АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/162/18 Справа № 208/6704/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 січня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Дніпрі матеріали за апеляційними скаргами прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 грудня 2016 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, має на утриманні малолітню дитину 2012 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

1) 20.01.2011 року вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 190 КК України до 1 року обмеження волі, від відбування якого звільнений згідно ст. 75 КК України з іспитовим строком - 2 роки, який постановою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська 24.07.2012 р. - скасовано;

2) 08.11.2012 вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 186, ст. 69, ч. 1 ст. ст. 71, 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць;

3) 26.01.2016 вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільнений в залі суду по відбуттю строку покарання;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001176 від 21 квітня 2016 року та № 0000141 від 07 травня 2016 року, -

встановила:

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 20.04.2016 року приблизно об 11 год. 50 хв., перебуваючи біля буд. 28 «А» по вул. Республіканській в м. Кам`янське, підійшов до ОСОБА_10 , обхопив руками шию, потягнув назад, від чого та втратила рівновагу та впала на асфальт, тобто застосував насильство небезпечне для життя і здоров`я потерпілої, після чого, схопив ззаду за ланцюжок та зірвав його з шиї потерпілої, а потім вихопив з її руки мобільний телефон.

Вказаними злочинними діями ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_10 спричинено легкі тілесні ушкодження, які потягли короткочасний розлад здоров`я. Заволодівши викраденим майном ОСОБА_7 з місця злочину зник, спричинивши останній майнового збитку на суму 8 302 грн.

06 травня 2016 року, приблизно о 03:00 год. ОСОБА_7 діючи повторно, перебуваючи в квітковому ринку в м. Кам`янське, розташованого по пр. Свободи, буд. 53, викрав ноутбук марки «Acer BL 51», що належав потерпілій ОСОБА_11 і зник з місця події, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 шкоди на суму 1 645 грн.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано судом за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України і йому призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складань покарань, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення.

Із засудженого ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілої ОСОБА_10 ухвалено стягнути матеріальну шкоду в розмірі 7852 грн. З нього ж на користь держави ухвалено стягнути процесуальні витрати у суму 291 грн. 20 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Обрано щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під-вартою до дня набрання вироком законної сили, із взяттям його під-варту в залі суду.

Засудженому ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 28 грудня 2016 року до дня набрання вироком законної сили у строк покарання за цим вироком із розрахунку, передбаченого ч. 5 ст. 72 КК України, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прокурор не згоден із судовим рішенням. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок м`якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Постановити новий вирок, яким визнати призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. За ч. 1 ст. 187 КК України 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що в порушення ст. 34, п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, судом не було визнано обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого «рецидив злочину», за фактом заволодіння майном потерпілої ОСОБА_10 .

Обвинувачений вчинив розбійний напад на потерпілу у період непогашеної судимості за умисний злочин, оскільки ОСОБА_7 було засуджено 26 січня 2016 року вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, з урахуванням строку перебування під вартою, звільнено того ж дня по відбуттю строку покарання. Таким чином, згідно вимог п. п. 7, 8 ч. 1 ст. 89 КК України, судимість на момент вчинення злочину 20 квітня 2016 року у встановленому законом порядку не погашена.

Вказує, що при призначенні покарання судом не було враховано особу засудженого, що скоєні ним злочини відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжкого. За місцем проживання характеризується посередньо. Вину в ході досудового розслідування за фактом нападу на ОСОБА_10 не визнав, і тільки в судовому засіданні, намагаючись уникнути суворого покарання, визнав її.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок змінити та призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі, оскільки він має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Вину у скоєному визнав, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину та відшкодував спричинену шкоду одній з потерпілих, щодо іншої має такий же намір.

До початку слухання справи, від обвинуваченого надійшли заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він просить залишити її без задоволення.

Потерпілі та їх представник в судове засідання апеляційного суду не з`явилися. Про дату, час та місце слухання справи повідомлені належним чином. Дані про поважність неявки до суду не надходило. Тому колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційні скарги за їх відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити. Проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував.

Обвинувачений та його захисник підтримали свої вимоги, скаргу просили задовольнити. Заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані в повному обсязі.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, згідно зі ст. 414 КПК, визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації їх дій за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і які ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються.

Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно до ст. 12 КК України, відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення корисливих злочинів. На обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. За місцем мешкання характеризується посередньо, має на утриманні малолітню дитину. Його відношення до скоєного щире каяття, з`явлення із зізнанням суд відніс до обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що його обтяжують.

Враховуючи викладене, колегія суддів не може не погодитись з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи особою, раніше судимою, висновків для себе не зробив, вчинив новий тяжкий злочин та злочин середньої тяжкості, а тому його виправлення не можливе без ізоляції від суспільства.

Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. ст. 65 67 КК України, а призначене судом першої інстанції покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та для запобігання вчиненню ними нових злочинів.

За таких підстав доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про призначення йому судом першої інстанції занадто суворого покарання, а доводи апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченому занадто м`якого покарання, є необґрунтованими та такими, що не можуть підлягати задоволенню.

Обговорюючи доводи скарги прокурора щодо порушення вимог ст. 34, п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України щодо рішення про відсутність рецидив злочину як обставини яка обтяжує покарання, колегія суддів приходить до наступного.

Як вбачається із резолютивної частини апеляційної скарги прокурора, в ній він просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок м`якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. У зв`язку з чим, просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання, пов`язане з позбавленням волі. В решті рішення вважає за можливе залишити без змін.

Обґрунтовуючи свої доводи, посилається на порушенням судом кримінального закону та не визнання обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого «рецидив злочину», за фактом заволодіння майном потерпілої ОСОБА_10 .

Вимогами ч. 1, ч. 2 ст. 404 КК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Враховуючи, що в резолютивній частині апеляційної скарги прокурор не просить визнати «рецидив» обставиною, що обтяжує покарання, а суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виходити за межі скарги, доводи прокурора в цій частині не підлягають задоволенню.

Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора та, обвинуваченого та скасування або зміни вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає.

Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою скасування вироку, по справі не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419, колегія суддів,-

постановила:

Апеляційні скарги прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, вона може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4