Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/144/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.02.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницький кримінальне провадження № 0002751 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого, на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28.11.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25.09.2015 року за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28.11.2017 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25.09.2015 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Кримінальне провадження за ч. 2 ст. 190 КК України стосовно ОСОБА_7 закрито, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпані можливості їх отримати.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнаний винним та засудженим за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно. Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

12 вересня 2015 року о 06 год. 00 хв. ОСОБА_7 прийшов на територію домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де діючи повторно, умисно, з корисливих спонукань, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю власників домоволодіння, таємно заволодів майном потерпілої ОСОБА_8 на загальну суму 682 грн. 49 коп. В подальшому з місця події зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Окрім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_7 ставилось в провину вчинення кримінального правопорушення передбаченого, ч 2 ст. 190 КК України, а саме заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Приймаючи рішення щодо необхідності закриття кримінального провадження у цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, суд першої інстанції вказав, що стороною обвинувачення не надано достатніх доказів на доведення вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, а можливості отримати докази, які б доводили вину обвинуваченого, вичерпані.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію його дій, просить перерахувати один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 25.09.2015 року по день вступу вироку в законну силу, а не по 20.06.2017 року, як про це зазначено у вироку суду першої інстанції. Своє прохання апелянт мотивує тим, що поза увагою суду першої інстанції залишились вимоги ст. 58 Конституції України, яка вказує, що Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає з таких підстав.

Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, ґрунтується на доказах, достовірність і достатність яких не ставилася під сумнів сторонами кримінального провадження під час судового розгляду і ніким із учасників судового розгляду не оскаржується, а тому суд апеляційної інстанції не входить в обговорення даного питання.

Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують і прийшов до правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень буде можливе виключно за умови ізоляції його від суспільства.

Окрім цього, враховуючи те, що дане кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив до постановлення вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25.09.2015 року, а тому суд першої інстанції правильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, призначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого з приводу того, що зарахувавши йому у строк відбутого покарання у виді позбавлення волі попереднє ув`язнення в період із 25.09.2015 року до 20.06.2017 року, а не до вступу вироку в законну силу, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх безпідставними, враховуючи при цьому наступне.

Так, відповідно до я порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання; нормативно-правовий акт № 838-VIII від 26.11.2015">Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, що набрав чинності 24 грудня 2015 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, що набрав чинності 21 червня 2017 року, ч.5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими ч.1 цієї статті.

Згідно з частинами 1, 2 статті 5 КК України, положення якої кореспондуються зі ст. 58 Конституції України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Вказаний принцип ретроактивності в повному обсязі враховано судом першої інстанції, оскільки після набрання чинності законом України про кримінальну відповідальність, а саме ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року), який не встановлював злочинність діяння і не посилював кримінальну відповідальність, але, фактично, погіршив становище обвинуваченого в частині регулювання предмету стосовно заліку попереднього ув`язнення, тому судом правильно зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк його тримання під вартою, лише протягом дії закону у попередній редакції, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Тобто, зворотна дія даного закону в часі, а саме у поточній редакції від 18.05.2017 року, до нього застосована не була.

Як убачається із оскаржуваного вироку,ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року), ч. 4 ст. 5 КК України, судом першої інстанції обґрунтовано зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 25.09.2015 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а після набрання законної сили вказаним Законом у новій редакції від 18.05.2017 року, із розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі, тобто зворотну дії в часі цього Закону не застосовано.
Тому, з урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що в апеляційному суді не знайшли свого підтвердження доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що місцевий суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, зокрема ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 2046-УШ від 18.05.2017 року, а тому вказані доводи обвинуваченого задоволенню не підлягають.

Будь-яких інших порушень вимог кримінального або кримінально-процесуального закону місцевим судом під час розгляду даного кримінального провадження, які могли бути підставою для зміни або скасування судового рішення, колегія суддів не вбачає.
За таких обставин, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а оскаржений ним вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28.11.2017 року стосовно нього за ч. 2 ст. 185 КК України, залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, як до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4