л А :
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_12 за попередньою змовою групою осіб з раніше знайомими ОСОБА_13 та ОСОБА_16 , 26.01.2017 року приблизно о 01.00год., знаходячись біля кафе «Каринка» у Центральному районі м.Маріуполя, з метою відкритого заволодіння чужим майном, розподілили ролі між собою, ОСОБА_12 під приводом викликати таксі попросив у ОСОБА_17 мобільний телефон, у цей час ОСОБА_16 підійшов зі спини, взяв ОСОБА_17 за тулуб та утримував останнього, а ОСОБА_12 та ОСОБА_13 із застосуванням насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилось у нанесенні ударів по обличчю та тулубу, з метою безперешкодного доведення спільного злочинного наміру до кінця, відкрито заволоділи мобільним телефоном останнього, при цьому ОСОБА_13 повторно, спричинивши потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 2025,00 гривень.
Крім того, ОСОБА_13 , в ніч з 23.01.2017 року на 24.01.2017 року у невстановлений слідством час, шляхом вільного доступу, через незачинені двері, зайшов до підвального приміщення будинку № 76 по бульвару Шевченка в Центральному районі м.Маріуполя, звідки таємно викрав кабель, спричинивши Публічному акціонерному товариству «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 1384,92 гривень.
Він же, 26.01.2017 року в період з 01.00год. до 06.00год., повторно, шляхом вільного доступу, через незачинені двері, зайшов до підвального приміщення, розташованого у будинку № 123-а по проспекту Металургів в Центральному районі м.Маріуполя, звідки таємно викрав кабель, спричинивши Публічному акціонерному товариству «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 4783,50 гривень.
Не погодившись з вироком суду, заступник прокурора Донецької області ОСОБА_15 , подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині призначеного ОСОБА_13 покарання, вирішення цивільного позову, розподілу процесуальних витрат, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_13 призначити покарання: за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України 5 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Також просить зменшити суму цивільного позову, яка стягнута з ОСОБА_13 на користь ПАТ «Укртелеком», в обсязі суми упущеної вигоди на 4879,27 гривень, та стягнути у дольовому порядку процесуальні витрати на користь держави за проведення експертизи з кожного з обвинувачених у сумі 117,28 гривень.
В іншій частині вирок залишити без змін.
На обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_13 , суд необґрунтовано призначив покарання з випробуванням, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості, не врахував, що один із скоєних злочинів відноситься до категорії тяжкого, за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавлення волі до 6 років, вчинення двох епізодів крадіжок, а також грабежу в групі осіб упродовж нетривалого періоду часу, а також те, що обвинувачений, незважаючи на працездатний вік, не працює, суспільно-корисною працею не займається, а обрав в якості способу заробітку вчинення злочинів проти власності, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та можливе продовження злочинної діяльності у разі призначення покарання з випробуванням, навіть за умови визнання ним вини, заподіяна матеріальна шкода ПАТ «Укртелеком» не відшкодована ні у якому розмірі, мобільний телефон повернутий потерпілому ОСОБА_17 лише завдяки діям правоохоронних органів.
Що стосується задоволення судом вимог цивільного позову ПАТ «Укртелеком», суд необґрунтовано, у порушення вимог ст.1192 ЦК України та п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», стягнув з ОСОБА_13 суму упущеної вигоди.
Крім того, при постановленні вироку суд у порушення вимог п.13 ч.1 ст.368, ч.3 ст. 368 КПК України стягнув процесуальні витрати за проведення судової експертизи солідарно з обвинувачених, а необхідно у дольовому порядку, оскільки у вчиненні правопорушення обвинувачується декілька осіб.
Представник ПАТ «Укртелеком» направила до апеляційного суду заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просить залишити без змін вирок суду першої інстанції в частині вирішення питання цивільного позову до ОСОБА_13 , оскільки останній цивільний позов визнав у повному обсязі, відшкодування шкоди в натурі неможливе, тому потерпілому відшкодовуються у повному обсязі збитки відповідно до реальної вартості на час розгляду справи втраченого майна, робіт, які необхідно провести, щоб виправити пошкоджену річ.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав та просив її задовольнити, представника потерпілого, яка не визнала апеляційних доводів стосовно цивільного позову та просила відмовити прокурору в задоволенні апеляційної скарги в цій частині, обвинуваченого ОСОБА_13 та його захисника, а також обвинуваченого ОСОБА_12 , які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Висновки районного суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_16 та ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, обґрунтовано наявними по справі доказами, що в апеляційному порядку не оскаржено, оскільки справа розглянута відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, у зв`язку з чим фактичні обставин справи колегією суддів не обговорюються та не перевіряються.
В апеляційній скарзі прокурор оскаржує вирок, оскільки вважає безпідставним звільнення обвинуваченого ОСОБА_13 від відбування покарання, а також у частині вирішення питання про стягнення солідарно з обвинувачених процесуальних витрат. Крім того, вважає необґрунтованим задоволення цивільного позову ПАТ «Укртелеком» в частині стягнення упущеної вигоди.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України та п.1, п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, з наступними змінами, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов`язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, дані про особу винних та обставини справи, що обтяжують чи пом`якшують покарання, обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
За положеннями ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного, та інші обставини справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення, про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Так, суд першої інстанції, визначаючи вид та розмір покарання щодо обвинуваченого ОСОБА_13 , врахував ступінь тяжкості та обставини вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до вимог ст.12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжкого, прийняв до уваги дані про особу обвинуваченого, а саме, що ОСОБА_13 раніше не судимий, не одружений, за місцем мешкання характеризується посередньо, на обліку у лікаря-психіатра та наркологічному диспансері м. Маріуполя не перебуває, визнавши обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, щире каяття, не встановивши обтяжуючих покарання обставин, а також думки прокурора та потерпілого про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_13 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, дійшов висновку, що його виправлення можливо без відбування покарання з випробуванням.
На думку колегії суддів, суд правильно прийшов до висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_13 покарання необхідного та достатнього для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень в межах санкції частини 2 статті 186 та частин 1 та 2 статті 185 КК України, у виді позбавлення волі та дійшов висновку про можливість його виправлення без відбування покарання та прийняв рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Крім того, під час апеляційного розгляду справи, колегія суддів з`ясувала, що на час апеляційного розгляду справи обвинувачений ОСОБА_13 частково відшкодував матеріальні збитки ПАТ «Укртелеком» у розмірі 1600 гривень, працює по найму, оскільки важко працевлаштуватися офіційно, в матеріалах кримінального провадження міститься характеристика обвинуваченого ОСОБА_13 , за якою він фактично позитивно характеризується, активно сприяв розкриттю злочину.
З наведених підстав колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, визнавши наведену сукупність обставин пом`якшуючих покарання обвинуваченого такими, що суттєво знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, при відсутності обставин, обтяжуючих покарання, дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для застосування до винного положень ст. 75 КК України, оскільки виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_13 можливе без ізоляції його від суспільства.
З огляду на наведене, враховуючи щире каяття у вчиненому та вживання ним заходів для відшкодування збитків, що свідчить про його критичне ставлення до власних незаконних дій, колегія суддів вважає призначене обвинуваченому ОСОБА_13 покарання та звільнення від його відбування з випробуванням законним, справедливим і таким, що відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, тому колегія суддів з ним погоджується.
Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду першої інстанції в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_13 від відбування покарання.
Стосовно апеляційних доводів прокурора про необґрунтоване стягнення з ОСОБА_13 суми упущеної вигоди, то колегія суддів також не може з ними погодитися.
Як вбачається з ч.5 ст. 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Відповідно до вимог ст. 129, 374 КПК України та роз`яснень, викладених у п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року, з наступними змінами, постановляючи обвинувальний вирок, суд, в залежності від доведеності підстав та розміру цивільного позову, задовольняє цивільний позов повністю чи частково або відмовляє в ньому.
У мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду.
При цьому, приймаючи рішення з цього питання на ґрунті ретельно досліджених законних підстав та розміру заявленого цивільного позову, суд має керуватися відповідним матеріальним законом.
Суд першої інстанції, вирішуючи питання про доведеність підстав та розміру відшкодування за цивільним позовом ПАТ «Укртелеком», виходив з доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_13 у вчиненні крадіжки телефонних кабелів, шляхом їх вирізання з мережі, а також повним визнанням ним своєї вини та цивільного позову.
Прийняте судом рішення за цивільним позовом ПАТ «Укртелеком» відповідає вимогам ст. 127-129 КПК України, ст. 1166 ЦК України, роз`ясненням, що містяться у п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» № 3 від 31 березня 1989 року.
Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» №3 від 31.03.1989 року, з наступними змінами, вирішуючи при постановленні вироку питання про відшкодування матеріальної шкоди, суд має керуватися відповідними нормами цивільного, трудового та іншого законодавства, які регулюють майнову відповідальність за шкоду, заподіяну громадянам, підприємствам, установам, організаціям, державі.
Згідно вимог ч.2 ст.1192 ЦК України, розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі.
Як вбачається з роз`яснень, викладених у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» №6 від 27.03.1992 року, з наступними змінами, при визначенні розміру відшкодування шкоди, заподіяної майну, незалежно від форм власності, судам слід враховувати, що відшкодування шкоди шляхом покладення на відповідальну за неї особу обов`язку надати річ того ж роду і якості, виправити пошкоджену річ, іншим шляхом відновити попереднє становище в натурі, застосовується, якщо за обставинами справи цей спосіб відшкодування шкоди можливий. Коли відшкодування шкоди в натурі неможливе, потерпілому відшкодовуються в повному обсязі збитки відповідно до реальної вартості на час розгляду справи втраченого майна, робіт, які необхідно провести, щоб виправити пошкоджену річ, усунути інші негативні наслідки неправомірних дій заподіювача шкоди. Як при відшкодуванні в натурі, так і при відшкодуванні заподіяних збитків грішми потерпілому на його вимогу відшкодовуються неодержані доходи у зв`язку з заподіянням шкоди майну.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» колегія суддів вважає неспроможним, оскільки зазначені роз`яснення стосуються належного визначення розміру майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, для правильної кваліфікації вчиненого злочину проти власності, а саме коли злочинне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення, розтрати або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем (статті 185, 190 та 191 КК України) слід відрізняти від такого адміністративного правопорушення, як дрібне викрадення чужого майна (стаття 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення).
Крім того, суд першої інстанції розглянув справу у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України, учасники судового провадження не заперечували проти цього, цивільний позов щодо відшкодування ПАТ «Укртелеком» матеріальної шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення, обвинувачений ОСОБА_13 повністю визнав, тому судом не досліджувалися докази на підтвердження обґрунтування цивільного позову.
Суд першої інстанції, вирішуючи питання про відшкодування процесуальних витрат послався на вимоги ст.124 КПК України та з обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 солідарно стягнув на користь держави 351,84 гривень за проведення судової товарознавчої експертизи.
З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не може погодитися, тому вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в частині порушення судом першої інстанції вимог п.13 ч. 1, ч.3 ст. 368 КПК України при вирішенні питання про стягнення з обвинувачених судових витрат у солідарному порядку, оскільки процесуальні витрати підлягають стягненню з кожного з обвинувачених у дольовому порядку.
На підставі викладеного та враховуючи вимоги ч. 1 ст. 408 КПК України про зміну вироку апеляційним судом у разі зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення та в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого, колегія суддів вважає можливим змінити вирок в частині рішення про відшкодування процесуальних витрат, стягнути з кожного з обвинувачених процесуальні витрати на залучення експерта для проведення судової товарознавчої експертизи у дольовому порядку, в розмірі по 117,28 гривень з кожного обвинуваченого, оскільки стягнення процесуальних витрат не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення та вказана зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора частково.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 01.06.2017 року щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_16 та ОСОБА_13 змінити в частині рішення щодо процесуальних витрат.
Стягнути з ОСОБА_12 , ОСОБА_16 та ОСОБА_13 у дольовому порядку на користь держави витрати на залучення експерта для проведення судової експертизи в розмірі по 117,28 гривень з кожного.
В іншій частині вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 01.06.2017 року залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_4
ОСОБА_3