Справа № 426/9507/16-к
Провадження № 11-кп/782/226/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретарі ОСОБА_4

з участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши на відкритому судовому засіданні у м. Сєверодонецьку апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на вирок Сватівського районного суду Луганської області від 26 травня 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краснодона Луганської області, одруженого, освіта середньо спеціальна, не працюючого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей; інваліда 2 групи, раніше засуджений:

22.11.2007 року Сватівським районним судом Луганської області за ст.. 186 ч. 2, 307 ч. 2, 70 КК України до позбавлення волі строком 5 років з конфіскацією майна. Згідно ст.70 ч.4 КК України до покарання приєднано 1 місяць позбавлення волі за вироком Сватівського районного суду Луганської області від 16.03.2005 року, остаточно 5 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 07.10.2012 року за постановою Перевальського районного суду Луганської області від 22.06.2012 на підставі ст. 81 КК України на 5 місяців 9 днів;
19.02.2015 року Сватівським районним судом Луганської області за ст.309 ч. 2 КК України до позбавлення волі строком 2 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням на 2 роки, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено: за ч. 2 ст. 309 КК України призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

за ч. 2 ст. 310 КК України та призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, призначеного вироком Сватівського районного суду Луганської області від 19.02.2015 року та остаточно призначено покарання у вигляді 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на 3 роки, покладені обов`язки передбачені ст.76 КК України.

Запобіжний захід залишено домашній арешт, питання про речові докази вирішені відповідно до вимог ст.100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що на початку березня 2016 року, більш точної дати в ході досудового розслідування встановити не можливо, він за місцем свого проживання знайшов насіння рослин коноплі, та в 14-00 годин того ж дня за допомогою сапи за своїм будинком, на присадибній ділянці зробив два ряди лунок, у які посіяв знайдене насіння конопель.

З травня по серпень 2016 року ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, після того, як посіяні рослини конопель зійшли, прополював їх від трави, полив та продовжував створювати їм належні умови для подальшого росту.

09.08.2016 року в ході проведення огляду за місцем проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , приїхали працівники поліції на огороді серед овочів, виявили та вилучили насадження 11 рослин зовні схожих на рослини коноплі.

Згідно висновку експертизи № 19/113/8-2/526е від 22.08.2016 року вилучені за місцем проживання ОСОБА_7 одинадцять рослин, які надані на експертизу, є рослинами роду коноплі. Рослини роду коноплі віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.

Дані наркотичні рослини ОСОБА_7 незаконно вирощував для особистого використання, без мети збуту.

27 липня 2016 року о 20-00 годин ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел на незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів пройшов на присадибну ділянку за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де зірвав з рослини п`ятнадцять листків які поклав на землю, щоб висушити, чим незаконно придбав наркотичний засіб.

28 липня 2016 року, о 20-00 годин продовжуючи свій злочинний умисел, повернувшись на присадибну ділянку, до місця, де залишив листя коноплі ОСОБА_9 висушену рослину подрібнив, перетер руками та поклав у газетний згорток який мав при собі, чим вчинив незаконне виготовлення наркотичної речовини.

Після чого забрав зазначений газетний згорток з сухою перетертою наркотичною речовиною та відніс його до будинку за місцем свого проживання, де сховав на шафі у веранді, маючи намір в подальшому вжити зазначену наркотичну речовину шляхом куріння, чим незаконно зберігав наркотичний засіб.

09.08.2016 року в ході проведення огляду за місцем проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 поліцейські у веранді жилого будинку, на шафі виявили та вилучили газетний згорток з сухою подрібненою рослинною речовиною з характерними ознаками коноплі.

Згідно висновку експертизи №19/113/8-2/527е від 15.08.2016 року вилучена за місцем проживання ОСОБА_7 речовина, є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонений - канабісом. Маса канабісу у перерахунку на суху речовину складає 13,68 грамів.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 наводить доводи неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, вважає вирок Сватівського районного суду Луганської області від 26 травня 2017 року таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що призначаючи покарання у вигляді позбавлення волі, судом не було враховано всі істотні обтяжуючи обставини по кримінальному провадженню.

При призначенні покарання судом не в повній мірі врахована тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, тому призначене покарання є надмірно м`яким, зокрема, суд не врахував обтяжуючу покарання ОСОБА_10 обставину, а саме - рецидив злочинів. Також, судом не враховано те, що обвинувачений раніше засуджений за злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, вчинив два аналогічних тяжких кримінальних правопорушення повторно, за один із яких санкція статті передбачає покарання до семи років (ч. 2 ст. 310 КК України).

Просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Зазначити у мотивувальній частині вироку суду обставину, яка згідно зі ст. 67 КК України обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів.

Ухвалити новий вирок та призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 310 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання у виді 1 року позбавлення волі за попереднім вироком суду від 19.02.2015 року та призначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляції, обвинуваченого і захисника які заперечують проти задоволення апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляції, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово ОСОБА_10 , колегія суддів приходить до наступного.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушеннь за обставин, викладених у вироку є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними в ньому доказами в їх сукупності, та не оскаржується у апеляції.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого злочину і обґрунтовано дійшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_7 за ч.2 ст.310 КК України, як незаконний посів та вирощування рослин конопель, особою яка раніше вчинила злочин передбачений ст.309 КК України, а також за ч.2 ст.309 КК України, як виготовлення, придбання, зберігання, наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно.
На думку колегії суддів доводи апеляції прокурора про неправильне застосування кримінального закону при призначені покарання обвинуваченому є такими, що заслуговують на увагу.

Так, відповідно до вимог ст.65 КК України особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані особу винного та обставини справи що пом`якшують і обтяжують покарання.

На думку колегії суддів, ці вимоги закону суд не дотримав.

Призначаючи покарання, с застосуванням ст.75 КК України суд вірно врахував те, що обвинувачений характеризується позитивно, є інвалідом 2 групи, має на утриманні малолітніх дітей, врахував обставину що пом`якшує покарання - щире каяття.

Приймаючі до уваги зазначені обставини, разом з тим, колегія суддів вважає, суд першої інстанції не достатнього врахував, що було скоєно злочини один з яких відповідно до ст.12 КК України віднесено до категорії тяжких (ч.2 ст.310 КК України), обвинувачений раніше був неодноразово засуджений за навмисні злочини, і здійснив злочини у період не відбутої частини покарання за попереднім вироком що відповідно до п.4 ч.1 ст.409, ч.2 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно п.3 ч.1 ст.407, п.2 ч.1 ст.420 УПК України за наслідками апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Обставиною, що обтяжує покарання є рецидив злочинів.

Остаточне покарання ОСОБА_7 необхідно призначити з застосуванням ст.71 КК України.

З урахуванням особи обвинуваченого та його відношення до здійснених злочинів, судова колегія вважає за необхідне не призначати ОСОБА_7 покарання у тому розмірі яке зазначає прокурор у апеляційній скарзі, тому апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,
ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Сватівського районного суду Луганської області від 26 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покаранная:

за ч. 2 ст. 310 КК України у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі призначеного за вироком Сватівського районного суду Луганської області від 19.02.2015 року, остаточно призначити покарання у вигляді 4 (чотирьох) років та 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Взяти під варту у залі суду ОСОБА_7 .

Строк відбування покаранная ОСОБА_7 обчислювати з 18 жовтня 2017 року.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили після його оголошення, але на нього може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ. Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_1