АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 658/3862/16-к
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження № 11-кп/791/305/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289 КК України

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 серпня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в склад:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0002523 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 19 січня 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Нова Маячка Цюрупинського (Олешківського) району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 20.05.2009 року за ч.2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі, 21.02.2014 року звільненого за відбуттям покарання;

засуджено за ч.2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання про речові докази.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 13 листопада 2016 близько 17.15 год., знаходячись біля будинку №34 по вул. Мелітопольській у м. Каховка Херсонської області, повторно, умисно, незаконно заволодів залишеним без нагляду біля вказаного будинку мопедом марки «Ноndа Dіо АЕ 28» червоного кольору, шасі № НОМЕР_1 , вартістю 5500 грн., що належить ОСОБА_8 .. Указаний мопед незаконно перемістив за адресою: АДРЕСА_2 за місцем мешкання ОСОБА_9 , а 15.11.2016 перемістив його до магазину «Торгівельний дім», розташованого по вул. Мелітопольській у м. Каховка Херсонської області.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів указує, що судом першої інстанції безпідставно застосовано ст. 69 КК України та призначено покарання нижче від найнижчої межі. Зазначає, що судом залишено поза увагою факт неодноразового притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності. Протиправну діяльність ОСОБА_7 було припинено лише в зв`язку з викриттям його злочинної діяльності працівниками правоохоронних органів Вважає, що обвинувачений визнав себе винним під тиском зібраних у провадженні доказів, тому суд безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне усунення заподіяної шкоди. З цих підстав просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 не оскаржується.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора, просила ухвалити новий вирок у частині призначення покарання, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду першої інстанції залишити без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 289 КК України, обґрунтований доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувались, а тому учасники судового провадження тепер позбавленні права оскаржувати їх в апеляційному порядку.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин учинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого внаслідок м`якості, підлягає скасування з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України на роз`яснень, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та запобіганню вчинення нею нових злочинів.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції в повному обсязі дотримано не було.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд послався на характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про його особу, що він задовільно характеризується за місцем проживання, на обліку в лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, до адміністративної відповідальності не притягувався, має батьків похилого віку, визнав обставинами, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне усунення заподіяної шкоди, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також думку потерпілого про призначення менш суворого покарання, і на підставі цього дійшов висновку про призначення обвинуваченому основного покарання з застосуванням ст. 69 КК України нижче найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст. 289 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду не відповідає вимогам ст. ст. 65, 69 КК України.
Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд не дотримався вимог ст. 65 КК України, внаслідок чого не врахував, що ОСОБА_10 вчинив згідно зі ст. 12 КК України умисний тяжкий злочин, та не навів переконливих мотивів, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Суд фактично не врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, у тому числі за аналогічний злочин, звільнившись у 2014 році з місць позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та, маючи не зняту та непогашену судимість у встановленому законом порядку, знову вчинив умисний тяжкий злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Характер і ступінь суспільної небезпеки цього злочину та дані про особу ОСОБА_10 свідчить про суспільну небезпеку його особи.
Отже, застосування щодо ОСОБА_10 ст. 69 КК України не знайшло у вироку належного обґрунтування на предмет пом`якшення та істотного зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину.

При цьому колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що суд безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне усунення заподіяної шкоди, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений визнав себе винним під тиском зібраних у справі доказів, матеріальні збитків відшкодовано потерпілому лише в зв`язку з викриттям його злочинної діяльності працівниками правоохоронних органів, завдяки чому потерпілому повернуто викрадене майно, активних дій у сприяння розкриттю злочину з боку ОСОБА_11 не було.

Також є безпідставними й посилання суду на думку потерпілого про призначення ОСОБА_10 менш суворого покарання, оскільки це не знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_10 має бути призначено основне покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.2 ст. 289 КК України без конфіскації майна. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_10 покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 19 січня 2017 року, щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку.

У решті вирок суду першої інстанції щодо нього залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку апеляційного суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія вироку оформлена 30 серпня 2017 року
Вирок набрав законної сили 30 серпня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2