Справа № 464/4704/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/864/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2017 року м. Львів.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області

під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України,на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 6 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 по ч. 2 ст. 27 ч. 1 ст. 205 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Сихівського районного суду м. Львова від 06 липня 2017 року, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 щодо вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ст.27, ч. 1 ст.205 КК України, закрити.

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 6 липня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.2 ст.27, ч.1 ст.205 КК України та призначено йому покарання штраф дві тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить тридцять чотири тисячі (34000) гривень. Вирішено питання з судовими витратами та знято арешт з грошових коштів.

У своїх доводах на підтвердження апеляційних вимог захисник зазначає, що вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінально-процесуального та кримінального закону.

Зокрема, зазначає, що під час розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції відбулась заміна судді, після чого суддя ОСОБА_9 розгляд кримінального провадження розпочав в супереч вимог ст.319 КПК України не спочатку, а з судового розгляду по суті. У зв`язку з цим суддею в порушення вимог ч.2 ст.319 КПК України вмонтована ухвала щодо прийняття рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій. які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді не винесено. Питання щодо нового проведення процесуальних дій. які вже були здійснені судом до заміни судді суддею у учасників кримінального процесу не з`ясовувалось.

Під час розгляду даного кримінального провадження, судом першої інстанції порушено правила територіальної підсудності. А саме, у відповідності до обвинувального акту звинувачується ОСОБА_7 який став засновником ТзОВ «Архтех Плюс, зареєстрованого реєстраційною службою Городоцького районного управління юстиції у Львівській області за адресою: Львівська область, Городоцький район м. Городок. вул. Львівська,274 корпус "Е", взятого на податковий облік в Городоцькій ОДНІ ГУ ДФС у Львівській області. Тобто, діяння за які ОСОБА_7 інкриміновано склад злочину, передбачений ч.1 ст.205 КК України, пов`язане з веденням господарської діяльності суб`єкта підприємницької діяльності. А від так, розгляд даного кримінального провадження підлягав Городоцьким районним судом Львівської області.

Органом досудового слідства факт фіктивності підприємства ТзОВ "Артех Плюс" у передбаченому законом порядку не встановлено. Стороною обвинувачення в судовому засіданні обвинувачення не змінювалось. Суд першої інстанції виносячи оскаржуваний вирок в супереч вимог ч.1 ст.337 КПК України вийшов за межі висунутого обвинувачення у відповідності до обвинувального акта, що дало змогу суду винести оскаржуваний вирок.

Захисник звертає увагу на те, що у обвинувальному акті відсутні посилання на норми права, якими заборонено формування податкового кредиту від проведеної фінансово-господарської операції, що робить таке обвинувачення абстрактним та незрозумілим. Не зазначено якою нормою права дано визначення штучності формування податкового кредиту, що давало б такому визначенню законності. Зазначене не давало можливості обвинуваченому, чітко зрозуміти суть обвинувачення та порушило засади рівності та змагальності учасників кримінального провадження.

За наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито, судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

У оскаржуваному вироку в супереч вимог п.2 ч.3 ст.374 КГІК України, у мотивувальній частині вироку не зазначено обставини які обтяжують або пом`якшують покарання.

При апеляційному розгляді справи захисник підтримав вимоги та доводи своєї апеляційної скарги, прокурор заперечив проти задоволення апеляційних вимог.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 , діючи умисно у співучасті із невстановленими слідством особами, на прохання ОСОБА_10 , 13.06.2015 придбав у ОСОБА_11 корпоративні права на ТзОВ «Артех Плюс» (), вніс відповідні зміни в реєстраційні та установчі документи підприємства, і в період з червня 2015 року по січень 2016 року, з метою прикриття незаконної діяльності та використання зазначеного суб`єкта господарювання для створення видимості фінансово-господарської діяльності, незаконного обернення безготівкових коштів в готівкові, здійснення документального оформлення начебто проведених операцій з купівлі-продажу товарів (надання послуг, виконання робіт), вчинив співучасть у фіктивному підприємництві.
ОСОБА_7 як співвиконавець фіктивного підприємництва ТзОВ «Артех Плюс», не маючи належної освіти та організаторських здібностей, не володіючи відповідними навиками для здійснення керівництва суб`єкта господарської діяльності, отримав фактичне право на керівництво фінансово-господарською діяльністю даного товариства та здійснення організаційно-розпорядчих функцій, які не виконував, а фактично передав ОСОБА_10 .
Так, ОСОБА_7 переслідуючи мету на здійснення фіктивного підприємництва та отримання винагороди в сумі 5000 тис. грн. у вигляді погашення заборгованості по отриманому кредиту в ПАТ КБ «Приватбанк», вчинив всі необхідні дії для внесення змін в реєстраційні документи та відповідно став засновником, директором, головним бухгалтером, єдиним працівником ТзОВ «Артех Плюс», зареєстрованого 03.04.2015 реєстраційною службою Городоцького районного управління юстиції у Львівській області за адресою: Львівська область, Городоцький район, м.Городок, вул.Львівська 274, корпус Е (Свідоцтво про державну реєстрацію змін до установчих документів юридичної особи №2001473 від 16.06.2015), взятого на податковий облік в Городоцькій ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області (свідоцтво платника ПДВ присвоєно 01.05.2015 №69), відкрив рахунки ТзОВ «Артех Плюс» у ПАТ «Банк Восток».
Обвинувачений, як службова особа ТзОВ «Артех плюс», у відповідності до ст.67 Конституції України, розділу третього Закону України від 16.07.1999 №996-ХІУ „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні, ст.ст.16, 47, 168 Податкового кодексу України №2755-VI від 02.12.2010 (із змінами та доповненнями), Статуту ТзОВ «Артех плюс», затвердженого 13.06.2015 протоколом №3 єдиним учасником товариства ОСОБА_7 , протоколом №4 та наказом №3 про призначення директора, затвердженим 16.06.2015 єдиним учасником товариства ОСОБА_7 , був зобов`язаний виконувати організаційно-розпорядчі обов`язки - функції по керівництву даним підприємством, розпорядженню його майном та коштами, відповідальним за організацію та ведення бухгалтерського та податкового обліку, за повноту нарахування і своєчасність сплати до бюджету податків, зборів (обов`язкових платежів). Проте, не маючи наміру на здійснення реальної господарської діяльності ТзОВ «Артех плюс», з метою прикриття незаконної діяльності, яка полягала у штучному формуванні податкового кредиту контрагентам ТзОВ «Артех плюс», лише формально рахувався власником та директором товариства.
Судом першої інстанції було встановлено, що у ТзОВ «Артех плюс» відсутні необхідні умови для досягнення результатів підприємницької діяльності, відсутні основні фонди, технічний персонал, виробничі активи, складські приміщення, транспортні засоби, підприємство не знаходилось за юридичною адресою, тобто здійснення операційної діяльності без реальної мети настання правових наслідків, що свідчить про нікчемність укладеними ними угод.
В подальшому ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що в силу своєї малоосвіченості не зможе здійснювати фактичну підприємницьку діяльність, а також самостійно виконувати функції директора підприємства, надав фактичне право управління діяльністю підприємством ОСОБА_10 , передавши йому у розпорядження документи фінансово-господарської діяльності ТзОВ «Артех плюс», реєстраційні та установчі документи товариства, печатку та електронні ключі доступу для подання звітності та до рахунків ТзОВ «Артех плюс» у ПАТ «Банк Восток».
Такі дії ОСОБА_7 надавали можливість лише документально оформити нібито проведення господарських операцій з ТОВ «Глобус 3000» для відображення фіктивних господарських операцій у податковому та бухгалтерському обліку ТОВ «Артех плюс».
Так, з 01.05.2015 по 31.06.2015 ТзОВ «Глобус 3000» здійснювало документальне оформлення реалізації товарно-матеріальних цінностей (автомобільних шин, шин для спецтехніки) ТОВ «Артех плюс» на суму 210583грн. (ПДВ), однак придбання товарів фактично не відбулось.
В подальшому ТОВ «Артех плюс» відобразило реалізацію придбаних, в тому числі в ТзОВ «Глобус 3000», автомобільних шин (шин для спецтехніки) суб`єктам господарської діяльності реального сектору економіки.
Однак, 24.02.2016 працівниками СУ ФР ГУ ДФС у Львівській області, в результаті проведення слідчих дій - обшуків, викрито вчинення кримінального правопорушення, вилучено фінансово-господарські документи СПД, печатки ТзОВ «Глобус 3000», ТзОВ «Артех плюс», чорнові записи, чим зупинено незаконну протиправну діяльність ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , яка полягала лише у документальному прикритті нібито проведених господарських операцій.
Крім того, в ході проведення даних обшуків вилучено фінансово-господарські документи, що свідчать про придбання ОСОБА_10 автомобільних шин (шин для спецтехніки) в Республіці Польща, які ТзОВ «Глобус 3000» нібито реалізовано ТзОВ «Артех Плюс» та в подальшому підприємствам реального сектору економіки.
Проведеними Городоцькою ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області перевірками ТзОВ «Глобус 3000», ТзОВ «Артех плюс» не підтверджено реальність здійснення господарських операцій.
Заслухавши доповідача, прокурора, захисника, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція захисника підлягає до часткового задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції здійснюється професійним суддею одноособово, крім випадків, передбачених частинами другою, третьою та дев`ятою цієї статті.

Частина 2 цієї статті встановлює, що кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів.

Згідно частини 8 цієї статті, суддя чи склад колегії суддів для розгляду конкретного кримінального провадження визначається у порядку, передбаченому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочинів за ч. 2 ст. 27 ч. 1 ст. 205 КК України. Тобто, дане кримінальне провадження має слухатись професійним суддею одноособово.

Згідно ст. 35 КПК України у суді функціонує автоматизована система документообігу суду, що забезпечує: об`єктивний та неупереджений розподіл матеріалів кримінального провадження між суддями з додержанням принципів черговості та однакової кількості проваджень для кожного судді.

Частина 3 цієї статті встановлює, що визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.

Справа надійшла до Сихівського районного суду м. Львова 31.05.2016 року.

Як вбачається із протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.05.2016 року, визначено головуючим суддею (суддя - доповідач) ОСОБА_13 .

01.06.2016 року суддя ОСОБА_13 призначила підготовче судове засідання на 16.06.2016 року (а.с. 18 т.1).

Згідно журналу підготовчого судового засідання від 16.06.2016 року, підготовче судове засідання було відкладене на 24.06.2016 року (а.с. 27 т.1).

24.06.2016 року суддею ОСОБА_13 було проведене підготовче судове засідання в даному кримінальному провадженні. (а.с. 34-37 т.1).

В подальшому від захисника ОСОБА_6 поступила заява про відвід судді ОСОБА_13 ( а.с. 106 т. 1).

Згідно ухвали суду від 14.02.2017 року було задоволено заяву захисника ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_13 (а.с. 116 т.1)

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.02.2017 року, був проведений перерозподіл даного кримінального провадження, відведену суддю ОСОБА_13 замінено суддею ОСОБА_1 (а.с. 117 т.1)

Згідно ч.1 ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.

Частиною 2 цієї статті встановлено, що суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:

1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;

2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

У випадку, передбаченому цією частиною, докази, що були дослідженні під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.

Згідно звукозаписів судових засідань від 02.03.2017 року, 20.03.2017 року, 20.04.2017 року, 03.05.2017 року, 15.06.2017 року, 06.07.2017 року суддя ОСОБА_1 продовжив слухання справи без виходу до нарадчої кімнати для винесення вмотивованої ухвали продовжити розгляд справи новим складом суду.

Проте, такі дії суду істотно порушують вимого кримінального процесуального закону.

Відтак колегія суддів повністю погоджується з доводами захисника. Які він наводить в своїй апеляційній скарзі про те, що вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Так само колегія суддів погоджується з доводами захисника про те, що суддею, в порушення вимог ч.2 ст.319 КПК України, вмонтована ухвала щодо прийняття рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, не винесено у встановленому законом порядку. Питання щодо нового проведення процесуальних дій, які вже були здійснені судом до заміни судді, суддею у учасників кримінального процесу не з`ясовувалось.

Суд першої інстанції, в силу закону, зобов`язаний був постановити мотивовану ухвалу, в якій виконати вимоги ч.2 ст.319 КПК України.

Виходячи зі змісту кримінального процесуального закону, суд мав вийти до нарадчої кімнати, виконати вимоги вказаної вище норми закону та постановити мотивовану ухвалу, яка би відповідала вимогам ст.372 КПК України.

Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, які не можуть бути усунені при апеляційному розгляді даної справи та розглянув справу незаконним складом суду.

Згідно п.2 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Колегія суддів вважає, що таке допущене судом порушення є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне судове рішення , а тому вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Частиною 2 ст.415 КПК України встановлено, що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, що позбавляє апеляційний суд перевірити інші доводи апеляції прокурора та обвинуваченого, окрім доводів, які можуть бути підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Перевірка та оцінка цих інших доводів прокурора та захисників і обвинувачених прямо заборонено Законом, а тому колегія суддів їх не досліджує.

При новому розгляді справи суду першої інстанції слід виконати вимоги Закону, які вказані вище та необхідно дослідити доводи захисника, що вказані в його апеляції, які не були предметом дослідження при апеляційному розгляді даної справи.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 6 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 по ч. 2 ст. 27 ч. 1 ст. 205 КК України скасувати та призначити новий розгляд у Сихівському районному суді м. Львова зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала остаточна і оскарженню не підлягає.
СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4