Справа №489/3007/17 27.12.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження: № 11-кп/784/898/17 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ч.1 ст.122 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду:
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 грудня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,
розглянувши матеріали кримінального провадження №0000770 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м.Миколаєва від 19 жовтня 2017 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Миколаєва, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, працюючого в ФОП " ОСОБА_7 " продавцем-консультантом, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , несудимого в силу ст. 89 КК України,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України
учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_8
потерпілий: ОСОБА_9 ,
обвинувачений: ОСОБА_6 ,
захисник: ОСОБА_10
В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України та призначено йому покарання у вигляді 1 року виправних робіт із відрахуванням 10% із суми заробітку в дохід держави.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 29397 грн 32 коп. в рахунок відшкодування матеріальних збитків, завданих злочином, 5000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої злочином.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави в особі Міської лікарні швидкої медичної допомоги м. Миколаєва грошових коштів, витрачених на лікування потерпілого від кримінального правопорушення у розмірі 9196,39 грн.
Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити виправдувальний вирок та закрити кримінальне провадження.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу та доповнення до неї.
Обвинувачений вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, оскільки висновки суду, викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Зазначає, що у виписному епікризі з медичної карти стаціонарного хворого № 1107/148 зазначено: "состояние при поступлении: травма бытовая, 06.02.2017 упал на улице". Те саме зазначене у медичній карті стаціонарного хворого № 1107/148 травматологічного відділення ЛШМД м. Миколаєва на ім`я ОСОБА_9 , яка цитується у висновку експерта № 376 від 12.04.2017 року "со слов больного - травма около часа назад, упал на улице". Отже, ці докази, на думку апелянта, свідчать навпаки про невинуватість ОСОБА_6 .

Вказує, що покази свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 не містять ніяких відомостей про події, оскільки ніхто з них не був присутній на місці подій в час, коли вони відбувались. Отже, суд першої інстанції безпідставно відніс їх покази до доказів вини ОСОБА_6 .

До показів потерпілого ОСОБА_9 слід віднестись критично, оскільки, він змінював свої пояснення з приводу отримання ним травми.

Вказує, що протокол проведення слідчого експерименту від 26.04.2017 р. за участі потерпілого, експерта та статиста є неналежним доказом по справі, оскільки ним порушено вимоги ст. 240 КПК України. Так, слідчий експеримент проводився в кабінеті судмедексперта, а не на місці події на території ТОВ "Ринок-Торг-Сервіс" по вул. Космонавтів, 156-А, у м. Миколаєві, слідчий експеримент проводився за відсутності ОСОБА_6 ..

Враховуючи ту обставину, що слідчий експеримент є недостовірним з підстав, зазначених вище, то недостовірним, а отже неналежним доказом по справі є й обидва експертні висновки.

Обвинувачений зазначає, що ані умислу, ані спричинення тілесних ушкоджень з боку обвинуваченого ОСОБА_6 не було, а була сварка, розпочата ОСОБА_9 , яка перейшла у протизаконне насильство ОСОБА_9 відносно ОСОБА_6 ..

Крім того, цивільний позов потерпілого необґрунтований належними доказами, а саме не надано документів, які б містили призначення лікарів на придбання тих лікувальних засобів та медикаментів, на які потерпілий надав чеки.

Узагальнені доводи особи, яка подала заперечення на апеляційну скаргу.
ОСОБА_9 вважає вирок законним та обґрунтованим.

Вказує, що у його виписному епікризі з медичної картки стаціонарного хворого зазначено про отримання ним травми при падінні на вулиці, оскільки спочатку потерпілий не збирався подавати заяву, тому що сподівався що ОСОБА_6 відшкодує йому лікування.

Покази свідка ОСОБА_13 вважає важливими, оскільки вона пояснювала, що бачила біля ларька сутичку двох людей і тому запропонувала викликати охорону.

Посилання ОСОБА_6 на те, що він має хронічне захворювання опорно-рухової системи не свідчить про те, що він не міг скоїти даний злочин. Вказане підтверджується тим, що він зміг занести потерпілого до ларьку та у машину швидкої.

Крім всього,у висновку експерти вказано, що від падіння з власного зросту не можливо спричинити таку травму. Тільки при нанесенні однієї ударної дії .

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом встановлено, що 06.02.2017 року, приблизно о 17:00 год., ОСОБА_6 , знаходячись на території ТОВ "Ринок-Торг-Сервіс" по вул. Космонавтів, 156-А в м. Миколаєві в ході виниклого конфлікту, діючи з прямим умислом, наніс один удар своєю правою ногою в область коліна правої ноги ОСОБА_9 , спричинивши останньому тілесні пошкодження у вигляді чрезмищелкового перелому правої великогомілкової кістки зі зміщенням, перелому верхньої третини малогомілкової кістки зі зміщенням, гемартрозу правого колінного суглобу, що відповідно до висновку експерта №376 від 20.03.2017 року відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_10 на підтримку апеляційної скарги, заперечення потерпілого ОСОБА_9 , думку прокурора, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.
Висновок суду 1 інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у скоєнні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, відповідає сукупності зібраних у матеріалах кримінального провадження доказам, яким дана правильна юридична оцінка, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Доводи в апеляційній скарзі є безпідставними, оскільки незважаючи на невизнання вини у вчиненні ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, винуватість обвинуваченого повністю доведена сукупністю досліджених судом доказів.
В судовому засіданні, обвинувачений ОСОБА_6 хоча і не визнав свою вину у скоєнні злочину, однак не заперечував, що того дня він знаходився у ларьку на території ТОВ "Ринок-Торг-Сервіс" по вул. Космонавтів, 156-А в м. Миколаєві. Між ним та ОСОБА_9 виникла словесна перепалка. Вони вийшли на вулицю, ОСОБА_9 схватив його за шию, прижав до стіни та потягнув, через що вони посковзнулися і впали. При цьому він впав на потерпілого. Коли він встав, то потерпілий говорив, що в нього болить нога. Нога у потерпілого закрутилась, але як зламалась - не знає. Тому він підняв потерпілого та заніс до ларьку.
Вирішуючи питання про доведеність вини обвинуваченого, суд 1 інстанції виходив із сукупності всіх обставин вчинення ним злочину.

Як вбачається з матеріалів справи, висновки суду про винність ОСОБА_6 підтверджені перевіреними й викладеними у вироку суду доказами, а саме показами потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , висновками експерта №376 від 12.04.2017 року та №582/376-17 від 16.05.2017 року, випискою із журналу отримання травми кримінального характеру від 09.02.2017 року, заявою від 09.02.2017 року про звернення до правоохоронних органів, протоколом проведення слідчого експерименту від 26.04.2017 року, листом від 11.08.2017 року про погодні умови у Миколаєві 06.02.2017 року, виписним епікризом із медичної картки та довідкою від 05.07.2017 року, відповідно якої ОСОБА_9 знаходився на стаціонарному лікуванні з 06.02. по 27.02.2017 року в ЛШМД.

Так, потерпілий ОСОБА_9 у судовому засіданні пояснив, що 06.02.2017 року о 17:00 год. він торгував на базарі. Пішов до ОСОБА_6 за грошима, які заробив. ОСОБА_6 почав йому говорити, що він працює неправильно з клієнтами, неправильно з ними спілкується. Говорив, що якась жінка на нього скаржилась. Коли він виходив з ларьку, то розвернувся і взяв ОСОБА_6 за кофту і притиснув того до дверей, говорячи, що той йому не начальник. Тримав його за шию. ОСОБА_6 попросив його відпустити і він його відпустив. В нього в руках був зошит та гроші. ОСОБА_6 поліз битися і він зробив два кроки назад. Обвинувачений його вдарив правою ногою в область правого коліна. Відчувши біль, він впав на спину. ОСОБА_6 впав за ним, бо він його потягнув. Обвинувачений прижав його колінами до тулубу і вдарив кулаком в щелепу. Він говорив обвинуваченому, що той зламав йому ногу. Обвинувачений йому допоміг зайти в ларьок, коли зрозумів, що він отримав травму, і це бачила ОСОБА_14 , яка викликала швидку допомогу.
Вказане підтверджується даними, що містяться в протоколі проведення слідчого експерименту від 26 квітня 2017 року, відповідно до якого потерпілий розказав та показав обставини вчинення відносно нього кримінального правопорушення.
Посилання обвинуваченого на те, що отримання травми ОСОБА_9 є нещасним випадком спростовуються наявними у справі доказами.

Так, згідно висновку експерта № 376 від 12.04.2017 року утворення отриманих ОСОБА_9 тілесних пошкоджень при падінні з висоти власного зросту на площину з положення стоячи виключається. При нанесенні тілесних пошкоджень потерпілий ОСОБА_9 міг бути звернений передньою стороною тіла до нападаючого (нападаючих). Згідно висновку експерта №582/376-17 від 16.05.2017 року утворення тілесних пошкоджень на тілі ОСОБА_9 у вигляді чрезмищелкового перелому правої великогомілкової кістки зі зміщенням, перелому верхньої третини малогомілкової кістки зі зміщенням, гемартрозу правого колінного суглобу, як вказано у протоколі проведення слідчого експерименту від 26.04.2017, а саме від ударної дії правою ногою ОСОБА_6 в ділянку правого коліна ОСОБА_9 не виключається.
Як на доказ недоведеності своєї вини обвинувачений ОСОБА_6 посилається на недопустимість доказів, які були покладені в основу вироку, а саме покази свідків, які не були присутні в момент нанесення травми, протокол проведення слідчого експерименту та сам висновок експерта №376 від 12.04.2017 року.

З вказаним погодитися не можна. Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 пояснили, що хоча і не були присутні при нанесенні удару ОСОБА_6 . ОСОБА_9 , внаслідок чого і була отримана вказана травма, але вони бачили, що між ними відбувалася сварка.

Доводи апелянта про порушення процедури проведення слідчого експерименту нічим не підтверджені та суттєво не впливають на доведеність вини обвинуваченого.

Також, оскільки усі медичні документи потерпілого, на підставі яких проведено судово-медичні експертизи, отримані слідчим відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства, а тому судом вказані письмові докази обгрунтовано визнані допустимими.

Таким чином, суд 1 інстанції вірно поклав в основу вироку висновки експертизи, показання потерпілого, свідків, протокол проведених слідчих дій, оскільки вони є послідовними, узгоджуються між собою, що свідчить про їх достовірність.

Тому апеляційний суд не може погодитися з доводами обвинуваченого щодо постановлення вироку за відсутності сукупності доказів винуватості обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій є правильними.
Доводи апелянта про те, що ОСОБА_6 діяв у стані необхідної оборони спростовуються зазначеними вище доказами.

Крім того, рішення суду в частині задоволення цивільного позову ОСОБА_9 відповідає нормам ЦК України та п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної шкоди».

Наведені вище докази спростовують твердження обвинуваченого про недоведеність вини ОСОБА_6 у скоєнні вказаного злочину, а тому апеляційний суд не має підстав для скасування з цих підстав вироку, тим більш, що обвинувачений не навів в своїй апеляційній скарзі жодної переконливої підстави для скасування вироку, або доказів на підтвердження невинуватості обвинуваченого.

Крім того, вказавши в апеляційній скарзі про необхідність скасування вироку та закриття провадження, апелянт не зазначив процесуальні шляхи вирішення цього питання апеляційним судом.

Будь-яких істотних порушень вимог матеріального та процесуального закону, зокрема щодо недопустимості досліджених судом доказів та які б давали підстави для скасування вироку саме за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу злочину, органами досудового розслідування та судом не допущено, а тому апеляційний суд вважає, що немає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині.

Разом з тим, відповідно до вимог ст. 57 ч. 2 КК України виправні роботи не застосовуються до непрацездатних. Як вбачається із матеріалів провадження ОСОБА_6 є інвалідом 3 групи, тому покарання у виді виправних робіт до нього застосовано безпідставно.

Як вбачається зі змісту п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7 суд не має права перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. У таких випадках суд за наявності для цього підстав відповідно до ст.. 7 КПК України повинен закрити справу і звільнити особу від кримінальної відповідальності або постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання.

Оскільки санкцією ч.1 ст. 122 КК України передбачено покарання у виді виправних робіт на строк до 2 років, обмеження волі на строк до 3 років або позбавлення волі на строк до 3 років, при цьому питання про скасування вироку за м`якістю призначеного покарання не порушено, а ОСОБА_6 призначено покарання, яке з огляду на його стан не може бути до нього застосовано, то він підлягає звільненню від цього покарання.

Керуючись ст.ст.405, 407, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Миколаєва від 19 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_6 змінити. Звільнити ОСОБА_6 від призначеного судом покарання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: