Номер провадження: 11-кп/785/324/17
Номер справи місцевого суду: 520/6277/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.10.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_11 , його представника ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_13 та потерпілого ОСОБА_11 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 24.11.2016 року відносно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт Сарата Одеської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, приватного підприємця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України, раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК України,

встановив:
Вищевказаним вироком суду, ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді 4 (чотири) років позбавлення волі;
- за ч. 4 ст. 296 КК України у вигляді 3 (три) років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 121 КК України у вигляді 5 (п`ять) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки та покладено обов`язки у відповідності до вимог ст. 76 КК України.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволено частково шляхом стягнення з обвинуваченого на користь потерпілого матеріальної шкоди у розмірі 37926 грн. 11 коп., та моральної шкоди у розмірі 50000 грн.
Окрім того, вироком суду вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Ухвалою суду 1-ої інстанції від 24.11.2016 року виправлено описку в резолютивній частині вироку стосовно застосування ст. 76 КК України.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 вчинив злочини за наступних обставин.

В лютому 2015 року ОСОБА_9 , знаходячись у парковій зоні, розташованій по «Трасі здоров`я» в районі пляжу «Дельфін» у м. Одесі, знайшов обріз мисливської рушниці 16-го калібру моделі «ИЖ-58» серії НОМЕР_1 залишковою довжиною 378 мм., який привласнив та почав зберігати за місцем свого проживання без передбаченого законом дозволу.
08.03.2015 року, приблизно о 22 год. 30 хв., ОСОБА_9 , знаходячись у дворі будинку №87 по пр. Свободи у м. Одесі, маючи намір на вчинення хуліганських дій, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, що виражалося в висловлюванні нецензурною лайкою до оточуючих та тривалим порушенням тиші в нічний час доби, застосувавши вогнепальну зброю, здійснив постріл з вказаного обрізу мисливської рушниці у бік ОСОБА_11 , внаслідок чого спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді вогнепального поранення лівої голені та відкритого осколкового перелому обох кісток лівої голені у середній третині зі зміщенням уламків, які відповідно до висновку експерта №807 від 15.04.2015 відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_13 зазначив, що в частині кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини вирок не оскаржується. Апеляційна скарга подана в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, в зв`язку з тим, що останнє є явно несправедливим через свою м`якість з огляду на наступне.

- посилання суду 1-ої інстанції на обставину, що пом`якшує відповідальність, - факт намагання ОСОБА_14 почати відшкодовувати збитки потерпілому, не відповідає дійсності, у зв`язку з тим, що обвинувачений лише в декількох судових засіданнях запропоновував представнику потерпілого отримати кошти, на що представник зауважив, що з такою пропозицією необхідно звертатись безпосередньо до потерпілого, проте ОСОБА_9 це проігнорував;

- судом 1-ої інстанції належним чином не вмотивовано звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням.

На підставі викладеного, прокурор просить вирок суду скасувати частково, зокрема в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_9 покарання: за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 296 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 121 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у вигляді п`яти років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі, потерпілий ОСОБА_11 зазначив, що з вироком суду він не згодний з наступних підстав.

- висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки, на думку потерпілого ОСОБА_11 , призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, тому за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість;

- суд 1-ої інстанції зазначив невірні дані про особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_9 не офіційно, але працює, що не відповідає дійсності, оскільки належних доказів цього суду не надано;

- судом 1-ої інстанції прийнято до уваги те, що в силу ст. 89 КК України ОСОБА_9 раніше не судимий, однак не надано оцінки та не враховано те, що останній раніше був неодноразово судимий, в тому числі, за хуліганство, вчинене групою осіб, але призначене йому покарання не вплинуло на його виправлення і він знову вчинив аналогічний злочин, до того ж, із застосуванням вогнепальної зброї;

- зазначене у вироку суду посилання на намагання ОСОБА_9 відшкодувати завдану потерпілому шкоду, не відповідає дійсності, оскільки потерпілий неодноразово зустрічався з ним у залі суду, проте обвинувачений жодного разу не намагався відшкодувати матеріальні та моральні збитки, а, навпаки, позбувся належного йому майна з метою ухилення від виконання вироку суду в частині цивільного позову;

- зазначені судом обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, з`явлення із зізнанням та активне сприяння розкриттю злочину, не відповідають дійсності, оскільки після вчинення 08.03.2015 року злочину, ОСОБА_9 зник та переховувався з метою приховати сліди злочину та з`явився лише через декілька днів;
- судом не приведено жодного доказу будь-якого каяття та активного сприяння розкриттю злочину зі сторони ОСОБА_9 . Крім того, під час судового розгляду, ОСОБА_9 здійснював тиск на свідків з метою їх не з`явлення до суду для дачі показань;
- поза увагою суду залишилось те, що визнання вини під тиском зібраних у справі доказів, не свідчить про щире каяття обвинуваченого у вчиненні злочину;
- судом не прийнято до уваги обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, а саме тяжкі наслідки, завдані злочином, в тому числі, значна шкода здоров`ю, оскільки потерпілого визнано інвалідом 2-ої групи, наявність значної майнової шкоди, оскільки потерпілий потребує довготривалого лікування з метою відновлення стану здоров`я, відсутність у обвинуваченого каяття щодо вчинення саме умисного тяжкого тілесного ушкодження потерпілому; істотне порушення прав людини; вчинення злочину з прямим умислом та особливою жорстокістю, небажання обвинуваченого відшкодовувати заподіяну шкоду.
На підставі вищевикладеного, потерпілий ОСОБА_11 просить суд вирок суду 1-ої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 та ч. 1 ст. 121 КК України у вигляді позбавлення волі з реальним відбуттям покарання у відповідних установах та задовольнити заявлений по справі його цивільний позов у повному обсязі.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції потерпілий та його представник відмовились від частини вимог апеляційної скарги, які стосувались, зокрема, кваліфікації дій обвинуваченого, залишивши вимоги про призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі, яке належить відбувати реально та задоволення позовних вимог у повному обсязі.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала доводи апеляційних скарг, потерпілого та його представника, які частково підтримали доводи своїх апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які заперечували проти їх задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, фактичні обставини справи та кваліфікація його дій в апеляційних скаргах не оспорюються та повністю підтверджуються доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження та зазначеними в мотивувальній частині вироку суду 1-ої інстанції.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що дії ОСОБА_9 правильно кваліфіковані: за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння;за ч. 1 ст. 263 КК України, як зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу; за ч. 4 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням вогнепальної зброї.
Призначаючи покарання обвинуваченому, суд 1-ої інстанції зазначив у вироку, що згідно з п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Суд 1-ої інстанції послався також на положення п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», який передбачає, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів.
З огляду на це, суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, обставини їх вчинення, сімейний стан та особу обвинуваченого.
Суд зазначив, що враховує особу обвинуваченого, який працює не офіційно, не має судимості в силу ст. 89 КК України, позитивно характеризується за місцем проживання, намагався почати відшкодовувати потерпілому збитки, але представник потерпілого не надав йому такої можливості.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, у відповідності до приписів ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав: з`явлення із зізнанням, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, передбачені ст. 67 КК України, суд першої інстанції не встановив.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що зазначені ним вище обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів і дозволяють застосувати дію ст.ст. 75, 76 КК України, оскільки, на думку суду, виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства.
Разом з тим, на думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому призначено без урахування усіх обставин справи та його особи.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 в силу ст. 89 КК України вважається раніше не судимою особою, разом з тим двічі притягувався до кримінальної відповідальності.

Зокрема, вироком Київського райсуду м. Одеси від 26.09.1997 р. обвинувачений був засуджений за ч. 2 ст. 189-5, 44 КК України (в ред. 1960 року) до трьох років позбавлення волі. В подальшому, вироком Київського райсуду м. Одеси від 28.07.2006 р. обвинувачений був засуджений за ч. 2 ст. 194 та ч. 2 ст. 296, 70 КК України до трьох років позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України, був звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на два роки.

Суд апеляційної інстанції вважає, що зазначені обставини свідчать про те, що обвинувачений не має бажання ставати на шлях виправлення, а неодноразове засудження не сприяє попередженню нових злочинів, більш того, вчинені ним наступні злочини були більш тяжкими ніж попередні.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду 1-ої інстанції ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, а обвинуваченому має бути призначене покарання, яке належить відбувати реально.

Судом 1-ої інстанції визнано і колегія суддів з цим погоджується, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого є: з`явлення із зізнанням,щире каяття; активне сприяння розкриттю злочину.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд 1-ої інстанції дав неправильну оцінку тій обставині, що, умисно спричинивши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, обвинувачений не прийняв жодних реальних заходів для відшкодування завданої шкоди.

Висновок суду першої інстанції про те, що обвинувачений намагався почати відшкодовувати потерпілому збитки, але не зміг цього зробити через те, що представник потерпілого не надав йому таку можливість, є безпідставним, оскільки бажання потерпілого отримати відшкодування підтверджено відповідною позовною заявою, а за наявності реального бажання відшкодувати завдані злочином збитки, ніщо б не завадило обвинуваченому це зробити.
Отже, суд першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому, не врахував правову позицію потерпілого з цього питання.
В процесі апеляційного розгляду справи, обвинувачений відшкодував потерпілому шкоду у розмірі 42000 грн., що підтверджується копіями відповідних квитанцій.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням фактичних обставин кримінального провадження, сукупності обставин, що пом`якшують покарання, обвинуваченому має бути призначене пропорційне реальне покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів у межах санкцій ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 263 та ч. 4 ст. 296 КК України.

Відповідно до положень ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння…
Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Вирішуючи цивільний позов, суд першої інстанції стягнув з обвинуваченого на користь потерпілого матеріальну шкоду у розмірі 37926 грн. 11 коп. та моральну шкоду у розмірі 50000 грн., а в частині стягнення втраченого заробітку відмовив.
Разом з тим, при вирішенні цивільного позову в частині відмови стягнути на користь ОСОБА_11 втраченого ним заробітку, суд 1-ої інстанції застосував вимоги ч.1 ст. 1195 ЦК України, не врахувавши вимоги частини 2 даної статті, а саме те, що у разі каліцтва або іншого ушкодження здоров`я фізичної особи, яка в момент завдання шкоди не працювала, розмір відшкодування визначається виходячи з розміру мінімальної заробітної плати.
Відповідно до ст. 60 ч.1 ЦПК України, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.
Проте, при відшкодуванні шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я, слід враховувати те, що фізична або юридична особа, яка завдала шкоди каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я фізичній особі, зобов`язана відшкодувати потерпілому заробіток (дохід), втрачений ним внаслідок втрати чи зменшення професійної або загальної працездатності. Однак, ні в суді 1-ої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції від потерпілого та його представника клопотань про призначенні експертизи з метою визначення ступеню втрати чи зменшення професійної або загальної працездатності не надходило, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає необхідним в цій частині вимог потерпілого відмовити.
Крім того, під час апеляційного розгляду провадження, обвинувачений частково відшкодував потерпілому майнову шкоду у розмірі 42000 грн., зазначивши, що ці грошові кошти були сплачені ним в рахунок стягнення матеріальної шкоди у розмірі 37926 грн. 11 коп., у зв`язку з чим в цій частині позовних вимог також слід відмовити.
Разом з тим, при вирішенні вимог щодо стягнення з обвинуваченого моральної шкоди в розмірі 250000 грн., апеляційний суд приймає до уваги положення ст.3 Конституції України, відповідно до якої, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, обставини вчинення злочину, суть заявлених позовних вимог, характер та обставини заподіяння моральної шкоди, пов`язаної з посяганням на здоров`я потерпілого, тривалість його лікування і наслідки завданої травми, тривалість психологічних страждань, у зв`язку з чим вважає необхідним стягнути з ОСОБА_9 грошові кошти в розмірі 150000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Суд апеляційної інстанції вважає, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, у даному випадку, є надто м`яким і через це явно несправедливим.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно з приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора підлягає задоволенню, а потерпілого підлягає частковому задоволенню, та вирок суду першої інстанції частковому скасуванню в частині призначення покарання та вирішення цивільного позову, з ухваленням нового вироку.

З урахуванням того, що обвинуваченому призначено покарання, що належить відбувати реально, а вирок суду набирає законної сили з моменту постановлення ухвали апеляційного суду, колегія суддів вважає за необхідне затримати його у залі суду та під вартою доставити в ОУВП УДПтСУ в Одеській області (№21), при цьому строк відбування покарання обчислювати йому з 02 жовтня 2017 року.
Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 532 КПК України, ст.ст. 60, 309, ЦПК України апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_13 - задовольнити.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 24.11.2016 року, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК Українив частині призначення покарання, та вирішення цивільного позову - скасувати та ухвалити новий вирок в цих частинах, яким:

Призначити ОСОБА_9 покарання:

- за ч. 1 ст. 121 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі;
- за ч. 4 ст. 296 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 обчислювати з 02 жовтня2017 року.

Засудженого ОСОБА_9 затримати у залі суду та під вартою доставити в ОУВП УДПтСУ в Одеській області (№21).

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 в частині стягнення моральної шкоди - задовольнити частково, стягнути з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_11 моральну шкоду у розмірі 150000 (сто п`ятдесят тисяч) гривень.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його оголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3