АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/584/18 Справа № 183/5960/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 квітня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши 02 квітня 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0000346 за апеляційною скаргою прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України старшого лейтинанта юстиції ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2017 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, Дніпропетровської області, громадянина України, військовослужбовця контрактної форми служби у військовому званні «солдат» на посаді оператора-далекомірника відділення управління взводу протитанкових керованих ракет батареї протитанкових керованих ракет протитанкового артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини польова пошта НОМЕР_1 , яка дислокується АДРЕСА_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 4 ст. 407 КК України як нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчиненого в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, військовослужбовцем (крім строкової служби) та призначено покарання за вказаною статтею у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 2 Закону України "Про амністію у 2016 році" звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
ОСОБА_7 , проходячи військову службу за контрактом у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 у військовому званні оператора - далекомірника відділення управління взводу протитанкових керованих ракет батареї протитанкових керованих ракет протитанкового артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини польова пошта НОМЕР_2 , яка дислокується у АДРЕСА_1 , 01 травня 2016 року не з`явився вчасно на службу без поважних причин в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, свої службові обов`язки не виконував, час проводив на свій власний розсуд, не приймаючи мір для повернення до військової частини, про своє місцезнаходження до органів військового чи цивільного управління не заявляв та 20 листопада 2017 року прибув до військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України та заявив про себе, внаслідок чого кримінальне правопорушення припинено.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначав, що вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України Про амністію у 2016 році». Оскільки дія цього закону не поширюється на осіб, які вчинили триваючі злочини, якщо вони закінчені, припинені після або перервані після набрання чинності закону, тобто після 07.09.2017 року.
Вислухавши прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти задоволення вимог прокурора, просили не застосовувати реальний строк покарання, врахувати що обвинувачений рік воював в зоні АТО, його психологічний стан після цього, міцні родинні зв`язки, дослідивши обставини, що характеризують особу обвинуваченого, вивчивши доводи і вимоги скарги, проаналізувавши і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Оскільки суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження у порядку положень ч.3 ст. 349 КПК України, та висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 407 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Щодо доводів прокурора в апеляції стосовно неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме Закону України «Про амністію у 2016 році», то колегія суддів в цій частині дійшла наступного.
Так, за правилами статті 13 Закону України Про амністію у 2016 році , який набрав законної сили 07.09.2017 року, дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим Законом.

Таке ж положення має і норма ст. 5 Закону України Про застосування амністії .

Злочин, передбачений частиною 4 статті 407 КК України, за якою обвинувачується ОСОБА_7 - нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинений в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, військовослужбовцем - є саме триваючим злочином, оскільки початком нез`явлення вчасно без поважних причин на службу у даному випадку є дата 01.05.2015 року і до його з`явлення 20 листопада 2017 року на службу має з його боку єдиний злочинний намір, що охоплює заздалегідь поставлену мету та єдиний умисел, що об`єднує вчинене особою діяння.

Таким чином, враховуючи наведене, колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, з приводу того, що нез`явлення військовослужбовця вчасно на службу без поважних причин є закінченим складом злочину з моменту його не з`явлення, а саме 01.05.2015 року, та що даний злочин не є триваючим, що в свою чергу призвело до хибного висновку про наявність підстав застосування до обвинуваченого амністії.

Отже, доводи прокурора стосовно неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність в цій частині знайшли своє підтвердження.

Разом з тим, колегія суддів, вважає, що вимоги прокурора щодо призначення реального покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді трьох років позбавлення волі є занадто суворим і несправедливим для обвинуваченого, а тому апеляція прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Так, вирішуючи питання призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 407 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжких злочинів. Однак сукупність усіх обставин у справі, дані про особу обвинуваченого, який вину свою визнав, щиро кається, на обліку у лікарів психіатра, нарколога не перебуває, є учасником бойових дій, що підтверджується відповідним посвідченням серія НОМЕР_3 від 22.02.2016 року, за місцем мешкання характеризується позитивно, має міцні соціальні зв`язки з родиною, з якою разом проживає, працевлаштований, раніше не судимий, на даний момент є звільненим з військової частини, що підтверджується оглянутим в апеляційній інстанції воєнного квитка, де мається відповідний запис та копією відповідного наказу командира воєнної частини.
Обставин, що обтяжують покарання згідно ст. 67 КК України, колегією суддів не встановлено.
До обставини, що пом`якшують покарання згідно ст. 66 КК України, колегія суддів відносить щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 , яке ґрунтується на належній критичній оцінці своєї протиправної поведінки, беззаперечному визнанні вини та готовністю нести покарання, а також його тривала участь у бойових діях.
Аналізуючи сукупність зазначених обставин, колегія суддів, виходячи з Верховенства права, справедливості, поняття покарання та його цілей, керуючись ст. 50 КК України, вважає необхідним ОСОБА_7 призначити покарання у вигляді мінімального строку позбавлення волі, в межах, передбачених санкцією статті за відповідний злочин.
А також, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, оскільки виправлення останнього можливе без відбування покарання, що буде достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів.
З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним, апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок суду відносно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання скасувати, ухваливши свій вирок.

Керуючись статтями 404,405,407,409,413,420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України скасувати в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.
Відповідно п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4