Номер провадження: 11-кп/785/1034/17
Номер справи місцевого суду: 502/816/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.10.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кілійського районного суду Одеської області від 06.07.2017 року, по кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за №0001082 від 24.11.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Шевченкове Кілійського району Одеської області, громадянин України, освіта середня, одружений, маючий на утриманні 4-х неповнолітніх дітей, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-вироком Кілійського районного суду Одеської області від 11.04.2017 року за ст. 263 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,
засуджений за ч.3 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 ч.4 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднана не відбута частина покарання за вироком Кілійського районного суду Одеської області від 11.04.2017 року, та остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Тримається під вартою з 06.07.2017 року.
ВСТАНОВИЛА:
Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 засуджений за те, що 22.11.2016 року, в денний час, маючи намір на незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , зірвав кущі дикоростучої рослини роду коноплі, які висіялись самосівом, та переніс їх до додому, шляхом висушування та подрібнення виготовив наркотичний засіб «канабіс», обіг якого заборонено в особливо великому розмірі,загальною масою у висушеному стані 5476,44 г, який зберігав без мети збуту, для власного споживання.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в зв`язку з тим,що вирок ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В порушення вимог п.3 ч. 2 ст. 374 КПК України, вступна частина вироку не містить номер кримінального провадження, в зв`язку з чим вступну частину вироку необхідно доповнити та зазначити номер кримінального провадження а саме №0001082 від 24.11.2016 р.

В частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність прокурор зазначив, що суд неправильно застосував дію ч. 4 ст. 70 КК України та принцип часткового складання покарань з попереднім вироком від 11.04.2017 року. В зв`язку з чим вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі. З резолютивної частини вироку виключити покарання, призначене за ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів. Покарання, призначене обвинуваченому за вироком Кілійського районного суду Одеської області від 11.04.2017 року виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок Кілійського районного суду Одеської області від 06.07.2017 року скасувати та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції, посилаючись не те, що призначене покарання є занадто суворим, суд не встановив усіх обставин, що пом`якшують покарання, не було прийнято до уваги його щире каяття, суд порушив його право на захист, так в останньому судовому засіданні адвокат не був.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого,обвинуваченого та його захисника, які підтримали та уточнили свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню наступних підстав.

Так, відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 404 ч.ч. 1, 2 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно ст. 409 ч.ч.1,2 п.4 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема: 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

2. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 в вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, в особливо великих розмірах, встановлена судом першої інстанції з дотриманням вимог матеріального та процесуального закону, на підставі об`єктивно та в повному обсязі з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та правильно оціненими судом, відповідно до вимог ст. 94 КПК України. Висновки у вироку суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, яке розглянуто судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 370 КПК України.

В апеляційних скаргах, як зазначалось, прокурор та обвинувачений не оспорюють доведеність вини і кваліфікацію дій обвинуваченого, просять переглянути судове рішення в частині застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначені покарання, при визначенні остаточного покарання, а також можливості звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З вироку суду вбачається, що, у відповідності до вимог ч. 1 п. 3 ст.65 КК України, ст. 374 ч. 2 п. 4, ч. 3 п. 3 КПК України, на підставі досліджених доказів та документів, наявних в матеріалах кримінального провадження, суд встановив данні про особу обвинуваченого ОСОБА_8 та обставини, що пом`якшують покарання, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Так, суд першої інстанції при визначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який має постійне місце мешкання, міцні соціальні зв`язки, родину, має на утриманні дружину та чотирьох малолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_2 , за місцем мешкання характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра, нарколога не перебуває.

Відповідно до вимог ст.66 КК України, суд визнав наявність обставин, що пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття та активне сприяння обвинуваченим розкриттю злочину.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що доводи обвинуваченого про те, що суд першої інстанції не встановив всіх обставин, що пом`якшують йому покарання, знайшли підтвердження.

Суд першої інстанції безпідставно не визнав обставиною, яка прямо передбачена в п. 1 ч.1 ст.66 КК України, пом`якшуючою покарання, з`явлення обвинуваченого із зізнанням, так як в матеріалах кримінального провадження є заява обвинуваченого ОСОБА_8 про вчинення ним злочину, передбаченого ст. 309 ч. 3 КК України, зареєстрована в журналі єдиного обліку заяв та повідомлень про вчинення кримінальних правопорушень Кілійського РВ ГУМВС України в Одеської області 10.12.2016 року (а.п.78).

Таким чином, апеляційний суд вважає необхідним, відповідно до вимог ст. 66 ч. 1 п.1 , ч. 2 КК України, визнати обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, з`явлення із зізнанням, наявність на утриманні 4-х малолітніх дітей та першу судимість.

Крім того, згідно ст.67 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Таким чином, на підставі вимог ст.ст. 65, 69 КК України, з врахуванням обставин, що пом`якшують покарання, встановлених судом першої інстанції, а також з врахуванням встановлення таких обставин апеляційним судом, які у сукупності істотно знижують ступінь тяжкості кримінального правопорушення, скоєного обвинуваченим ОСОБА_8 , а саме з`явлення обвинуваченого ОСОБА_8 із зізнанням, його щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, наявності на утриманні 4-х малолітніх дітей та першої судимості, в зв`язку з відсутністю обставин, що обтяжують покарання, а також з урахуванням особи винного, який характеризується позитивно за місцем проживання, де має міцні соціальні зв`язки, апеляційний суд вважає необхідним призначити обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ст.309 ч. 3 КК України, у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Апеляційний суд приймає до уваги, що, згідно матеріалів кримінального провадження, під час обшуку 10.12.2016 року за місцем проживання ОСОБА_8 були виявлені та вилучені 26 патронів, які є боєприпасами, а також наркотичний засіб «канабіс», обіг якого заборонено, в особливо великому розмірі,який є предметом даного кримінального провадження.

Вироком Кілійського районного суду Одеської області від 11.04.2017 року, у кримінальному провадженні № 0001125 від 10.12.2016 року, була затверджена угода про визнання винуватості від 28.02.2017 року між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_8 , обвинуваченому було призначене покарання за ст. 263 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України він був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.
При розгляді апеляційних скарг обвинувачений просив застосувати до нього дію ст.75 КК України та звільнити від відбування покарання за вчинення злочинів, з іспитовим строком, посилаючись на обставини справи, обставини, що пом`якшують відповідальність та його ставлення до вчиненого.
Згідно доповіді інспектора Кілійського РВ з питань пробації ПМУ з питань виконання кримінальних покарань та пробації МЮ України ОСОБА_10 від 12.06.2017 року, яка міститься в матеріалах кримінального провадження, виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливо без його ізоляції від суспільства.

При цьому, в доповіді зазначено, що ОСОБА_8 має негативне ставлення до порушень закону, цілком і повністю усвідомлює рівень своєї відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, намагається відвертими відповідями сприяти об`єктивному та повному складанню досудової доповіді. На думку органу пробації, застосування соціально-ввиховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, регулярне проведення профілактичних бесід персоналом пробації та залучення громадських організацій району до проведення профілактичної роботи з обвинуваченим допоможе досягти правослухняної поведінки ОСОБА_8 .

У вироку суду зазначена доповідь інспектора Кілійського РВ з питань пробації ПМУ з питань виконання кримінальних покарань та пробації МЮ України ОСОБА_10 від 12.06.2017 року, однак жодної оцінки цієї доповіді та можливості застосування до обвинуваченого вимог ст. 75 КК України не надано.

Таким чином, з урахуванням тяжкості злочину, з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання, встановлених у вироку суду, а також встановлених апеляційним судом, відсутності обставин, що обтяжують покарання, з урахуванням вищезазначених даних про особу обвинуваченого, а також з урахуванням доповіді інспектора Кілійського РВ з питань пробації ПМУ з питань виконання кримінальних покарань та пробації МЮ України, ОСОБА_10 , згідно якої виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливо без його ізоляції від суспільства, з урахуванням відношення обвинуваченого до вчиненого злочину, так як останній не тільки критично оцінив свою злочинну поведінку, а несе кримінальну відповідальність не оспорюючи кваліфікацію дій, своїми активними діями, у вигляді добровільної явки до правоохоронних органів, зізнавальних показань, визнаних достовірними судом, сприяв органам досудового слідства у з`ясуванні обставин вчинення злочину, апеляційний суд приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Про наявність зазначених обставин свідчить також те, що обвинувачений не тільки критично оцінив свою злочинну поведінку, а несе кримінальну відповідальність не оспорюючи кваліфікацію дій. Своїми активними діями, у вигляді звернення з заявою про злочин та зізнавальних показань, визнаних достовірними судом, сприяв органам досудового слідства у з`ясуванні обставин вчинення злочину. За час перебування на волі, після вчинення злочину, до кримінальної відповідальності більше не притягувався.

Апеляційний суд, враховуючи, що даний злочин обвинувачений не вчинив під час іспитового строку за вироком Кілійського районного суду Одеської області від 11.04.2017 року,вважає необхідним застосувати ст.75 КК України та звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

Також, за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Кілійського районного суду Одеської області від 11.04.2017 року, апеляційний суд вважає необхідним остаточно визначити обвинуваченому покарання у виді 5 років позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ч.1, ч.2 п.2 ст. 76 КК України,періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
При таких обставинах, згідно вимог ст.ст. 407 ч. 1 п. 2, 408 ч. 1 п. 4 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, вирок суду має бути змінений з вищезазначених підстав, в решті судове рішення має бути залишено без змін, так як відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 374 ч. 2 п. 3 КПК України, в вступній частині вироку зазначається найменування (номер) кримінального провадження.

Однак, в порушення ст. 374 ч. 2 п. 3 КПК України, у вироку суду не зазначений номер кримінального провадження, що є підставою для зміни вироку суду в цій частині.

Керуючись ст.ст.376 ч. 2, 404,405,407,408, 409, 419 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

УХВАЛИВ:
Апеляційні скарги першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Кілійського районного суду Одеської області від 06.07.2017 року змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 3 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ч.1, ч. 2 п.2 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
За сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Кілійського районного суду Одеської області від 11.04.2017 року, остаточно визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ч.1, ч.2 п.2 ст. 76 КК України,періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Доповнити вступну частину вироку вказавши номер кримінального провадження, №0001082 від 24.11.2016 року.

Звільнити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з під варти негайно, в залі суду.

В решті вирок Кілійського районного суду Одеської області від 06.07.2017 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3 місяців з моменту набрання ухвалою законної сили.

Повний текст ухвали буде оголошений 06.10.2017 року, о 12:00 год., у залі суду апеляційного суду Одеської області.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

Копія вірна: суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2