Ухвала іменем україни 08 листопада 2017 року м. Київ Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі: головуючогоОСОБА_1 , суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі з участю прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 09 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 . Вироком Личаківського районного суду м. Львова від 30 вересня 2016 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше судимого, останній раз вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 25 червня 2015 року за ч. 2 ст. 164 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком 1 рік, визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за новим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 25 червня 2015 року та остаточно призначено за сукупністю вироків 2 роки 2 місяці позбавлення волі. Питання про долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України. Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 09 грудня 2016 року вирок районного суду щодо ОСОБА_6 змінено в частині призначеного покарання. Ухвалено призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн. Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 25 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 ухвалено виконувати самостійно. В решті вирок районного суду залишено без зміни. Як визнав встановленим суд, ОСОБА_6 в грудні 2015 року незаконно придбав без мети збуту в невстановленої особи психотропну речовину «амфетамін» масою 4,9457 г, яку незаконно зберігав при собі до його затримання 07 грудня 2015 року на вул. Петрушевича, 5 у м. Львові. У касаційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеності винуватості засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Стверджує, апеляційним судом необґрунтовано застосовано положення ст. 69 КК України. Зокрема, на думку прокурора, судом безпідставно визнано пом`якшуючою обставиною те, що ОСОБА_6 активно займається волонтерською діяльністю, оскільки в судовому засіданні обвинувачений не зміг надати пояснень щодо його участі та членства в громадській організації. Крім того, апеляційний суд, усупереч вимогам ст. 71 КК України не призначив за сукупністю вироків остаточне покарання винному. Захисник у поданому запереченні вважає касаційну скаргу прокурора необґрунтованою, а її доводи такими, що задоволенню не підлягають. Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду, перевіривши доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав. Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 309 КК України у касаційній скарзі прокурором не оспорюються і судом касаційної інстанції не перевіряються. Що стосується доводів прокурора про безпідставне призначення винному покарання нижче від найнижчої межі, неправильне застосування судом апеляційної інстанції положень ст. 69 КК України, колегія суддів уважає їх необґрунтованими. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за цей злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. Змістом ст. 66 КК України передбачено невичерпний перелік обставин, які пом`якшують покарання, зокрема, частиною 2 зазначеної статті цього Кодексу передбачено, що при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті. Як убачається з мотивувальної частини ухвали, апеляційний суд, приймаючи рішення про застосування положень ст. 69 КК України, врахував тяжкість вчиненого злочину та його наслідки, дані про особу винного, що він позитивно характеризується за місцем проживання, сплачує на утримання малолітньої дитини від першого шлюбу аліменти, є одруженим, його дружина перебуває у стані вагітності. Судом узято до уваги ту обставину, що засуджений на момент розгляду справи став на шлях виправлення, є членом громадської організації «Варта 700», займається волонтерською діяльністю, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання винному. Здійснення громадських обов`язків ОСОБА_6 в судовому засіданні було підтверджено наданою йому характеристикою головою Правління ГО «Варта 700», яку було досліджено судом. Указані обставини в їх сукупності, обґрунтовано визнано судом такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Разом із тим, заслуговують на увагу доводи касаційної скарги прокурора про неправильне призначення судом апеляційної інстанції ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а саме ст. 71 КК України. Правилами вказаної статті цього Кодексу передбачено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Згідно роз`яснення пункту 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статей 75, 79, 104 КК України, та призначення покарання, яке згідно з частиною 3 статті 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги статті 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання. Цих наведених положень закону України про кримінальну відповідальність та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України суд апеляційної інстанції не застосував, усупереч вимогам ст. 71 КК України покарання за сукупністю вироків ОСОБА_6 не призначив. Відповідно до пункту 2 ст. 438 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування судового рішення судом касаційної інстанції. При новому апеляційному розгляді, який необхідно провести відповідно до вимог ст. 439 КПК України, належить правильно застосувати правила закону України про призначення покарання, постановити законне та справедливе рішення. Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436-438 КПК України, колегія суддів ухвалила: Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково. Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 09 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати. Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає. Судді:

_________________ ________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3