АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/2217/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 21 липня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Таужна Гайворонського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, який працює завідуючим аптекою ТОВ «ФК Медіум» (аптека «Аврора»), раніше не судимого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді домашнього арешту скасовано.
Долю речових доказів судом вирішено відповідно до норм ст.100 КПК України.
Як зазначено у вироку, згідно обвинувального акту, ОСОБА_8 у невстановлений під час досудового розслідування час та у невстановленому місці, при невстановлених обставинах, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, який незаконно зберігав з метою збуту.
24.04.2013 приблизно о 20.20 ОСОБА_8 перебуваючи поблизу будинку № 47-А по вул. Героїв Праці у м. Харкові, з метою особистого збагачення за рахунок незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, під час проведення оперативної закупки, незаконно збув за 150 грн. ОСОБА_9 паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Цього ж дня, о 20.30 поблизу будинку № 70 по вул. Героїв Праці у м. Харкові ОСОБА_9 добровільно видав співробітникам міліції паперовий згорток з речовиною рослинного походження.
Згідно до висновку судово-хімічної експертизи № 693 від 30.04.2013 р., дана речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою, у перерахунку на суху речовину 2, 3236 грама.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 у невстановлений під час досудового розслідування час та у невстановленому місці, при невстановлених обставинах, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, який незаконно зберігав з метою збуту, повторно.
16.05.2013 приблизно о 17.20 ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинку № 108 по вул. Гвардійців Широнінців у м. Харкові, з метою особистого збагачення за рахунок збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, під час проведення оперативної закупки, повторно незаконно збув за 150 грн. ОСОБА_9 паперовий згорток з речовиною рослинного походження. Цього ж дня, о 17.30 поблизу будинку № 127 по вул. Гвардійців Широнінців у м. Харкові, ОСОБА_9 добровільно видав співробітникам міліції паперовий згорток з речовиною рослинного походження.
Згідно до висновку судово-хімічної експертизи № 773 від 17.05.2013 р., дана речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою, у перерахунку на суху речовину 3, 7751 грама.
16.05.2013 о 21.15 поблизу будинку № 108 по вул. Гвардійців Широнінців у м. Харкові ОСОБА_8 був затриманий співробітниками міліції. Під час подальшого його обшуку у присутності двох понятих, виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 230 грн., з них - 150 грн., які ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_9 за збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу при вищеописаних обставинах.
Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухвалити обвинувальний вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього його особистого майна. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що судом було необґрунтовано було відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про необхідність допиту в якості свідка легендованої особи з вигаданими анкетними даними « ОСОБА_9 », за участі якого були проведені оперативні закупки, однак суд відмовив в задоволенні вказаного клопотання прокурору та розглянув вказане кримінальне провадження без допиту вказаного свідка, покази якого мали істотне значення для ухвалення законного судового рішення. Крім того, на думку апелянта, в оскаржуваному вирокуне зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а також докази, які наявні в матеріалах кримінального провадження та дослідженні під час судового розгляду, підтверджують вину ОСОБА_8 в пердявленому обвинувачені.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі, посилаючись на незаконність та необґрунтованість виправдувального вироку, а також думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вказували на законність рішення суду першої інстанції, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження, та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково, з наступних підстав.

На думку колегії суддів, висновок суду щодо виправдання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України є передчасним і не ґрунтується на законі, оскільки під час судового розгляду допущено істотні порушення КПК України.

Відповідно до ст. 370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Як зазначено у ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим суд не дотримався вимог закону, передбачених вищезазначеними нормами.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів прокурора в частині скасування судового рішення, колегія суддів вбачає низку істотних порушень КПК України, про наявність яких слушно зазначає прокурор в своїх апеляційних доводах.

Суд посилаючись на недоведеність вчинення ОСОБА_8 злочину, як на підставу для виправдання, всупереч вимог ст.94 КПК України не надав належної оцінки низці доказів обвинувачення, які могли істотно вплинути на його висновки.

Зокрема, судом не надано оцінки в оскаржуваному судовому рішенні відомостям щодо встановленої дислокації та місця розташування абонента за телефонним номером НОМЕР_1 , який належить обвинуваченому, в день та час подій, які поряд з іншим стали підставою для обвинувачення ОСОБА_8 у збуті наркотичних засобів.
Крім того, суд помилково відкинув об`єктивні дані, що встановлені висновком експерта № 64 від 29.05.2013 року, про те, що на поверхні купюр сумою 150 грн. та на поверхні ватних тампонів зі змивами з долоні рук ОСОБА_8 присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесцінює жовто-зеленим кольором і має між собою спільну родову належність, оскільки, пов`язуючи недостовірність цього доказу з відсутністю допиту свідка ОСОБА_9 , суд не взяв до уваги норму, що міститься у ч.2 ст.94 КПК України, неправильно вказавши певну пріоритетність показань свідка-закупного перед іншими доказами обвинувачення, хоча жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Більш того, висновки суду, що наведені ним в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, містять істотні суперечності, оскільки суд зазначив про наявність провокації з боку працівників правоохоронних органів у відношенні до ОСОБА_8 , але при цьому виправдав його за недоведеністю винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Висновки суду про неналежність показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , як доказів не узгоджуються зі змістом норми, що міститься в ст.85 КПК України, і вимагає від суду чітку аргументацію та вмотивованість щодо неналежності доказів.
Крім цього, колегія суддів погоджується зі слушністю апеляційних доводів прокурора щодо неповноти судового розгляду внаслідок того, що не був допитаний свідок ОСОБА_9 за клопотанням прокурора, яке було в останній раз заявлено ним після закінчення судового розгляду. При цьому колегія суддів виходить з імперативної вказівки законодавця, яка міститься в ч.6 ст.22 КПК України, де зазначено про те, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Вказане свідчить про те, що процесуально правильним належить вважати дії суду щодо задоволення клопотання прокурора шляхом постановлення мотивованої ухвали про проведення допиту свідка ОСОБА_9 з використанням технічних засобів з іншого приміщення, що передбачено ч.9 ст.352 КПК України, поклавши при цьому на прокурора своїм процесуальним рішенням беззаперечний обов`язок щодо забезпечення явки свідка до суду для його участі в судовому засіданні. А вже після цього, внаслідок встановлених причин невиконання зазначеної ухвали, суд має процесуальну можливість закінчити судовий розгляд і дотриматись в такий спосіб виконання вимог всебічності і повноти судового розгляду, тобто не обмежуючи право сторони захисту щодо доведення версії обвинувачення.
Зазначені обставини щодо неможливості допиту свідка ОСОБА_9 не встановлені, внаслідок чого такі порушення суду першої інстанції є істотними, оскільки таке дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, мало істотне значення для ухвалення законного, справедливого та обґрунтованого судового рішення, а необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.
З огляду на викладене, висновок суду про виправдання ОСОБА_9 у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим - є передчасним, оскільки зроблений без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним та обґрунтованим, виходячи з вимог ст. 370 КПК України.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає вимогам норм, передбачених ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2,3 ч. 1 ст. 409; п.п.1,2 ч.1 ст. 410; п.п.3,4 ч. 1 ст. 411 КПК України, як підстав для скасування судового рішення.

Встановлення при апеляційному розгляді низки істотних процесуальних порушень свідчить про неналежне дотримання судом загальних засад кримінального провадження, що передбачені п.п. 2, 15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_8 в суді першої інстанції.

Разом з цим, переглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційної скарги прокурора та оцінюючи його доводи щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає, що тяжкість злочину та фактичні обставини їх вчинення, якщо вони, згідно пред`явленого обвинувачення, будуть встановлені при новому судовому розгляді - може свідчити про необхідність призначення покарання в межах санкції, передбаченої ч.2 ст.307 КК України.
Решту апеляційних доводів сторони обвинувачення, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, подана апеляційна скарга задовольняється частково, в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.

Оскільки під час апеляційного розгляду учасники процесу не заявляли будь-яких клопотань щодо зміни чи обрання запобіжного заходу стосовно ОСОБА_8 , колегія суддів позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 2, ; ст.410 п. 2; п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 411 , ст. 412 ч. 1, ч. 2 п.7; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 21 липня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3