Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 листопада 2017 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засіданняОСОБА_4 ,
прокурораОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000451 за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Івано-Франківської області від 26 квітня 2017 року,
в с т а н о в и в:
За вироком Долинського районного суду Івано-Франківської області від 21 грудня 2015 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Старого Мізуня Долинського району, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, і призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 цього Кодексу засудженого було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 2, 4 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції, що діяла на час ухвалення вироку).
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 05 липня 2015 року близько 20.00 год. на узбіччі дороги в с. Лолині неподалік продуктового магазину ПП ОСОБА_8 під час сварки з ОСОБА_9 з мотивів особистої неприязні, що виникла раптово, умисно з метою заподіяння тілесних ушкоджень завдав йому одного удару рукою в обличчя, чим завдав тілесного ушкодження середньої тяжкості у виді переламу нижньої щелепи.
Апеляційний суд вирок суду першої інстанції скасував у частині призначення покарання та звільнення від його відбування й ухвалив у цій частині свій вирок, яким із застосуванням ст. 69 КК України призначив ОСОБА_7 покарання у виді громадський робіт на строк 240 год. У решті вирок суду залишено без зміни.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. На обгрунтуанням своїх вимог зазначає, що попередньою ухвалою апеляційного суду від 03 березня 2016 року цей же вирок місцевого суду було залишено без зміни, вказану ухвалу скасовано у касаційному порядку не за м`якістю призначеного покарання, однак за результатами нового апеляційного розгляду суд усупереч установленим ч. 3 ст. 439 КПК України обмеженням призначив ОСОБА_7 покарання з реальним відбуттям, тобто без касаційного приводу погіршив його правове становище. Крім цього, на переконання прокурора, суд апеляційної інстанції допустив у мотивувальній частині свого вироку істотні протиріччя, одночасно виклавши висновки про необхідність посилення кримінальної відповідальності засудженого й визнавши призначене йому місцевим судом покарання необґрунтовано суворим.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скарзі, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.
Про дату, час та місце касаційного розгляду учасників кримінального провадження з боку як сторони захисту, так і потерпілого було поінформовано, при цьому вони не висловили бажання взяти участь у касаційному розгляді.
Згідно з ч. 4 ст. 430, ч. 4 ст. 434 КПК України участь сторін або інших учасників кримінального провадження в касаційному розгляді не є обов`язковою, за винятком випадків звернення з клопотанням про забезпечення такої участі засудженого, котрий тримається під вартою. Наведене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого та його захисника під час касаційного розгляду не може автоматично вважатися порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за наведених у вироках обставин та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 122 КК України у касаційній скарзі не оспорюються і відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України судом касаційної інстанції не перевіряються.
Разом із тим, заслуговують на увагу доводи прокурора щодо істотного порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону в частині вирішення питань про призначення покарання й обрання порядку його відбування.
Виходячи з установлених ч. 3 ст. 439 КПК України обмежень після скасування вироку чи ухвали у касаційному порядку погіршення правового становища обвинуваченого за результатами нового розгляду в суді першої чи апеляційної інстанції, в тому числі посилення покарання в будь-який спосіб, допускається виключно за умови, якщо це було одним із мотивів скасування попереднього судового рішення за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також коли при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.
Як видно з матеріалів справи, вирок суду першої інстанції оскаржувався в апеляційному порядку потерпілим ОСОБА_9 , котрий порушував питання про його скасування на підставі м`якості покарання, призначеного ОСОБА_7 із застосуванням ст. 75 КК України, та обрання засудженому заходу примусу з реальним відбуттям (а. к. п. 88).
Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 03 березня 2016 року зазначену скаргу було залишено без задоволення, а оскаржуваний вирок без зміни. При цьому суд апеляційної інстанції погодився з висновками місцевого суду про можливість виправлення засудженого без відбування покарання (а. к. п. 110114).
Вказану ухвалу потерпілий оскаржував у порядку касаційної процедури, посилаючись на підстави, аналогічні наведеним в апеляційній скарзі, а також на недотримання його процесуальних прав під час апеляційного розгляду (а. к. п. 135 136).
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07 лютого 2017 року ухвалу апеляційного суду від 03 березня 2016 року було скасовано лише на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яке виразилось у недотриманні права потерпілого користуватися у судовому засіданні юридичною допомогою свого представника. Висновків суду касаційної інстанції про м`якість призначеного покарання чи про безпідставність звільнення від його відбування з випробуванням в зазначеній ухвалі не викладено (а. к. п. 154 156).
За результатами нового апеляційного розгляду ОСОБА_7 засуджено за вчинення цього ж злочину і нових обставин, які б могли давати підстави для посилення кримінальної відповідальності, встановлено не було. За таких умов суд апеляційної інстанції не мав права обирати засудженому жодне покарання, яке слід відбувати реально.
Натомість апеляційний суд, хоча і з застосуванням ст. 69 КК України перейшов до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного у санкції ч. 1 ст. 122 цього Кодексу, проте призначив його до реального відбуття.
Застосований місцевим судом порядок реалізації кримінальної відповідальності було виконано ще до скасування ухвали апеляційного суду від 03 березня 2016 року. В порядку виконання вироку від 21 грудня 2015 року ухвалою Долинського районного суду від 28 грудня 2016 року ОСОБА_7 було звільнено від відбування призначеного за цим вироком покарання у виді обмеження волі у зв`язку із закінченням іспитового строку та виконанням умов, визначених у ч. 1 ст. 78 КК України (а. к. п. 178).
Таким чином, апеляційний суд усупереч установленим ч. 3 ст. 439 КПК України обмеженням без касаційного приводу погіршив правове становище ОСОБА_7 , що є неприпустимим.
З урахуванням викладеного, вирок апеляційного суду не може вважатися законним і обґрунтованим, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону у силу положень ч. 1 ст. 370 КПК України є істотними.
Водночас виходячи з положень ч. 1 ст. 75 КК України, за умови призначення покарання у виді громадських робіт звільнення від його відбування з випробуванням не застосовується. Натомість указаний кримінально-правовий інститут поширюється на покарання у виді виправних робіт та обмеження волі, передбачені санкцією ч. 1 ст. 122 КК України, тобто більш суворі за видом, ніж обране апеляційним судом. З огляду на встановлену ч. 1 ст. 437 КПК України заборону суд касаційної інстанції не вправі призначити таке покарання, а отже, позбавлений процесуальних можливостей виправити помилку апеляційного суду шляхом прийняття власного остаточного рішення.
На підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України вирок апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно усунути порушення, вказане в цій ухвалі, та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 436 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суд
п о с т а н о в и в:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Івано-Франківської області від 26 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3