АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 грудня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000520 за апеляційною скаргою прокурора у провадженні ОСОБА_6 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 вересня 2017 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Магдалинівка Дніпропетровської області, громадянина України, маючого вищу освіту, одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , непрацюючого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, за вироком суду виправданого у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення,
за участю учасників кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_6

виправданого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 вересня 2017 року ОСОБА_7 за ч.2 ст. 369-2 КК України визнано невинним та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого правопорушення.
Органами досудового слідства ОСОБА_7 відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. ст.369-2 КК України при наступних обставинах.
У відповідності до наказу начальника ГУМВС України у Дніпропетровській області №117/дск від 31.05.2013 року ОСОБА_7 був призначений на посаду слідчого відділення розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого відділення Дніпропетровського МУ ГУМВС України у Дніпропетровській області та згідно наказу начальника ГУМВС України у Дніпропетровській області № 22 о/с дск від 31.01.2013 року має спеціальне звання підполковник міліції.
Згідно Закону України «Про міліцію» від 20.12.1990 року, основними завданнями співробітників міліції є: захист прав і свобод громадян, їх законних інтересів; запобігання правопорушенням та їх припинення; виявлення і розкриття злочинів; згідно ст.ст. 5,10 Закону України «Про міліцію»: міліція виконує свої завдання неупереджено, у точній відповідності з законом. Ніякі виняткові обставини або вказівки службових осіб не можуть бути підставою для будь-яких незаконних дій або бездіяльності міліції.
Відповідно до розділу 5 положення про органи досудового розслідування Міністерства внутрішніх справ України, затвердженого наказом МВС України № 686 від 09.08.2012 року, слідчий має статус службової особи, яка займає відповідальне становище в системі правоохоронних органів і наділена спеціальними, лише їй притаманними повноваженнями у кримінальному провадженні, під час досудового розслідування слідчий самостійно приймає процесуальні рішення, за винятком випадків, коли законом передбачено одержання вмотивованого рішення слідчого судді, суду або згоди прокурора, і є відповідальним за законне і своєчасне виконання цих рішень, при виконанні своїх службових обов`язків слідчий зобов`язаний дотримуватися вимог Конституції України, КПК України та законів України; під час досудового розслідування забезпечувати повне, усебічне та неупереджене розслідування кримінальних правопорушень у межах установлених КПК України строків, виконувати доручення і вказівки прокурора, які надаються в письмовій формі, забезпечувати реалізацію у повному обсязі прав і законних інтересів усіх учасників кримінального провадження, не вчиняти будь-яких дій, що ганьблять звання слідчого і можуть викликати сумнів у його об`єктивності та неупередженості.
Проте ОСОБА_7 , перебуваючи на службі у структурному підрозділі правоохоронного органу, здійснив корупційне кримінальне правопорушення за наступних обставин.
Так, на початку липня 2015 року, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не надалося можливим, до ОСОБА_7 , як слідчого, який проводив досудове розслідування у кримінальній справі № 69091018 за обвинуваченням ОСОБА_11 за ч.1 ст. 286 КК України, звернувся ОСОБА_11 та повідомив, що він не може отримати довідку про відсутність судимості, оскільки до теперішнього часу згідно даних УІАЗ ГУМВС України у Дніпропетровській області він рахується як такий, що притягувався до кримінальної відповідальності у кримінальній справі № 69091018.
В той же час, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді слідчого відділення розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого відділу Дніпропетровського МУ ГУМВС України у Дніпропетровській області, будучі представником влади, діючи умисно, з особистих корисливих мотивів, у приміщенні СВ Дніпропетровського МУ ГУМВС України у Дніпропетровській області за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Троїцька площа, 2-а, запропонував ОСОБА_11 надати йому неправомірну вигоду у сумі 10 000 грн., як неправомірну вигоду для себе за сприяння у вирішенні питання про внесення даних до інформаційних баз та подальшого отримання ОСОБА_11 довідки про відсутність судимості, тобто за вплив на прийняття рішення посадовими особами УІАЗ ГУМВС України у Дніпропетровській області, які уповноважені приймати рішення щодо внесення даних щодо закриття кримінальної справи до інформаційних баз МВС України та видачу довідок про наявність чи відсутність судимості, на що останній вимушено погодився.
Далі, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді слідчого відділення розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого відділу Дніпропетровського МУ ГУМВС України у Дніпропетровській області, будучі представником влади, діючи умисно, з особистих корисливих мотивів, 21.07.2015 року близько 09.00 години, знаходячись в автомобілі «Хюндай Туксон» д/н НОМЕР_1 , на вул. Червоній у м.Дніпропетровську, отримав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 10 000 грн., як неправомірну вигоду для себе за сприяння у вирішенні питання про внесення даних до інформаційних баз та подальшого отримання ОСОБА_11 довідки про відсутність судимості, тобто за вплив на прийняття рішення посадовими особами УІАЗ ГУМВС України у Дніпропетровській області, які уповноважені приймати рішення щодо внесення даних щодо закриття кримінальної справи до інформаційних баз МВС України та видачу довідок про наявність чи відсутність судимостей та після скоєного злочину був затриманий працівниками правоохоронних органів.
Умисні дії ОСОБА_7 , що виразилися у одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, органами досудового слідства кваліфіковані за ч.2 ст.369-2 КК України.
Суд першої інстанції у своєму виправдувальному вироку зазначив, що оцінивши всі зібрані у справі та безпосередньо досліджені у судовому засіданні докази, як кожний окремо так і в їх сукупності з точки зору їх допустимості, достовірності, належності, суд прийшов до висновку, що обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, яке підтримано прокурором, не знайшло свого підтвердження і тому ОСОБА_7 підлягає виправданню у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та відсутністю в його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд посилається на покази свідка свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в частині їх участі в проведенні обшуків та огляду особистих речей обвинуваченого та зазначає,що це не є доказом винуватості обвинуваченого, т.я. свідки тільки підтверджують факт проведення з їх участю обшуку автомобіля під керуванням ОСОБА_7 та його службового кабінету, а також вилучення при цьому документів і предметів зазначених у протоколах, і здійснення змивів з рук обвинуваченого.
Показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в частині їх участі в проведенні огляду ОСОБА_11 та передачі йому грошових коштів в сумі 10 000 гривень, їх помітки спеціальними речовинами, також не є доказом провини обвинуваченого, т.я. вони тільки підтверджують факт видачі грошових коштів ОСОБА_11 20.07.2015 року та їх помітки спеціальною речовиною.
Разом з тим у виправдувальному вироку суд наводить інші письмові докази:
1) протокол обшуку від 21.07.2015 року, згідно якого під час проведення обшуку за місцем роботи ОСОБА_7 у приміщенні слідчого відділу ДМУ ГУМВС України у Дніпропетровській області були вилучені: кримінальна справа № 69091018 за фактом ДТП за участю водіїв ОСОБА_14 та ОСОБА_11 за ч.1 ст. 286 КК України у чотирьох томах з постановою про закриття провадження по справі; клопотання ОСОБА_11 від 03.02.2015 року про закриття кримінальної справи; два супровідних листа на ім`я ОСОБА_15 про направлення постанови про закриття кримінальної справи № 69091018; два супровідних листа на ім`я «Начальника УІАЗ ГУМВС України у Дніпропетровській області» про направлення копії постанови про закриття кримінальної справи № 69091018; диску з написом № 1-287/10 в паперовій обкладинці з написом «Уголовное дело № 1-287/10 по обвинению ОСОБА_11 по ст. 286 ч.1 УК Украины»; журнала - реєстра обліку прав ст. слідчого СВ по ДТП ДМУ ГУМВС України у Дніпропетровській області ОСОБА_7 ;
2) протоколом огляду від 21.07.2015 року, згідно якого у ОСОБА_7 були виявлені та вилучені: грошові кошти у сумі 1000 доларів США купюрами по 100 доларів США; купюри номіналом по 200 грн. серіями: КА 8438355, ЄВ 1004403, КГ 5101147, ЕД 0759267, ВВ 0706983, ЄЕ 2754447, купюри номіналом по 500 грн.; картки «ПриватБанк», водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_7 , технічний паспорт на автомобіль «Хюндай Туксон», посвідчення працівника міліції на ім`я ОСОБА_7 , мобільний телефон «Iphone 5»;
3) протоколом огляду та помітки грошових коштів від 20.07.2015 року, згідно якого були оглянуті надані ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 10 000 грн. купюрами по 200 грн. у кількості 50 штук, з серійними номерами: ЕЦ 5904262, ЄА 1861941, ЗЄ 3517199, ПГ 5864267, МА 6059161, КЗ 4190991, МА 1379374, ЄХ 8525339, МБ 2549030, ЗЕ 4162640, ПБ 6200596, АЄ 3059156, АВ 3415882, МА 7166753, ПД 3094598, МА 9252498, ЕГ 9179028, ЕД 4621697, ЕГ4058836, КИ 9300930, ЄЄ 7654838, ЄА 3483542, ВА 0671117, ЕЗ 5186434, ЕЄ 2703293, КГ 7795841, ЄВ 8478863, КЕ 0575901, ЕШ 3232893, ЄЕ 7475799, ЕД 842335, ЗБ 6002896, МА 8722546, КД 5961205, ЄЦ 4789127, ЄХ 2666583, ЄЖ 1512198, ЕВ 6284424, ЕА 3235336, ПВ 3275144, ЗБ 0384364, ЕЮ 2009419, ВЄ 8148199, ЄЯ 8077488, ЄИ 3400673, КМ 6607826, МБ 6506923, ЕЧ 0558728, ВЗ 6982461, АВ 5465485, які були оброблені спецзасобом «Промінь-1» та передані ОСОБА_11 для передачі ОСОБА_7 як неправомірної вигоди.
Однак , на думку суду першої інстанції, зазначені докази не свідчать про отримання обвинуваченим ОСОБА_7 неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , оскільки грошових коштів або їх частини, переданих ОСОБА_11 20.07.2015 року, при огляді автомобіля під керуванням ОСОБА_7 , його особистих речей та службового кабінету виявлено не було. Окрім того, згідно висновку судової експертизи спеціальних хімічних речовин № 70/12-2042 від 07.09.2015 року на представлених на дослідження ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_7 , зі змивами з керма автомобіля «Хюндай Туксон» д/н НОМЕР_1 , кнопки аварійної сигналізації, ручки задньої правої двері вказаного автомобіля, слідів речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях не виявлено.
В апеляційні скарзі прокурор просить виправдувальний вирок скасувати та ухвалити свій вирок, за яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 369-2 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Прокурор також просить, ухвалити рішення щодо розподілу процесуальних витрат, стягнувши з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення технічної експертизи в розмірі 768 гривень, хімічної експертизи в розмірі 1228 гривень 80 копійок, компьютерно-технічної експертизи в сумі 1595 гривень 88 копійок, хімічної експертизи 1477 гривень 28 копійок на користь держави.
Долю речових доказів вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що висновки суду щодо відсутності в діяннях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, оскільки винність ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, повністю доведено зібраними під час досудового розслідування доказами, які надавалися для дослідження суду з боку сторони обвинувачення.
Прокурор викладає фактичні обставини кримінального правопорушення, які на його думку підтверджують винність ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та зазначає, що саме до ОСОБА_7 , як слідчого, який проводив досудове розслідування у кримінальній справі №69091018 за обвинуваченням ОСОБА_16 за ч.1 ст.286 КК України, звернувся ОСОБА_17 та повідомив, що він не може отримати довідку про відсутність судимості, оскільки до теперішнього часу згідно даних УІАЗ ГУМВС України у Дніпропетровській області він рахується як такий, що притягувався до кримінальної відповідальності кримінальній справі №69091018.
В той же час, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді слідчого відділення дорожньо-транспортних пригод слідчого відділення Дніпропетровського МУ ГУМВС України у Дніпропетровській області, будучи представником влади, діючи умисно, з особистих корисливих мотивів 21.07.2015 року близько 09.00 години, знаходячись автомобілі «Хюндай Туксон» д/н НОМЕР_2 , на вул. Червоній у м. Дніпропетровськ, отримав від ОСОБА_16 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 10 000 грн., як неправомірну. вигоду для себе за сприяння у вирішенні питання про внесення даних щодо за4криття кримінальної справи до інформаційної баз та подальшого отримання ОСОБА_18 довідки про відсутність судимості, тобто за вплив на прийняття рішення посадовими особами УІАЗ ГУМВС України у Дніпропетровській області, які уповноваженні приймати рішення щодо внесення даних щодо закриття кримінальної справи до інформаційних баз МВС України та видачу довідок про наявність чи відсутність судимостей та після скоєного злочину був затриманий працівниками правоохоронних органів.
В апеляційній скарзі прокурор звертає увагу, що порушено вимоги ст. 410 КПК України, оскільки було заявлено клопотання про допит свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_19 , так як на їх свідченнях ґрунтується обвинувачення, однак суд першої інстанції в вироку зазначив, що використав усі можливі способи виклику та встановлення місця перебування свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 ..
Як зазначає в апеляційній скарзі прокурор, під час проведення судового слідства було встановлено що свідок ОСОБА_17 знаходиться за межами країни, а саме у Польщі, у зв`язку з чим прокурором заявлено клопотання щодо направлення запитів до міграційної служби, Інтерполу та Посольства Республіки Польща для встановлення місцезнаходження свідка та проведення подальшої відеоконференції з метою допиту свідка.
Однак суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання у зв`язку з довго тривалістю судового слідства та в подальшому у вироку зазначив, що використав усі методи, що свідчить, на думку прокурора про неповноту судового розгляду,
Вислухавши доповідь судді, думку виправданого та його захисників, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим , тоді як апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню, доводи прокурора який просив скасувати вирок суду та ухвалити новий, призначити покарання відповідно до апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку,що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:
1)вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа,

2)кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим,
3)в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене обвинуваченому і визнане судом недоведеним, а також підстави виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Зазначені вимоги закону судом належним чином не виконані.

Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 369-2 КК України, суд у вироку навів показання обвинуваченого і свідків, які ті давали в судовому засіданні та дослідив докази, покладені в основу обвинувачення.

Проте суд не зазначив, чому він відкидає докази обвинувачення кожний окремо та у сукупності ( ст. 411 КПК ).

На порушення вимог п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судам України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку» № 5 від 29 червня 1990 року (із змінами), згідно з яким у мотивувальній частині виправдувального вироку, крім іншого, належить викласти результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, суд не дослідив всі надані стороною обвинувачення докази.

Засаду безпосередності дослідження доказів можна охарактеризувати, як фундаментальну ідею кримінального процесу, виражену в таких положеннях КПК:
1) суд досліджує докази безпосередньо й отримує усно показання учасників кримінального провадження (ч. 1 ст. 23);

2) не можуть бути визнані доказами ті відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК (ч. 2 ст. 23);

3) суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених КПК(ч. 2 ст. 23);

4) під час судового засідання головуючий зобов`язаний з`ясувати думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження, про можливість визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оскаржуються, і чи правильно сторони розуміють зміст цих обставин, а також роз`яснити правові наслідки такого рішення (ст. 349);

5) речові докази оглядаються судом в судовому засіданні, а при неможливості їх доставки в судове засідання за необхідності за їх місцезнаходженням (частини 1, 2 ст. 357);

6) протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або клопотанням учасників судового провадження (ч. 1 ст. 358);

7) відтворення звукозапису і демонстрація відеозапису проводяться в залі судового засідання або іншому спеціально обладнаному для цього приміщенні (ст. 359);

8) у виняткових випадках суд, визнавши за необхідне оглянути певне місце, проводить огляд за участю учасників судового провадження (ч. 1ст. 361);

9) обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду (ч. 3 ст. 370).

З наведеного вбачається, що правовою підставою реалізації засади безпосередності дослідження доказів судом є положення кримінального процесуального закону, які закріплюють імперативні обов`язки суду щодо діяльності, пов`язаної з дослідженням доказів, зокрема в суді першої інстанції.

Колегія суддів звертає увагу суду на те, що Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.
Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції не дав належної оцінки тому факту, що в матеріалах кримінального провадження наявна постанова про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_11 за ч.1 ст. 286 КК України, датована 30 жовтня 2012 року ( а.п.24-26 т.1), однак судом не проаналізовано той факт, що вказана постанова тільки у червні 2015 року надавалася обвинуваченим саме свідку ОСОБА_19 та ОСОБА_21 , однак вказані свідки взагалі не були допитані судом з огляду на вказані підстави.

Крім того, судом було долучено як доказ сторони обвинувачення розсекречені матеріали щодо проведення негласних слідчих дій в рамках кримінального провадження та як було встановлено з відповіді захисника та обвинуваченого, що їм органами досудового розслідування було відкриті вказані докази у повному обсязі та сторона захисту не заперечувала проти залучення вказаних доказів у суді , а ні захисник, а ні обвинувачений не ставили питання щодо визнання вказаних доказів недопустимими ( а.п. 136-158т.1), однак судом вказані докази не було досліджено належним чином та не була дана оцінка вказаним доказам, хоча вказані докази містили не тільки стенограми розмов, але містять відеоматеріали, з яких вбачається розвиток подій,які саме інкримінуються обвинуваченому та з цих підстав не допитані ані обвинувачений, ані свідки.

Необґрунтованим слід вважати вказівку суду щодо не дослідження вказаних матеріалів у зв`язку з тим, що сторони не заявляли клопотання про дослідження вказаних доказів, оскільки судом було прийняте рішення щодо дослідження всіх матеріалів кримінального провадження у відповідності до вимог ч.1 ст. 349 КПК України та іншого рішення судом не було прийнято щодо обсягу дослідження доказів.

Колегія суддів вважає за потрібне звернути увагу й на те, що в самій назві статті 87 КПК законодавець визнання доказів недопустимими обумовив їх отриманням внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б давали підстави вважати, що при проведенні слідчим вищенаведених слідчих дій слідчим були вчинені діяння, якими були б порушені права чи свободи обвинуваченого або слідчий у будь-якій формі примушував би ОСОБА_7 до визнання своєї винуватості та робити вказані заяви, тому суду належало довести, що вказані докази обвинувачення не можуть бути визнані допустимими та належними ( ст. 370 КПК ).

Крім того, колегія суддів, не може не звернути уваги на те, що суд не спонукав прокурорів, які приймали участь у судовому засіданні у тому числі процесуального керівника по кримінальному провадженню надати постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту, тому судом взагалі не перевірялося законність проведення контролю за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту.
Прокурор зобов`язаний здійснювати нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням (стаття 36 КПК), що покладає на нього відповідальність за додержання закону як під час досудового розслідування, так і за кінцеве законне рішення у кримінальному провадженні. Це, в свою чергу, повинно сприяти активній правовій позиції прокурора при дослідженні доказів у судовому засіданні у кримінальному провадженні з метою ухвалення законного та обґрунтованого рішення.
Не зважаючи на викладене, суду першої інстанції з метою додержання принципу законності, зберігаючи об`єктивність та неупередженість необхідно було ставити питання щодо необхідності надання постанови про проведення контролю за вчиненням злочину та вказані документи могли мати істотне значення для визначення інших доказів на предмет їх допустимості, а сукупність доказів до ухвалення законного та обґрунтованого рішення по суті.

Суд першої інстанції цих вимог кримінального процесуального закону не дотримав, та таке правозастосування не є прикладом правильного застосування кримінального процесуального закону, тому що потягло ухвалення судом поспішного рішення про виправдання обвинуваченого. Слід також зазначити про наявність суперечливих висновків суду, оскільки суд в мотивувальній частині вироку зазначив, що не доведено,що кримінального правопорушення вчинене обвинуваченим, та вказав іншу підставу для виправдування - відсутність в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення ( а.п. 247 т.2)
Таким чином, можна зробити висновок про те, що судом ухвалене невмотивоване рішення, а тому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що є підставою для його скасування у зв`язку з порушенням норм процесуального права( ст. 411 КПК).
ЄСПЛ мотивованості судового рішення саме пов`язує з належним здійсненням правосуддя т.я. у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються ( п.1 ст. 6 КЗПЛ- «Кузнецов та інші проти Росії», « Гірвісаарі проти Фінляндіі»).
Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на поспішне вирішення питання про невинуватість обвинуваченого, а тому вирок підлягає скасуванню з направленням на новий розгляд до суду першої інстанції.
Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог прокурора, що обумовлює часткового задоволення поданої апеляційної скарги.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду , однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КК), змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінального процесуального закону, дослідженні всі докази та допитані свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_21 , при можливості ОСОБА_11 , розглянути інші доводи, наведені у апеляційній скарзі прокурора та постановлене законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів -, П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 вересня 2017 року, яким ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України та вироком суду першої інстанції виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення, скасувати.

Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду
---------------------- ------------------------- ------------------------

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3