Справа №486/835/16-к 06.03.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження: № 11-кп/784/310/18 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ч.2 ст.186 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду:
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
6 березня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,
розглянувши матеріали кримінального провадження №0000330 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 24 листопада 2017 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Южноукраїнська Миколаївської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, непрацюючого, одруженого, який має на утриманні одну неповнолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 3 квітня 2009 року Южноукраїнським міським судом Миколаївської області за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбуття призначеного судом покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 21 січня 2011 року Южноукраїнським міським судом Миколаївської області за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ст.ст. 69,70,71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 20 грудня 2013 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.2 ст.309, ст.71 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненого на підставі ухвали апеляційного суду Миколаївської області від 18.09.2014 року від відбування покарання на підставі Закону України Про амністію у 2014 році;
- 23 червня 2015 року Арбузинським районним судом Миколаївської області за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбуття призначеного судом покарання з іспитовим строком 3 роки;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України
учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_8
захисник: ОСОБА_6
В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України і призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 23 червня 2015 року, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, обчислюючи строк відбування покарання з 6 липня 2016 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 6 липня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, виходячи з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.
Стягнено з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 , завдані їй матеріалі збитки в сумі 2412 грн та моральну шкоду в сумі 1000 грн.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі захисник вважає, вирок незаконним та необґрунтованим через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

Вважає, що суд безпідставно послався як на доказ вина ОСОБА_7 на покази потерпілої, яка зазначила, що впізнала обвинуваченого лише по одягу, а саме темній куртці з капюшоном, покази свідка ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які не могли чітко описати ланцюжок.

Зазначає, що свідок ОСОБА_12 , який купив ланцюжок у обвинуваченого, зазначив, що на фотознімку, що міститься у кримінальному провадженні зображений не такий ланцюжок, який він придбав у ОСОБА_7 . Ланцюжок, який був визнаний речовим доказом та переданий потерпілій під розписку, сторона обвинувачення так і не надала на огляд в судовому засіданні. Тому свідку ОСОБА_12 не було, що в судовому засіданні пред`явити для впізнання.

Не проводилась експертиза викраденого ланцюжка, що унеможливлює визначити вину обвинуваченого та розмір збитків.

Свідок ОСОБА_13 пояснила, що зі своїм чоловіком здавали до ломбарду ланцюжок його матері.

Судом не прийняті до уваги те, що довідка приватного підприємця ОСОБА_14 про вартість ланцюжка є недопустимим доказом, оскільки відповідно до п.б ч. 2 ст.242 КПК України слідчий зобов`язаний звернутись до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків.

З цих підстав обвинуваченим не визнається і цивільний позов.

За клопотанням обвинуваченого та захисту поняті ОСОБА_15 та ОСОБА_16 так і не були допитані в судовому засіданні.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом встановлено, що 5 травня 2016 року приблизно о 19.30 год. ОСОБА_7 спільно зі своєю дружиною ОСОБА_13 , прогулювались по алейці, що розташована неподалік від зосш АДРЕСА_2 , та помітили раніше невідому їм жінку потерпілу ОСОБА_9 , яка направлялась в бік житлового будинку АДРЕСА_3 . ОСОБА_7 помітив на шиї жінки золоті прикраси а саме: ланцюжок вагою 6,8 г з підвіскою у вигляді іконки вагою 1,68 г.
ОСОБА_7 почав слідкувати за потерпілою.
В той час, коли ОСОБА_9 , проходила вздовж житлового будинку АДРЕСА_4 , ОСОБА_7 ззаду підбіг до потерпілої, після чого схопивши рукою ланцюжок, почав зривати його з шиї останньої. Так як, потерпіла почала утримувати частину ланцюжка з підвіскою, внаслідок чого він розірвався, то ОСОБА_7 вдалось відкрито викрасти, а саме зірвати, частину золотого ланцюжка довжиною 15 см вагою 2,1 г. Викраденою частиною ланцюжка ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, продавши його, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 збитки в сумі 2412 грн.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника Коробкової на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду 1 інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_13 у скоєнні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, відповідає сукупності зібраних у матеріалах кримінального провадження доказам, яким дана правильна юридична оцінка, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Доводи в апеляційній скарзі захисника про невинуватість обвинуваченого є безпідставними, оскільки незважаючи на невизнання ОСОБА_13 вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, винуватість обвинуваченого повністю доведена сукупністю досліджених судом доказів.

В судовому засіданні, обвинувачений ОСОБА_13 і пояснив, що 5 травня 2016 року він на вул. Миру в м. Южноураїнську не перебував, потерпілу ніколи не знав і грабіж не вчиняв. В травні 2016 року він вирішив здати до ломбарду частину ланцюжка, який належав його матері, так як був наркозалежною особою. Він пішов до кількох ломбардів, але так, як був вечір і ломбарди повинні були зачинятись, там відмовились приймати в нього ланцюжок. Тоді ОСОБА_7 пішов до ОСОБА_10 і вони вирішили закласти ланцюжок ОСОБА_11 , але ОСОБА_11 відмовився, так як в нього не було грошей і ОСОБА_13 вимушений був продати золотий ланцюжок ОСОБА_12 .
Вирішуючи питання про доведеність вини обвинуваченого, суд 1 інстанції виходив із сукупності всіх обставин вчинення ним злочину.

Як вбачається з матеріалів справи, висновки суду про винність ОСОБА_7 підтверджені перевіреними й викладеними у вироку суду доказами, а саме показами потерпілої, свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , даними, що містяться у довідці приватного підприємця ОСОБА_14 про довжину, вагу наданої потерпілою частини ланцюжка та кулону та вартість одного грама золота.

Так, потерпіла ОСОБА_9 пояснила суду, що на початку травня 2016 року вона ввечері, біля 19.00 год., пішла до магазину. Було тепло і потерпіла була одягнута у футболку та штани. На ній був золотий ланцюжок та кулон, яких були добре видно. Біля 2-ї школи вона побачила чоловіка з жінкою. Жінка була в платі з коротким рукавом, а чоловік був одягнутий в теплу куртку з капюшоном. Коли потерпіла зайшла до магазину, то жінка, яку вона зустріла з чоловіком по дорозі, зайшла за нею і глянувши на вітрину вийшла. Потерпіла, через незначний час, пішла додому. По дорозі, біля станції, що знаходиться біля будинку, де вона мешкає, хтось її схопив ззаду за золотий ланцюжок, який був в неї на шиї. Вона також схопила ланцюжок і почала тягнути його в інший бік. В цей момент вона обернулася та побачила чоловіка, якого зустріла по дорозі до магазину. В цей час ланцюжок розірвався і частина ланцюжка залишилась в руці у потерпілої, а частину обвинувачений забрав. Також на одязі потерпілої залишився кулон у вигляді іконки. В цей час потерпіла побачила свою сусідку ОСОБА_19 , яка знаходилась біля будинку і підійшовши до неї все розповіла. Особа яка зірвала з неї частину ланцюжка обвинувачений.

Вказані обставини підтверджує і свідок ОСОБА_17 , яка суду пояснила, що в травні 2016 року біля 19.00 год. вона знаходилась біля будинку, де вона мешкає, в даному будинку мешкає і потерпіла. ОСОБА_17 знаходилась біля першого під`їзду та бачила, що ОСОБА_9 вийшла та повідомила свідку, що йде до магазину. Невдовзі ОСОБА_17 побачила, що ОСОБА_9 повертається. Біля станції, що розташована біля їх будинку, вона побачила, що до потерпілої ззаду підійшов чоловік, який був одягнений в куртку з капюшоном, яка була розстебнута, та, як їй здалося, взяв потерпілу ззаду за комір. ОСОБА_9 , в цей час, приклала руку до грудей та щось сказала, але не кричала, чоловік повернувся та швидко пішов. Потерпіла підійшла до ОСОБА_17 , в руках в неї була частина золотого ланцюжка і повідомила, що цей чоловік намагався зірвати з неї ланцюжок та в неї частина ланцюжка залишилась.

Як на доказ невинуватості ОСОБА_7 у скоєнні злочину захисник посилається на те, що вина обвинуваченого в скоєні даного злочину не доведена, так як відсутні прямі докази вчинення ОСОБА_7 злочину, частина золотого ланцюжка, яку ОСОБА_7 продав ОСОБА_12 є ланцюжком, який належить матері обвинувачуваного.

Однак, вказані обставини спростовуються поясненнями потерпілої та ОСОБА_19 , які в судовому засідання стверджували, що ОСОБА_20 саме та особа, яка відкрито заволоділа частиною ланцюжка потерпілої та зазначали, що до 05.05.2016 року вони неодноразово бачили біля свого будинку обвинуваченого і добре знали його в обличчя.
Крім того, потерпіла зазначила, що після грабежу до неї дзвонила мати ОСОБА_7 з проханням врегулювати питання стосовно ланцюжка.

Свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтвердили факт того, що ОСОБА_7 05.05.2016 року намагався продати золотий ланцюжок.
Так, ОСОБА_10 пояснив суду, що навесні 2016 року, ввечері, до нього прийшли його знайомий ОСОБА_7 зі своє дружиною. Вони запитали, чи не знає ОСОБА_10 , де можливо продати золото. На що він повідомив, що не знає. Тоді вони зателефонували ОСОБА_11 . Коли прийшов ОСОБА_11 , ОСОБА_7 показав йому частину золотого ланцюжка. Де ОСОБА_7 його взяв не розповідав. ОСОБА_11 подзвонив чоловіку на ім`я ОСОБА_21 , який приїхав і після розмови зі ОСОБА_7 , вони десь поїхали. Приблизно через півгодини ОСОБА_7 повернувся і повідомив, що продав ланцюжок за 600 чи 800 грн.

Свідок ОСОБА_11 пояснив суду, що 05.05.2016 року, до нього зателефонували ОСОБА_7 чи його дружина та домовились про зустріч. Коли вони зустрілись, то вони спитали чи не потрібно ОСОБА_11 золото. Свідок відповів, що в нього немає грошей.

Свідок ОСОБА_12 пояснив суду, що на початку травня 2016 року, йому подзвонили по телефону і запропонували придбати золотий ланцюжок. Він під`їхав подивитись. Ланцюжок продавали два хлопця та дівчина. Обвинувачений схожий на одного з цих чоловіків. ОСОБА_12 придбав ланцюжок за 600 чи 800 грн. Гроші він передав одному з хлопців, кому не пам`ятає. Потім ОСОБА_12 загубив ланцюжок в автомобілі і повідомив про це працівника поліції. В ланцюжку були приблизно 2-3 г золота і він був у вигляді скрученого канату.

Посилання свідка ОСОБА_13 , на те що вони дійсно з чоловіком здали до ломбарду ланцюжок, який належав його матері нічим не підтверджені.

Згідно показань свідка ОСОБА_12 , який придбав у обвинуваченого золотий ланцюжок, встановлено, що ніяких даних про те, що частину ланцюжка належить матері ОСОБА_20 йому не повідомлялось, а навпаки, жінка, яка знаходилась разом з ОСОБА_7 розповідала ОСОБА_12 , що частина ланцюжка належить їй і вона його порвала на святі. Крім того, свідок зазначив, що ланцюжок був у вигляді скрученого канату довжиною приблизно 15 см, вагою 2-3 г.
На фотографії ланцюжка, який належав потерпілій з ярликом, яка додана до цивільного позву потерпілої, видно, що ланцюжок, який належав ОСОБА_9 дійсно мав вигляд скрученого канату.
Таким чином, суд 1 інстанції вірно поклав в основу вироку показання потерпілої сторони, свідків, оскільки вони є послідовними, узгоджуються між собою, що свідчить про їх достовірність.

Тому апеляційний суд не може погодитися з доводами захисника обвинуваченого щодо постановлення вироку за відсутності сукупності доказів винуватості ОСОБА_7 у відкритому заволодінні чужим майном.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, передбачених ч.2 ст.186 КК України є правильними.

Наведені вище докази спростовують твердження захисника обвинуваченого про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєні вказаного злочину, а тому апеляційний суд не має підстав для скасування з цих підстав вироку, тим більш, що він не навів в своїй апеляційній скарзі жодної переконливої підстави для скасування вироку, або доказів на підтвердження невинуватості обвинуваченого.

Доводи захисника про те, що довідка приватного підприємця ОСОБА_14 про вартість є недопустимим доказом, оскільки відповідно до п.6 ч. 2 ст.242 КПК України слідчий зобов`язаний звернутись до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням, а така експертиза по справі не проводилась не можуть бути прийняті до уваги . Речовий доказ по справі золотий ланцюжок, який переданий на відповідальне зберігання потерпілій, втрачений нею і проведення експертизи на час проведення судового розгляду кримінального провадження неможливо.

Слід визнати необґрунтованими й доводи апелянта про неповноту судового слідства. Те, що судом не допитані поняті ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , не вплинуло на повноту слідства. Ці свідки викликались судом, однак не з`явились в судове засідання, у зв`язку з відсутністю їх за місцем проживання.

Будь-яких істотних порушень вимог матеріального та процесуального закону, зокрема щодо недопустимості досліджених судом доказів та які б давали підстави для скасування вироку саме за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину, органами досудового розслідування та судом не допущено, а тому апеляційний суд вважає, що немає підстав для задоволення апеляційної скарги.

Що ж стосується клопотання обвинуваченого про зарахування йому у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 06.07.2016 року до 25.12.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі то воно є необґрунтованою та таким, що протирічать законодавству про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в чинній редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України №2046-VIII від 18.05.2017), попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Вказані зміни до законодавства набули чинності 21.06.2017 року, а тому строк попереднього ув`язнення зараховано судом правильно.

Разом з тим, вирок суду підлягає зміні у зв`язку з порушенням судом вимог ст. 416, 421 КПК України, згідно яких при новому розгляді в суді 1 інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, підставою скасування 09.02.2017 року апеляційним судом попереднього вироку Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 10.11.2016 року було порушення вимог ст. ст. 370, 374 та 129 КПК України, тобто лише процесуальні порушення. При цьому жодного посилання про безпідставне призначення саме такого покарання за ч. 2 ст. 186, 71 КК України у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, внаслідок чого вирок суду визначено, як явно несправедливий унаслідок м`якості, ухвала апеляційної інстанції у собі не містить. А тому при новому розгляді призначення судом 1 інстанції більш суворого покарання не грунтується на законі, а тому вирок в цій частині підлягає зміні.

Керуючись ст.ст.405, 407, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

На підставі ст. 404 ч. 2 КПК України вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 24 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 23 червня 2015 року і остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим якій тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: