№ провадження 11-кп/781/757/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.11.2017 року. м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0015070 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15.09.2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, гр. України, розлученого, маючого малолітню дитину, 2009 року народження, з середньою спеціальною освітою, офіційно не працюючого, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
-22.02.2017 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік
засуджено ч. 3 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. Вирок Ленінського райсуду м. Кіровограда від 22.02.2017 р. за яким ОСОБА_6 засуджений за ч.1 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік виконувати самостійно.
Цим же вироком визнано винним та засуджено ОСОБА_8 визнати винним за ч.3 ст.185 КК України і призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 02.07.2012 р. і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць. Вирок щодо якого ніким з учасників процесу не оскаржується

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

В Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить змінити вирок районного суду в частині призначено покарання та призначити покарання не пов`язане з позбавлення волі, мотивуючи тим, що при призначені покарання ОСОБА_6 судом допущена явна несправедливість, оскільки не враховані ті обставини, які підлягали врахуванню та могли вплинути на розмір призначеного судом покарання та взяті інші докази, які покладені в основу обвинувального судового рішення. Крім того, суд першої інстанції не в повній мірі врахував ставлення обвинуваченого ОСОБА_6 до вчиненого та його молодий вік. Також, ОСОБА_6 за місцем проживання добре характеризується, до затримання працював, має малолітню дитину, у вихованні якої приймав активну участь, жалкує про скоєне, щиро розкаюється у вчиненому. Вказує також, що досудова доповідь, на яку посилається суд першої інстанції має лише рекомендований, формальний характер і не може братись як основа обвинувачення, а повинна оцінюватись судом у сукупності з іншими матеріалами справи та характеризуючими даними на особу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить пом`якшити призначене судом першої інстанції покарання, не пов`язане з позбавлення волі, мотивуючи тим, що він щиро розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю злочинів, тяжко хворіє, має на утриманні неповнолітню доньку.
В доповненнях до апеляційної скарги просить застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2016 році».
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він в період часу з 01.12.2016 року по 03.12.2016 року в нічну пору доби, точної дати та часу не встановлено, разом з ОСОБА_8 та невстановленою особою перебували у під`їзді АДРЕСА_2 , де у останніх виник намір на таємне викрадення чужого майна. З метою його реалізації, ОСОБА_6 , діючи умисно та цілеспрямовано, повторно, з корисливих спонукань, за попередньою змовою з ОСОБА_8 та невстановленою особою, переслідуючи мету наживи, достовірно знаючи, що їхні дії не будуть помічені, шляхом підбору ключа проникли до кладової, розташованої у вищевказаному під`їзді, звідки таємно викрали майно, належне потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 7761 грн. З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 та невстановленою особою зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім цього, в період часу з 04.01.2017 року по 05.01.2017 року в нічну пору доби, точних дати та часу не встановлено, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_8 та невстановленою особою, проходячи по АДРЕСА_3 побачили вхід до підвального приміщення. В цей час у останніх виник намір на таємне викрадення чужого майна, яке знаходилось у вказаному підвальному приміщенні. З метою його реалізації, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_8 та невстановленою особою, діючи умисно та цілеспрямовано, повторно, з корисливих спонукань, переслідуючи мету наживи, впевнившись, що їх злочинні дії не будуть помічені, шляхом підбору ключа до навісного замка проникли до підвального приміщення, звідки таємно викрали належне потерпілому ОСОБА_11 майно на загальну суму 2828 грн. З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 та невстановленою особою зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім цього, 06.01.2017 року близько 03:00 год. ОСОБА_6 перебував неподалік будинку №5 на пл. Дружби Народів в м. Кропивницький. В цей час у останнього виник намір на таємне викрадення чужого майна. З метою його реалізації, побачивши біля під`їзду будинку автомобіль марки ВАЗ 2101 д/н НОМЕР_1 , діючи умисно та цілеспрямовано, повторно, з корисливих спонукань, переслідуючи мету наживи, будучи впевненим, що його дії не будуть помічені, шляхом відкриття капоту, який не був зачинений, намагався здійснити крадіжку акумуляторної батареї, вартість якої становить 1300 грн., зокрема знімав дроти та відкручував кріплення. Проте, ОСОБА_6 не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий власником автомобіля ОСОБА_12 .
Крім цього, 12.01.2017 року близько 17:00 год. ОСОБА_6 разом з невстановленою особою перебували у під`їзді будинку АДРЕСА_4 , де побачили дитячий велосипед. В цей час у останніх виник намір на таємне викрадення чужого майна. З метою його реалізації, ОСОБА_6 за попередньою змовою з невстановленою особою, діючи умисно та цілеспрямовано, повторно, з корисливих спонукань, переслідуючи мету наживи, будучи впевненими, що їх дії не будуть помічені, зі сходинкового майданчику таємно викрали належний ОСОБА_13 дитячий велосипед марки «Azimut Crosser 16», вартістю 1510,00 грн. З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 разом з невстановленою особою зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім цього, 14.01.2017 року близько 02:00 год. ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 та невстановленою особою перебували на АДРЕСА_5 , де побачили гараж. В цей час у останніх виник намір на таємне викрадення чужого майна з вказаного гаража. З метою його реалізації, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_8 та невстановленою особою, діючи умисно та цілеспрямовано, повторно, з корисливих спонукань, переслідуючи мету наживи, будучи впевненими, що їх дії не будуть помічені, шляхом перепилювання дужки навісного замка проникли до гаража, звідки таємно викрали належне потерпілому ОСОБА_14 майно на загальну суму5799 грн. З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 та невстановленою особою зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму.
Заслухавши доповідача, в дебатах обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подані апеляційні скарги, думку прокурора про залишення вироку суду без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглянувши справу в межах поданої апеляційної скарги, встановлено що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст15 ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

Оскільки учасниками судового провадження, в тому числі самим обвинуваченим не оскаржуються фактичні обставини вчинення правопорушення в апеляційному порядку, колегія суддів, відповідно до ст.404 КПК України, не входить до оцінки доказів провадження, тому вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочинів, передбаченого ч.2 ст.185 КК України кваліфікувавши його дії як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно; за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно; за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у приміщення.

Таким чином, колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки такі висновки суду відповідають матеріалам кримінального провадження.

Щодо доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 про суворість призначеного покарання, то вони є необґрунтованими, зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а при його призначенні суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_6 покарання, місцевий суд, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінальних правопорушень, які відносяться до тяжкого злочину та злочину середньої тяжкості, наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, обставини, що обтяжують покарання відсутні, а також дані про його особу, зокрема, те, що останній за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно не працює, розлучений, має на утриманні малолітню дитину, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку в Кіровоградському міському протитуберкульозному диспансері з 2015 року, з 06.10.2015 року по жовтень 2016 року була присвоєна друга група інвалідності по загальному захворюванню. раніше притягувався до кримінальної відповідальності.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обґрунтовано дійшов висновку, про те що ОСОБА_6 представляє для суспільства підвищену небезпечність, і як особа, і те, що він скоїв, а тому обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.

Аргументи захисника ОСОБА_7 про недостатнє врахування судом першої інстанції при призначенні покарання даних про особу обвинуваченого є необґрунтованими, оскільки їх в повній мірі враховано, що підтверджується вироком суду, а призначене покарання є обґрунтованим та відповідає цілям покарання.

Крім того, досудовою доповіддю зазначено, що ОСОБА_6 характеризується як особа, яка мінімалізує наслідки своїх дії та скоєні власні помилки не усвідомлює, ризик вчинення повторного злочину та небезпеки для суспільства органом пробації оцінюється як високий, судимий за аналогічний корисливий злочин, судимість у встановленому законом порядку не знята і не погашена.
Згідно п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. №7 (зі змінами, внесеними згідно Постанов Верховного Суду №18, №8, №11), коли особа, щодо якої було застосовано таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Так апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 після винесення вироку Ленінським райсудом м. Кіровограда від 22.02.2017 року, згідно до якого засуджений за ч. 1 ст. 185, ст.75 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 368 КПК України при ухваленні вироку, суд зокрема, вирішує питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати; основні засади призначення покарання, що є обов`язковими для суду при призначенні покарання винуватому, регламентовані ст. 65 КК України.

При призначенні обвинуваченому покарання, за наявних до того підстав, суд також визначає, з урахуванням усіх обставин по кримінальному провадженню у їх сукупності, та із урахуванням думки учасників судового провадження, чи є можливим застосування при призначенні обвинуваченому покарання ст. 75 КК України, тим самим звільнити обвинуваченого від відбування покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна і колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, випливає з дотриманням судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» 1950 року.

Крім того, повторно враховувати обставину у виді щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочинів, як підставу для застосування ст.75 КК України колегія суддів також не вбачає.

При цьому наявність важкого матеріального становища у ОСОБА_6 , що вимусило його до вчинення кримінальних правопорушень сторона захисту використовує як спосіб уникнути покарання.
Також колегія суддів ураховує, що ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово притягнутий до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення на став. Судами двічі призначалось покарання у виді позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України, він звільнявся від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком.

Крім того, нових обставин на обґрунтування звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України стороною захисту в апеляційній скарзі та в судовому засіданні апеляційного суду не наведено. Переконливих аргументів щодо можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням, захисником в апеляційній скарзі та в суді апеляційної інстанції не наведено, а тому підстав для ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України колегія суддів не вбачає

Таким чином, аргументи захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 про недостатнє врахування судом першої інстанції при призначенні покарання даних про особу обвинуваченого є необґрунтованими, оскільки їх в повній мірі враховано, що підтверджується вироком суду, а призначене покарання є обґрунтованим та відповідає цілям покарання.

Відповідно до вимог ст. 86 КК України амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб. Законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні.
Підстави застосування амністії та перелік осіб, які повністю або частково звільняються від відбування покарання згідно амністії, визначаються законом про амністію, який приймається відповідно до положень Конституції України, Кримінального кодексу України та Закону України «Про застосування амністії в Україні».
Згідно з приписами п.е ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністія не може бути застосована до осіб, стосовно яких протягом останніх десяти років було застосовано амністію або помилування незалежно від зняття чи погашення судимості та які знову вчинили умисний злочин.
Колегією суддів встановлено, що до ОСОБА_6 вже 10.09.2014 року Кіровським районним судом було застосовано ЗУ «Про амністію у 2014 році», тобто 10 років з дня застосування амністії не минуло.
Крім того, згідно ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільняються особи від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, засуджені за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими в статті 12 Кримінального кодексу України, та за злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України.

Так, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_6 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі строком до 6 років.
Згідно ст.12 КК України тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 10 років.
Тому на думку колегії суддів, дія Закону України «Про амністію у 2016 році», який набрав чинності 7 вересня 2017 року на нього не поширюється, а тому підстав для застування амністії щодо ОСОБА_6 колегія суддів не вбачає.
Враховуючи викладене, колегія суддів визнає необхідним апеляцію обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення, а вирок суду без зміни.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15.09.2017 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2