АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/711/18 Справа № 191/2093/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 квітня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000838, за апеляційною скаргою першого заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11.01.2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у смт. Славгород Синельниківського району Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 297 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України зобов`язати засудженого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки.
На підставі п. 2 ч. 2, п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Вирішено питання про речові докази.

ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, 28.04.2017 приблизно о 20:00 год., маючи умисел, направлений на наругу над могилою та незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, з корисливих мотивів, прибув на кладовище, яке розташоване за межами смт. Славгород, Синельниківського району Дніпропетровської області. В цей же день (28.04.2017), реалізуючи свій злочинний умисел на незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилах, ОСОБА_7 , діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, нехтуючи громадською моральністю у сфері шанобливого ставлення до померлих та місць їх поховання, за допомогою фізичної сили підійшов до місця заховання «невідомого», розташованого в центральній частині цвинтаря, за 3 м. від пам`ятника ОСОБА_11 (1888-1966), підняв та викрав металевий квітник розміром 1,2 х 0,5 м., що знаходився на могилі, чим пошкодив цілісність місця заховання померлого «невідомого», чим осквернив пам`ять померлого, спричинивши матеріальну шкоду Славгородській селищній раді Синельниківського району. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця злочину зник, викраденим розпорядився за власним розсудом.
Повторно, 29.04.2017 року, приблизно о 21:30 год., ОСОБА_7 прибув на кладовище, яке розташоване за межами смт. Славгород, Синельниківського району, Дніпропетровської області, де за аналогічних обставин з місця поховання «невідомого», розташованого в північній частині цвинтаря, за 3 м. від пам`ятника «Братської могили», викрав металевий квітник розміром 1,8 х 0,6 м., що знаходиться на могилі, з викраденим майном з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним за власним розсудом. Своїми діями ОСОБА_7 пошкодив цілісність місця заховання померлого «невідомого», чим осквернив пам`ять померлого, спричинивши матеріальну шкоду Славгородській селищній раді Синельниківського району.
Повторно, 30.04.2017 року, приблизно о 22:00 год., ОСОБА_7 прибув на кладовище, яке розташоване за межами смт. Славгород, Синельниківського району, Дніпропетровської області, де за аналогічних обставин з місця поховання «невідомого», розташованого в північній частині цвинтаря, за 4 м. від пам`ятника «Братської могили», викрав металевий квітник розміром 1,8 х 0,5 м., що розташований на могилі, з викраденим майном з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним за власним розсудом. Своїми діями ОСОБА_7 пошкодив цілісність місця заховання померлого «невідомого», чим осквернив пам`ять померлого, спричинивши матеріальну шкоду Славгородській селищній раді Синельниківського району.
Повторно, 03.05.2017 року, приблизно о 22:00 год., ОСОБА_7 прибув на кладовище, яке розташоване за межами смт. Славгород, Синельниківського району, Дніпропетровської області, де за аналогічних обставин з місця поховання «невідомого», розташованого в північній частині цвинтаря, за 5 м. від пам`ятника «Братської могили», викрав металевий квітник розміром 1,7 х 0,6 м., що розташований на могилі, з викраденим майном з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним за власним розсудом. Своїми діями ОСОБА_7 пошкодив цілісність місця заховання померлого «невідомого», чим осквернив пам`ять померлого, спричинивши матеріальну шкоду Славгородській селищній раді Синельниківського району.
Повторно, 04.05.2017 приблизно о 22 годині 00 хвилин ОСОБА_7 прибув на кладовище, яке розташоване за межами смт. Славгород, Синельниківського району, Дніпропетровської області, де за аналогічних обставин підняв пам`ятник, розташований на місці поховання померлого ОСОБА_12 , в результаті чого з-під нього дістав по черзі два металевих швелера довжиною по 1,6 метри кожний, які викрав, з викраденим майном з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним за власним розсудом. Своїми діями ОСОБА_7 пошкодив надгробний пам`ятник на могилі померлого ОСОБА_12 та викрав укладені в ґрунті під вказаними пам`ятниками вироби з чорного металу (швелера), чим осквернив пам`ять померлого, спричинивши матеріальну шкоду та моральні страждання близьким.
Повторно, 05.05.2017 року, приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 прибув на кладовище, яке розташоване за межами смт. Славгород, Синельниківського району, Дніпропетровської області, де за аналогічних обставин підняв пам`ятник, розташований на місці поховання померлої ОСОБА_13 (1924-2000), яка знаходиться за 3 м. зліва від місця поховання померлого ОСОБА_12 ( 1947-1995), в результаті чого з-під нього дістав по черзі два металевих кутки довжиною по 1,5 метри кожний, які викрав, з викраденим майном з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним за власним розсудом. Своїми діями ОСОБА_7 пошкодив надгробний пам`ятник на могилі померлої ОСОБА_13 та викрав укладені в грунті під вказаними пам`ятниками вироби з чорного металу (металеві кутки), чим осквернив пам`ять померлої, спричинивши матеріальну шкоду та моральні страждання близьким.
Повторно, 06.05.2017 року, приблизно о 21 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 прибув на кладовище, яке розташоване за межами смт. Славгород, Синельниківського району, Дніпропетровської області, де за аналогічних обставин підняв пам`ятник, розташований на місці поховання померлого ОСОБА_14 (1900-1995), який знаходиться в східній стороні цвинтаря, за 60 метрів від центрального входу, в результаті чого з-під нього дістав по черзі два металевих швелера довжиною по 1,5 метри кожний, які викрав, з викраденим майном з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним за власним розсудом. Своїми діями ОСОБА_7 пошкодив надгробний пам`ятник на могилі померлого ОСОБА_14 та викрав укладені в ґрунті під вказаними пам`ятниками вироби з чорного металу (швелера), чим осквернив пам`ять померлого, спричинивши матеріальну шкоду та моральні страждання близьким.
Повторно, 07.05.2017 року, приблизно о 22 годині 30 хвилин ОСОБА_7 прибув на кладовище, яке розташоване за межами смт. Славгород, Синельниківського району, Дніпропетровської області, де за аналогічних обставин підняв пам`ятник, розташований на місці поховання померлої ОСОБА_15 (1899-1983) розташованої через три метри від могили ОСОБА_16 в східній стороні цвинтаря, в результаті чого з-під нього дістав по черзі два металевих швелера довжиною по 1,6 метри кожний, які викрав, з викраденим майном з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним за власним розсудом. Своїми діями ОСОБА_7 пошкодив надгробний пам`ятник на могилі померлої ОСОБА_15 та викрав укладені в ґрунті під вказаними пам`ятниками вироби з чорного металу (швелера), чим осквернив пам`ять померлої, спричинивши матеріальну шкоду та моральні страждання близьким.
Повторно, 08.05.2017 року, приблизно о 22 годині 30 хвилин ОСОБА_7 прибув на кладовище, яке розташоване за межами смт. Славгород, Синельниківського району, Дніпропетровської області, де за аналогічних обставин підняв пам`ятник, розташований на могилі померлої ОСОБА_16 (1907-1991), в східній стороні цвинтаря, в результаті чого з-під нього дістав по черзі два металевих швелера довжиною по 1,6 метри кожний, які викрав, з викраденим майном з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним за власним розсудом. Своїми діями ОСОБА_7 пошкодив надгробний пам`ятник на могилі померлої ОСОБА_16 та викрав укладені в грунті під вказаними пам`ятниками вироби з чорного металу (швелера), чим осквернив пам`ять померлої, спричинивши матеріальну шкоду та моральні страждання близьким.
Повторно, 10.05.2017 року, приблизно о 21 годині 00 хвилин ОСОБА_7 прибув на кладовище, яке розташоване за межами смт. Славгород, Синельниківського району, Дніпропетровської області, де за аналогічних обставин підняв пам`ятник, розташований на місці померлого ОСОБА_17 (1939-1995) в східній стороні цвинтаря, неподалік від «Братської могили», в результаті чого з-під нього дістав по черзі два металевих швелера довжиною по 1,4 метри кожний, які викрав, з викраденим майном з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним за власним розсудом. Своїми діями ОСОБА_7 пошкодив надгробний пам`ятник на могилі померлого ОСОБА_17 та викрав укладені в ґрунті під вказаними пам`ятниками вироби з чорного металу (швелера), чим осквернив пам`ять померлого, спричинивши матеріальну шкоду та моральні страждання близьким.
Вищезазначені умисні дії обвинуваченого були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 3 ст. 297 КК України за ознаками наруги над могилою, незаконного заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, з корисливих мотивів.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального правопорушення, не заперечуючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 297 КК України, доведеності його вини, у той же час вказує, що вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що судом першої інстанції при звільненні обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України на останнього було покладено лише один з передбачених ч. 1 ст. 76 КК України обов`язків, що належить вважати порушенням вимог закону про кримінальну відповідальність, яке підлягає виправленню шляхом скасування вироку в частині призначеного покарання та ухвалення у цій частині нового вироку.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого та захисника, які проти задоволення апеляційної скарги не заперечували; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Висновки суду першої інстанції про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, доведеність його вини та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 297 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. ст. 394, 404 КПК України вирок суду у цій частині колегією суддів не переглядається.
Крім того, прокурором фактично не оспорюється законність та справедливість призначеного обвинуваченому покарання за вчинений злочин та правильність рішення суду про звільнення останнього від відбування цього покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки в апеляційні скарзі порушується питання про призначення ОСОБА_7 новим вироком покарання, аналогічного за видом та розміром, - у виді позбавлення волі строком на 5 років, - зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 3 роки, що збігається з оскаржуваним вироком суду. У зв`язку з цим колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку в частині призначення обвинуваченому покарання, зі звільненням від його відбування з випробуванням, та ухвалення у цій частині нового вироку.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог закону про кримінальну відповідальність при визначенні обсягу обов`язків, що покладаються на обвинуваченого на підставі ст. 76 КК України при звільненні його від відбування покарання з випробуванням, заслуговують на увагу.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Положеннями ч. 2 ст. 76 КК України визначений перелік обов`язків, що можуть бути на розсуд суду покладені на обвинуваченого додатково.
Аналіз вказаних норм закону про кримінальну відповідальність дає підстави для висновку, що при звільненні обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України покладення на нього всіх без виключення обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, є безумовно необхідним, а зменшення обсягу цих обов`язків, що прямо визначений законом, не входить до компетенції суду. Покладення на обвинуваченого, або, на розсуд суду, утримання від покладення на обвинуваченого, є допустимим лише щодо обов`язків, зазначених у ч. 2 ст. 76 КК України.
З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції, покладаючи на обвинуваченого ОСОБА_7 лише один з обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність у розумінні п. 1 ст. 413 КПК України у виді незастосування закону, який підлягає застосуванню. Така помилка підлягає виправленню у межах повноважень суду апеляційної інстанції шляхом скасування вироку у цій частині, з ухваленням нового вироку, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 370, 404, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11.01.2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України, - скасувати в частині покладення на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Ухвалити у цій частині новий вирок, яким на підставі ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
В іншій частині вирок суду - залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржено і на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.
Копі вироку невідкладно вручити обвинуваченому на прокурору.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4