Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/488/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.08.2017 м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження

№0001766 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Яремівка, Світловодського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта неповна середня,

працює оператором у ПП «Віктор і К», одружений, має на утримані неповнолітню дитину, зареєстрований АДРЕСА_1 , фактично проживає АДРЕСА_2 , в силу дії ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості,

визнано винним за ч.1 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією майна.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 у відшкодування завданої моральної шкоди 5000 грн. 00 коп., матеріальної шкоди 278 грн. 00 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджений за те, що він вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу ( розбій), а також напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу ( розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.

Так, близько о 19 год. 30 хв. 05.09.2016 року ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння після самостійного вживання спиртних напоїв, а саме 500 г горілки, прийшов до місця проживання своєї знайомої ОСОБА_10 , яка проживала в квартирі по АДРЕСА_3 , де займалася реалізацією спиртних напоїв. З метою попросити у останньої в борг горілки та подзвонивши у дзвоник вхідних дверей квартири, він почув в приміщенні коридору квартири наближення кроків потерпілої, після чого натиснув на двері і внаслідок того, що останні не були зачиненими на замок, відчинив їх. Побачивши ОСОБА_10 з дозволу останньої ОСОБА_6 пройшов до коридору приміщення вказаної квартири, де став прохати останню дати йому горілку в борг, на що потерпіла йому категорично відмовила та, повернувшись до нього спиною, стала йти до кімнат квартири, що обурило ОСОБА_6 .. В цей час у ОСОБА_6 з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, виник злочинний задум, направлений на вчинення нападу з метою відкритого заволодіння спиртними напоями, поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний намір та діючи умисно й цілеспрямовано, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_6 штовхнув долонею правої руки ОСОБА_10 у спину, від чого остання впала на живіт на підлозі коридору квартири. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 з метою досягнення своєї мети, припідняв ОСОБА_10 з підлоги та, перемістивши її до приміщення зали квартири, посадив на крісло, після чого знову повторив свою вимогу добровільно надати йому горілку, на яку повторно отримав категоричну відмову. Бажаючи досягнути свого злочинного наміру будь-яким шляхом, ОСОБА_6 кулаком правої руки наніс удар на відмаш в область носа потерпілої ОСОБА_10 , від чого остання захрипіла та у неї з носа пішла кров.

Повторюючи свою вимогу передати йому спиртні напої, ОСОБА_6 самостійно в присутності ОСОБА_10 став обшукувати шафи меблевої стінки в приміщенні зали, де виявив та відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 50 грн., скляною пляшкою з написом на ній «Пшенична», в якій знаходилось 0,5 літра виноградного вина домашнього виробництва, вартістю 25 грн., скляною пляшкою з написом на ній «Кізіл», в якій знаходивсь 1 літр виноградного вина домашнього виробництва, по ціні 25 грн. за 0,5 літр вина, загальною вартістю 50 грн., одну з яких з написом «Пшенична» відразу ж на місці злочину самостійно випив. Також обвинувачений, оглянувши шафу приміщення кухні, виявив та відкрито заволодів пластиковою ПЕТ-пляшкою з написом на ній «Pepsi», в якій знаходилась 1 літр горілки марки «Nemiroff Класична», вартістю 128 грн., після чого, залишивши ОСОБА_10 сидіти у кріслі і утримуючи при собі викрадене, пішов до свого місця проживання. Викраденим майном розпорядився на свій розсуд, як своїм власним, чим спричинив потерпілим ОСОБА_10 та її доньці ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 253 гривні. В результаті своїх злочинних дій ОСОБА_6 умисно спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді забитої рани верхньої губи, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, та крововиливу м`яких тканин носа, забито-розсіченої рани на рівні лівої ніздрі, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Крім того, в той же вечір, близько 21 год. 00 хв. 05.09.2016 року обвинувачений, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння за місцем свого проживання, після вчиненого ним за вищевказаних обставин розбою, вжив ще 200 грам горілки. В цей час ОСОБА_6 згадав, що ОСОБА_10 залишилась в приміщенні своєї квартири з тілесними ушкодженнями, вирішив перевірити її самопочуття і з цією метою прийшов до її помешкання. Натиснувши на двері, ОСОБА_6 виявив, що після його уходу вони не були зачиненими на замок, внаслідок чого двері відчинилися. В подальшому ОСОБА_6 пройшов до приміщення квартири, прислухався і після того як впевнився, що в квартирі ОСОБА_10 перебуває сама, знаходячись в приміщенні квартири зачинив замок вхідних дверей квартири зсередини, щоб обмежити вхід до квартири інших осіб. Після цього ОСОБА_6 пройшов до приміщення зали квартири, де побачив, що ОСОБА_10 продовжувала сидіти у кріслі, після чого став прохати її дати йому в борг гроші, на що ОСОБА_10 нічого не відповіла. В цей час у ОСОБА_6 , оскільки він знав, що у ОСОБА_10 повинні бути гроші, оскільки вона займалась реалізацією спиртних напоїв, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, виник злочинний задум, направлений на відкрите заволодіння грошовими коштами, шляхом погрози насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_10 ..

Реалізуючи свій злочинний намір та діючи умисно й цілеспрямовано, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_6 пройшов до приміщення кухні, де зі столика взяв кухонний ніж та повернувшись з ним до ОСОБА_10 , утримуючи в руці ніж безпосередньо перед ОСОБА_10 , став повторно висловлювати вимогу передачі йому грошових коштів, погрожуючи в разі відмови застосувати ніж, тобто погрожував застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_10 , яка зазнала нападу. Під час цього, помітивши, що ОСОБА_10 перестала подавати ознаки життя, ОСОБА_6 стягнув ОСОБА_10 за ноги на підлогу, розсунув халат на її грудях і став робити останній непрямий масаж серця шляхом надавлювання обома руками на її грудну клітину. В подальшому ОСОБА_6 , бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, знову став обшукувати всі шафи меблевої стінки з метою виявлення грошових коштів, однак грошей не знайшов, а відкрито заволодів виявленим ним на поверхні дивану електричним ліхтариком марки «YJ-2804» в корпусі синього кольору, вартістю 35 гривень, виявленим на поверхні журнального столика мобільним телефоном марки «Alcatel 1035 D», виробництва Китаю, в розкладному корпусі темно-вишневого кольору, з номерами imei: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , вартістю 383 грн., в якому знаходилась картка пам`яті марки «Micro SD Transcend 1 Gb», об`ємом 1 Гігабайт, вартістю 50 грн., та в розетці поряд з телевізором зарядним пристроєм до вказаного мобільного телефону, вартістю 25 грн., при цьому виявлену в мобільному телефоні sim-картку оператора мобільного зв`язку абонента «Київстар», з номером абонента НОМЕР_3 , вийняв з нього та залишив її на тумбочці поряд з телевізором. В подальшому ОСОБА_6 , з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядилися на свій розсуд, як своїм власним, чим спричинив потерпілим матеріальну шкоду на загальну суму 493 грн. В результаті своїх дій ОСОБА_6 посмертно спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді багаточисельних переломів ребер по передній поверхні, а смерть ОСОБА_10 настала ІНФОРМАЦІЯ_2 в період часу з 19 до 23 години внаслідок гострої серцевої недостатності, зумовленої ішемічною хворобою серця, у вигляді повторного інфаркту міокарду на фоні гіпертонічної хвороби.

В апеляціях:

-прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження і кваліфікацію дій обвинуваченого просить вирок районного суду щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його мякості та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним та призначити за ч.1 ст.187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, за ч.2 ст.187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років, з конфіскацією всього майна, що належить обвинуваченому на праві приватної власності. На підставі ч.1 ст.70, ч.1 ст.72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 9 років, з конфіскацією всього майна, що належить обвинуваченому на праві приватної власності. Стягнути з обвинуваченого судові витрати. В решті вирок районного суду залишити без зміни.

Свої вимоги мотивує тим, що при призначенні покарання суд першої інстанції належним чино м не врахував, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння стосовно жінки похилого віку, за місцем проживання характеризується посередньо. Крім того, відповідно до ч.1 ст.59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються. Разом з тим, прийнявши рішення про конфіскацію майна обвинуваченого суд першої інстанції в резолютивній частині, відповідно до вимог згаданої вище статті не зазначив, конфіскується все чи частина майна, яка є особистою власністю обвинуваченого.

-захисник-адвокат ОСОБА_7 просить вирок міськрайонного суду щодо свого підзахисного змінити, призначивши більш м`яке покарання, із застосування ст.ст. 69, 75 КК України. Мотивуючи тим, що судом першої інстанції при призначенні покарання безпідставно не взято до уваги квитанцію про перерахування грошових коштів потерпілій ОСОБА_8 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 255 грн. Крім того, суд не визнав обставину, що пом`якшує покарання перебування на утриманні обвинуваченого неповнолітньої дитини, наявність захворювання (афаксія правого ока, простий міопатичний астигматизм лівого ока), наявність інвалідності ІІІ групи.

До початку розгляду згаданого кримінального провадження захисник відповідно до вимог ст.403 КПК України, відмовилася від своїх апеляційних вимог, підтримавши апеляцію свого підзахисного.

-обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок щодо нього скасувати та ухвалити новий вирок яким його буде визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.187 КК України та ч.3 ст.185 КК України.

Свої вимоги мотивує тим, що ним було вчинено кримінальне правопорушення за ч.1 ст.187 КК України та призначено 5 років позбавлення волі, що він повністю визнає та щиро розкаюється. Разом з тим, обвинувачений не погоджується з інкримінованим йому правопорушенням, передбаченим ч.2 ст.187 КК України, оскільки коли він вдруге (приблизно о 21 год.) прийшов до помешкання потерпілої, то остання вже була мертвою, що було встановлено та зазначено висновком експерта №151 та №151А. Оскільки він на той момент перебував у стані алкогольного сп`яніння то він вказані вище обставини не відразу помітив, а коли помітив відразу ж почав надавати потерпілій допомогу. А тому вважає, що його дії за другим епізодом необхідно кваліфікувати за ч.3 ст.185 КК України. Крім того, просить врахувати його щиросердне зізнання у вчиненні злочину та каяття.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала свої апеляційні вимоги і просила їх задовольнити та заперечила щодо інших апеляцій, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в його інтересах, які підтримали апеляцію обвинуваченого і просили її задовольнити, щодо апеляційної скарги прокурора заперечили, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

На підставі ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду переглядається апеляційним судом у межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду; висновки суду, викладені в судовому рішенні містять істотні суперечності.

Вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню чи зміні з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження лише у разі коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на, серед інших, на обставини, що впливають на правову кваліфікацію діяння, тобто правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу ( розбій), а також напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу ( розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій. Зокрема, у вчиненні обставин, які мали місце о 19 год. 30 хв. 05.09.2016 року та о 21 год. 00 хв. того ж дня.

Суд першої інстанції дійшов висновку щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення, та кваліфікував його дії за ч.1 ст.187 та ч.2 ст.187 КК України.

Оскільки в апеляційних скаргах не оспорюються висновки суду першої інстанції щодо встановлених обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченого за ч.1 ст.187 КК України , встановлено, що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних на законних підставах і досліджених у судовому засіданні доказах, які в повній мірі досліджені судом першої інстанції, є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

Суд першої інстанції, об`єктивно встановивши фактичні обставини справи, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого та правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій). І колегія суддів погоджується з таким висновком суду.
Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком суду в частині необхідності кваліфікації дій ОСОБА_6 по другому епізоду обвинувачення за ч.2 ст.187 КК України, оскільки по епізоду повторного нападу на потерпілу ОСОБА_10 , суд першої інстанції, правильно встановивши фактичні обставини справи, дав їм неправильну юридичну оцінку, зважаючи на таке.
Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_6 о 21 год. 00 хв. 05.09.2016 року перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння за місцем свого проживання, після вчиненого ним розбою, вжив ще 200 грам горілки. В цей час ОСОБА_6 згадав, що ОСОБА_10 залишилась в приміщенні своєї квартири з тілесними ушкодженнями, вирішив перевірити її самопочуття і з цією метою прийшов до її помешкання. Натиснувши на двері, ОСОБА_6 виявив, що після його уходу вони не були зачиненими на замок, внаслідок чого двері відчинилися. В подальшому ОСОБА_6 пройшов до приміщення квартири, прислухався і після того як впевнився, що в квартирі ОСОБА_10 перебуває сама, знаходячись в приміщенні квартири зачинив замок вхідних дверей квартири зсередини, щоб обмежити вхід до квартири інших осіб. Після цього ОСОБА_6 пройшов до приміщення зали квартири, де побачив, що ОСОБА_10 продовжувала сидіти у кріслі, після чого став прохати її дати йому в борг гроші, на що ОСОБА_10 нічого не відповіла. В цей час у ОСОБА_6 , оскільки він знав, що у ОСОБА_10 повинні бути гроші, оскільки вона займалась реалізацією спиртних напоїв, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, виник злочинний задум, направлений на відкрите заволодіння грошовими коштами, шляхом погрози насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний намір та діючи умисно й цілеспрямовано, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_6 пройшов до приміщення кухні, де зі столика взяв кухонний ніж та повернувшись з ним до ОСОБА_10 , утримуючи в руці ніж безпосередньо перед ОСОБА_10 , став повторно висловлювати вимогу передачі йому грошових коштів, погрожуючи в разі відмови застосувати ніж, тобто погрожував застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_10 , яка зазнала нападу. Під час цього, помітивши, що ОСОБА_10 перестала подавати ознаки життя, ОСОБА_6 стягнув ОСОБА_10 за ноги на підлогу, розсунув халат на її грудях і став робити останній непрямий масаж серця шляхом надавлювання обома руками на її грудну клітину. В подальшому ОСОБА_6 , бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, знову став обшукувати всі шафи меблевої стінки з метою виявлення грошових коштів, однак грошей не знайшов, а відкрито заволодів виявленим ним на поверхні дивану електричним ліхтариком марки «YJ-2804» в корпусі синього кольору, вартістю 35 грн., виявленим на поверхні журнального столика мобільним телефоном марки «Alcatel 1035 D», виробництва Китаю, в розкладному корпусі темно-вишневого кольору, з номерами imei: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , вартістю 383 грн., в якому знаходилась картка пам`яті марки «Micro SD Transcend 1 Gb», об`ємом 1 Гігабайт, вартістю 50 грн., та в розетці поряд з телевізором зарядним пристроєм до вказаного мобільного телефону, вартістю 25 грн., при цьому виявлену в мобільному телефоні sim-картку оператора мобільного зв`язку абонента «Київстар», з номером абонента НОМЕР_3 , вийняв з нього та залишив її на тумбочці поряд з телевізором. В подальшому ОСОБА_6 , з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядилися на свій розсуд, як своїм власним, чим спричинив потерпілим матеріальну шкоду на загальну суму 493 грн. В результаті своїх дій ОСОБА_6 посмертно спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді багаточисельних переломів ребер по передній поверхні.

Висновками експерта №151, 151 /а/ смерть ОСОБА_10 настала ІНФОРМАЦІЯ_2 в період часу з 19 до 23 години внаслідок гострої серцевої недостатності, зумовленої ішемічною хворобою серця, у вигляді повторного інфаркту міокарду на фоні гіпертонічної хвороби.

Допитаний судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 , винуватість свою у вчиненні нападу на потерпілу ОСОБА_10 , який мав місце о 19 год. 30 хв. 05.09.2016 року з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу ( розбій), а також напад о 21 год. 00 хв. того ж дня з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу ( розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, визнав повністю.

Разом з тим, в апеляційної інстанції обвинувачений визнав лише вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.1 ст.187 КК України та не погоджується з інкримінованим йому правопорушенням, передбаченим ч.2 ст.187 КК України, оскільки коли він вдруге (о 21 год.) прийшов до помешкання потерпілої, остання була вже померлою.

Відповідно до ст.187 КК України розбоєм є напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу або погрозою застосування такого насильства.

Обов`язковим додатковим об`єктом розбою виступають життя та здоров`я потерпілого. При розбої напад може бути таємним або відкритим, але обов`язково повинен виявлятися у психічному або фізичному насильстві, яке має реальний характер: воно здатне подавити волю потерпілого та примусити передати майно винному.

З вказаного слідує, що розбійний напад можливий лише по відношенню до живих осіб.

З показань обвинуваченого ОСОБА_6 , наданих ним під час судового розгляду та апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення останній вбачається, що дійсно він 05.09.2016 року двічі був у потерпілої ОСОБА_10 . Так, 19 год. 30 хв. з метою вчинення розбійного нападу, а другий раз приблизно о 21 год. 00 хв. - з метою перевірки стану здоров`я потерпілої та вчинення крадіжки майна потерпілої. Крім того вказав, що коли прийшов другий раз до потерпілої вона вже не подавала ознак життя у зв`язку з чим почав давати їй медичну допомогу.

Згідно висновку експерта №151 від 28.10.2016 року, наявні у потерпілої тілесні ушкодження у виді перелому ребер причинені посмертно і вірогідно виникнули при закритому масажі серця (т.1 а.с.213-215).

Таким чином показання обвинуваченого в частині того, що в момент знаходження о 21.00 год. в квартирі потерпілої, остання була вже мертвою, повністю узгоджуються з висновком експерта.

За таких обставин дії обвинуваченого по цьому епізоду не можуть кваліфікуватися як розбійний напад, оскільки відсутній обов`язковий додатковий об`єкт розбою життя та здоров`я потерпілого.

З системного аналізу правових норм, зокрема положень ст.15 КК України слідує, що у разі, якщо особа виконала всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, такі дії слід кваліфікувати як замах на злочин. У разі, коли об`єкт злочину не має необхідних властивостей (ознак), внаслідок чого винний не може довести злочин до кінця, має місце замах на непридатний об`єкт.

Оскільки розбій вважається закінченим з моменту нападу з метою заволодіння майном, тобто є злочином з усіченим складом, кваліфікація дій обвинуваченого як замах на розбій також неможлива.

Разом з тим, як зазначив сам обвинувачений під час розгляду судом першої та апеляційної інстанції, вживши вдруге вдома горілку він вирішив піти до потерпілої щоб перевірити її самопочуття, вхідні двері її квартири були не зачинені, а потерпіла була у тому ж положенні, у якому він залишив її перед цим. На його погрози остання не реагувала, тоді він почав обшукувати квартиру. При цьому, виявив мобільний телефон, ліхтар, зарядний пристрій до телефону, які він забрав. Потерпіла сиділа в кріслі тихо. Перед тим, як він вирішив піти вирішив перевірити її стан, побачивши що ОСОБА_10 не дихала почав надавлювати їй на грудну клітину, щоб зробити штучне дихання.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає необхідним кваліфікувати дії ОСОБА_6 по епізоду викрадення майна ОСОБА_10 , вчинене о 21 год. 00 хв. 05.09.2016 року (2 епізод обвинувачення) як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у жило і дії обвинуваченого ОСОБА_6 за цим епізодом слід кваліфікувати за ч.3 ст.185 КК України.

Твердження обвинуваченого, щодо відсутності в його діях за цим епізодом обвинувачення кваліфікуючої ознаки крадіжки проникнення у житло, колегія вважає необґрунтованими.

Відповідно до ст.185 КК України під проникненням у житло розуміється незаконне вторгнення до них будь-яким способом. Обов`язковою ознакою проникнення є його незаконність, тобто відсутність у особи права перебувати у перелічених місцях, де знаходиться майно.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував вимоги статей 50, 65 КК України, згідно яких покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а при його призначенні суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, районний суд, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжкого злочину, обставини, що пом`якшують покарання з`явлення із зізнанням, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, обставини, що обтяжують покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, а також врахував дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, на його утриманні перебуває малолітня дитина, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, з 08.02.2011 року визнаний інвалідом дитинства ІІІ групи, а тому обґрунтовано прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише за умови його ізоляції від суспільства.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду.

Разом з тим, в зв`язку зі зміною кваліфікації вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, колегія суддів вважає необхідним пом`якшити обвинуваченому призначене судом першої інстанції покарання.

Враховуючи, що санкція ч.3 ст.185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від чотирьох до шести років, колегія суддів вважає необхідним вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінити, призначивши ОСОБА_6 мінімальне покарання, передбачене санкцією статті інкримінованого кримінального правопорушення. Таке покарання, на думку колегії суддів, є виваженим та відповідатиме цілям покарання. Підстави до застосування ст.69, 75 КК України відсутні.

З огляду на викладене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині необхідності призначити обвинуваченому більш суворого покарання, оскільки з урахуванням обставин кримінального провадження, особи обвинуваченого, запропоноване прокурором покарання буде занадто суворим.

Оскільки санкція статті обвинувачення, інкримінованого ОСОБА_6 та визнаного судом доведеним не передбачає додаткового покарання у виді конфіскації майна, апеляційні доводи прокурора в цій частині є необгрунтованими.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора в частині стягнення процесуальних витрат, які полягають у витратах за проведення судових експертиз.

Відповідно до ч.2 ст.124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтвердженні витрати на залучення експерта.

Як вбачається з обвинувального акта та матеріалів кримінального провадження документально підтверджені витрати пов`язані із проведенням судово-трасологічної експертизи за експертною спеціальністю 4.6 ( дактилоскопічні дослідження) № 529 від 16 вересня 2016 року у сумі 1540 грн. 70 коп., судово-трасологічної експертизи за експертною спеціальністю 4.6 ( дактилоскопічні дослідження) № 599 від 26 жовтня 2016 року у сумі 703 грн. 68 коп., судово-трасологічної експертизи за експертною спеціальністю 4.6 ( дактилоскопічні дослідження) № 600 від 27 жовтня 2016 року у сумі 703 грн. 68 коп., судово-трасологічної експертизи за експертною спеціальністю 4.1 (дослідження слідів людини та слідів тварини) № 303 від 27 вересня 2016 року у сумі 703 грн. 68 коп., складають на загальну суму 3651 грн. 74 коп.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого,призначення покарання та стягнення процесуальних витрат.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07 квітня 2017 року, стосовно ОСОБА_6 за ч.1 ст.187, ч.2 ст.187 КК України в частині кваліфікації дій обвинуваченого, призначення покарання та стягнення процесуальних витрат - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.2 ст.187 КК України на ч.3 ст.185 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим:

за ч.1 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення судово-трасологічної експертизи за експертною спеціальністю 4.6 ( дактилоскопічні дослідження) № 529 від 16 вересня 2016 року у сумі 1540 грн. 70 коп., судово-трасологічної експертизи за експертною спеціальністю 4.6 ( дактилоскопічні дослідження) № 599 від 26 жовтня 2016 року у сумі 703 грн. 68 коп., судово-трасологічної експертизи за експертною спеціальністю 4.6 ( дактилоскопічні дослідження) № 600 від 27 жовтня 2016 року у сумі 703 грн. 68 коп., судово-трасологічної експертизи за експертною спеціальністю 4.1 (дослідження слідів людини та слідів тварини) № 303 від 27 вересня 2016 року у сумі 703 грн. 68 коп., а всього на суму 3651 грн. 74 коп.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченими у той же строк з моменту отримання її копії.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4