АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/5352/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/112/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
У Х В А Л А
14 березня 2018 року м. Кривий Ріг
Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
суддя-доповідач ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001562 від 13 вересня 2017 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 грудня 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , який народився у ІНФОРМАЦІЯ_1 , у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
учасники кримінального провадження:
прокурор ОСОБА_8
захисник ОСОБА_9
в режимі відеоконференції обвинувачений ОСОБА_7 , -
В С Т А Н О В И В:
Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, ставить питання про зміну вироку та виключення з його вступної та мотивувальної частин посилання на вироки Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ухвалені щодо обвинуваченого 28 листопада 2001 року, 30 вересня 2002 року та 06 грудня 2005 року, а з мотивувальної частини кваліфікуючої ознаки злочину за ч.3 ст.185 КК України «вчинене повторно».
Обґрунтовуючи доводи скарги, прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор звертає увагу на те, що вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 грудня 2005 року ОСОБА_7 засуджений, крім іншого, за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, судимість за який, згідно п.8 ч.1 ст.89 КК України, вважається погашеною через шість років з дня відбуття покарання. Обвинувачений звільнився з місць позбавлення волі 28 серпня 2010 року, отже з 28 серпня 2016 року він вважається таким, що не має судимостей. У зв`язку з тим, що інкримінований ОСОБА_7 злочин вчинений ним 13 вересня 2017 року, прокурор вважає посилання на не погашені судимості у вступній та мотивувальній частинах вироку незаконним. Окрім того, враховуючи наявність у обвинуваченого погашених судимостей, прокурор звертає увагу на те, що його дії невірно кваліфіковані судом за ч.3 ст.185 КК України за ознакою «вчинене повторно».

Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 грудня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Цивільний позов потерпілої задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 майнову шкоду у розмірі 14363,37 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення: судово-трасологічної експертизи від 17.10.2017 року 988,70 грн.; судово-дактилоскопічної експертизи від 10.10.2017 року 790,96 грн.; судово-дактилоскопічної експертизи від 15.11.2017 року 790,96 гривень.
Цим вироком вирішено питання про долю речових доказів.

За обставин викладених у вироку, 13 вересня 2017 року о 03-00 годин, ОСОБА_7 перебував біля будинку АДРЕСА_2 , при цьому у нього раптово виник злочинний намір, спрямований на таємне повторне викрадення чужого майна з проникненням до житла. ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, умисно, реалізуючи злочинний намір, спрямований на таємне повторне викрадення чужого майна з проникненням до житла, переліз через паркан, яким огороджена територія вищезазначеного домоволодіння, та протиправно потрапив на його територію.

Надалі, ОСОБА_7 , продовжуючи діяти таємно, перебуваючи на території вищевказаного домоволодіння, через відчинене вікно ванної кімнати, розташованої на першому поверсі будинку, протиправно проник до приміщення зазначеного будинку, подолавши таким чином вказану перешкоду. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , безоплатно і поза волею власника ОСОБА_10 , перебуваючи у приміщенні кухонної кімнати, розташованої на першому поверсі вищезазначеного будинку, викрав належне останній майно, а саме: планшет «Samsung» вартістю 5099,15 грн., чохол для планшета «Samsung» вартістю 1000,09 грн., мобільний телефон марки «Samsung J 120» вартістю 2114,13 грн., м`ясорубку марки «Zelmer 986» вартістю 1750,00 гривень, мобільний телефон марки «Iphon 4s» вартістю 2000 грн., грошові кошти в сумі 2400 грн. Після чого, ОСОБА_7 , обернувши викрадене майно на свою користь, з місця скоєння злочину зник через двері кухонної кімнати шляхом пошкодження циліндричного механізму дверного замку, чим завдав своїми діями ОСОБА_10 майнову шкоду у розмірі 14363,37 грн.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції, прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , просив вирок змінити, згідно вимог скарги.
Обвинувачений та його захисник, кожен окремо, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, суд дійшов такого висновку.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність під час ухвалення вироку, ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і є обґрунтованими.

Так, п. 4 ч.2 ст.374 КПК України передбачено, що у вступній частині вироку зазначаються, зокрема, прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи. Тобто нормативного імперативного припису про те, що у вступній частині вироку необхідно обов`язково зазначати усі судимості обвинуваченого, кримінальний процесуальний закон не містить, отже дані про зняту чи погашену судимість не повинні заноситись до вступної частини вироку.

Нормами ч.ч.1, 2 ст.88 КК України встановлено, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Судимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України.

Згідно зі п.8 ч.1 ст.89 КК України, такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

В силу ч.ч.1, 2 ст.32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

З системного аналізу зазначених вище норм закону, видно що не утворює повторності раніше вчинений злочин, за який особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, засуджено без призначення покарання або зі звільненням від покарання, а також злочин, судимість за який було погашено чи знято. Тобто, при вирішенні питання про наявність повторності злочинів, коли таку повторність утворює злочин, за вчинення якого винну особу було засуджено раніше, суду необхідно перевіряти, зокрема, чи не погашено або не знято судимість за цей злочин. Для цього у кримінальному провадженні повинні бути відомості про засудження такої особи, призначене за цей злочин покарання та його відбуття.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений. При цьому, мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Судом першої інстанції вказаних вимог закону належним чином дотримано не було.
Апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_7 відбував покарання згідно з вироками Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.11.2001 року, 30.09.2002 року та 06.12.2005 року. За останнім вироком ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та 28 серпня 2010 року обвинувачений звільнився з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання. Отже, відповідно ст.89 КК України, ОСОБА_7 вважається таким, що не має судимостей з 28 серпня 2016 року.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджено за злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, який вчинений ним 13 вересня 2017 року, тобто після погашення судимостей за попередніми вироками.
Як видно з цього вироку, дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Виходячи з викладеного, суд вважає, що висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч.3 ст.185 КК України в цілому є правильними, оскільки у його діях вбачаються ознаки таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, що узгоджується з диспозицією цієї статті Кримінального кодексу України, й проти чого не заперечували й учасники судового провадження.

При кваліфікації дій обвинуваченого,судом першої інстанції не враховано, що на момент вчинення злочину, за який засуджено ОСОБА_7 , він вважався таким, що не має судимостей, тому в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака ч.3 ст.185 КК України, як «вчинене повторно», тоді як суд, в порушення вимог ст. 374 КПК України, помилково в мотивувальній частині вироку зазначив зайву кваліфікуючу ознаку дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, що не підлягає застосуванню.

Разом з цим, суд першої інстанції, дійшовши висновку, що подальше перевиховання та виправлення обвинуваченого неможливо без ізоляції від суспільства, обґрунтовано призначив ОСОБА_7 , покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією інкримінованого злочину, з чим погоджується суд й вважає, що покарання обвинуваченому призначено з урахуванням обставин провадження в їх сукупності, ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставин, які пом`якшують покарання, відомостей про його особу й, у відповідності до положень ст.ст. 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення й попередження вчинення нових злочинів.

Отже, суд, з урахуванням викладеного, дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора та зміну вироку, шляхом виключення з його вступної та мотивувальної частини посилання на те, що ОСОБА_7 є раніше судимим за вироками Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.11.2001 року, 30.09.2002 року, 06.12.2005 року, та виключення з мотивувальної частини вироку, при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним та кваліфікації дій обвинуваченогоза ч.3 ст.185 КК України, кваліфікуючої ознаки - «вчинене повторно», що не суперечить вимогам ст.408 КПК України, оскільки не погіршує процесуального становища та не тягне за собою необхідності призначення більш суворого покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 грудня 2017 року задовольнити.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 грудня 2017 рокущодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вступної та мотивувальної частини вироку посилання суду на те, що ОСОБА_7 раніше судимий:
- 28.11.2001 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.140 ч.2, 75, 76 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням строком на 2 роки;
- 30.09.2002 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.185 ч.2, 185 ч.3, 70 ч.1, 71 ч.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;
- 06.12.2005 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.186 ч.3, 185 ч.3, 15 ч.3, 15 ч.2, 186 ч.2, 309 ч.1, 70 ч.4, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Виключити з мотивувальної частини вироку, при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним та кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, посилання суду на кваліфікуючу ознаку «вчинене повторно».

Вважати правильною кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло.

В іншій частині вирок щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3