АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/371/18 Справа № 186/615/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 січня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши 25 січня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0000163 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Першотравенського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2017 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Першотравенська, Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня, безробітного, одруженого, маючого малолітнього сина ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 28.04.2011 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на 5 років та відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки;
-16.05. 2012 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.186 та ст. 71 КК України, до остаточного покарання 6 років 1 місяць позбавлення волі. Ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 26.06.2015 року умовно-достроково звільнений 02 липня 2015 року, невідбутий строк 1 рік 11 місяців 15 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.
В апеляції :
- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2017 року і закрити кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок ґрунтується на припущеннях, на неналежних та недопустимих доказах, висновки суду, викладені у ньому, не відповідають фактичним обставинам справи, вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосований закон про кримінальну відповідальність ( п.2, п.З, п.4 ч.І ст.409 ст.412 КПК України). Оцінка судом доказів не відповідає вимогам ст.94 КПК України, а сам вирок ухвалений в порушення статті 370 та п.2 ч.3 ст.374 КПК України.
Захисник зазначає в апеляції, що суд посилаючись на покази свідків не визначив, хто з них є свідками сторони захисту, а хто сторони обвинувачення, покази яких свідків підтверджують чи спростовують обвинувачення. Зауважує, що свідок ОСОБА_11 вказував на дату події на 6 жовтня і його покази в частині де він підтвердив, що на відеозапису він впізнає ОСОБА_12 , який здоровався зі свідком ОСОБА_13 спростовуються показами самого свідка ОСОБА_14 , який чітко вказав , що він на відео здоровається не з ОСОБА_15 .
За зауваженнями в апеляції захисника, суд не мотивував у вироку, чому вказані вище покази ОСОБА_13 не взяті до уваги. Висновки суду щодо встановлених обставин попередньої змови групою осіб, судом невмотивовано і не підтверджено належними і допустимими доказами.
Також зазначає про неповноту судового розгляду ( п.1 ч.1 ст. 409 КПК), так як суд не усунув наявні протиріччя між показами свідка ОСОБА_11 , який вказував, що особа нижче зростом щось забрала у потерпілого, обшукуючи кишені його одягу, проте потерпілий таких показів не надавав. В апеляції захисник наголошує на порушенні статті 337 КПК України, вказуючи на те, що згідно обвинувального акту, 05.10.206 року близько 23 годин 00 хвилин ОСОБА_7 разом з ОСОБА_16 відкрито повторно викрали мобільний телефон потерпілого ОСОБА_17 . Даний обвинувальний акт в ході розгляду кримінального провадження не змінювався. Натомість за вироком ОСОБА_7 визнаний винним у злочині, який він скоїв 04.10.2016 року, що є порушенням права обвинуваченого на захист, оскільки ОСОБА_7 так і не зрозумів за події якого дня його судять, тому і говорив про конфлікт з іншою людиною.
Суд не звернув увагу, що за обвинувальним актом ОСОБА_7 обвинувачується відносно подій, що мали місце 5.10.2016 року, а докази на які посилається обвинувачення датовані 04.10.2016 р. , що є порушенням п.5 ч.1 ст. 291 КПК. Натомість суд самостійно встановив дату скоєння злочину 04 жовтня 2016 року, порушуючи право обвинуваченого на захист, та взявши на себе функцію сторони обвинувачення.
Судом також невмотивовано, чому не взяті до уваги покази свідка ОСОБА_18 , які фактично спростували вину ОСОБА_7 у інкримінованому йому злочині, оскільки даний свідок вказав, що телефон йому здав чорненький хлопець, але це не ОСОБА_7 .
Захисник також вказує на недопустимість протоколу огляду диска з «Лото Маркет МСЛ», як доказу, оскільки за змістом даного протоколу фактично йшла мова про пред`явлення свідку ОСОБА_11 зображеної на відео особи для впізнання, що проведено було не у відповідності вимог ч.7 ст. 223 КПК, без понятих.
В підсумку своєї апеляції захисник вказує на непереконливість і недопустимість доказів на які суд у вироку посилається, викликають великі сумніви щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.
Прокурор в свої апеляційній скарзі, просить вирок в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні злочину за ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 11 місяців. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зокрема, судом не враховано низку обставин, які вказують на необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання, а саме: ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України віднесено до категорії тяжкого; вчинення злочину у період умовно-дострокового звільнення, на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливий злочин; не відшкодував завдану потерпілому шкоду.
Цим вироком суд першої інстанції ОСОБА_7 визнав винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ч.1 ст.71 КК України по сукупності вироків шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком не відбутої частини покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 16 травня 2012 року, остаточно призначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць.
Питання щодо судових витрат та речових доказів вирішено судом у відповідності до вимог закону.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Цим вироком, ОСОБА_7 , визнано винним та засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.
04 жовтня 2016 року, близько 23 години 00 хвилин, ОСОБА_7 разом зі своїм знайомим /далі/ - особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, перебував біля будинку № 3 по вулиці Горького міста Першотравенська Дніпропетровської області. В цей час він побачив, що на тротуарі, напроти вказаного будинку, стоїть чоловік, який розмовляв по мобільному телефону і у нього та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, виник умисел на відкрите повторне викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб.
Реалізуючи свій злочинний умисел, змовившись з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_7 , маючи не зняту і не погашену судимість, в період умовно-дострокового звільнення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, переслідуючи мету наживи, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, 04 жовтня 2016 року, близько 23 години 00 хвилин, в той час, коли особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, підійшла до ОСОБА_17 , який розмовляв по телефону, стоячи на тротуарі, напроти будинку № 3 по вулиці Горького міста Першотравенська, почав огинати дім № 3 з іншої сторони. Коли ОСОБА_7 обігнув дім, ОСОБА_17 вже лежав на землі, біля будинку № 5 по вулиці Горького міста Першотравенська, а особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, схопивши барсетку, яка висіла у потерпілого через плече, тягнув її на себе, при цьому наносячи удари ногою по тулубу потерпілому. ОСОБА_17 чинив опір, ухопившись обома руками за свою барсетку. ОСОБА_7 підбіг до ОСОБА_17 , і присівши, наніс один удар кулаком правої руки в ділянку лівого ока, чим спричинив тілесні ушкодження, які відносяться до ступеню легких. ОСОБА_17 випустив з рук барсетку, яку вихопила особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, а ОСОБА_7 обшукав його кишені та вирвав з чохла, який був в потерпілого на поясі, мобільний телефон «Nokia С2-01» чорного кольору imei НОМЕР_1 , після чого ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з місця скоєння злочину зникли, обернувши викрадене майно на свою користь і розпорядилися ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на суму 360 грн. 00 копійок.
Вислухавши захисника ОСОБА_8 , яка підтримала доводи і вимоги своєї апеляції, обвинуваченого ОСОБА_7 , який також підтримав апеляцію свого захисника та, які кожен окремо заперечували проти апеляції прокурора, прокурора, яка частково підтримала апеляцію прокурора, просила скасувати вирок з підстав порушень вимог ст. 337 КПК України, у зв`язку з ухваленням вироку за межами обвинувачення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції , проти скасування вироку з підстав апеляції захисника прокурор заперечувала, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що апеляції захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Перевіривши доводи захисника в апеляції щодо порушення права обвинуваченого на захист з посиланням на те, що суд ухвалюючи вирок у порушення вимог ст. 337 КПК України вийшов за межі обвинувачення, колегія суддів, вважає такими, що знайшли своє підтвердження.

Так, за приписами ч.1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, згідно частини третьої цієї статті, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

З огляду на положення ст. 337 КПК саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта має бути проведено судовий розгляд.

Між тим, як вбачається з матеріалів справи, за обвинувальним актом обвинуваченому ОСОБА_7 інкримінувалися його дії вчинення ним злочину саме 05 жовтня 2016 року.

Згідно положень ст. 338 КПК України, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчинені якого обвинувачується особа, то прокурор має право змінити обвинувачення.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, при встановлені нових фактичних обставини кримінального правопорушення, а саме дати і часу скоєння злочину під час судового розгляду, прокурором обвинувачення не змінено, а суд у порушення вищезазначеної норми закону вийшов за межі обвинувачення вказавши у вироку іншу дату і час скоєння злочину 04 жовтня 2016 року, що в свою чергу є безумовно порушенням обвинуваченого права на захист.

Так, у рішенні Європейського суду від 25 липня 2000 року, ухваленому у справі «Маттоціа проти Італії», прописано, що хоча ступінь детальності інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту.

За ствердженнями захисника, її підзахисний обвинувачений ОСОБА_7 тому і плутався в своїх показах, оскільки достеменно не розумів якої саме дати вчинення злочину йому інкримінується, у зв`язку і з чим сторона захисту не мала необхідного часу і можливості для підготовки адекватного захисту.

Таким чином, виходячи з вищевикладеного, колегія судів, приходить до висновку, що у даному випадку має місце істотне порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону, що стало перешкодою для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, і що є підставою для скасування такого рішення.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення; статті ( частини статті) закону України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).
Отже, чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
У порушення вищеназваних вимог закону суд, не надав належної відповідної оцінки дослідженим доказам, зокрема показам потерпілого, свідків, а лише продублював їхні покази та перерахував письмові докази, не піддавши ці докази належному аналізу і оцінці, як тих, що були зібрані на досудовому розслідуванні так і поданих в судовому засіданні, не обґрунтував і не вмотивував мотиви прийняття чи не прийняття цих показів. Суд не обґрунтував і не навів мотиви не прийняття до уваги покази свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 обмежившись посиланням на загальні норми процесуального закону.

За наведених обставин, зазначенні порушення відповідно до ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.

За змістом п.3 ч.1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального закону є підставою для скасування судового рішення.

Враховуючи наведене, таке судове рішення не може визнаватися законним та обґрунтованим, воно підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до вимог ст. 415 КПК України.

Керуючись положеннями п.6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового розгляду даного клопотання, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

З огляду на викладене, оскільки апеляційний суд позбавлений можливості постановити судове рішення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження п.2, п.13 та п.15 ст. 7 КПК України, колегія суддів, вважає необхідним задовольнити апеляційні скарги захисника та прокурора частково, вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, який необхідно провести з дотриманням вимог закону України про кримінальну відповідальність, зважаючи також на зазначенні вище положення закону, а також ст. 337 КПК України, ретельно перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах захисника та прокурора, дати на все вичерпану відповідь та ухвалити справедливе рішення, що відповідає положенням ст. 370 та ст. 374 цього Кодексу.

Керуючись ст. ст. 7, 9, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та прокурора Першотравенського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2017 року, щодо ОСОБА_7 , за ч.2 ст.186 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишити до 23 лютого 2018 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
_______________ ______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4