Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

13 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0005855 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

згідно з ст.89 КК України не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 липня 2017 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19.07.2017 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Цивільний позов ПАТ Укртелеком про відшкодування матеріальної шкоди задоволено і стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого 9 554 гривні 36 копійок.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів, про відшкодування процесуальних витрат та залік досудового тримання під вартою.

За правилами, визначеними у ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року, зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27.04.2017 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

________________________________

Справа № 11-кп/796/2074/2017
Категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_7
Доповідач: ОСОБА_1 .

За правилами, визначеними у ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 18.05.2017 року, зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року з розрахунку день за день.

В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність його винуватості та правильність кваліфікації дій, просить вирок суду першої інстанції змінити і на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, ОСОБА_6 зазначає про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі і вважає, що вчинення ним злочину середньої тяжкості в сукупності з даними про його особу, обставиною, що пом`якшує покарання, та відсутністю обставин, що його обтяжують, про що суд зазначив у вироку, дають всі підстави для висновку, що його виправлення можливе без відбування покарання.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а також подав клопотання про зарахування йому у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі положень ст.5 КК України; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та клопотання, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 вчинив незакінчений замах на крадіжку майна ПАТ Укртелеком, за наступних обставин.

27 квітня 2017 року близько 4 години ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку № 4 на вул. В. Сосюри в м. Києві, помітив вхід до підвального приміщення, де, на його думку, міг знаходитись кабель зв`язку. Реалізовуючи умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, зайшов до підвального приміщення, відкрив металеву решітку та зайшов всередину, де за допомогою спеціально підготовлених плоскогубців вирізав частину кабелю ТППеп 100 х 2 х 0,4 довжиною 26 м та кабелю ТПП 100 х 2 х 0,5 довжиною 13,8 м, що належить ПАТ Укртелеком.

Надалі ОСОБА_6 порізав одну частину кабелю на окремі шматки та склав у пакет і рюкзак, маючи намір розпорядитись ним на власний розсуд. Продовжуючи різати на шматки інший відрізок кабелю, ОСОБА_6 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, так як був затриманий працівниками служби охорони.

Своїми діями ОСОБА_6 завдав ПАТ Укртелеком матеріального збитку на суму 2 982 гривні 26 копійок.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, вказуючи у вироку про те, що ОСОБА_6 раніше судимий, і, кваліфікуючи його дії за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Тобто судове рішення має бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції при ухваленні вироку дотримано не було, оскільки, кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за кваліфікуючою ознакою повторність, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що обвинувачений згідно з ст.ст.89, 108 КК України є таким, що не має судимості.

У відповідності з ч.ч.1, 2 ст.108 КК України погашення та зняття судимості щодо осіб, які вчинили злочин до досягнення ними вісімнадцятирічного віку, здійснюється відповідно до статей 88-91 цього Кодексу з урахуванням положень, передбачених цією статтею. Такими, що не мають судимості, визнаються неповнолітні, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.

З матеріалів справи вбачається, що вироком Ржищівського міського суду Київської області від 29.03.2010 року ОСОБА_6 був засуджений за ч.1 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі і на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Вироком Ржищівського міського суду Київської області від 02.11.2010 року ОСОБА_6 засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі і за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України йому було призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Вказані злочини були вчинені до досягнення обвинуваченим вісімнадцятирічного віку, тобто неповнолітнім. Строк погашення судимості за останнім вироком, який впливає на правову кваліфікацію, становить 3 роки.

Обвинувачений звільнився з установи відбування покарання 02.01.2014 року, і на час вчинення ним злочину 27.04.2017 року судимість була погашена, а тому раніше вчинений злочин не утворює повторності.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому в даному випадку відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування закону, який підлягає застосуванню при обчисленні строку погашення судимості, що потягло за собою неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого, є підставою для зміни вироку в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування частини статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Тому колегія суддів змінює правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), оскільки особа з причин, які не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання, то суд відповідно до вимог ст.65 КК України урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та ступінь реалізації злочинного наміру, відношення до вчиненого, особу винного, обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, і відсутність обставин, що його обтяжують, в тому числі ті дані й обставини, на які містяться посилання в апеляційній скарзі, і дійшов правильного висновку про призначення покарання, яке належить відбувати реально.

Колегія суддів зауважує, що до ОСОБА_6 вже застосовувалось звільнення від відбування покарання з випробуванням, однак протягом встановленого судом іспитового строку він вчинив новий умисний злочин, що свідчить про відсутність критичної оцінки своїх дій і не дає підстав вважати, що його виправлення можливе без відбування покарання.

Водночас, враховуючи те, що у зв`язку із зміною правової кваліфікації істотно зменшився обсяг обвинувачення, визнаного судом доведеним, обговорюючи можливість призначення покарання з числа передбачених санкцією відповідного закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів, враховуючи викладене вище обставини, а так само відсутність роботи і постійного джерела доходу, призначає ОСОБА_6 покарання у виді арешту, яке також полягає в триманні в умовах ізоляції, однак на менший строк.

Саме таке покарання, на переконання колегії суддів, буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Тому підстави для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі, відсутні.

Правильно судом застосовано і положення ч.5 ст.72 КК України при прийнятті рішення про залік досудового тримання під вартою.

Згідно з ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У відповідності з цією ж нормою у строк попереднього ув`язнення включався строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Вказана редакція ч.5 ст.72 КК України набрала чинності 24.12.2015 року і діяла до 20.06.2017 року включно.

Законом України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення від 18.05.2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності 21.06.2017 року, ця норма викладена в наступній редакції.

Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.5 КК України, положення якої кореспондуються з ст.58 Конституції України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Вказаний принцип ретроактивності в повному обсязі було враховано судом першої інстанції, оскільки після набрання чинності законом України про кримінальну відповідальність, який не встановлював злочинність діяння і не посилював кримінальну відповідальність, але, фактично, погіршив становище обвинуваченого в частині регулювання предмету стосовно заліку попереднього ув`язнення, тим не менше тримання ОСОБА_6 під вартою протягом дії закону у попередній редакції було зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Тобто зворотна дія закону в часі у поточній редакції до нього застосована не була.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

В порядку, визначеному ст.404 КПК України, вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, за якою призначити йому покарання у виді арешту на строк 6 /шість/ місяців.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні арешту.

На підставі ч.2 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року з розрахунку день за день.

Звільнити ОСОБА_6 з під-варти в залі суду у зв`язку з відбуттям покарання.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3