Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
22 лютого 2018 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №00000327 за апеляційними скаргами прокурора Рівненської місцевої прокуратури ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 07 серпня 2017 року, про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Камінь-Каширський Волинської області, проживаючого по АДРЕСА_1 ,

у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.361, ч.1 ст.361-2, ч.2 ст.361, ч.2 ст.361-2 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
в с т а н о в и л а :
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просив зазначений вирок суду скасувати частково - в частині визнання його винним та засудження за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.361-2 КК України, і ухвалити в цій частині новий вирок про виправдання його за ч.1 ст.361-2 КК України за відсутністю в діях складу злочину.
Відповідно до ч.4 ст.374 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) просив повернути йому речові докази, вилучені під час досудового слідства працівниками міліції.
Крім того просив дослідити в судовому засіданні апеляційного суду долучені до апеляційної скарги докази.
В апеляційній скарзі на вирок прокурор ОСОБА_5 просив оскаржуваний
__________________________________________________________________________
Справа № 11кп/787/17/2017 Головуюча в 1-ї інстанції ОСОБА_9
Категорія: ч.ч.1, 2 ст.361, ч.ч.1, 2 ст.361-2 КК Доповідач - ОСОБА_1
вирок стосовно ОСОБА_6 в частині виправдання його у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.361, ч.2 ст.361, ч.1 ст.361-2, ч.2 ст.361-2 КК України, скасувати та ухвалити новий вирок, яким:
- визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
- визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.361 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки з позбавленням права займатись діяльністю пов`язаною із установленням супутникового телебачення строком на один рік та з конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою яких було здійснено несанкціоноване втручання, які є власністю винної особи;
- визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361-2 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
- визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.361-2 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.
Також просив повторно дослідити у судовому засіданні ряд доказів та надати їм належну оцінку: протоколу за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії (у формі імітування обстановки злочину) за участі ОСОБА_10 та документи пов`язані з цим; показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ; висновки судових експертиз комп`ютерної техніки і програмних продуктів №7102 і №7180.
Крім того, доводить, що вирок в частині визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст.361-2 КК України слід скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на три роки з позбавленням права займатись діяльністю, пов`язаною із установленням супутникового телебачення строком на один рік.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначив, що оскаржуваний вирок суду стосовно ОСОБА_6 є незаконним та необгрунтованим і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 07 серпня 2017 року ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за ч.1 ст.361-2 КК України з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.
ОСОБА_6 визнаний винним в тому, що він 06.02.2015 року, перебуваючи в торговому кіоску № НОМЕР_1 , розташованому на території TOB "Ринок", що в м. Рівне на вул.Сагайдачного, 3, здійснивши несанкціоноване втручання в роботу автоматизованих систем ВАТ "НТВ-плюс", а саме за допомогою супутникового ресивера U2C Mini S+ с.н. НОМЕР_2 . виконав його налаштування для підключення до віддаленого серверу, встановивши ІР-адресу " НОМЕР_3 ", порти "7000", "7004", "7012", користувача "kodl3", протокол обміну даними "NewCamd", систему "кардшарінга" та "емулятор ключів", розповсюдив інформацію ВАТ "НТВ-плюс" з обмеженим доступом в інтересах ОСОБА_13 - закодованих програм телебачення, право на розповсюдження яких належить ВАТ "НТВ-плюс" та яка зберігається в її автоматизованих системах.
Також цим вироком ОСОБА_6 виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.361, ч.2 ст.361, ч.1 ст.361-2 КК України.
Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він 27 січня 2015 року, перебуваючи в торговому кіоску № НОМЕР_1 , який розташований на території TOB "Ринок", що в м.Рівне по вул.Сагайдачного, 3, здійснюючи свій злочинний умисел, направлений на неправомірний доступ до захищеної інформації ВАТ "НТВ-плюс", діючи без дозволу цього товариства, здійснив несанкціоноване втручання в роботу автоматизованих систем зазначеного товариства, а саме за допомогою супутникового ресивера U2C Mini S+ с.н. НОМЕР_2 , виконав його налаштування для підключення до віддаленого серверу, встановивши ІР-адресу "16.18.217.86", порти "7000", "7004", "7012", користувача "kod 13", протокол обміну даними "NewCamd", систему "кардшарінга" та "емулятор ключів", що призвело до витоку вище вказаної інформації та порушення встановленого порядку її маршрутизації та дозволило здійснювати перегляд ОСОБА_14 закодованих каналів телебачення, використовуючи мережу Інтернет, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.361 КК України, як несанкціоноване втручання в роботу автоматизованих систем, що призвело до витоку інформації та порушення встановленого порядку її маршрутизації.
Також ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що 27 січня 2015 року, перебуваючи в торговому кіоску № НОМЕР_1 , який розташований на території ТОВ "Ринок", що в м.Рівне по вул.Сагайдачного, 3, здійснивши несанкціоноване втручання в роботу автоматизованих систем ВАТ "НТВ-плюс", а саме за допомогою супутникового ресивера U2C Mini S+ с.н. НОМЕР_2 , виконав його налаштування для підключення до віддаленого серверу, встановивши ІР-адресу «16.18.217.86». порти "7000", "7004", "7012", користувача "kod 13", протокол обміну даними "NewCamd", систему «кардшарінга» та «емулятор ключів», розповсюдив інформацію ВАТ "НТВ-плюс" з обмеженим доступом в інтересах ОСОБА_15 , а саме закодованих програм телебачення, право на розповсюдження яких належить ВАТ "НТВ-плюс" та яка зберігається в її автоматизованих системах, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 361-2 КК України, яке виразилось в несанкціонованому розповсюдженні інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованих системах.
Крім того, ОСОБА_6 , 6 лютого 2015 року, перебуваючи в торговому кіоску №254, який розташований па території TOB "Ринок", що в м.Рівне по вул.Сагайдачного, 3, здійснюючи свій злочинний умисел, направлений на неправомірний доступ до захищеної інформації ВАТ "НТВ-плюс", діючи без дозволу цього товариства, здійснив несанкціоноване втручання в роботу автоматизованих систем зазначеного товариства, а саме за допомогою супутникового ресивера U2C Mini S+ с.н. НОМЕР_2 . виконав його налаштування для підключення до віддаленого серверу, встановивши ІР-адресу " НОМЕР_3 ", порти "7000", "7004", "7012", користувача "kod 13", протокол обміну даними "NewCamd", систему "кардшарінга" та "емулятор ключів", що призвело до витоку вище вказаної інформації та порушення встановленого порядку її маршрутизації та дозволило здійснювати перегляд ОСОБА_13 закодованих каналів телебачення, використовуючи мережу Інтернет.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 , і його захисника ОСОБА_8 , які просили апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити, а прокурору відмовити, прокурора ОСОБА_7 , яка частково підтримала апеляційні скарги і просила скасувати рішення місцевого суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону, колегія суддів вважає, що скарги слід задовольнити частково з таких підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ст.370 КПК судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів даного провадження вбачається, що вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.

Колегія суддів погоджується з висловленими прокурором доводами щодо недопустимих суперечностей, які містить оскаржений вирок.

Так, визнавши ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.361-2 КК України, суд одночасно виправдав його за цією ж нормою кримінального закону. Однак, при наявності підстав для застосування закону про менш тяжкий злочин, ніж той, в якому обвинувачується особа, суду належить обґрунтувати у вироку висновок про перекваліфікацію дій підсудного на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, не виправдовуючи підсудного за пред`явленим йому обвинуваченням.

Також з оскарженого вироку вбачається, що місцевим судом визнано належним та допустимим доказом висновок судової експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів №7180 від 17 лютого 2015 року щодо супутникового ресиверу чорного кольору, виробник U2C, модель Mini S+, серійний номер SNR1405-0054459. Однак у дослідницькій частині цього висновку зазначено інший серійний номер - SNR1405-003769 (т.2 а.с.61-64). За наявності таких розбіжностей суд у вироку не мотивував чому цей висновок визнано належним та допустимим доказом, хоча на думку колегії суддів повинен був це зробити.
Матеріали даного провадження містять і висновок такої ж експертизи №7102 від 05 лютого 2015 року щодо супутникового ресиверу чорного кольору, виробник U2C, модель Mini S+, серійний номер SNR 1405-0054459 (т.2 а.с.83-87).
Відповідно до вимог ст.242 КПК (в редакції, яка діяла на час проведення досудового розслідування), експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Проте в матеріалах цього провадження процесуальні рішення щодо призначення такої експертизи відсутні.
Згідно ст.84 КПК, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. При цьому, за визначенням ст.98 КПК, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.

Зі змісту протоколу огляду бані, яка знаходиться на АДРЕСА_2 06 лютого 2015 року вбачається, що у ході вказаної слідчої дії було виявлено та вилучено ресивер "U2C, модель Mini S" (т.2.а.с.79-80).
За даними протоколу обшуку, 06 лютого 2015 року проведено обшук торгового кіоску №254 (місце знаходження вказаного кіоску не зазначено), у ході якого було виявлено та вилучено: ТВ-тюнер марки "ORTON", модель 4100С у кількості 16 шт.; ТВ - тюнер марки "ORTON", модель 4060СХ РLUS, - 3 шт.; ТВ - тюнер марки "ORTON", модель Х80 , - 4 шт.; ТВ - тюнер марки "ОРЕN ВОХ", модель Х800, - 3 шт.; ТВ - тюнер марки "SАТ Іntegral", модель Т9100 НD, - 1 шт.; ТВ - тюнер марки "U2C" S+, - 10 шт.; ТВ - тюнер марки "ОРТІСUM" Х 80 2 шт.; ТВ - тюнер марки "IРSAT", модель 4060С Х, 2 шт.; ТВ - тюнер марки "ОРТІСUM" АХ 305 - 1 шт.; ТВ - тюнер марки "GІ НD minі" - 1 шт.; ТВ - тюнер марки "DVD" S1222HD - 1 шт.; ТВ - тюнер марки "GІ S1126" - 1 шт.; ноутбук білого кольору марки "SONY" - 1 шт.; блокнот з обкладинкою червоного кольору - 1 шт. (т.2 а.с.72-74).
Згідно протоколу обшуку від 06.02.2015 року у ході проведення обшуку помешкання в АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено: ноутбук сірого кольору марки "НР" - 1 шт.; ТВ - тюнер марки "U2С" - 1 шт.; блокнот бірюзового кольору - 1 шт.; флеш-пам`ять чорного кольору - 1 шт.; мобільний телефон марки MТС "ІNSPINE" чорного кольору (т.2 а.с.76-77).
Відповідно до вимог п.3 ч.2 ст.104 КПК, заключна частина протоколу повинна містити відомості про вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації, проте вказані протоколи цим вимогам в частині ідентифікації виявлених та вилучених речей не відповідають, що судом першої інстанції залишено без належної оцінки.

Також з матеріалів даного кримінального провадження не можливо дійти висновку чи вилучені під час цих обшуків предмети визнано речовими доказами, оскільки в силу положення ч.2 ст.100 КПК, речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. Сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Всупереч вказаним вимогам закону, протокол огляду вилучених у ході обшуків предметів відсутній в матеріалах даного кримінального провадження.
При цьому колегія судів констатує, що сторона обвинувачення унеможливила дослідження вказаних речових доказів як судом першої інстанції, так і сторонам, оскільки не надала їх суду. Проте, як передбачено ст.290 КПК, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Відповідно до вимог ст.357 КПК, речові докази оглядаються судом, а також подаються для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження. Особи, яким подані для ознайомлення речові докази, можуть звернути увагу суду на ті чи інші обставини, пов`язані з річчю та її оглядом. Учасники судового провадження мають право ставити запитання з приводу речових доказів свідкам, експертам, спеціалістам, які їх оглядали. Натомість матеріали цього провадження не містять даних щодо дотримання вказаних вимог місцевим судом.

Також колегія суддів зауважує, що в рішенні Європейського суду з прав людини від 07 червня 2007 року у справі "Смирнов проти України" було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересам та правомірною метою, а з іншого боку - вимагати охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.
З огляду на викладене, за відсутності даних щодо місця знаходження вилучених у ході обшуків речей, місцевий суд позбавлений можливості вирішити їх долю.
Колегія суддів визнає обґрунтованими доводи щодо порушення вимог кримінального процесуального закону при проведення підготовчого судового засідання.

Так, за вимогами ст.317 КПК, після завершення підготовки до судового розгляду суд постановляє ухвалу про призначення судового розгляду. Згідно ст.371 КПК, у випадках, передбачених цим Кодексом, ухвала постановляється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд. Ухвали, постановлені без виходу до нарадчої кімнати, заносяться секретарем судового засідання в журнал судового засідання. Отже системний аналіз вказаних норм дозволяє зробити висновок, що ухвала про призначення судового розгляду постановлюється в нарадчій кімнаті.

З матеріалів даного провадження вбачається, що вказаних вимог закону не було дотримано. Так за даними журналу судового засідання головуючим суддею на місці, тобто без виходу в нарадчу кімнату, було постановлено ухвалу про призначення судового розгляду (т.1 а.с.21-22, 23). Вказані порушення колегія суддів визнає істотними, оскільки вказаних вище вимог КПК, дотримано не було. За приписом ч.1 ст.412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Підсумовуючи викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто такі порушення вимог закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і які є відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК підставою для скасування цього рішення судом апеляційної інстанції.

Оскільки вирок суду першої інстанції скасовано саме з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, то при новому розгляді кримінального провадження необхідно з дотриманням вимог КПК та прав учасників кримінального провадження ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,
у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора Рівненської місцевої прокуратури ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 07 серпня 2017 року про обвинувачення ОСОБА_6 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.361, ч.1 ст.361-2, ч.2 ст.361, ч.2 ст.361-2 КК України, скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С у д д і:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3