Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________копія:______
У Х В А Л А
Іменем України
22 березня 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000058 відносно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає у АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 20 травня 2016 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки зі звільненням від відбування цього покарання, згідно ст.75 КК України, з іспитовим строком тривалістю 1 (один) рік, обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України;

За участі:
секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_7 на вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 14 грудня 2017 року;

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_7 просить вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 14 грудня 2017 року відносно його підзахисного ОСОБА_4 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано обвинуваченому невідбуту частину покарання за вироком Кузнецовського міського суду від 20 травня 2016 року та призначено остаточне покарання ОСОБА_4 у виді позбавлення волі на строк 4(чотири) роки. До обвинуваченого запобіжний захід не застосовувався. Судом також було вирішено питання щодо речових доказів.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_7

доводить, що суд першої інстанції, ухвалюючи судове рішення, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до його незаконності та необгрунтованості, у зв`язку із чим, на його думку, воно підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Зокрема вказує, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судове засідання у суді першої інстанції проводилось за відсутності обвинуваченого ОСОБА_4 .. Також стверджує, що згідно обвинувального акта ОСОБА_4 обвинувачувався у вчиненні 3 (трьох) кримінальних правопорушень, тобто 3 (трьох) епізодах злочинної діяльності за фактом крадіжок з проникненням у приміщення, а суд засудив його лише за вчинення одного злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України. Разом з тим, зазначає, що суд першої інстанції всупереч вимогам ст.23 КПК України, не досліджував жодних матеріалів кримніального провадження, натомість зобов`язав прокурора оголошувати, які матеріали наявні у провадженні та необгрунтовано визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_4 при його призначенні, а саме вчинення злочину повторно.

За вироком суду, в ніч з 29-го на 30-те січня 2017 року ОСОБА_4 , перебуваючи у смт.Рафалівка, Володимирецького р-ну, Рівненської обл., керуючись корисними мотивами, вирішив повторно вчинити крадіжку чужого майна та реалізуючи свій злочинний намір, скориставшись відсутністю нагляду за його діями зі сторони власника та інших осіб, шляхом злому замка, проник до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_2 , звідки викрав грошові кошти в сумі 2780 (дві тисячі сімсот відсімдесят грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 , яка є власницею магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », майнову шкоду на вказану суму.

Також, в ніч з 05-го на 06-те лютого 2017 року, ОСОБА_4 , перебуваючи у смт.Рафалівка Володимирецького р-ну, Рівненської обл., аналогічним способом і з єдиним умислом, шляхом злому замка дверей, повторно проник до вказаного магазину, звідки викрав грошові кошти, в сумі 1000 (одна тисяча) грн. та товарно-матеріальні цінності, зокрема USB флеш-накопичувачі, карти пам`яті, всього на суму 805 (вісімсот п`ять) грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 1805 (одна тисяча вісімсот п`ять) грн.

Крім того, 09 лютого 2017 року, близько 03-ї год., ОСОБА_4 , перебуваючи у смт.Рафалівка, Володимирецького р-ну, Рівненської обл., з аналогічних мотивів, скориставшись відсутністю нагляду за його діями, проник через вікно до кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що знаходиться по АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав грошові кошти в сумі 4896 (чотири тисячі вісімсот дев`яносто шість) грн., товарно-матеріальні цінності на суму 2184 (дві тисячі сто вісімдесят чотири) грн. та наступні речі: USB-флеш накопичувач «Verbatim», ємністю 4 GB, USB-флеш накопичувач «Apacer» ємкістю 8 GB, Сабвуфер Gemix sd -110, тюнер марки «opticum 4060cx» у кількості 2 шт., телевізор марки «Samsung» діагоналлю 42 дюйми та дві скатертини, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 , яка є власницею кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », майнову шкоду на загальну суму 24190 (двадцять чотири тисячі сто дев`яносто) грн..

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_7 , який повністю підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати вирок, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції; думку прокурора, який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника та запропонував залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали

кримінального провадження та обговоривши, наведені в апеляційній скарзі сторони захисту доводи, колегія суддів прийшла до таких висновків.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку суду, обвинувачений ОСОБА_4 у судовому засіданні суду першої інстанції вину у вчиненні інкримінованих йому злочинних діянь визнав повністю, щиро розкаявся та надав пояснення щодо способу вчинення ним двох епізодів крадіжок, поєднаних з проникненням у приміщення, а саме з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_2 у ніч з 29-го на 30-те січня 2017 та в ніч з 05-го на 06-те лютого 2017 року та одного епізоду викрадення чужого майна з кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що знаходиться по вул.Залізнична, 9 у смт.Рафалівка, Володимирецького р-ну, Рівненської обл. 09 лютого 2017 року, близько 03-ї год. ночі.

Частиною першою ст.9 КПК України закріплено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

У даному кримінальному провадженні, вирок суду першої інстанції захисником ОСОБА_7 оскаржується виключно з приводу порушення судом вимог кримінального процесуального закону у ході розгляду матеріалів кримінального провадження по суті відносно ОСОБА_4 , зокрема через проведення судового засідання за відсутності обвинуваченого ОСОБА_4 , оскільки на його думку в матеріалах відсутні дані, що ОСОБА_4 був присутній при розгляді справи, через порушення судом порядку дослідження доказів, які він поклав в основу доведеності вини обвинуваченого, оскільки їх безпосередньо не досліджував та через невірне визнання при призначенні покарання за ч.3 ст.185 КК України такої кваліфікуючої ознаки, як повторність - обтяжуючою покарання обвинуваченому ОСОБА_4 обставиною, що він покладає в основу скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

За змістом ч.5 ст.27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Колегія суддів уважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_4 судом першої інстанції була допущена неповнота та поверхневість дослідження його фактичних обставин; ухвалений вирок містить істотні недоліки, у зв`язку із чим, його не можна визнати законним та обґрунтованим, оскільки у суду апеляційної інстанції є сумніви щодо здійснення повного фіксування судового розгляду судом першої інстанції, а такі порушення вимог КПК України визнаються істотними, у розумінні 409 КПК України та такими, що тягнуть за собою скасування судового рішення.

Згідно ч.ч. 4, 6 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів

кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Так, у ході перевірки доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 на вирок, із наявного у матеріалах кримінального провадження технічного носія інформації, а саме компакт-диску із звукозаписами судових засідань Володимирецького районного суду убачається, що на ньому відсутні аудіозаписи судових засідань по даній справі, під час яких, як убачається з журналів судових засідань, допитувався обвинувачений ОСОБА_4 , досліджувались докази, допитувались свідки тощо, тобто з даного носія інформації неможливо встановити факт фіксування кримінального провадження у суді за допомогою технічних засобів.

Вказані обставини дають підстави дійти висновку про те, що фіксування судових засідань технічними засобами не було забезпечене (не проводилось) або було проведене (зафіксоване) неналежним чином, що позбавляє можливості суд апеляційної інстанції перевірити доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_4 , шляхом відтворення інформації, зокрема, щодо показань обвинуваченого ОСОБА_4 та участі його безпосередньо у судових засіданнях по даній справі, оскільки захисник вказує, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_4 було проведено за відсутності обвинуваченого.

У свою чергу, статтею 108 КПК України закріплено, що під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються такі відомості: 1) найменування та склад суду (слідчий суддя); 2) реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників; 3) дата і час початку та закінчення судового засідання; 4) час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них; 5) ухвали, постановлені судом (слідчим суддею) без виходу до нарадчої кімнати; 6) інші відомості у випадках, передбачених цим Кодексом. Журнал судового засідання ведеться та підписується секретарем судового засідання.
Тобто, з даної норми кримінального процесуального закону слідує, що під час кожного судового засідання ведеться окремий журнал, який складається та підписується секретарем судових засідань після кожного судового засідання.

Разом з тим, всупереч вимогам ст.108 КПК України, у матеріалах судової справи наявні лише два журнали судових засідань, а саме журнал судового засідання Володимирецького районного суду по даній справі від 26 травня 2017 року, з якого убачається, окрім 26 травня 2017 року, фіксація судових засідань 18 липня 2017 року, 21 липня 2017 року, 22 вересня 2017 року і 17, 18 та 24 жовтня 2017 року та журнал підготовчого судового засідання Володимирецького районного суду по даній справі від 21 квітня 2017 року, в якому були зафіксовані процесуальні дії у ході судового

розгляду 14 грудня 2017 року, тобто у день ухвалення оскаржуваного вироку відносно ОСОБА_4 ..

Апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_7 містить вказівку про те, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ст.23 КПК України, не досліджував жодних матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_4 за ч.3 ст.185 КК України, натомість зазначено, що суд зобов`язав прокурора оголошувати, які матеріали наявні у кримінальному провадженні.

Із журналу судового засідання від 21 квітня 2017 року не вбачається, які саме 14 грудня 2017 року документи (докази) досліджувались судом першої інстанції на підтвердження вини ОСОБА_4 та яким був обсяг та порядок їх дослідження судом, в порядку ст.349 КПК України.

А тому, колегією суддів визнаються обґрунтованими доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 про те, що всупереч ст.23 КПК України, судом першої інстанції безпосередньо не були досліджені речові докази, за відсутності достовірних даних у матеріалах кримінального провадження для перевірки вказаних доводів.

Відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України, до істотних порушень вимог Кримінального процесуального кодексу України, які в будь-якому випадку тягнуть скасування судового рішення із призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, віднесено відсутність у матеріалах кримінального провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

У зв`язку з наведеним, указані вище порушення вимог ст.ст. 107, 108 та ст.318 КПК України, які допустив суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_4 , відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України - є істотними та такими, що тягнуть за собою скасування судового рішення із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Згідно ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому, доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_7 про незаконність вироку у зв`язку з недотриманням вимог кримінального процесуального закону, що були предметом розгляду в суді апеляційної інстанції та вказівка захисника про незаконне врахування ОСОБА_4 кваліфікуючої ознаки складу злочину - в якості обставини, що обтяжує покарання обвинуваченому та законність рішення у цій частині, судом першої інстанції підлягають до ретельної перевірки, відповідної оцінки та належного вмотивування під час нового судового розгляду в суді першої інстанції, і такі доводи захисника визнаються частково обґрунтованими.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані недоліки, допущені судом, повно і всебічно розглянути матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_4 , дати належну оцінку, пред`явленим сторонами обвинувачення та захисту доказам у їх сукупності та прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 14 грудня 2017 року відносно ОСОБА_4 за ч.3 ст.185 КК України - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя-доповідач підпис ОСОБА_1

Судді: підписи ОСОБА_2

ОСОБА_3

Згідно з оригіналом: суддя-доповідач: ОСОБА_1