Справа № 415/4648/16-к
Провадження № 11-кп/782/316/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 грудня 2017 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_1
суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі : ОСОБА_4

з участю прокурора: ОСОБА_5

обвинуваченої : ОСОБА_6

захисника : ОСОБА_7

потерпілої : ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Луганської області в м. Сєвєродонецьк Луганської області змінену апеляційну скаргу прокурора Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_9 , змінені апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 20.07.2017 року, яким,-

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку села Верхня Покровка, Старобільського району, Луганської області, громадянку України, з базовою вищою освітою, пенсіонерку, не судимої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,-

засуджено:

- за ч. 2 ст. 125 КК України, та призначено їй покарання у виді штрафу у розмірі 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1190 (одна тисяча сто дев`яносто) гривень.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 до обвинуваченої ОСОБА_6 про відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 майнову шкоду у сумі 1243 (одна тисяча двісті сорок три) гривні 10 коп. та моральну шкоду в розмірі 3500 (три тисячі п`ятсот) грн.. В решті позовних вимог відмовлено.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду встановлено, що 30 квітня 2016 року близько 8 години ОСОБА_6 , маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень, знаходячись на подвір`ї свого будинку за адресою: АДРЕСА_1 , під час раптово виниклої сварки, на ґрунті особистих неприязних стосунків, умисно кинула металеве полотно лопати у ОСОБА_8 , яка перебувала на подвір`ї сусіднього будинку за адресою: АДРЕСА_1 , потрапивши останній у груди, чим заподіяла потерпілій тілесне ушкодження у вигляді підшкірної гематоми правої молочної залози, яке відповідно до висновку судово медичної експертизи № 191 від 05.08.2016 року, відносяться до категорії легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

На даний вирок суду подані апеляційні скарги та заперечення.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, та ухвалити новий вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість, а також необхідності збільшення суми стягнення моральної шкоди за цивільним позовом потерпілої. Просить призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 125 КК України, у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 1700 грн., та задовольнити цивільний позов в частині стягнення моральної шкоди у розмірі 5000 грн., в іншій частині вирок залишити без змін. Зазначає, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано фактичні обставини вчинення даного кримінального правопорушення ОСОБА_6 , з огляду на тяжкість спричинених наслідків для потерпілої, а саме заподіяння останній тілесного ушкодження у вигляді підшкірної гематоми правої молочної залози, яке відповідно до висновку судово- медичної експертизи спричинило короткочасний розлад здоров`я, у зв`язку з чим потерпіла ОСОБА_8 була вимушена проходити медичні обстеження та лікування. Крім того, подібні травми відрізняються надвеликою небезпекою, оскільки наслідки від ударів в груди є непередбачуваними для жінок, через те, що можуть викликати навіть злоякісні утворення. Також прокурор зауважує, що попри те, що вина ОСОБА_6 знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду, в останньої була відсутня критична оцінка своїх дій та готовності нести відповідальність за вчинене, у зв`язку з чим судом не встановлено обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченій. Просить апеляційній суд врахувати небезпечність наслідків для потерпілої, вимушене лікування та подальші моральні переживання як під час лікування так і надалі.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження прокурор змінив свої апеляційні вимоги, відмовився від збільшення суми стягнення моральної шкоди за цивільним позовом потерпілої, яка просила апеляційний суд залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Обвинувачена ОСОБА_6 в апеляційній скарзі із змінами та доповненнями просить вирок Лисичанського .міського суду від 20.07.2017 року скасувати, а кримінальне провадження відносно неї закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України, у зв`язку з недоведеністю події та відсутності будь-якого складу кримінального правопорушення в її діях. Зазначає, що висновки суду про доведеність її вини у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, не відповідають доказам, які були досліджені в судовому засіданні. Судом взагалі не взято до уваги та не відображено у вироку показання поліцейського ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 . Також судом проігноровано та трактовано не вірно висновок експерта, де зазначено що тілесні ушкодження потерпілої могли бути нею отримані як 1-2 дня, і взагалі в день прибуття поліції претензії і про тілесні ушкодження вона не зазначала.

Просить звернути увагу, що потерпіла її оговорює тому, що на даний час на розгляді в Лисичанському міському суді Луганської області перебуває кримінальна справа відносно чоловіка потерпілої ОСОБА_14 , оскільки останній наніс її чоловіку два ножових поранення.

У своїх доповненнях ОСОБА_6 послалася на те, що при прослуховуванні аудіо записи судового засідання від 05.01.2017 року, а саме зміст показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 є суттєві поміхи, неможливо з`ясувати усі обставини по справі. Вважає, що у зв`язку з відсутністю у вироку частини показів допитаних у судовому засіданні свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , а також необґрунтованим визнанням судом частині показів свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_20 належними, а частини показів неналежними, необхідно відтворити аудіо запис судового засідання з допитом вказаних свідків у апеляційному суді., та заявляє про це клопотання. Вказує на те, що суд першої інстанції порушив ії право на захист, коли відмовив у задоволенні заявленого нею у судовому засіданні 12.05.2017 року клопотання по проведення судом огляду на місці, де відбувся конфлікт між нею та потерпілою, у порядку ст.361 КПК України. Крім того, посилається на те, що у вироку суду відсутні частини показів свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_16 ,, де вони вказують на те, що знаходяться з нею у поганих стосунках. На ії думку, суд не дав повну оцінку показам свідка ОСОБА_19 .. Свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_13 упереджено ставилися до неї. Висновок суду про те, що свідок ОСОБА_22 бачила як вона кинула лопату у ОСОБА_8 не відповідає фактичним обставинам, у неї є сумніві щодо достовірності цих показань, враховуючи те, що ОСОБА_16 є людиною похилого віку, майже 70 років. Посилається на те, що протоколи про слідчі експерименти не можуть бути допустимими доказами, так як слідчі експерименти проводилися з участю понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_22 , особами зацікавленими.

В апеляційній скарзі зі змінами, поданої в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_7 просить вирок відносно його підзахисної скасувати, провадження по справі закрити на підставі п.п. 1,2 ст. 284 КПК України.

Зазначає, що викладені у вироку висновки нібито скоєння ОСОБА_6 відносно ОСОБА_8 злочину, не відповідають фактичним обставинам встановлених за результатом розгляду справи у судовому засіданні. Так, суд у вироку зазначив, що ОСОБА_6 , маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень, знаходячись на подвір`ї свого будинку, під час раптово виниклої сварки, на ґрунті неприязних стосунків, умисно кинула металеве полотно лопати у ОСОБА_8 , яка перебувала на подвір`ї сусіднього будинку, потрапивши останній у груди, чим заподіяла потерпілій тілесне ушкодження, яке відноситься до категорії легкого тілесного ушкодження. Але, такий висновок суду не підтверджується жодними дослідженими по справі доказами окрім показань самої ОСОБА_8 , з якої ОСОБА_6 перебуває у неприязних стосунках вже багато років та таким чином висновок, був зроблений на показах зацікавленої особи по справі та не може слугувати безумовним доказом зазначених у вироку дій ОСОБА_6 .. Усі інші зазначені у вироку нібито докази зазначених дій ОСОБА_6 , на думку суду, підтверджуються окрім показів ОСОБА_8 , іншими доказами, а саме показами допитаних свідків сторони обвинувачення, але допитані свідки, також є зацікавленими по справі особами, про що вони підтверджували під час їх допиту у судовому засіданні та на запитання сторони захисту чи є вони зацікавленими по справі особами, усі у категоричній формі заявили, що є такими та бажають щоб ОСОБА_6 яка є їхньою сусідкою та з якою в них теж вже тривалі неприязні стосунки, притягнули до відповідальності.

Судовий медичний експерт ОСОБА_24 , який був судом допитаний, підтвердив, що потерпіла ОСОБА_8 могла отримати зазначені у висновку експертизи тілесні ушкодження й при інших обставинах та у іншу дату. Таким чином висновок зроблений судом про отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_6 не підтверджуються прямими доказами по справі та не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

У своїх змінах до апеляційної скарги, вказує на те, що, на його думку, суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, так як в суді були встановлені обставини, які виключають злочинність діяння, наявні підстави уявної оборони, передбаченої ст.37 КК України, посилається на протиправну поведінку потерпілої. Так, ОСОБА_6 знаходячись у себе на подвір`ї, а саме на компостній ямі, яка розташована безпосередньо під забором з подвір`я потерпілої ОСОБА_8 , піднявшись, побачила перед собою потерпілу, яка, стоячи у себе на подвір`ї біля забору, тримала у руках 2 відкриті пляшки з рідиною жовтого кольору. Остання почала пред`являти ОСОБА_6 претензії нібито вона заглядає у її двір. ОСОБА_8 звернувшись до ОСОБА_6 з питанням чи пам`ятає вона про обіцянки облити останню кислотою, почала з пластикових пляшок виливати на ОСОБА_6 невідому її рідину, яку ОСОБА_6 сприйняла виключно як кислоту та діючи автоматично, рефлекторно, захищаючись від протиправної поведінки ОСОБА_8 , яку вона сприймала виключно такою, кинула в її бік залишок від вінику, який знаходився в неї у руці під час прибирання на компостній ямі, та, опинившись облитою рідиною, відразу побігла у будинок, де знаходився ії чоловік ОСОБА_17 з метою як скоріше змити з себе невідому їй рідину, якою вона була облита та яку сприйняла виключно як кислоту, як реальну загрозу ії здоров`ю та життю. На думку захисника, ОСОБА_6 не мала можливості на місці, під час раптового застосування до неї невідомої для неї рідини, яку вона сприймала виключно як кислоту, але яка виявилася водою, усвідомлювати помилковість свого припущення та рефлекторно, захищаючись від протиправної поведінки ОСОБА_25 , яку вона сприймала виключно такою, кинула у ії бік залишок вінику.

Захисник стверджує, що оскільки зазначені в його апеляційній скарзі та обвинуваченої обставини спростовували обвинувачення ОСОБА_6 , то вони саме з цих причин і не були зазначені у вироку.

Потерпіла ОСОБА_8 надала суду заперечення на апеляційні скарги, у яких просить вирок суду залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку та пояснення обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, думку та пояснення прокурора на підтримання апеляційної скарги обвинувачення, та його заперечення проти апеляційної скарги обвинуваченої та її захисника, пояснення потерпілої, яка просила вирок суду залишити без змін, як законний та обґрунтований, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченої, колегія суддів дійшла до наступного.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

З змісту статей 370, 404 КПК України випливає, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, в тому числі за необхідності і шляхом дослідження доказів. Крім того, з огляду на закріплену в ст.7 Кодексу засади змагальності, апеляційний суд має перевірити всі аргументи наведені стороною обвинувачення під час апеляційного провадження, й у випадку незгоди з ними зазначити підстави їх необґрунтованості.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Положеннями ст.411 КПК України також передбачено, що судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 477 КПК України кримінальні провадження за ст.125 КК України відноситься до кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ця вимога закону не порушена, досудове розслідування по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_26 було розпочате слідчим СВ Лисичанського ВП ГУНП в Луганській області ОСОБА_27 04.05.2016 року на підставі заяви ОСОБА_8 про те, що 30.04.2016 року близько 9 години невстановлена особа у дворі будинку АДРЕСА_1 кинула полотно лопати у ОСОБА_8 , чим заподіяла останній тілесні ушкодження у вигляді забою, підшкірної гематоми правої молочної залози. Попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення була ч.1 ст.125 КК України. (а.с.8 т.2).

У силу ч.3 ст.404 цього Кодексу за клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони встановлені судом першої інстанції не повністю або з порушенням.

Таки клопотання під час апеляційного перегляду кримінального провадження від учасників судового провадження не надійшли, від зазначених у апеляційних скаргах клопотаннях обвинувачена та її захисник відмовилися, пославшись на те, що суд апеляційної інстанції має право та можливість перевірити їх доводи у нарадчій кімнаті самостійно під час ухвалення судового рішення.

За правилами ст.23 КПК суд досліджує докази безпосередньо, показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Отже, у випадку незгоди апеляційного суду зі змістом певних доказів їх перевірка та оцінка здійснюється з урахуванням засади, закріпленій у цій статті.

Як убачається з матеріалів провадження, змісту вироку суду, який оскаржується, суд першої інстанції поклав в обгрунтовання вини обвинуваченої ОСОБА_6 показання потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_10 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , а також показання експерта ОСОБА_24 , письмові докази: висновки судово-медичних експертиз, протоколи проведення слідчого експерименту, надавши їм оцінку за своїм внутрішнім переконанням, керуючись законом, визнав їх належними, допустимими, достовірними та достатніми щодо доведення вини обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні умисного легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я за обставин, викладених у вироку.

При цьому суд оцінив показання обвинуваченої в той частини,що вона кинула в потерпілу невеличкий кухонний віник, колишній у використанні,близько 30 см, а не металеве полотно лопати критично, виходячи з того що у суду не має даних,які б ставили під сумнів достовірність показів потерпілої, яка була попереджена судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання суду, та приведена до присяги.

Суд визнав показання потерпілої як належний доказ, якій підтверджують час, місце, спосіб вчинення ОСОБА_6 даного кримінального правопорушення та механізм нанесення тілесного ушкодження, а тому визнав їх правдивими та прийняв до уваги.

На думку колегії суддів, така оцінка судом першої інстанції показів обвинуваченої та потерпілої у кримінальному провадження приватного обвинувачення зроблена поспішно без урахування мотивів, умислу обвинуваченої, тобто суб`єктивної сторони кримінального правопорушення за ч.2 ст.125 КК України, які в силу ст.91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Так, з вироку суду вбачається,що в судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_6 свою провину у вчиненні інкримінованого їй органом досудового розслідування злочину при обставинах, вказаних в обвинувальному акті не визнала та пояснила, що протягом тривалого часу між нею та ОСОБА_8 склалися неприязні стосунки. 30 квітня 2016 року, вранці, вона вийшла у двір щоб прибиратися. Перебуваючи на компостній кучі, розташованій біля забору, який відокремлює її двір від двору будинку АДРЕСА_2 , де вона збирала сухі гілки, почула голос її сусідки ОСОБА_30 , при цьому сама вона стояла повернута обличчям у сторону парадної частини забору, тому відразу потерпілу вона не побачила. Коли вона повернулась, то побачила ОСОБА_31 , яка стояла позаду неї у своєму дворі, була одягнута у куртку та хустинку, при цьому стала кричати, що вона (обвинувачувана) заглядає до неї у двір, і що вона обіцяла їй (обвинуваченій) облити її кислотою і зараз це зробить. При цьому у неї в руках була пластикова пляшка, з якої ОСОБА_32 стала обливати її через забор, попавши у голову та обличчя. Вона злякалася і автоматично кинула в її сторону віник, який був у неї в руках та побігла в будинок, де про все розповіла своєму чоловікові та викликала співробітників поліції. Через деякий час на її виклик приїхав дільничний інспектор ОСОБА_21 , який наперед відвідав ОСОБА_31 , а коли зайшов до неї, то повідомив, що остання ніяких претензій до неї не має. Відповідаючи на питання суду зазначила, що лопату у бік потерпілої вона не кидала, це був лише звичайний невеличкий кухонний віник, колишній у використанні, розміром близько 30 см., сплетений з рослини сорго «жовтого віника». Раніше потерпіла погрожувала їй облити її кислотою. Свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_33 знає, остання проживає навпроти будинку потерпілої, з ними у неї (обвинуваченої) склалися неприязні стосунки, тому вважає, що свідки її оговорюють. Вважає, що кістозні включення, які були виявлені на УЗІ у потерпілої це лише наслідок вікових змін.

Потерпіла ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснила , що протягом тривалого часу між нею та ОСОБА_6 склалися неприязні стосунки. 30 квітня 2016 року, вранці, вона з чоловіком була у себе вдома. Через вікно вона побачила, що ОСОБА_6 через забор заглядає до неї у двір. Після чого, вона вийшла з будинку у двір, для того, щоб простежити за ОСОБА_6 , щоб остання нічого не викинула на її дільницю. Вийшовши у свій двір вона стала навпроти того міста, де заглядала ОСОБА_6 .. Коли ОСОБА_34 знову заглянула, вона зробила їй зауваження і ОСОБА_34 стала на неї кричати, висловлюючись нецензурною лайкою, вона взяла у дворі пляшку зі свяченою водою і облила ОСОБА_35 з неї, у відповідь на це ОСОБА_34 крикнула їй: «Ну зараз я тобі зроблю» і кинула в неї металевим полотном лопати, потрапивши їй в праву грудь. Дане полотно було у багнюці, вона викинула його назад у двір ОСОБА_36 і зайшла в будинок. Через деякий час прийшов дільничній інспектор ОСОБА_21 , який не став її слухати про те, що трапилося, а сказав, що ОСОБА_34 не має до неї претензій, після чого пішов. Наступного дня вона стала відчувати біль у молочній залозі ,на якій утворилася велика гематома синюшного кольору, біль не стихала, у зв`язку з чим вона 02 травня 2016 року звернулася до травмпункту, лікар якого запропонував звернутися до травматолога, який призначив їй лікування та запропонував звернутися у жіночу консультацію. У лікарні їй був поставлений діагноз: забій, підшкірна гематома правої молочної залози, з приводу якого вона тривалий час проходила курс лікування, за рекомендуванням лікаря робила УЗІ та мамографію. Відповідаючи на питання суду зазначила, що ніколи не погрожувала ОСОБА_37 облити її кислотою. Просила суд призначити ОСОБА_6 суворе покарання.

Таким чином,з показів потерпілої ОСОБА_8 , які суд визнав правдивими,вбачається, що вона 30.04.2016 року вранці через вікно побачила ОСОБА_6 , яка заглядала до неї у двір через забор з подвір`я свого будинку. Вона вийшла з будинку у двір для того,щоб простежити за ОСОБА_6 та стала навпроти того міста, де заглядала ОСОБА_6 . Коли ОСОБА_6 знову заглянула, зробила ій зауваження і ОСОБА_6 стала на неї кричати нецензурною лайкою. Після чого ОСОБА_8 взяла у дворі пляшку зі свяченою водою і облила ОСОБА_6 . Остання у відповідь на це кинула в неї металевим полотном лопати,потрапивши їй в праву грудь. Дане полотно було у багнюці,вона викинула його назад у двір ОСОБА_36 і зайшла в будинок.

З показів ОСОБА_6 , до яких суд віднісся критично, вбачається,що 30 квітня 2016 року, вранці, вона вийшла у двір щоб прибиратися. Перебуваючи на компостній кучі, розташованій біля забору, який відокремлює її двір від двору будинку АДРЕСА_2 , де вона збирала сухі гілки, почула голос її сусідки ОСОБА_30 , при цьому сама вона стояла повернута обличчям у сторону парадної частини забору, тому відразу потерпілу вона не побачила. Коли вона повернулась, то побачила ОСОБА_31 , яка стояла позаду неї у своєму дворі, була одягнута у куртку та хустинку, при цьому стала кричати, що вона (обвинувачувана) заглядає до неї у двір, і що вона обіцяла їй (обвинуваченій) облити її кислотою і зараз це зробить. При цьому у неї в руках була пластикова пляшка, з якої ОСОБА_32 стала обливати її через забор, попавши у голову та обличчя. Вона злякалася і автоматично кинула в її сторону віник, який був у неї в руках та побігла в будинок, де про все розповіла своєму чоловікові та викликала співробітників поліції. Суду також зазначила, що лопату у бік потерпілої вона не кидала, це був лише звичайний невеличкий кухонний віник, колишній у використанні, розміром близько 30 см., сплетений з рослини сорго «жовтого віника». Раніше потерпіла погрожувала їй облити її кислотою.

Вказані обставини конфлікту між сторонами кримінального провадження були зафіксовані у протоколах проведення слідчого експерименту від 27.08.2016 року за участю ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , які досліджувалися судом безпосередньо.

Суд першої інстанції обґрунтовано та достатньо мотивовано визнав ці протоколи слідчого експерименту допустимими доказами і колегія суддів з цим згодна.

Разом з тим, фактичні обставини вказаного конфлікту між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 ,за наслідками якого ОСОБА_8 отримала тілесні ушкодження, як у вироку суду, так і обвинувальному акті викладені не конкретно та не повністю,однобічно, без урахування поведінки потерпілої.

Колегія суддів не погоджується з твердженнями обвинуваченої ОСОБА_6 про те,що визнання судом протоколів слідчих експериментів допустимими доказами по справі не узгоджується з вимогами ч.7 ст.223 КПК України, оскільки у якості понятих були запрошені зацікавлені особи, а саме свідки по справі ОСОБА_19 та ОСОБА_16 .

З вироку суду вбачається, що понятими при проведенні слідчого експерименту 27.08.2016 року з участю ОСОБА_8 були ОСОБА_38 та ОСОБА_39 , а за участю ОСОБА_6 ОСОБА_40 та ОСОБА_41 .

Дані особи у суді у якості свідків не допитувалися.

Суд 1-ї інстанції поклав в основу вироку покази експерта ОСОБА_24 , висновок судово-медичної експертизи № 116 від 16.05.2016 року де зазначені тілесні ушкодження потерпілої, висновок додаткової судово-медичної експертизи № 191 від 05.08.2016 року.(т.1 а.с.26, 28-29).

Зі змісту апеляційних скарг обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 вбачається, що вони не згодні з оцінкою суду показань вищенаведених свідків, експерта та письмових доказів.

При цьому вони не оспорюють наявність у потерпілої ОСОБА_8 легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`ю, яки були встановлені висновком судово-медичної експертизи № 116 від 16.05.2016 року, зробленим експертом ОСОБА_24 . Обвинувачена ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_7 також частково не оспорюють висновки додаткової судово-медичної експертизи № 191 від 05.08.2016 року.

Однак, колегія суддів звернула увагу на те, що висновки судово-медичної експертизи зроблені на підстави даних медичної документації отриманих від потерпілої та її пояснень, до допиту обвинуваченої ОСОБА_6 , без урахування даних, отриманих у результаті проведення двох слідчих експериментів від 27.08.2016 року, протоколи про проведення яких досліджувався судом першої інстанції та був покладений в основу вироку суду як доказ винуватості ОСОБА_6 (а.с.74-78, а.с.80-83 т.2)

Не зважаючи на це, суд першої інстанції зазначив у вироку , що вищевказані висновки експертів проведені компетентними спеціалістами, та узгоджуються з іншими об`єктивними доказами у справі.

Колегія суддів не погоджується з цим висновком суду, оскільки фактичні обставини сварки, виниклої між обвинуваченої ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_8 30.04.2016 року, викладені у протоколах слідчих експериментах по різному, експерт для участі у цьому експерименті не долучався.

Предмет, яким було спричинено тілесне ушкодження потерпілої (віник або полотно металевої лопати),ніхто не бачив окрім потерпілої та обвинуваченої та експерту не надавався для дослідження.

Крім інших доводів апеляційної скарги обвинуваченої, є посилання на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги покази судового медичного експерта ОСОБА_24 , допитаного у суді, для роз`яснення висновку судово-медичної експертизи стосовно потерпілої ОСОБА_8 щодо можливості достовірно встановити та підтвердити, що тілесне ушкодження було спричинено полотном металевої лопати. Звертає увагу на те, що експерт у суді на запитання сторони захисту відповів, що не виключено отримання такої травми у побуті, однак такі покази експерта ОСОБА_24 у вироку суду не зазначені.

Перевіряючи даний довід апеляційної скарги обвинуваченої, колегія суддів встановила, що експерт ОСОБА_24 був допитаний у судовому засіданні у встановленому законом порядку, його покази викладені у вироку.

З його пояснень вбачається, що при проведені експертизи у потерпілої були встановлені тілесні ушкодження у виді підшкірної гематоми правої молочної залози, на що остання пояснила, що тілесне ушкодження вона отримала внаслідок того, що в неї кинули лопатою. При проведені експертизи він не виключає, що тілесне ушкодження було нанесено тяжким твердим предметом, а саме металевим полотном лопати, при цьому слід враховувати силу удару, сила удару була не значна, судячи по ушкодженню. Для того щоб встановити, чи могли утворитися тілесні ушкодження від удару віником, як стверджує обвинувачена ОСОБА_6 , необхідно провести слідчий експеримент.

У вироку суду також зазначено, що суд з метою об`єктивного розгляду даного кримінального провадження та перевірки доводів обвинуваченої, наданих нею в судовому засіданні і уточнення відомостей, які мають суттєве значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, в порядку ст. 333 КПК України було доручено органу досудового розслідування провести слідчий експеримент за участю обвинуваченої та судово-медичного експерта ОСОБА_24 . Однак дана ухвала суду не була виконана у зв`язку з відмовою сторони захисту у проведені даної слідчої дії.

Крім того обвинувачена посилається на те, що суд порушив її право на захист, коли у судовому засіданні 12.05.2017 року відмовив у задоволенні клопотання про проведення судом огляду на місці у порядку ст.361 КПК, де відбувся конфлікт для перевірки висоти забору, відстані від місця сварки до домівок свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_22 .

Перевіряючи даний довід обвинуваченої, колегія суддів звернула увагу на таке.

Дійсно у судовому засіданні 12.05.2017 року після допиту експерта ОСОБА_24 розглядалося питання про проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченої ОСОБА_6 та експерта на місці події, але клопотання було заявлено не обвинуваченої, а прокурором ОСОБА_42 для перевірки показань ОСОБА_6 (а.с.112 т.1)

При цьому в ухвалі суду першої інстанції від 12.05.2017 року прямо зазначено, що було задоволено клопотання сторони обвинувачення про надання доручення органу досудового розслідування на проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченої ОСОБА_6 та судово-медичного експерта ОСОБА_24 з метою перевірки показань обвинуваченої, наданих у судовому засіданні щодо обставин кримінального правопорушення. При цьому суд послався також на те, що захисник ОСОБА_7 та обвинувачена ОСОБА_6 , а також потерпіла ОСОБА_8 заперечували проти цього клопотання.

У зв`язку з цим колегія суддів частково погоджується з доводом захисника обвинуваченої, адвоката ОСОБА_7 про те, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 не підтверджується жодним доказом, окрім показань самої потерпілої ОСОБА_8 , з якою у обвинуваченої ОСОБА_6 склалися неприязне ні стосунки вже багато років.

Оцінка судом показань потерпілої ОСОБА_8 як правдивими, а оцінка показань обвинуваченої ОСОБА_6 такими, як намагання зменшити свою провину у скоєному злочині не відповідає вимогам ст. 17 КПК України, коли особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року, зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Вказана позиція викладена і у п. 146 Рішення ЄСПЛ у справі «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року, де Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

На думку колегії суддів, викладені у вироку суду фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України обвинуваченої ОСОБА_6 лише вказують на формальний підхід суду до з`ясування форми вини і мотивів кримінального правопорушення, що має суттєве значення для правильного вирішення справи, оскільки не завжди наслідки вчиненого кримінального правопорушення свідчать про прямої умисел обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у вироку не навів переконливих та достатніх доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, тобто в умисному спричиненні легких тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_8 ,що спричинило короткочасний розлад здоров`ю.

Як убачається зі справи, упродовж судового розгляду суд не проаналізував пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення за ч.2 ст.125 КК України, не зважив на особливості правозастосування цієї норми, а також не дослідив в аспекті доводів обвинуваченої обставин, які підлягають доказуванню та мають значення для встановлення наявності чи відсутності у ОСОБА_6 умислу на спричинення потерпілої легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`ю.

На думку колегії суддів, об`єктивних даних про те, що суд допустив неповноту судового розгляду, тобто залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення,законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, що передбачено ст.410 КПК України, під час апеляційного перегляду справи не встановлено.

Разом з тим, колегія суддів вважає,що висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченої ОСОБА_6 зроблений на доказах, які містять істотні суперечності, а тому у суду були підстави для ухвалення виправдувального вироку у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, але він цього не зробив.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника адвоката ОСОБА_7 щодо постановлення вироку за відсутності прямих безспірних доказів винуватості обвинуваченої у спричиненні потерпілій ОСОБА_8 тілесних ушкоджень.

Що стосується доводів обвинуваченої та її захисника про зміст аудіо записи судових засідань про допит свідків та експерта та невідповідність їх змісту, викладеному у вироку, то вони підтверджуються частково.

Так, із змісту допиту свідка ОСОБА_16 у судовому засіданні від 05.01.2017 року слідує, що вона була допитана судом у встановленому законом порядку, та говорила про те, що у неї з ОСОБА_43 дуже погані стосунки, а сусідка через дорогу потерпіла дуже хороша.

30.04.2016 року вранці ОСОБА_35 вона не бачила, а Алу ОСОБА_31 бачила, чула слова потерпілої про лопату. Вона бачила поліцейського у потерпілої, їх розмову. Вона говорила про лопату, а поліцейський запитав її для чого вона поливала ОСОБА_35 водою. На думку цього свідка, всі сусіді зацікавлені у тому, щоб ОСОБА_35 притягли до відповідальності. Конфлікт був між ОСОБА_43 та ОСОБА_44 із-за того, що ОСОБА_32 полила воду на ОСОБА_35 , а та у відповідь щось кинула. Тюленінова говорила про лопату.

Хоча даний диск із аудіозапису цього судового засідання має деякі поміхи, але вони не впливають на повноту технічної записи допиту свідка ОСОБА_16 .

Всі зауваження та твердження обвинуваченої та її захисника щодо неповноти викладення змісту показань свідків,експерта під час судового розгляду у суді першої інстанції у вироку суду знайшли своє підтвердження після прослуховування аудіо запису судових засідань.

Разом з тим,колегія суддів вбачає, що з змісту апеляційних скарг випливає,що обвинувачена та її захисник, а також прокурор порушують питання про недотримання судом першої інстанції визначених законодавством вимог, що стосуються обвинуваченої і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному провадженні охоплює повноваження суду (його права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання тощо.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченої, правильності кваліфікації її дій, передбачених ч.2 ст.125 КК України не можуть бути правильними.

Колегія суддів вважає,що доводи апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника є обґрунтованими, але їх зміненні апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню оскільки колегія суддів не погоджуються з тим, що 30.04.2016 року не було події кримінального правопорушення або відсутній в діянні будь-який склад кримінального правопорушення. На думку колегії суддів, судом не були встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_6 і в суді були вичерпані всі можливості їх отримати не порушуючи принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст.17 КПК України.

У зв`язку з чим колегія суддів дійшла до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 - закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Колегія суддів не погоджується з доводами зміненої апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання обвинуваченої ОСОБА_6 , оскільки вони не узгоджуються з позицією потерпілої та є необґрунтованими.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 417, 419, 424, 376 КПК України, колегія суддів ,-

У Х В А Л И Л А:
Змінені апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Змінену апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.

Вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 20.07.2017 року щодо обвинуваченої ОСОБА_6 за ч.2 ст.125 КК України скасувати, та закрити кримінальне провадження № 0001106 від 04.05.2016 року щодо ОСОБА_6 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України .

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3