УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі за участю прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000015, за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Селище, Літинського району Вінницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України,

за касаційними скаргами прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 23 січня 2017 року та засудженого ОСОБА_6 і в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Літинського районного суду Вінницької області від 13 вересня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 23 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Літинського районного суду Вінницької області від 13 вересня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 23 січня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.

Прокурор, який брав участь в розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, у своїй касаційній скарзі посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. Мотивуючи свої вимоги, посилається на те, що суд апеляційної інстанції не дав належної відповіді на доводи апеляційної скарги прокурора щодо виключення при кваліфікації дій засудженого такої кваліфікуючої ознаки, як «вчинення злочину з винятковим цинізмом». Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , порушує питання про скасування судових рішень по справі в зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, істотним порушенням кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого засудженим злочину та особі винного внаслідок суворості. Крім того, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неповноту судового розгляду. Вказує, що суд розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 з обвинувальним ухилом, вирок постановлений явно безпідставно і незаконно, з такими істотними порушеннями як: не доведення вини ОСОБА_6 в установленому законом порядку, з порушенням презумпції невинуватості; не всебічно та необ`єктивно і явно упереджено щодо ОСОБА_6 з порушенням права на справедливий суд; порушенням судом забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження; з порушенням прав засудженого на рівність перед законом з використанням для цього доказів, одержаних незаконним шляхом; з порушенням права ОСОБА_6 на захист. Також зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України. В резолютивній частині касаційної скарги захисник ОСОБА_7 просить касаційний суд в разі відсутності підстав для скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 застосувати до нього ст. 75 КК України та звільнити винного від призначеного покарання встановивши іспитовий строк.

Засуджений ОСОБА_6 у своїй касаційній скарзі, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації своїх дій порушує питання про зміну судових рішень щодо нього та застосування ст. 75 КК України. Вважає, що покарання, призначене йому судом, не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та його особі внаслідок суворості. В обґрунтування своїх доводів ОСОБА_6 зазначає, що суди не врахували дані про його особу та пом`якшуючі його вину обставини.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він, 15 лютого 2015 року приблизно о 02:30 год., спільно із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, знаходячись в приміщенні диско-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи малозначний привід, підійшли до ОСОБА_8 , який спускався по східцях даного приміщення, маючи на меті вчинення хуліганських дій, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, та виразилось у нехтуванні загальноприйнятими правилами поведінки, добропристойності у суспільстві, незважаючи на те, що знаходяться у громадському місті намагалися своїми словами та діями принизити честь та гідність ОСОБА_8 , а саме особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, задав запитання скільки строп у парашуті, але побачивши, що їх вчинки не надають бажаного результату, з особливою зухвалістю, навмисно наніс кулаком один удар в область обличчя, завдавши останньому фізичного болю та розбивши губу. В той час, коли особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження наносив тілесні ушкодження ОСОБА_8 , у приміщенні диско-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », перебували відвідувачі, які також спускались по східцях, виходячи на вулицю, стали очевидцями вчинення особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, хуліганських дій відносно ОСОБА_8 .
Маючи намір на продовження хуліганських дій, особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, утримуючи ОСОБА_8 та наносячи при цьому тілесні ушкодження по різних частинах тіла останньому, спільно з ОСОБА_6 , спустились по східцях до вхідних дверей приміщення. Скориставшись даною ситуацією, ОСОБА_6 в свою чергу, зачинив вхідні двері даного приміщення зсередини, маючи намір не впускати товаришів ОСОБА_8 , які намагались відчинити їх з вулиці та зупинити бійку. На зауваження товаришів ОСОБА_8 , ОСОБА_6 не реагував та продовжував утримувати вхідні двері.

При відкритті даних дверей, ОСОБА_6 скористався відволіканням ОСОБА_8 на особу, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження та товаришів, з якими продовжувалась суперечка, безпричинно наніс один удар кулаком в область обличчя ОСОБА_8 , завдавши йому фізичного болю.
Після чого, особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження та ОСОБА_6 вийшли з приміщення диско-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на АДРЕСА_2 , куди також вийшов потерпілий із товаришами. Під час руху між особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження та ОСОБА_8 продовжилась словесна суперечка, і ОСОБА_6 знову скориставшись даною ситуацією, відволіканням ОСОБА_8 на словесну суперечку із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, безпричинно заподіяв один удар кулаком в область обличчя ОСОБА_8 , знову завдавши фізичного болю, а потім усі розійшлись в різні напрямки.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_5 , який підтримав касаційну скаргу прокурора, та заперечував проти задоволення касаційних скарг засудженого та захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК Українихуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб за обставин викладених у вироку відповідають фактичним обставинам справи.

Доводи касаційної скарги захисника про те, що при винесенні вироку суд першої інстанції допустив істотні порушення кримінального процесуального закону, а саме порушення судом принципу забезпечення об`єктивного з`ясування всіх обставин кримінального провадження, та інших засад кримінального провадження, на думку колегії суддів, є безпідставними, вони були предметом перевірки суду апеляційної інстанції та свого підтвердження не знайшли.

Доводи сторони захисту про те, що було порушено право ОСОБА_6 на захист, оскільки адвокату було відмовлено у задоволенні клопотання про відновлення судового розгляду справи і розгляду низки клопотань не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження 16 серпня 2016 року у справу вступив адвокат ОСОБА_7 та у судовому засіданні заявив клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження у суді, просив зобов`язати прокуратуру та Літинське ВП ГУНП у Вінницькій області щодо надання можливості знайомитись з усіма матеріалами кримінального провадження, що були зібрані досудовим слідством, а також просив надати копію технічного звукозапису всіх судових засідань. Дане клопотання було задоволено, адвокат ознайомився з матеріалами кримінального провадження та отримав копію технічного запису про що свідчить наявна в матеріалах кримінального провадження розписка захисника ОСОБА_7 (т.1 а.к.п. 198). 13 вересня 2016 року під час промови у судових дебатах адвокат ОСОБА_7 повідомив, що не зміг ознайомитись із технічним звукозаписом судового засідання, однак даний диск стороною захисту було отримано 16 серпня 2016 року і до судових дебатів захисник не звертався до суду з даного приводу, хоча мав таку можливість, але своїм правом не скористався.

Доводи касаційної скарги захисника про порушення щодо ОСОБА_6 права на захист, на думку колегії суддів не заслуговують на увагу та спростовуються матеріалами кримінального провадження, з яких вбачається, що в ході досудового слідства та під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції інтереси ОСОБА_6 представляв адвокат ОСОБА_9 , а 16 серпня 2016 року у справу вступив адвокат ОСОБА_7 .

Також захисник у касаційній скарзі зазначає, що обвинувачення ОСОБА_6 ґрунтується на припущеннях. Однак, колегія суддів приходить до переконання, що незважаючи на невизнання вини ОСОБА_6 , його вина у вчиненому доводиться повністю узгодженими та послідовними показаннями потерпілого ОСОБА_8 , а також показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які узгоджуються між собою та відповідають показанням потерпілого та які чітко вказали на безпричинність конфлікту, послідовність дій та кількість ударів. Сторона захисту у касаційній скарзі не спростувала та не поставила під сумнів показання потерпілого та зазначених свідків.

Крім показань потерпілого та свідків, вина ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується іншими доказами, які були досліджені в судовому засіданні суду першої інстанції та яким дана належна оцінка, а саме: протокол прийняття заяви про вчинене правопорушення, де потерпілий чітко вказує на ОСОБА_6 , як на особу, що вчинила щодо нього протиправні дії; відповідно до повідомлення про підозру від 30 червня 2015 року, встановлено, що окрім ОСОБА_6 пред`явлена підозра іншій особі у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України відносно ОСОБА_8 ; висновку експерта № 295/345 свідчить про виявлення у ОСОБА_8 легких тілесних ушкоджень; у зв`язку із розшуком ОСОБА_13 , матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження, що підтверджено копією постанови про виділення матеріалів досудового розслідування від 20 січня 2016 року.

Разом з тим, колегія суддів приходить до висновку, що доводи касаційної скарги прокурора, про виключення при кваліфікації дій засудженого такої кваліфікуючої ознаки, як «вчинення злочину з винятковим цинізмом», заслуговують на увагу.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 10 «Про судову практику у справах про хуліганство» від 22 грудня 2006 року, хуліганством, яке супроводжувалось винятковим цинізмом, можуть бути визнані дії, поєднані з демонстративною зневагою до загальноприйнятих норм моралі, наприклад, проявом безсоромності чи грубої непристойності, знущанням над хворим, дитиною, особою похилого віку або такою, яка перебувала у безпорадному стані, та ін.

Як убачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, у ньому відсутнє посилання на те, що дії засудженого супроводжувалися винятковим цинізмом. З вищевказаних доказів також не убачається цієї кваліфікуючої ознаки хуліганства. Тому місцевий суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 296 КК, у мотивувальній частині вироку безпідставно вказав цю ознаку хуліганства. Такої саме помилки припустився й апеляційний суд у своїй ухвалі під час апеляційного перегляду справи.

Доводи касаційних скарг захисника та засудженого про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину та даним про його особу, колегія суддів визнає такими, що заслуговують на увагу.

Виходячи з положень ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості вчиненого злочину. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд встановив, що ОСОБА_6 вчинив хуліганські дії, тобто грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, вчинив дії що виразились у нехтуванні загальноприйнятими правилами поведінки, добропристойності у суспільстві.

Так, суд, керуючись нормами закону, врахував тяжкість скоєного засудженим, дані про особу засудженого, який, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, його вік, конкретні обставини вчиненого ОСОБА_6 , відсутність обставин, що обтяжуються та пом`якшують покарання.

Разом з тим, колегія суддів бере до уваги, що засуджений офіційно працевлаштований, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, дружина якого на даний час перебуває у декретній відпустці. На думку колегії суддів, судом не в повній мірі були взяті до уваги всі зазначені обставини та позиція потерпілого, який зазначив, що не має до винного претензій.

Таким чином, суди першої та апеляційної інстанції дійшли передчасного, на думку колегії суддів, висновку про неможливість виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства.

З огляду на наведене та з урахуванням конкретних обставин справи, даних про особу засудженого, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни судових рішень в частині призначеного засудженому покарання і звільнення ОСОБА_6 від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Керуючись статтями 433, 434, 442, 436 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Касаційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_14 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , задовольнити частково, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити в повному обсязі.

Вирок Літинського районного суду Вінницької області від 13 вересня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 23 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частину вироку та ухвали посилання судів на таку кваліфікуючу ознаку, як «вчинення ОСОБА_6 злочину з винятковим цинізмом».

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 в період іспитового строку без погодження уповноваженого органу з питань пробації не виїжджати за межі України; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В решті судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ ________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3