АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 541/962/17 Номер провадження 11-кп/786/891/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 листопада 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого ОСОБА_2
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 27 липня 2017 року,-

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зуївці Миргородського району Полтавської області, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня - спеціальна, не одруженого, не працюючого, згідно ст. 89 КК України раніше не судимого
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та призначено покарання у вигляді дев`яти років позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 08.11.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів по справі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на прибуток держави витрати на залучення експертів в сумі 18421 ( вісімнадцять тисяч чотириста двадцять одна) гривня 60 копійок.
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , в ніч з 07 на 08 листопада 2016 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з`ясувавши, що його батько ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з яким вони проживали у домоволодінні ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 в АДРЕСА_1 , який доводиться братом обвинуваченому ОСОБА_8 по матері, полишив їх спільне місце проживання щоб повернутися в с. Зуївці Миргородського району, де він раніше постійно проживав і мав власне домоволодіння, поїхав на мотоциклі по відомому йому маршруту шукати батька ОСОБА_10
Рухаючись по автошляху Комишня Зуївці на мотоциклі «МТ -11 Дніпро», реєстраційний номер НОМЕР_1 , неподалік від зупинки громадського транспорту « Зуївська», приблизно в 01 годину 30 хвилин 08.11.2017 року, обвинувачений ОСОБА_8 знайшов свого батька ОСОБА_10 , який сидів на правому узбіччі дороги, де тимчасово відпочивав, рухаючись в напрямку с. Зуївці Миргородського району до місця свого постійного проживання.
Будучи обуреним такою поведінкою свого батька ОСОБА_10 , який неодноразово залишав місце свого тимчасового проживання в с. Комишня Миргородського району, обвинувачений ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, підбіг до батька та зненацька із значною силою, руками стиснутими в кулаки, наніс близько дев`яти ударів в область обличчя потерпілого ОСОБА_10 , після чого, скориставшись безпорадним станом останнього, ногами взутими в резинові чоботи, з великою силою наніс близько шести ударів в ділянку задньої поверхні грудної клітки потерпілого справа та зліва, чим завдав потерпілому сильного фізичного болю та страждань.
Після спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_8 помістив його в коляску мотоцикла і перевіз до свого тимчасового місця проживання в АДРЕСА_1 до свого брата ОСОБА_11 , з яким переніс безпорадного батька з мотоцикла в будинок і положили на ліжко у веранді, не надавши будь-якої допомоги особисто та не викликавши екстрену медичну допомогу.
В той же день, 08.11.2016 року, близько 20-00 годин, потерпілий ОСОБА_10 від спричинених йому тілесних ушкоджень обвинуваченим ОСОБА_8 , помер в будинку ОСОБА_11 в АДРЕСА_1 .
Згідно висновку судово медичної комісійної експертизи № 32 від 31.01.2017 року, у потерпілого ОСОБА_10 були виявлені такі тілесні ушкодження:
- закрита травма грудей переломи задніх відрізків 2-5,7-8,10,11 ребер справа, 11 ребра зліва по прямому механізму з розривами плеври, переломи передніх відрізків 3,4,6,7 ребер справа, 3-6,8 ребер зліва по непрямому механізму, крововиливи в м`які тканини по задній поверхні грудної клітки справа та зліва;
- закритий перелом кісток носу, множинні синці, садна, крововиливи в м`які тканини обличчя;
- синці нижніх та верхніх кінцівок.
Вказані тілесні ушкодження в своєму перебігу призвели до розвитку травматичного шоку тяжкого ступеня та настання смерті потерпілого.
Однотиповість морфологічної характеристики тілесних ушкоджень, гістологічної картини крововиливів в м`яких тканинах голови, ділянок переломів ребер справа та зліва у співвідношенні з матеріалами кримінального провадження дають підстави вважати, що всі тілесні ушкодження, виявлені на трупі ОСОБА_10 синхронні за часом і по давності можуть відповідати 08 листопада 2016 року , близько 01 години 30 хвилин.
Стосовно живої особи вказані тілесні ушкодження по ступеню тяжкості можуть бути оцінені лише в своїй сукупності, мають ознаки тяжких і як таких, що в даному конкретному випадку призвели до настання смерті потерпілого, яка настала ІНФОРМАЦІЯ_4 , близько 20-00 годин.
Значна кількість переломів ребер, їх розміщення та морфологічні ознаки в поєднанні з характером та кількістю тілесних ушкоджень на обличчі, верхніх та нижніх кінцівках, відсутність тілесних ушкоджень на виступаючих ділянках тіла виключають можливість їх утворення внаслідок падіння з висоти власного росту та удару об тверду поверхню землі, долівки чи дорожнього покриття.
Масивна руйнація остову грудної клітки з множинними ушкодженнями плеври зони, в якій знаходиться велика кількість больових рецепторів, настання смерті в результаті травматичного шоку свідчить про те, що після заподіяння тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_10 міг відчувати особливий біль.

В поданій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновку суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, кваліфікації дій підсудного за ч.2 ст. 121 КК України, вказує, що вирок Шишацького районного суду підлягає скасуванню через м`якість призначеного покарання, помилковість висновку суду про відсутність обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 та відхилення судом доказу сторони обвинувачення, з підстав ст. 63 Конституції України.

Прохає вирок Шишацького суду Полтавської області від 27.07.2017 року, в частині, призначення покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст.121 КК України у вигляді дев`яти років позбавлення волі - скасувати.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 , визнати винним за ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання у вигляді 10 (десяти) років позбавлення волі.

Внести зміни до вироку Шишацького районного суду від 27.07.2017 року, зазначивши обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 , які передбачені ст.67 КК України, зокрема п.б - вчинення злочину щодо особи похилого віку та п.13 цієї статті - вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Скасувати ухвалу Шишацького районного суду від 29.06.2017 року, яким виключено із числа доказів протокол негласної слідчої (розшукової) дії за № 111/324 від 05.04.2017 року - аудіо-, відео контроль особи, проведеного зі свідком ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 прохає вирок Шишацького районного суду від 27.07.2017 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким його виправдати, оскільки вирок суду є незаконним, необґрунтованим та не відповідає фактичним обставинам справи.

Вказав, що на досудовому слідстві, майже всі слідчі дії були проведені без його захисника адвоката ОСОБА_7 , а з залучення інших адвокатів з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, чим було порушено його право на захист.

Інші учасники провадження вирок суду не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подану ОСОБА_8 апеляційну скаргу з підстав в ній зазначених, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав подану апеляційну скаргу та прохав її задовольнити а також його заперечення проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_8 ; перевіривши вирок суду та матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд повно і всебічно розглянув обставини цього провадження, проаналізував надані сторонами докази, які перевірив і оцінив з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності та дійшов до правильного висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у інкримінованому йому злочині.

Зокрема, винуватість ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України підтверджується наведеними у вироку доказами, а саме: показаннями потерпілого ОСОБА_10 , показаннями свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 .

Крім цього, вина обвинуваченого підтверджується:

- протоколом огляду місця події злочину від 08.11.2016 року з схемою, фототаблицею та аудіозаписом ( а.с. 193 -213, 232 Т.1);

- протоколом огляду трупа потерпілого ОСОБА_10 в приміщення моргу Миргородського МБСМЕ з фототаблицею ( а.с. 214- 231 Т.1);

- протоколом затримання ОСОБА_8 від 08.11.2016 року за підозрою у вчиненні злочину ( а.с. 240-242 Т.1);

- протоколом з відеозаписом слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_8 від 09.11.2016 року, під час якого обвинувачений показав на статисту, яким чином він наносив удари потерпілому ОСОБА_10 ( а.с. 248 -252 Т.1). Відповідно до зазначеного відеозапису, ніяких ознак тиску на обвинуваченого під час під час проведення слідчого експерименту не вбачається;

- висновком судово психологічної експертизи № 11 від 13.02.2017 року в якому зазначається, що при проведенні 09.11.2016 року слідчого експерименту з участю ОСОБА_8 із застосуванням відеозапису, суттєвих ознак психологічного впливу на нього з боку осіб, які брали участь у проведенні слідчої дії не виявлено, виражених ознак свідомого введення в оману та відвертої брехні в діях та показах підозрюваного ОСОБА_8 , які надавалися 09.11.2016 року під час досудового слідства з застосуванням відеозйомки, в основному не виявлено, співвідношення ознак брехні та ознак щирості в діях і показаннях ОСОБА_8 вирізняються суттєвою перевагою ознак щирості відносно незначних проявів ознак свідомого приховування поодиноких актуальних фактів які стосуються даного кримінального провадження. ( а.с. 2-18 Т. 2);

- висновком судово психологічної експертизи № 70 від 28.04.2017 року ( а.с. 30 53 Т. 2);

- висновком судово медичної експертизи № 252 від 19.12.2016 року трупа потерпілого ОСОБА_8 в якому зазначається, що потерпілому були спричинені тяжкі тілесні ушкодження, причиною його смерті стала тупа травма грудної клітки, що призвела до виникнення численних переломів ребер зправа та зліва по кількох анатомічних лініях та ускладнилась розвитком шоку тяжкого ступеню, при судово токсикологічному дослідженні крові та сечі від трупа ОСОБА_10 етиловий спирт та наркотичні речовини не виявлено ( а.с. 54-56 Т.2);

- висновком комісійної судово медичної експертизи № 32 від 31.01.2017 року по факту смерті ОСОБА_10 ( а.с. 57 -85 Т.2);

- висновком експерта № 1027 від 30.11.2016 року в якому зазначається, що кров потерпілого ОСОБА_10 належить до О ( І) групи, якій властиві антиген Н та ізогемаглютиніни анти- А і анти В, кров обвинуваченого ОСОБА_8 належить до О ( І) групи, якій властиві антиген Н та ізогемаглютиніни анти- А і анти В ( а.с. 86-87 Т.2);

- висновком експерта № 1028 від 26.12.2016 року в якому зазначається, що на чоловічій куртці чорного кольору наданій на дослідження знайде кров людини, яка може походити від ОСОБА_10 та ОСОБА_8 ( а.с. 88-90 Т.2);

- висновком експерта № 1031 від 27.12.2016 року в якому зазначається, що на чоловічому черевику чорного кольору наданому на дослідження знайде кров людини, яка може походити від ОСОБА_10 та ОСОБА_8 ( а.с. 93-94 Т.2);

- висновком експерта № 1032 від 27.12.2016 року в якому зазначається, що на чоловічому черевику на праву ногу коричневого кольору, наданому на дослідження, знайде кров людини, яка може походити від ОСОБА_10 та ОСОБА_8 ( а.с. 95-96 Т.2);

- висновком експерта № 1033 від 26.12.2016 року в якому зазначається, що на джемпері, наданому на дослідження, знайде кров людини, яка може походити від ОСОБА_10 та ОСОБА_8 ( а.с. 97-99 Т.2);

- висновком експерта № 1034 від 27.12.2016 року в якому зазначається, що на футболці потерпілого ОСОБА_10 , наданій на дослідження, знайде кров людини, яка може походити від ОСОБА_10 та ОСОБА_8 ( а.с. 100-102 Т.2);

- висновком експерта № 1035 від 27.12.2016 року в якому зазначається, що на чоловічих камуфльованих штанах, наданих на дослідження, знайде кров людини, яка може походити від ОСОБА_10 та ОСОБА_8 ( а.с. 103-105 Т.2);

- висновком експерта № 1036 від 28.12.2016 року в якому зазначається, що на куртці, наданій на дослідження, знайде кров людини, яка може походити від ОСОБА_10 та ОСОБА_8 ( а.с. 106-108 Т.2);

- висновком експерта № 1037 від 27.12.2016 року в якому зазначається, що на светрі потерпілого ОСОБА_10 , наданому на дослідження, знайде кров людини, яка може походити від ОСОБА_10 та ОСОБА_8 ( а.с. 115-117 Т.2);

- висновками судово медичних експертиз речових доказів ОСОБА_8 та ОСОБА_10 № 290 МК від 16.12.2016 року ( а.с. 133-134 Т.2), № 294 МК від 16.12.2016 року ( а.с. 135-136 Т.2), № 295 МК від 16.12.2016 року ( а.с. 137 -138 Т.2), № 296 МК від 19.12.2016 року ( а.с. 139 140 Т.2), № 298 МК від 20.12.2016 року ( а.с. 141-142 Т.2), № 299 МК від 20.12.2016 року ( а.с. 143-144 Т.2).

- висновком судово психіатричної експертизи № 507 від 30.11.2016 року обвинуваченого ОСОБА_8 в якому зазначається, що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на даний час будь-яким хронічним психічним захворюванням не страждає, не виявляє ознак тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства чи іншого хворобливого стану психіки і може в повній мірі усвідомлювати свої дії та керувати ними. В період часу, що відноситься до інкримінованого йому протиправного діяння будь-яким хронічним психічним захворюванням не страждав, не знаходився в стані тимчасового розладу психічної діяльності не виявляв ознак недоумства чи іншого хворобливого стану психіки і міг в повній мірі усвідомлювати свої дії та керувати ними. Враховуючи індивідуальні особливості ОСОБА_8 , рівень його інтелектуального розвитку, він міг правильно сприймати обставини, що мають значення по справі та давати по ним відповідні покази, ознак підвищеної навіюваності на час проведення експертного дослідження ОСОБА_8 не виявляє.. На час інкримінованого йому діяння не знаходився в стані фізіологічного афекту як психологічної підстави сильного душевного хвилювання, під дію ч.2,ч.3 ст. 19 та ст. 20 КК України не підпадає, може стати перед слідством та судом, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує ( а.с. 153-161 Т.2).

Крім того, суд першої інстанції не прийняв до уваги при постановленні вироку показання обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він не заподіював умисних тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 від яких настала смерть останнього, оскільки вони спростовуються наведеними вище доказами та не узгоджуються з обставинами вчинення злочину, встановленими судом, висновками експертиз та показаннями свідків і розцінює їх як спосіб захисту з метою ухилення від відповідальності за вчинене.

При цьому судом було також враховано попередню поведінку обвинуваченого та потерпілого, їх взаємовідносини, а тому суд прийшов до переконання що саме обвинувачений спричинив тяжкі тілесні ушкодження потерпілому так як у нього був для цього мотив і виходячи з обставин справи вважає що ніхто інший, крім обвинуваченого ОСОБА_8 не міг завдати вказаних тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 ..

З вищевикладеними висновками суду погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Оцінюючи всі наведені докази в їх сукупності колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про умисні дії, які виразилися в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, тобто умисному тілесному ушкодженні, небезпечному для життя в момент заподіяння, вчинене способом, що має характер особливого мучення, та таке, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_10 , у зв`язку з чим суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 121 КК України.

Зі змісту вироку вбачається, що при призначенні покарання суд врахував тяжкість та обставини вчиненого злочину, особу винного, який, згідно ст. 89 КК України є особою раніше не судимою, врахував думку потерпілого ОСОБА_10 який наполягав на суворій мірі покарання для обвинуваченого і прийшов до висновку, з урахуванням усіх цих обставин, про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі реально в межах санкції ч.2 ст. 121 КК України, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчиненню нових злочинів, оскільки він вчинив тяжкий злочин, його дії спричинили тяжкі наслідки, а з поведінки підсудного в судовому засіданні вбачалося, що він не розкаявся у вчиненому, намагався ввести суд в оману.

Обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання призначене ОСОБА_10 судом першої інстанції не встановлено.

Дослідивши матеріали справи, колегією суддів було встановлено, що в матеріалах провадження відсутні данні стосовно ступеню сп`яніння ОСОБА_8 в момент вчинення кримінального правопорушення, а тому колегія суддів погоджується з тим, що обставини, які обтяжують покарання призначене ОСОБА_10 відсутні.

Колегія суддів вважає, що суд належним чином обґрунтував вид і розмір призначеного ОСОБА_8 покарання які повністю відповідають вимогам ст.65 КК України. Натомість, наведені в мотивувальній частині апеляційної скарги доводи якими прокурор обґрунтовує свої апеляційні вимоги колегія суддів вважає непереконливими.

За таких обставин, не вбачається підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора щодо скасування вироку суду через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення через м`якість та постановлення нового вироку, із призначенням більш суворого покарання.

У судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 , підтримали подану ОСОБА_8 апеляційну скаргу з підстав в ній зазначених. Крім того, захисник ОСОБА_7 , пояснив, що ним була подана заява до слідчого, у якій було зазначено, що він не зможе з`явитися для здійснення захисту ОСОБА_8 під час проведення певних слідчих дій, оскільки він знаходиться на Західній Україні. Слідчий подану заяву проігнорував та залучив інших захисників, таким чином допустивши зловживання своїм становищем.

Згідно матеріалів провадження, на досудовому слідстві захист обвинуваченого ОСОБА_8 здійснювали адвокат ОСОБА_22 в період часу з 09.11.2016 року по 14.11.2016 року; адвокат ОСОБА_23 для проведення окремих слідчих дій 05.01.2017 року; адвокат ОСОБА_24 для проведення окремих слідчих дій 05.05.2017 року, адвокат ОСОБА_7 на досудовому слідстві та у Шишацькому районному суді під час розгляду кримінального провадження. В подальшому слідчим було залучено інших захисників з метою виконання дій необхідних для проведення досудового розслідування.

З викладеного, вбачається що слідчий ніяким чином не зловживав своїм службовим та процесуальним становищем, так як у випадку не залучення інших захисників за відсутності захисника ОСОБА_7 ( з яким певний час був відсутній зв`язок та який мешкає в іншій області), не зміг би провести необхідні процесуальні дії у визначений Законом спосіб - продовжити ОСОБА_8 строк тримання під вартою та виконати вимоги ст. 290 КПК України, що потягло б за собою безпідставне звільнення обвинуваченого з під варти, оскільки строк тримання під вартою закінчувався.

Також з матеріалів провадження вбачається, що захисник ОСОБА_7 під час розгляду кримінального провадження у Шишацькому районному суді, був у повному обсязі ознайомленим з матеріалами справи, як і з доказами наданими прокурором пред`явленими стосовно обвинувачення ОСОБА_8 ..

Крім того, апеляційні вимоги про повернення матеріалів провадження прокурору для виконання вимог 290 КПК України діючим законодавством у даному випадку не передбачено.

Посилання апелянта та його захисника на те, що адвокатам ОСОБА_23 , ОСОБА_22 та ОСОБА_24 зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, згідно п.3 ч.1 ст.31 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" на підставі рішення КДКА Полтавської області від 29.09.2017 року є безпідставними, оскільки вказані адвокати залучалися в той час коли мали право на заняття адвокатською діяльністю. Крім того, рішення КДКА Полтавської області від 29.09.2017 року не є доказом у кримінальному провадженні.

Таким чином вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим і підстав для його зміни або скасування, відповідно до апеляційних вимог обвинуваченого, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 27 липня 2017 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4