Справа № 125/490/16-к
Провадження №11-кп/772/30/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 березня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000170за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_11 на вирок Барського районного суду Вінницької області від 07.03.2017, яким

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Бар Вінницької області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 09.11.2001 Барським районним судом Вінницької області з урахуванням ухвали Апеляційного суду Вінницької області за ч. 2 ст. 141, ч. 1 ст. 187 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 31.03.2008 Барським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- 28.08.2008 Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 1 ст. 141, ст. 304 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 12.04.2011 Барським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі;
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням та визначено іспитовий строк три роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покладено на засудженого обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Бар Вінницької області, українця, громадянина України, до затримання мешкав за адресою: АДРЕСА_2 , з повною середньою освітою, раніше судимого:
- вироком Барського районного суду Вінницької області від 15.06.2004 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України на підставі ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- вироком Барського районного суду Вінницької області від 22.05.2007 за ч. 1 ст. 296 КК України на підставі ст.ст. 71, 72 КК України з урахуванням вироку Барського районного суду Вінницької області від 15.06.2004 до 1 років 6 місяців позбавлення волі;
- вироком Барського районного суду Вінницької області від 15.08.2007 за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;
- вироком Барського районного суду Вінницької області від 22.03.2011 за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- вироком Барського районного суду Вінницької області від 08.07.2016 за ч. 1 ст. 395, ч. 2 ст. 301, ч. 2 ст. 310, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України на підставі ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі;
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 122 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки;
- за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КПК України визначено ОСОБА_8 остаточне покарання з урахуванням вироку Барського районного суду Вінницької області від 08.07.2016 шляхом часткового складання покарань у виді позбавлення волі на строк шість років.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту затримання, тобто з 18.03.2016.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України до строку відбування покарання ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 18.03.2016 по 09.08.2016, а також з 23.02.2017 до вступу вироку у законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Речові докази у кримінальному провадженні: мобільний телефон «Nokia 301 Dual SIM», куртку чорного кольору з плащової тканини та джинси темно-синього кольору, що знаходяться на зберіганні у ОСОБА_12 , вирішено вважати повернутими власнику.
Речовий доказ більярдну кулю після набрання вироком законної сили вирішено повернути ОСОБА_12 .
Речові докази: дактилокарти та аркуші паперу зі слідами рук постановлено зберігати у матеріалах кримінального провадження.
Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 солідарно на користь держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні у сумі 768,00 грн (сімсот шістдесят вісім гривень).
Цивільний позов залишено без розгляду.
Відповідно до обвинувального акту, у ніч з 11.04.2015 на 12.04.2015 біля гаражного приміщення, що знаходиться по вул. Р.Люксембург у м. Бар Вінницької області у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 виник умисел на вчинення розбійного нападу, що поєднаний з застосуванням насильства. Реалізовуючи свій злочинний задум, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 близько 1.00 год. 12.04.2015 постукали у вхідні двері гаражу, де знаходився потерпілий. Після того, як потерпілий відкрив двері, ОСОБА_8 завдав йому удар кулаком правої руки в обличчя, та разом з ОСОБА_7 проникли до приміщення. З метою виявлення та заволодіння матеріальними цінностями, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 почали обшукувати гаражне приміщення та почергово продовжували наносити тілесні ушкодження потерпілому руками по його голові та тулубу. Таким чином, обшукуючи гаражне приміщення, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 виявили та заволоділи майном потерпілого ОСОБА_12 , а саме: мобільним телефоном чорного кольору моделі «Nokia 301 Dual SIM», вартістю 500 грн, та грошовими коштами у сумі 800 грн, після чого залишили гаражне приміщення, а майном розпорядилися на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 спричинили потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1300 грн.
Відповідно до висновку експерта №203 у ОСОБА_12 мало місце: забій головного мозку з формуванням внутрішньо-мозкової гематоми в лівій потиличній ділянці; косий перелом гористості дистальної фаланги 4-го пальця лівої кисті, які не являлись небезпечними для життя у момент заподіяння, не супроводжувалися небезпечними для життя явищами та за ознакою тривалого розладу здоров`я (більше 21 дня) належать до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, тобто у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у інше приміщення чи сховище, кваліфікуючою обставиною якого є вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
Під час розгляду кримінального провадження, суд першої інстанції дійшов висновку, що кваліфікація дій обвинувачених за ч. 3 ст. 187 КК України не знайшла свого підтвердження у ході судового розгляду та прийняв рішення, що дії обвинувачених слід перекваліфікувати з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 1 ст. 122 КК України.
Заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості, а також через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує не необхідність повторного дослідження доказів, яким суд першої інстанції не надав належну оцінку, а саме допиту обвинувачених, потерпілого та свідків.
Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КПК України визначити ОСОБА_8 остаточне покарання з урахуванням вироку Барського районного суду Вінницької області від 08.07.2016 шляхом часткового складання покарань у виді позбавлення волі на строк дев`ять років з конфіскацією майна. Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 рахувати з моменту ухвалення нового вироку. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України до строку відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 23.02.2017 до вступу вироку у законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_7 засудити за ч. 3 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Судові витрати стягнути з обвинувачених у рівних долях.
Прокурор вказує на те, що суд, перекваліфікувавши дії обвинувачених взагалі не навів формулювання нового обвинувачення, яке визнав доведеним, а лише зазначив про обставини кримінального правопорушення згідно обвинувального акту. Також апелянт вважає, що належним чином суд не обґрунтував та не вмотивував підстави перекваліфікації дій обвинувачених.
Окрім того, суд першої інстанції безпідставно зарахував строк попереднього ув`язнення з 18.03.2016 по 9.08.2016, який вже зарахований попереднім вироком. В порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України суд не вірно визначив початок строку відбування покарання. Також суд не дотримався вимог ч. 2 ст. 124 КПК України при стягненні судових витрат з обвинувачених.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_11 , обвинувачених та їх захисників, які заперечили проти апеляційної скарги сторони обвинувачення, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, суд вважає, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України, передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 415 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно вимог ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнане судом доведеним.
Разом з тим, у мотивувальній частині вироку суд зазначає, що встановлено досудовим розслідуванням, а саме обставини вчинення обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 інкримінованого кримінального правопорушення. При цьому з вироку не вбачається, що встановлено судом під час розгляду кримінального провадження. Фабула обвинувачення, за якою засуджені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , відсутня.
Крім цього, апеляційний суд звертає увагу на те, що згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено: головуючий суддя ОСОБА_1 , склад колегії ОСОБА_13 , ОСОБА_14 . Разом з тим в журналі судових засідань за 28.03.2016 (а.с. 49 т. 1), 08.04.2016 (т. 1 а.с. 78-81), 28.04.2016 (т. 1 а.с. 150-158), 1.06.2016 (т.1 а.с. 177-178), 14.06.2016 (т. 2 а.с. 94), 22.06.2016 ( т. 2 а.с. 103-106) відсутній склад колегії суддів, хоча були допитані свідки та виносились ухвали колегіально.
В зв`язку з істотним порушенням норм КПК, апеляційний суд вважає, що кримінальне провадження підлягає поверненню в районний суд із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, суд
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Барського районного суду Вінницької області від 07.03.2017 щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 122 КК України та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України скасувати.
Кримінальне провадження направити до суду першої інстанції для призначення нового судового розгляду.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом.
Суддя: