Справа № 128/1430/17
Провадження №11-кп/772/1380/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
Головуючого : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 18.09.2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000517 від 16.05.2017 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Вінниці, українки, громадянки України, освіта середня спеціальна, розлученої, жительки АДРЕСА_1 , працюючої сортувальницею ТОВ «Барлінек - Інвест», раніше неодноразово судимої, останній раз 17.05.2017 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 4 ст. 27, ч.2 ст. 185 КК України до 3-х років 4-х місяців позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком три роки
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора : ОСОБА_8
обвинуваченої : ОСОБА_7
В с т а н о в и в:
Заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 18.09.2017 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_7 призначити покарання за сукупністю злочинів та покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17.05.2017 року щодо ОСОБА_7 за ч.4, ст.27, ч.2 ст.185, ст.ст.75,76 КК України та покарання за цим вироком виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Вироком Вінницького районного суду Вінницької області визнано винною ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.2 КК України та призначено покарання у вигляді 3-х (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 ч.4 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17.05.2017 року та остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у вигляді 4 х (чотирьох) років позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди - залишено без розгляду.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення товарознавчого дослідження в сумі 395 грн. 48 коп.
Вирішено долю речових доказів .
Як убачається з вироку ОСОБА_7 визнано винною та засуджено за вчинення наступного.

10.05.2017 року, близько 09 год. 00 хв. під час руху рейсовим автобусом сполученням Люленці - Вінниця, біля с. Писарівка, Вінницького району Вінницької області, ОСОБА_7 , побачивши, що у пасажира даного транспортного засобу ОСОБА_9 , яка сиділа попереду неї, з кишені випав мобільний телефон «HUAWEI Y6Pro Gold», маючи можливість для виявлення та ідентифікації законного власника майна, усвідомлюючи, що вказаний мобільний телефон належить ОСОБА_9 , невживши жодних заходів для повернення мобільного телефону його законному володільцеві, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, будучи підбурюваною жагою до легкої наживи, діючи з корисливих спонукань, повторно, умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, таємно, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, вказаний телефон «HUAWEI Y6Pro Gold» помістила до своєї сумки та з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, викраденим розпорядившись на власний розсуд. Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 537 від 21.05.2017 року вартість викраденого мобільного телефону «HUAWEI Y6Pro Gold», з урахуванням зносу, становила 3419 грн. 50 коп. Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдала потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 3419 грн. 50 коп.

Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що суд першої інстанції при ухваленні вироку не врахував роз`яснення, які містяться в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23.10.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання» та при ухваленні вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч.4 ст. 70 КК України , частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17.05.2017 року, яке підлягає самостійному виконанню.

Крім того, поза увагою суду залишилось те, що, застосовуючи правила ч.4 ст. 70 КК України, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань за декількома вироками, тобто до уваги береться покарання в повному розмірі, що раніше було призначено попереднім вироком, а не невідбута його частина , як зазначено у резолютивній частині вироку Вінницького районного суду Вінницької області щодо ОСОБА_7 , що також є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність ( ч.4 ст.70 КК України), відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409, ст. 413 КПК України , є підставою для скасування вироку першої інстанції.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги, просив задоволити; обвинувачену ОСОБА_7 , яка просила пом`якшити покарання, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчиненого злочину, які ніким не оспорювалися, обмежився допитом обвинуваченої, яка свою вину визнала повністю та підтвердила обставини вчинення нею інкримінованого їй злочину.

Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку, у апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.

Разом з тим, що стосується призначеного судом обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, то в цій частині вирок суду містить непереконливі доводи, а тому підлягає зміні.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого .
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції, хоч і послався на ряд обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , але належним чином не врахував їх та в достатній мірі не дослідив особу винної, внаслідок чого призначив останній покарання яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого нею злочину та особі засудженого внаслідок його суворості.
За змістом ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувалася до кримінальної відповідальності, зокрема за вчинення корисливих злочинів , вчинила знову злочин, який відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, добровільно відшкодувала заподіяну шкоду, щиро розкаялася у вчиненому, потерпіла претензій до неї немає, щодо міри покарання покладалась на думку суду , про що зазначила у заяві та розписці (а.с.20, 21) ; відповідно до характеристики, виданої сільським головою ОСОБА_10 Гуменської сільської ради Вінницького району Вінницької області , ОСОБА_7 проживає на території Гуменської сільської ради Вінницького району Вінницької області з 17.09.2015 року як внутрішньо - переміщена особа з тимчасово окупованих територій і районів проведення АТО, винаймає квартиру в АДРЕСА_2 , за період проживання у даній квартирі у правопорушеннях не помічалась, в громадських місцях вела себе задовільно, у бійках та зловживанні спиртними напоями участі не приймала. Однак в зв`язку з заборгованістю за квартиру , змушена була залишити наймане помешкання. Компрометуючи матеріалів на ОСОБА_7 у виконкомі сільської ради немає ( а.с.42).
Суд апеляційної інстанції, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченої вважає, що вищенаведені обставини, які задовільно характеризують особу винної, відсутність обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченої, думка потерпілої, наявність обставин, які відповідно ст.66 КК України пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, а тому дають підстави для застосування ст. 75 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням .
З урахуванням особливостей даного кримінального правопорушення , особи ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції вважає за доцільне покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ч.1 п.п.1,2 ст.76 КК України .
У відповідності до ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
З урахуванням наведеного, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 слід змінити в частині призначення покарання через суворість, застосувавши до ОСОБА_7 ст.75 КК України, та звільнивши від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку, а також покласти на неї обов`язки, визначені ст. 76 КК України, що буде необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів та буде відповідати вимогам ст. ст. 50, 65 КК України і принципам індивідуалізації покарання.
Суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є обгрунтованими.
Поза увагою суду першої інстанції при призначенні покарання залишилось те, що, застосовуючи ч.4 ст.70 КК України, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань за декількома вироками, тобто до уваги береться покарання в повному його розмірі, що раніше було призначено попереднім вироком, а не невідбута його частина, як зазначено у резолютивній частині вироку Вінницького районного суду Вінницької області щодо ОСОБА_7 , що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції -

П о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 18.09.2017 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання через суворість, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність .

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.2 ст.185 КК України на 3 ( три) роки позбавлення волі.

Застосувати ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки.

Відповідно до ст. 70 ч.4 КК України частково приєднати покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17.05.2017 року та остаточно визначити покарання у вигляді 4 ( чотирьох) років позбавлення волі.

Застосувати ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 ( три) роки .

Відповідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено протягом трьох місяців з дня його проголошення до касаційної інстанції .

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

Згідно з оригіналом:

Суддя: