АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 766/368/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/294/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 20.12.2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Хмельницької області, громадянина України, освіта середня, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 04.02.2015 Дніпровським районним судом м. Херсона за ст. 185 ч.2, 15 ч.2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі,

- 19.01.2017 Херсонським міським судом Херсонської області за ст. 185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки;
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст.185 ч.2 , ст. 15 ч. 2 - ч. 2 ст. 185 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України. Призанчено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України: у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі. Згідно з вимогами ст. 70 ч. 1 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 5 місяців позбавлення волі з поміщенням засудженого для відбування покарання до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Згідно з ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком і остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі з поміщенням засудженого для відбування покарання до кримінально-виконавчої установи закритого типу. До набрання вироком законної сили запобіжний захід залишено тримання під вартою. Початок строку відбування покарання обчислено з моменту затримання - з 25.07.2017. Вирішено питання про судові витрати та речові докази.
Вказаним вироком встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за злочини проти власності, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став і знову, повторно в період з 15.11.2016 по 14.07.2017вчинив ряд крадіжок чужого майна громадян.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області просить вирок скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ст. 185 ч. 2 КК України (за епізодами злочинів від15.11.2016, 27.12.2016, 05.01.2017, 12.01.2017, 14.01.2017, 19.01.2017) у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі. Відповідно до вимог ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 3 років 5 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 19.01.2017 остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. У строк відбуття покарання зарахувати відбуте покарання за попереднім вироком від 19.01.2017, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України. За ст. 185 ч. 2 КК України (за епізодами злочинів від 23.01.2017, 29.01.2017, 05.02.2017, 06.02.2017, 10.02.2017, 21.02.2017, 22.02.2017, 28.02.2017, 05.03.2017, 07.03.2017, 10.03.2017, 24.03.2017, 26.03.2017, 01.04.2017, 05.04.2017, 13.04.2017, 27.05.2017, 04.06.2017, 06.06.2017, 09.06.2017, 10.06.2017, 24.06.2017, 03.07.2017, 03.07.2017, 04.07.2017, 07.07.2017, 14.07.2017) призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно до вимог ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 19.01.2017 остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що обвинувачений раніше судимий 19.01.2017 року Херсонським міським судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. За вироком суду, що оскаржується, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України, вчинених до постановлення вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 19.01.2017, а саме за епізодом злочинної діяльності від 19.11.2016 та за ст. 185 ч. 2 КК України за епізодами злочинної діяльності від 15.11.2016, 27.12.2016, 05.01.2017, 12.01.2017, 14.01.2017, 19.01.2017, інші епізоди злочинів (23.01.2017, 29.01.2017, , 05.02.2017, 06.02.2017, 10.02.2017, 21.02.2017, 22.02.2017, 28.02.2017, 05.03.2017, 07.03.2017, 10.03.2017, 24.03.2017, 26.03.2017, 01.04.2017, 05.04.2017, 13.04.2017, 27.05.2017, 04.06.2017, 06.06.2017, 09.06.2017, 10.06.2017, 24.06.2017, 03.07.2017, 04.07.2017, 07.07.2017, 14.07.2017)обвинувачений вчинив після постановлення вищевказаного вироку. Отже суд встановивши, що обвинувачений вчинив злочини, як до, так і після постановлення вироку 19.01.2017 року Херсонським міським судом Херсонської області, зобов`язаний був призначити покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який просив апеляційну скаргу відхилити, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Стаття 321 КПК України зобов`язує головуючого у судовому засіданні спрямувати судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження.

Встановлення фактичних обставин кримінального провадження тісно пов`язане із обставинами предмета доказування та правильним визначенням меж доказування. Відповідно - необхідною передумовою відповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, є проведення повного і всебічного судового розгляду.

Фактичні обставини кримінального провадження, що встановлюються судом першої інстанції під час судового розгляду представляють собою сукупність фактичних даних, що характеризують обставини діяння, яке є предметом судового розгляду, а також систему доказів, наданих суду та досліджених ним на підтвердження наявності чи відсутності таких обставин.

Відповідно до ч. 4 ст. 349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовляється від давання показань та у випадку, передбаченому ст. 381 КПК, тобто коли розгляд провадження здійснюється у спрощеному порядку у відсутності учасників судового розгляду.
Відповідно до ч. 1 ст. 351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник.
При відтворенні звукозапису судового засідання за 20.12.2017 року колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 від дачі показань не відмовлявся, проте суд за фактичними обставинами вчинення злочинів ОСОБА_7 не допитував, зачитував йому витяги з обвинувачення поепізодно і задавав лише одне запитання «Было?» (дослівно), на що обвинувачений відповідав лише одно слово «да».
При цьому за епізодами обвинувачення за фактами крадіжок майна ОСОБА_8 та ОСОБА_9 суд взагалі не з`ясував позицію обвинуваченого щодо суті пред`явленого обвинувачення.
Вказані обставини свідчать про те, що суд здійснював допит обвинуваченого з порушенням вимог ст. 351 КПК України, що також призвело до безпідставного застосування судом ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки суд фактично не встановив, які саме обставини по крадіжкам чужого майна не оспорює обвинувачений і не пересвідчився в добровільності та істинності його позиції, чим допустив істотне порушення вимог КПК.
Разом з цим, суд спотворив у вироку відомості про те, що ОСОБА_7 нібито показав, що він на зупинках громадського транспорту та в маршрутках викрадав у громадян телефони, а також намагався викрасти таємно телефон у ОСОБА_10 , але це йому не вдалось, і він його повернув та втік, хоча такі показання ОСОБА_7 в судовому засіданні не давав, тобто вніс до вироку неправдиву інформацію, чим допустив істотне порушення КПК.
Крім того, при відтворенні звукозапису судового засідання від 20.12.2017 року колегією суддів встановлено, що при вирішенні питання щодо обсягу доказів та порядку їх дослідження суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог ст. 349 КПК України.

Так, відповідно до ч. 1, 2 ст. 349 КПК після виконання дій, передбачених ст. 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити та про порядок їх дослідження. Обсяг доказів, які будуть досліджуватись та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в необхідних випадках можуть бути змінені.
Звукозаписом судового засідання підтверджено, що після виконання вимог ст. 348 КПК суд з`ясував лише думку прокурора про порядок дослідження доказів. Думку інших учасників процесу щодо обсягу та порядку дослідження доказів не з`ясовував. Ухвалу про обсяг та порядок дослідження доказів не постановляв. Без з`ясовування думки обвинуваченого, суд вирішив дослідити показання потерпілої ОСОБА_11 , докази, що характеризують особу обвинуваченого, тобто фактично застосував скорочений порядок дослідження доказів відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК, хоча у вироку на застосування саме такого порядку дослідження доказів не вказав.
Разом з цим, норма ст. 349 ч. 3 КПК України передбачає можливість визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження.

При цьому суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Проте обвинуваченому положення ст. 349 КПК України суд взагалі не роз`яснював; не з`ясував чи правильно він розуміє зміст фактичних обставин, встановлених досудовим розслідуванням, а також не роз`яснив - що у разі встановлення скороченого порядку дослідження доказів, він буде позбавлений оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Таким чином, суд фактично позбавив обвинуваченого права на оскарження вироку суду, оскільки він не був попереджений про наслідки розгляду кримінального провадження в скороченому порядку, а саме, що він в подальшому позбавляється права звертатись з апеляційною скаргою на вирок суду з мотивів недоведеності вини, правильності кваліфікації вчиненого злочину, чим допустив істотне порушення вимог КПК.

Крім того, відповідно до ст.ст. 370 КПК України судове рішення, що ухвалюється за результатами судового розгляду, повинно бути законним, обґрунтованим, вмотивованим і справедливим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 374 КПК України суд у вироку, обмежившись вказівкою на те, що вина ОСОБА_7 крім визнання обвинуваченим своєї вини, у вчиненні інкримінованих йому кримінально-карних правопорушень підтверджується протоколами огляду місць подій та слідчими експериментами за його участю, при цьому,суд не розкрив зміст цих протоколів, не вказав дати їх складання та не мотивував яким чином викладені в цих протоколах відомості викривають ОСОБА_7 у вчиненні злочинів.

Крім того, звукозаписом судового засідання підтверджено, що будь-які протоколи слідчих дій під час судового розгляду суд не досліджував, тому посилання у них на вироку як на докази винуватості ОСОБА_7 є істотним порушенням вимог КПК щодо законності та обґрунтованості судового рішення.
Незважаючи на те, що вирок суду є найважливішим актом правосуддя, який ухвалюється іменем України і повинен бути складеним юридично грамотно, з коротким, чітким і зрозумілим формулюванням висновків, суд халатно поставився до викладення змісту цього вироку, допускаючи чисельні граматичні помилки («викрадав у горомадян», «він його покернув», «вина обвинуваченого пыдтверджуэться»… «обвигувачений викрав»…. «циаільний позов підтримала, «підлягають задовільненню» «ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК» тощо), що є неприпустимим.
Таким чином, суд допустив чисельні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону щодо встановлення обсягу та порядку дослідження доказів, порядку допиту обвинуваченого, проведення повного і всебічного судового розгляду, дослідження та оцінки доказів, як того вимагають вимоги ст. 94 КПК, законності та обґрунтованості судового рішення, що є підставою для скасування вироку як незаконного на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки ухвалення нового вироку при таких порушеннях, апеляційним судом виключається.

Під час нового судового розгляду суду слід усунути встановлені колегією суддів порушення, висновки суду щодо оцінки доказів викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу, зазначивши підстави для прийняття одних і відхилення інших доказів, в тому числі й перевірити доводи прокурора щодо застосування при призначенні обвинуваченому покарання положень ч. 4 ст. 70 КК України.
Таким чином, апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.
Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні ряду умисних корисних злочинів середньої тяжкості проти власності, вчинених в період непогашеної судимості та в період іспитового строку за попередніми вироками, за місцем проживання характеризується негативно, що зумовлює ризики продовження ним злочинної діяльності та ухилення від суду в разі застосування запобіжного заходу, не пов`язаного віз триманням під вартою, колегія суддів вважає за доцільне продовжити строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 днів.
Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, ст.ст. 415, 419 КПК України колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 20.12.2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 залишити без змін, продовживши строк його дії на 60 днів до 03.06.2018 року включно.
Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

________________ __________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4