Справа №468/276/17-к 19.12.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження: № 11-кп/784/535/17 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч.1 ст.304 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду:
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 грудня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0000634 апеляційну скаргу прокурора Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 25 квітня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Куйбишеве Бобринецького району Кіровоградської області, громадянина України, українця, із базовою середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-22.02.2008 року Баштанським районним судом Миколаївської області за ч.1 ст.152 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільнений умовно-достроково на 6 місяців 6 днів;
-09.12.2009 року Баштанським районним судом Миколаївської області за ч.1 ст.185, 71 КК України на 2 роки 2 місяці позбавлення волі,
-24 лютого 2010 року Баштанським районним судом Миколаївської області за ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 304, ч.4 ст. 70 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 25.02.2014 року умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 13 днів.
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185, ч.1 ст.304 КК України,
учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_8 ,
обвинувачений: ОСОБА_7
В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 304 КК України та призначено покарання:
- за ч.1 ст. 304 КК України 3 роки позбавлення волі,
- за ч.2 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі
На підставі ч.1 ст.70 КК України, остаточно визначено засудженому ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно ст. 76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_7 протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати.
Знято арешт, накладений на автомобіль марки «ВАЗ 2106», д.н.з. НОМЕР_1 , який на праві власності належить ОСОБА_9 , причіп легковий-В марки «ПГМФ 8302», д.н.з. НОМЕР_2 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_10 , та металеву секцію огорожі разом із швелером, яка перебуває на балансі Доброкриничанської сільської ради Баштанського району Миколаївської області.
Речові докази передати їх законним володільцям.
В апеляційній скарзі прокурор проситьвирок суду в частині призначення покарання та вирішення долі речових доказів скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч.1 ст.304 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.304 КК України, за наявності обтяжуючої покарання обставини - рецидив злочину.

Речовий доказ - автомобіль марки ВАЗ 2106, реєстраційний номер НОМЕР_1 конфіскувати в дохід держави.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

У ході апеляційного розгляду повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скару.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає, що вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 25.04.2017 стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає в безпідставному застосуванні судом ст.75 КК України, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, істотного порушення вимог кримінального-процесуального закону, яке полягає у неправильному застосуванні ст. 100 КПК України при вирішенні питання про долю речового доказу.

Стверджує, що в даному випадку застосування ст. 75 КК України є безпідставним, оскільки судом першої інстанції не дотримано приписів ст.65 КК України, Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
При призначенні покарання судом не враховано, що ОСОБА_7 неодноразово судимий, проте висновків щодо своєї протиправної поведінки не зробив, на шлях виправлення на став. Також, суд безпідставно не врахував таку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому, як рецидив злочинів, внаслідок чого покарання за своїм розміром явно є несправедливим через м`якість. Зокрема, поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_7 , маючи непогашену судимість за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 24.02.2010 року вчинив новий умисний злочин, передбачений ч.1 ст.304 КК України.

Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд також не врахував, що ОСОБА_7 ніде не працює, не має офіційних джерел існування, що і спонукало його до вчинення злочинів.

За таких обставин, призначення судом покарання у виді позбавлення волі у розмірі, наближеному до мінімальної межі санкції ч.1 ст.304 КК України та застосування стосовно ОСОБА_7 звільнення від відбування покарання із випробуванням є безпідставним.

Не погоджується апелянт і з рішенням суду щодо повернення речового доказу законному володільцю, а саме повернення легкового автомобіля марки ВАЗ 2106 реєстраційний номер НОМЕР_1 , який як встановлено в судовому засіданні, ОСОБА_7 використовував для вчинення злочину, а саме з метою транспортування викраденого майна з місця вчинення злочину.

Згідно зі свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 , виданого 10.06.2004 ДАІ ГУМВС України в Миколаївській області, автомобіль марки ВАЗ 2106, реєстраційний номер НОМЕР_1 , 1986 року випуску, зареєстрований на ОСОБА_9 .. Проте у судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_7 придбав автомобіль марки ВАЗ 2106 реєстраційний номер НОМЕР_1 у свого знайомого під виплату, частково сплатив за нього кошти і користувався ним як своїм.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 26 вересня 2016 року у вечірній час ОСОБА_7 на автомобілі марки «ВАЗ 2106», д.н.з. НОМЕР_1 , проїжджав повз кладовище, яке розташоване поблизу с. Мар`янівка Баштанського району Миколаївської області, та помітив одну металеву секцію огорожі разом із металевим швелером, яка була зірвана із кріплення. Так, у ОСОБА_7 виник умисел на крадіжку такої огорожі, а тому він вийшов із автомобіля та, розхитуючи дану металеву секцію огорожі, зірвав її із нижнього кріплення, після чого поїхав у с. Михайло-Ларине Вітовського району Миколаївської області, де зустрівся із своєю знайомою ОСОБА_11 , а в подальшому біля магазину «Оскар» зустрів раніше йому невідомого ОСОБА_12 , якому запропонував поїхати у с. Мар`янівка Баштанського району Миколаївської області та завантажити металеві вироби, за що пообіцяв останньому грошову винагороду. Після цього ОСОБА_7 разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 близько 19.00 год. того ж дня приїхали у с. Добра Криниця Баштанського району Миколаївської області, де у свого знайомого ОСОБА_13 взяв легковий причіп, д.н.з. НОМЕР_2 , з метою перевезення металевої секції огорожі із металевим швелером. В подальшому, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 близько 03.00 год. 27 вересня 2016 року приїхали на автомобілі марки «ВАЗ 2106», д.н.з. НОМЕР_1 та причіпом, д.н.з. НОМЕР_2 , до кладовища поблизу с. Мар`янівка Баштанського району Миколаївської області, де раніше ОСОБА_7 зірвав металеву огорожу зі швелером, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, завантажили дану огорожу зі швелером на причіп та поїхали з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, тим самим, спричинивши Доброкриничанській сільській раді Баштанського району Миколаївської області матеріальної шкоди на суму 316 грн. 20 коп.
Крім цього, ввечері 26 вересня 2016 року, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи біля магазину «Оскар», що у с.Михайло-Ларине Вітовського району Миколаївської області, зустрів раніше йому невідомого ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та, усвідомлюючи, що останній є неповнолітнім, запропонував йому поїхати у с. Мар`янівка Баштанського району Миколаївської області, та допомогти завантажити викрадене ним майно, за що пообіцяв останньому винагороду. Після цього ОСОБА_7 разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 близько 19.00 годині 26 вересня 2016 року приїхали у с. Добра Криниця Баштанського району Миколаївської області, де у свого знайомого ОСОБА_13 взяв легковий причіп, д.н.з. НОМЕР_4 , з метою перевезення металевої секції огорожі із металевим швелером. В подальшому, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 близько 03.00 години 27 вересня 2016 року приїхали на автомобілі марки ВАЗ 2106», д.н.з. НОМЕР_5 та причіпом, д.н.з. НОМЕР_4 , до кладовища поблизу с.Мар`янівка Баштанського району Миколаївської області, де попередньо ОСОБА_7 зірвав металеву огорожу зі швелером, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, завантажили дану огорожу зі швелером на причіп та поїхали з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, тим самим, спричинивши Доброкриничанській сільській раді Баштанського району Миколаївської області матеріальної шкоди на суму 316 гривень 20 копійок.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти скарги, просив залишити вирок суду без зміни, вивчивши матеріали справи та повторно дослідивши дані про особу обвинуваченого та додатково надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Фактичні обставини злочину, які викладені у вироку, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 та ч.1 ст.304 КК України апелянтом не оспорюються.

Твердження прокурора про те, що висновки суду про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням, не ґрунтуються на вимогах закону, є необгрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд 1 інстанції дотримався, бо перевіркою матеріалів справи встановлено, що звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, він дійшов обгрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, взявши до уваги обставини, що пом`якшують покарання, зокрема щире каяття у вчиненому, відсутність обтяжуючих обставин, позитивну характеристику за місцем проживання, хоча і не працевлаштований, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Тому з урахуванням вимог ст. 75 КК України, належно обґрунтувавши свій висновок, суд дійшов до правильного висновку про можливість звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, встановивши йому іспитовий строк, та поклавши на нього ряд обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

З таким рішенням погоджується і апеляційний суд. На час апеляційного розгляду справи виникли нові обставини, що також мають значення для вирішення справи. З пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 в судовому засіданні та наданих додаткових матеріалів, вбачається, що вже тривалий час, а саме з моменту вчинення злочину 26.09.2016 року за місцем проживання обвинувачений характеризується позитивно, після звільнення з місць позбавлення волі почав співмешкати з жінкою, у 2017 році в них народилась дитина, разом виховують чотирьох неповнолітніх дітей 2008, 2015, 2015, 2017 років народження, офіційно працевлаштований, працює у ТОВ «ВИСТА-К» на посаді оператора комплексу зерносушильного. А тому висновок суду про бажання обвинуваченого інтегруватися у життя суспільства після звільнення з місць позбавлення волі є обґрунтованим.

Доводи у апеляційній скарзі про те, що суд при призначенні покарання обвинуваченому не врахував таку обставину, що обтяжує покарання , як рецидив злочину безпідставні.
З такими доводами апеляційний суд не погоджується, оскільки судом при призначенні покарання ОСОБА_7 враховані конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, в т.ч. характеристика, і наявність судимостей, зазначених у вироку та те, що він вчинив злочин повторно, про що безпідставно зазначає прокурор.
З урахуванням наведених у вироку обставин, а також нових приведених вище обставин апеляційний суд вважає, що висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання з випробуванням є обґрунтованим і таким, що відповідає вимогам ст. 75 КК України.

Що ж стосується доводів прокурора в апеляційній скарзі про необхідність конфіскації автомобіля марки ВАЗ 2106 реєстраційний номер НОМЕР_1 , який ОСОБА_7 використовував для вчинення злочину, то вони є необґрунтованими та спростовуються наявними в матеріалах справи доказами. Прокурор виходив з того, що даний автомобіль є засобом вчинення злочину, а відтак може бути конфіскований за рішенням суду.

Проте відповідно до п.28 Постанови №10 від 06.11.2009 року Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти власності», рішення про конфіскацію знаряддя злочину суд може прийняти лише за умови, що вони визнані такими засобами чи знаряддями та належать винній особі.

Проте матеріали провадження не містять у собі даних, що автомобіль визнано на підставі відповідного процесуального документу засобом чи знаряддям злочину. Дане авто не належить на праві власності обвинуваченому ОСОБА_7 ..

Сам по собі один лише той факт, що обвинувачений їхали на даному автомобілі на місце злочину і з нього, а також в ньому було віднайдено викрадене майно, не може беззаперечно свідчити, що даний автомобіль є засобом чи знаряддям злочину.

Так, відповідно до змісту вищенаведеної постанови Пленуму ВСУ знаряддями злочину у справах про злочини проти власності слід вважати транспортні засоби лише, коли вони використовувалися для безпосереднього заволодіння чужим майном, або коли без їх використання вчинення злочину було неможливим чи надто складним (транспортування членів злочинної групи до місця вчинення злочину, перевезення викраденого майна з місця вчинення злочину тощо).

Проте таких обґрунтувань апеляційна скарга прокурора у собі не містить.

Відповідно до ст.100 КПК речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Тому такий, належно оформлений протокол огляду транспортного засобу з додатками до нього, вже сам по собі з огляду на п.3 ч.2 ст. 99 КПК є доказом у справі. Тому з огляду на п.1 ч.6 ст.100 КПК, оскільки таке майно-речовий доказ не містить у собі безпосередніх слідів вчинення злочину, воно повертається власнику (законному володільцю) або передається йому на відповідальне зберігання, якщо це можливо без шкоди для кримінального провадження.

Крім того, відповідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 , виданого 10.06.2004 ДАІ ГУМВС України в Миколаївській області, автомобіль марки ВАЗ 2106, реєстраційний номер НОМЕР_1 , 1986 року випуску, зареєстрований на ОСОБА_9 , а не на ОСОБА_7 (а.с.71).

На підставі викладеного, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону апеляційний суд вважає такими, що суперечать матеріалам справи і не відповідають вимогам закону, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

П о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 25 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення.

Головуючий:

Судді :