Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А
Іменем України

09 січня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9
та обвинуваченої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду, в режимі відеоконференцзв`язку з ДУ «Київський слідчий ізолятор», кримінальне провадження № 0010343 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_11 , обвинуваченої ОСОБА_10 та її захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 04 листопада 2016 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, не маючої судимості в силу ст. 89 КК України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,
яка обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Дарницького районного суду м. Києва від 04 листопада 2016 року ОСОБА_10 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та засуджено до покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією майна;
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, суд визначив ОСОБА_10 остаточне покарання, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України суд визнав ОСОБА_10 невинуватою у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст. 306 та ч. 2 ст. 307 КК України, по епізоду від 22.01.2013 року, та виправдав останню, у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченою.

Цим же вироком суд вирішив питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_10 у невстановлений досудовим розслідуванням день, час, місці та спосіб, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, умисно, незаконно придбала у невстановленій кількості, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який стала незаконно зберігати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою збуту.

05.01.2013 року ОСОБА_12 зустрілася із ОСОБА_13 та домовилися придбати наркотичний засіб - опій ацетильований, для чого направилися за адресою: АДРЕСА_2 за місцем проживання ОСОБА_10 .

Прибувши на місце, ОСОБА_13 передав ОСОБА_12 100 грн. та залишився чекати на 5 поверсі, а ОСОБА_12 , доклавши своїх 60 грн., піднялася на 7 поверх до квартири АДРЕСА_3 , в якій проживає ОСОБА_10 та попросила останню продати їй наркотичний засіб опій ацетильований, на що ОСОБА_10 погодилася та 05.01.2013 року приблизно о 13.00 год., перебуваючи біля квартири АДРЕСА_3 , передала ОСОБА_14 , 1,5 мл. наркотичного засобу - опію ацетильованого, який знаходився у одноразовому медичному шприці, за що ОСОБА_14 передала ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 160 грн.

Після цього ОСОБА_14 перелила придбаний у ОСОБА_10 наркотичного засіб у два одноразові медичні шприци, один із яких передала ОСОБА_13 , а один залишила собі.

Цього ж дня - 05.01.2013 року, приблизно о 13 год. 30 хв., у під`їзді будинку АДРЕСА_2 , в якому знаходиться квартира ОСОБА_10 , були затримані ОСОБА_14 та ОСОБА_13 .

В подальшому у ОСОБА_14 за участю понятих було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц, місткістю 5,0 мл. з ін`єкційною голкою у пластиковому футлярі з рідиною коричневого кольору, масою 1,09 г, що містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,070 г. У ОСОБА_13 за участю понятих було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц, місткістю 5,0 мл. з ін`єкційною голкою у пластиковому футлярі з рідиною коричневого кольору, масою 1,04 г, що містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,069 г.

Крім цього, ОСОБА_10 , 09.01.2013 року, перебуваючи за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , отримала дзвінок на свій мобільний телефон від ОСОБА_15 , який в усній бесіді попросив продати йому за грошові кошти в сумі 270 грн. наркотичний засіб - опій ацетильований у кількості 2,5 мл., для власного вживання, без мети збуту. На вказану пропозицію ОСОБА_10 погодилась та вони домовились про зустріч.

Цього ж дня, приблизно о 14 год. до дверей квартири АДРЕСА_3 прибув ОСОБА_15 , де зустрівся із ОСОБА_10 та передав останній грошові кошти у сумі 270 грн., а ОСОБА_10 , умисно, повторно, незаконно збула йому особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 2,64 г., що знаходився в прозорому безбарвному пластиковому флаконі-крапельниці, місткістю 10,0 мл., який ОСОБА_15 незаконно придбав та зберігав для власного вживання, без мети збуту.

Після цього ОСОБА_15 , вийшовши із вище зазначеного будинку, на зупинці маршрутного таксі, яка розміщена на перехресті вул. Тростянецька та вул. Харківське шосе, 150/15 в м. Києві, був затриманий працівниками міліції, у якого в присутності понятих було виявлено та вилучено прозорий безбарвний пластиковий флакон-крапельницю, місткістю 10,0 мл, з рідиною коричневого кольору, масою 2, 64 г, що містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,139 г.

Крім цього 28.03.2013 року о 17 год. 40 хв. в квартирі АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_10 , відповідно до ухвали Дарницького районного суду м. Києва від 19.03.2013 року, було проведено санкціонований обшук, де в присутності понятих в кімнаті ОСОБА_10 , в тумбочці, було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц, місткістю 5,0 мл., з рідиною коричневого кольору масою 0,432 г., що в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,039 г., а на столі у цій же кімнаті було виявлено та вилучено напівпрозорий пластиковий флакон місткістю 15 мл., на якому є етикетка з написом «мідріацил 1% Краплі очні», закритий пластиковою кришкою-крапельницею червоного кольору з рідиною коричневого кольору масою 1,364 г, що в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,09 г., який ОСОБА_10 придбала та зберігала для власного вживання без мети збуту.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_11 обвинувачена ОСОБА_10 та її захисник адвокат ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

При цьому, прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_11 просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 04 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_10 за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 306 КК України скасувати в частині виправдування за ч. 1 ст. 306 КК України та за ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду від 22.01.2013 року.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 306 КК України та ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду від 22.01.2013 року та кваліфікувати її дії за ч. 1 ст. 306 КК України, як використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів та за ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду від 22.01.2013 року, як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно.

Призначити ОСОБА_10 покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 306 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією майна.

В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування поданої скарги прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи висновки суду першої інстанції, щодо доведеності вини та кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та правильність призначення останній покарання за цим законом про кримінальну відповідальність, посилається на те, що вирок суду в частині виправдування обвинуваченої ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 306 КК України та за ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду 22.01.2013 року підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Зокрема, як зазначає прокурор в апеляційній скарзі, при визнанні ОСОБА_10 невинуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 306 КК України та ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду 22.01.2013 року, суд достатньою мірою не врахував обставини провадження, докази сторони обвинувачення та ступінь суспільної небезпеки вчинених нею діянь, а саме, судом не враховано те, що вина ОСОБА_10 доведена та підтверджується доказами, дослідженими в ході судового слідства, а також підтверджена доказами, зібраними в ході досудового розслідування.

На підтвердження винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 306 КК України та ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду від 22.01.2013 року, стороною обвинувачення були наданні докази фактичні дані, які містяться в протоколі обшуку від 28.03.2013; протоколах огляду речей та предметів з фототаблицями до нього, в тому числі грошових купюр в сумі 665 грн.; протоколами огляду місця події від 22.01.2013; висновками експерта № 217 та № 226 від 06.03.2013; показаннями свідка ОСОБА_16 . Однак, визнавши ці докази належними та допустимим, суд першої інстанції при винесенні рішення належним чином їх не врахував та не проаналізував, а також не зазначив мотивів, з яких суд відкидає ці докази обвинувачення.
Крім того, судом не взяті до уваги та не оцінені належним чином показання обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які були допитані в ході судового слідства.

Разом з цим, прокурор вказує на те, що суд першої інстанції не врахував обставини скоєння вказаних кримінальних правопорушень обвинуваченою, тяжкість вчинених злочинів, особу обвинуваченої, а саме те, що ОСОБА_10 ніде не працюючи, протягом тривалого часу систематично отримувала грошові кошти від незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, має постійне місце реєстрації та проживання, з 11.07.2011 року перебуває на обліку у лікаря нарколога, раніше в силу ст. 89 КК України не судима, однак до кримінальної відповідальності притягується не вперше за злочин у сфері обігу наркотичних засобів.
Отже, прокурор вважає, що в матеріалах кримінального провадження, міститься достатнього доказів, які підтверджують винуватість ОСОБА_10 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 306 та ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду від 22.01.2013 року, у зв`язку з чим вирок суду в частині виправдання обвинуваченої за цими статтями підлягає скасуванню, з ухваленням у цій частині нового вироку.

Обвинувачена ОСОБА_10 та її захисник адвокат ОСОБА_9 в своїх апеляційних скаргах, з урахуванням остаточних уточнень, внесених під час їх розгляду, просять вирок Дарницького районного суду м. Києва від 04 листопада 2016 року щодо ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки під час апеляційного розгляду стороні захисту, після ознайомлення з відповідними матеріалами, стало відомо про те, що на технічних носіях інформації, на яких зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, як на робочих, так і архівних дисках, не зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції за період з 2013 по 2015 роки, що, відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 та п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, у будь-якому разі є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченої та її захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити; пояснення прокурора, який підтримавши доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції; провівши судові дебати; надавши обвинуваченій останнє слово; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги обвинуваченої та її захисника підлягають задоволенню, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно вимог ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Між тим, судом першої інстанції наведені вище вимоги закону належним чином дотримані не були.
Так, перевіркою доводів, наведених в апеляційних скаргах сторони захисту щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, допущених під час судового провадження в суді першої інстанції, колегією суддів встановлено, що під час прослуховування в судовому засіданні технічних носіїв інформації, а саме SD- дисків (як робочих, так і архівних), на яких зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції за період з 27 серпня 2013 року по 19 лютого 2016 року, відтворити запис судових засідань, які були проведені за вказаний період, у тому числі судових засідань, під час яких були допитані обвинувачені ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 (25.11.2013); свідки ОСОБА_18 (16.12.2013), ОСОБА_19 (07.03.2014), ОСОБА_17 , ОСОБА_20 (04.04.2014), виявилось неможливим, що дозволяє зробити висновок про відсутність у матеріалах кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 технічних носіїв інформації, на яких зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке, згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, у будь-якому випадку тягне за собою скасування судового рішення, є зокрема відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.
В даному випадку в матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_10 відсутні технічні носії інформації, на яких зафіксоване судове провадження в суді першої, зокрема судові засідання, під час яких досліджувались докази, на яких ґрунтується оскаржуване судове рішення.
За таких обставин, встановивши порушення судом першої інстанції вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що вирок Дарницького районного суду м. Києва від 04 листопада 2016 року щодо ОСОБА_10 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду, оскільки необхідність прийняття такого рішення прямо передбачена ст. 415 КПК України.
При цьому, виходячи з вимог ч. 2 ст. 415 КПК України про те, що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів вважає необхідним звернути увагу на те, що під час нового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 306, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, суду першої інстанції необхідно вжити заходів для всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, реалізації прав сторін кримінального провадження щодо з`ясування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в тому числі перевірити доводи, викладені, як в апеляційних скаргах сторони захисту, так і прокурора у кримінальному провадженні, та, за результатами судового розгляду кримінального провадження, постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, керуючись законом.

Крім того, приймаючи рішення про скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів вважає необхідним, з метою забезпечення виконання обвинуваченою покладених на неї процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від суду або іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню, залишити без змін обраний обвинуваченій ОСОБА_10 запобіжний захід у виді тримання під вартою та продовжити термін його дії на 60 днів, а саме до 09 березня 2018 року включно.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 331, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418 та 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_10 та її захисника адвоката ОСОБА_9 задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 04 листопада 2016 року, ухвалений щодо ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід обраний відносно обвинуваченої ОСОБА_10 у виді тримання під вартою залишити без змін, продовживши його дію на 60 днів, а саме до 09 березня 2018 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/205/2018

Категорія ч. 2 ст. 307, ч 2 ст. 309 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_21

Доповідач - суддя ОСОБА_1