АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/6353/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/79/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 березня 2018 року місто Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 грудня 2017 року, у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0002546 від 25.08.2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у місті Кривому Розі Дніпропетровської області, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1. 02.03.2006 року Криворізьким районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 104,75,76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік;

2. 01.08.2006 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України, до 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки;

3. 26.08.2008 року за ст. 186 ч. 2, 71 КК України до позбавлення волі строком на 5 років звільнився умовно-достроково 26.12.2011 року на 1 рік 3 місяці 29 днів,

якого було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_7

захисник ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оскаржувались під час судового розгляду, просить вирок суду скасувати, в частині призначеного покарання, а саме виключити з мотивувальної частини вироку посилання на можливість застосування щодо ОСОБА_7 положення ст. 75, 76 КК України, а також Закону України «Про амністію у 2016 році». Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 грудня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

У відповідності до ст. 75 КК України, звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання із випробувальним строком на 2 роки, покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 згідно ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся. Питання з речовими доказами вирішено.

Згідно обставин кримінального правопорушення, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку, 24.08.2017 близько 18:00 години ОСОБА_7 , знаходився на території парку громадського відпочинку «Шахтарський» в Покровському районі м. Кривого Рогу. В цей час ОСОБА_7 побачивши раніше незнайомого йому ОСОБА_10 , який сидів на мурованому парапеті на території вищевказаного парку громадського відпочинку, з прямим умислом, з корисливих мотивів щодо незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переслідуючи корисливу мету збагатитись, підійшов до останнього та вчинив напад на потерпілого ОСОБА_10 з метою заволодіння його майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_10 за наступних обставин. Так, 24.08.2017 близько 18:05 години ОСОБА_7 перебуваючи на території вказаного вище парку, реалізуючи свій єдиний злочинний намір, діючи з прямим умислом, застосував насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , наніс не менше одного удару правим кулаком в ділянку обличчя останнього, таким чином, подавив волю потерпілого до опору, після чого заволодів належним йому майном, що знаходилось поблизу потерпілого.

Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди у вигляді матеріального збитку, який відповідно до висновку експерта становить 246,33 гривень.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.1 ст. 187 КК України за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, посилається на ті обставини, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, є незаконним, необґрунтованим та не мотивованим, та зазначає, що призначена судом обвинуваченому міра покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Так, судом не було враховано, що обвинуваченим вчинено тяжкий злочин, він має судимості, які не знято та не погашено в установленому законом порядку за злочини проти власності та знову вчинив умисний корисливий злочин, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

На думку прокурора, рішення суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання у місцях позбавлення волі є безпідставним, так як призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість.

Крім того, прокурор вказує, що до ОСОБА_7 не може бути застосований Закон України «Про амністію у 2016 році», так як він неодноразово судимий за вчинення тяжких злочинів, вказані судимості у встановленому законом порядку не зняті та не погашені, отже в даному випадку суд застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню. Тому на думку прокурора, вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з необхідністю застосування більш суворішого покарання та неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання.

В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області та просила вирок скасувати в частині призначеного покарання та застосування Закону України «Про амністію у 2016 році».

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 заперечували проти апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги учасниками судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції з огляду на зазначене.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вищезазначені вимоги кримінального процесуального законодавства при ухвалені вироку щодо ОСОБА_7 судом першої інстанції дотримані не були.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до технічного запису судового засідання, журналу судового засідання та вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 при розгляді кримінального провадження повністю визнав себе винним у скоєному кримінальному правопорушенні і не оспорював фактичні обставини та кваліфікацію його дій.

Згідно ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, ч.2 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправ вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, крім іншого, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

У розумінні ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Неповнота судового розгляду полягає у не з`ясуванні або неналежному з`ясуванні всіх істотних обставин справи, а також у недостатності доказів або їх поверховому дослідженні.

Такими, що мають істотне значення, обставини визнаються, у разі якщо їх встановлення безпосередньо впливає на ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема на кваліфікацію злочину і обсяг обвинувачення, прийняття рішення про притягнення до кримінальної відповідальності або звільнення від кримінальної відповідальності, вид і міру покарання, розмір відшкодування, тощо.

Згідно п.2 ч.1 ст. 411 КПК України до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження відносять те, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Вироком суду першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України та кваліфіковано його дії за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), проте судом першої інстанції у вироку не вказано в чому саме полягає небезпечність для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, що на думку колегії суддів є підставою для безумовного скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України полягає в насильстві, небезпечному для життя чи здоров`я особи, яким охоплюються легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності; середньої тяжкості та тяжкі тілесні ушкодження, замах на вбивство, вбивство, тобто в момент застосування насильство створювало реальну загрозу для життя та здоров`я потерпілого.

В той час, як відповідно до обвинувального акту дії обвинуваченого ОСОБА_7 було кваліфіковано за ч.2 ст. 186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, а потім 25.08.2017 року пред`явлене обвинувачення було змінено на ч.1 ст. 187 КК України за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), яке полягає в нанесенні удару правим кулаком в ділянку обличчя потерпілого.

При цьому, як вбачається з матеріалів кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме в обвинувальному акті та вироку суду не зазначено, які дії обвинуваченого свідчать про їх небезпечність для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , що в свою чергу унеможливлює з`ясування питання про правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 .

На думку колегії суддів, під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції залишилися не дослідженими вагомі обставини, які впливають на законність та обґрунтованість висновку суду першої інстанції.
Судом не були враховані вимоги ст. 91 КПК України, якою визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Відповідно до пункту 1 частини першої цієї статті доказуванню підлягає подія кримінального правопорушення зокрема час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора, в частині неправильного звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», колегія суддів вважає їх слушними.

Згідно з вимогами п. 2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про амністію у 2016 році», звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у вчиненні злочину, що не є особливо тяжким злочином проти життя та здоров`я особи, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, отримали статус учасника бойових дій, крім осіб, зазначених у ч.4 ст. 86 КК України, ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» та ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Судом першої інстанції не було прийнято до уваги, що за вказаними вимогами п. «в» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 неодноразово був засуджений за вчинення тяжких злочинів, вказані судимості у встановленому законом порядку не зняті та не погашені, тобто із вказаних у вироку підстав, обвинувачений не може бути звільнений від відбування призначеного покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році».

Отже, з огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора в цій частині заслуговує на увагу.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції із зазначених підстав, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги прокурора, які необхідно ретельно перевірити при новому розгляді в суді першої інстанції, усунувши вказані порушення, з дотриманням вимог закону перевірити доводи, зазначені в ухвалі апеляційного суду, та постановити законне й обґрунтоване рішення.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого Закону України про кримінальну відповідальність, тому необхідно усунути виявлені порушення кримінального процесуального закону, викладені в мотивувальній частині ухвали, та належним чином вмотивувати вирок на підставі досліджених безпосередньо судом доказів.

Якщо в ході нового судового розгляду кримінального провадження кваліфікація дій обвинуваченого та обсяг обвинувачення не зміняться, то призначаючи судом першої інстанції обвинуваченому покарання суд апеляційної інстанції вважає занадто м`яким, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 грудня 2017 року, у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0002546 від 25.08.2017 року щодо ОСОБА_7 , якого було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4