11-кп/775/541/2017(м)
222/729/17

Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Єдиний унікальний номер 222/729/17
Суддя-доповідач: ОСОБА_2 Номер провадження №11кп/775/541м/17

У Х В А Л А
іменем У к р а ї н и
18 грудня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Нікольське, Нікольського району, Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, що має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого водієм на ТОВ «Майстер-Буд-Південь», не судимого в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 301 ч. 1 КК України та засуджено до покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.
ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання за ст. 301 ч.1 КК України на підставі ст.1 п «в» Закону України «Про амністію у 2016 році», -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Володарського районного суду Донецької області від 21 вересня 2017 р. ОСОБА_7 визнаний винним за ст. 301 ч.1 КК України вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.
Так він, в травні 2016 року, перебуваючи за місцем своєї реєстрації по АДРЕСА_1 , за допомогою камери мобільного телефону марки Nokia, imei: НОМЕР_1 виготовив два аудіовізуальних твори « НОМЕР_2 » та « НОМЕР_3 », які згідно висновку експерта Донецького НДЕКЦ МВС України № 19/119/6-8/162е від 15.09.2016 року, є творами порнографічного характеру. Метою розміщення даного матеріалу є самоцільне збудження нездорової статевої пристрасті шляхом цинічного грубого-натуралістичного відображення сфери статевих відносин у їх низьких проявах та є зразком порнографічної продукції. Після чого, скориставшись власним мобільним телефоном марки Nokia, imei: НОМЕР_1 , за допомогою браузера, ОСОБА_7 , увійшов на свою сторінку під іменем «танача игорь», та перемістив і розповсюдив два аудіовізуальні твори порнографічного характеру, а саме твори « НОМЕР_2 » та « НОМЕР_3 », у яких відбувається демонстрація статевих органів чоловіка, суто фізіологічний акт з демонстрацією примітивних потреб сексуального характеру, що є цинічним, грубим відображенням сфери статевих контактів, які ОСОБА_7 зняв на мобільний телефон.
В травні 2016 року, маючи намір на розповсюдження продукції порнографічного характеру через особисті повідомлення, ОСОБА_7 , діючи умисно, в порушення вимог, передбачених ст. 2 та ст. 6 Закону України «Про захист суспільної моралі», відповідно до яких забороняється виробництво та обіг продукції порнографічного характеру на території України, посягаючи на основні принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків, з метою розповсюдження аудіовізуальних творів порнографічного характеру, завантажив та надіслав вказані аудіовізуальні твори користувачу соціальної мережі «Одноклассники» ОСОБА_9 .
Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким на підставі ст. 96-1 ч.1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію мобільного телефону «Нокія» імеі НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_7 , як знаряддя вчинення злочину та конфіскувати у власність держави. Зазначає, що відповідно до ст. 100 п. 9 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. З матеріалів провадження виходить, що ОСОБА_7 кримінальне правопорушення вчинив за допомогою свого мобільного телефону «Нокия» імеі НОМЕР_4 , який був використаний ним, як знаряддя злочину.
За таких обставин, на думку прокурора, зазначений мобільний телефон підлягав спеціальній конфіскації. 28.09.2016 р. мобільний телефон було вилучено під час огляду місця події та постановою слідчого Центрального ВП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_10 долучено до кримінального провадження, як речовий доказ. Однак, суд в порушення п. 9 ст. 100 КПК України та ч. 1 ст. 96-1, 96-2 КК України під час ухвалення обвинувального вироку, питання про спеціальну конфіскацію мобільного телефону «Нокия» імеі НОМЕР_4 , як знаряддя вчинення злочину не вирішив.
Вислухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, обвинуваченого, який не заперечував проти апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей. Цінностей або іншого майна у випадках передбачених КПК України за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, перелік складів яких, крім іншого, визначений в ст. 96-1 КК України, до яких віднесено і кримінальне правопорушення передбачене ст. 301 ч.1 КК України, у якому обвинувачується ОСОБА_7 . Спеціальна конфіскація може бути застосована на підставі обвинувального вироку суду. Згідно положенням ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується, крім інших випадків, і у разі якщо гроші, цінності або інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 28.09.2016 р. мобільний телефон, «Нокія» імеі НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_7 , як знаряддя вчинення злочину було вилучено під час огляду місця події та постановою слідчого Центрального ВП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_10 долучено до кримінального провадження, як речовий доказ та підлягає спеціальній конфіскації. Відповідно до ст. 100 п. 9 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Однак суд цих вимог КПК України не додержався.
Між тим, колегія суддів вважає, що порушення, яких припустився суд можуть бути усунуті в порядку ст. 408 КПК України шляхом зміни вироку суду, а не постановлення нового вироку як просить прокурор в апеляційній скарзі, оскільки наведене порушення не є підставою для скасування вироку суду та постановлення нового вироку згідно ст. 420 КПК України.
Керуючись ст. 405,407,408 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.
Вирок Володарського районного суду Донецької області від 21 вересня 2017 року постановлений щодо ОСОБА_7 - змінити.
Застосувати спеціальну конфіскацію мобільного телефону «Нокія» імеі НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_7 у власність держави.
В іншій частині вирок Володарського районного суду Донецької області від 21 вересня 2017 року - залишити без зміни.
Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного Кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді: