Справа № 409/1149/17
Провадження № 11-кп/782/298/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши 23 листопада 2017 року у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сєвєродонецьку кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 18 липня 2017 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луганська, українця, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, інваліда 2 групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 08.11.2016 Білокуракинським районним судом Луганської області за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, у відповідності з ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки,
засуджено:
-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
-за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, покарання визначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Білокуракинського районного суду Луганської області від 08.11.2016 у виді одного року позбавлення волі, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Строк покарання відраховано з 18.07.2017 року, зарахувавши у строк відбування покарання, строк тримання під вартою з 11.05.2017 року до 18.07.2017 рік.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано строк покарання - попереднє ув`язнення з 11.05.2017 року до 20.06.2017 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення дактилоскопічної експертизи №19/113/6-1/197е від 15.05.2017 року в сумі 1237,00 грн., витрати на проведення дактилоскопічної експертизи №19/113/6-1/279е від 25.05.2017 року в сумі 986,60 грн.
ВСТАНОВИЛА
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним в тому, що він вчинив злочини за таких обставин.
Епізод 1.
09 березня 2017 року приблизно о 17.00 годині ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні готелю «Ювілейний», розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , зі стійки реєстратора готелю, повторно, таємно викрав жіночий гаманець, в якому знаходились грошові кошти в сумі 5900 гривень, що належать ОСОБА_9 .
Епізод 2.
07 квітня 2017 року приблизно о 00.00 годині ОСОБА_6 , відкривши запірний пристрій металевих вхідних воріт, проник у домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 . У подальшому проник до будинку, де пройшов до спальної кімнати, де таємно повторно, викрав жіночий гаманець, у якому знаходились грошові кошти у сумі 1500 гривень, що належать ОСОБА_10 .
Епізод 3.
11 травня 2017 року приблизно о 00.30 годині ОСОБА_6 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у житло, через незачинені двері воріт проник на територію домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_5 . Користуючись тим, що ОСОБА_11 , який проживав в даному будинку, спить, через незачинені вхідні двері проник до вказаного домоволодіння, звідки таємно викрав портмоне, в якому знаходилося 700 рублів РФ, водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_11 , технічний паспорт на автомобіль марки «СНЕRY SOR 7201» та банківська карта банку «ПриватБанк». У цей час ОСОБА_11 прокинувся та став йти до коридору, де знаходився ОСОБА_6 . Далі, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на повторне відкрите викрадення чужого майна (грабіж), ОСОБА_6 , не зважаючи на вимоги ОСОБА_11 з викраденим портмоне вибіг з будинку на вулицю та втік з місця вчинення кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирокскасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, покарання визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 6 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання покарання за попереднім вироком, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. Строк відбування покарання обчислювати з дня ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Зарахувати у строк покарання строк його попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 11.05.2017 по день ухвалення рішення судом апеляційної інстанції із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Речові докази: дев`ять слідів папілярних ліній, п`ять слідів папілярних ліній - залишити у матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання. Не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів, прокурор вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що призначаючи покарання обвинуваченому, суд не врахував, що ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення тяжких корисливих кримінальних правопорушень, повторно, в період іспитового строку, протягом нетривалого часу вчинив три тяжких корисливих умисних злочинів.Окрім того, обвинувачений ніде не працює, неодружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, тобто є особою, яка не має легального заробітку та міцних соціальних зв`язків. Також прокурор вважає, що судом невірно вирішення доля речових доказів щодо слідів пальців рук, відкопійовані на відрізки липкої стрічки, які суд ухвалив знищити.Посилається на позицію Верховного Суду України, викладену в «Узагальненні судової практики щодо вирішення питання про речові докази, передачу в дохід держави грошей, валюти, цінностей, іншого нажитого злочинним шляхом майна або такого, що було об`єктом злочинних дій» від 17.03.2010, згідно з якою речові докази, з урахуванням їх особливостей, слід не тільки своєчасно виявляти, закріплювати, долучати до матеріалів кримінальної справи відповідно до закону, а й належним чином зберігати до вирішення справи та захищати від знищення. Отже, на переконання прокурора, надані суду сліди пальців рук, відкопійовані на відрізки липкої стрічки, є документами, що визнані речовими доказами у кримінальному провадженні, та повинні залишатися у його матеріалах протягом всього часу їх зберігання. Окрім того, при ухваленні вироку судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_6 при призначенні йому покарання. Вказує на вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18.05.2017, яка була змінена законом про кримінальну відповідальність, що набрав законної сили 20.06.2017. З цього приводу посилається на ч. 1 ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі. З огляду на викладене, прокурор вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_6 при призначенні останньому покарання, оскільки такий строк має зараховуватися згідно з нормами ч. 2 ст. 72 КК України у редакції, що діяла до 20.06.2017 та суттєво поліпшує становище обвинуваченого.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити вирок та пом`якшити йому призначене судом покарання, з застосуванням ст. 69 КК України, оскільки він є інвалідом 2 групи. Також просить скасувати вирок в частині цивільного позову щодо стягнення з нього процесуальних витрат. Вказує, що потерпілими цивільний позов не заявлено, оскільки вони не мають до нього претензій, а тому він не повинен сплачувати ці суми.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційних скарг, були заслухані:

- прокурор, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, пославшись на її доводи, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого;

- обвинувачений та його захисник, які підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, обвинуваченого та захисника, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду апеляційної інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Переглядаючи вирок в межах апеляційних скарг, колегія суддів враховує, що сторонами кримінального провадження не оспорюється законність вироку щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини обвинуваченого.

За таких обставин колегія суддів вважає правильними встановлені фактичні обставини судом першої інстанції, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінальних правопорушень, форми вини і мотивів кримінальних правопорушень.

Суд першої інстанції правильно визнав винним ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених за ч.ч 2, 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України.

При цьому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції призначивши мінімальне покарання за тяжкий злочин, що передбачене ч. 3 ст. 186 КК України, своє рішення належним чином не мотивував. Це покарання є невідповідним ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Судом першої інстанції не взято до уваги особу обвинуваченого, який раніше неодноразово вчиняв корисливі злочини, нові злочини вчинив в період іспитового строку, встановлений за попереднім вироком, негативно характеризується за місцем мешкання. Також суд достатньо не врахував обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

При призначенні покарання відповідно до ст. 65 КК України колегія суддів враховує, що ОСОБА_6 вчинив злочини середньої тяжкості та тяжкі злочини, особу винного, який не працює, за місцем проживання характеризується негативно, раніше неодноразово судимий, є інвалідом 2 групи; обставину, яка пом`якшує покарання визнання вини та щире каяття, обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

За таких обставин колегія суддів вважає необхідним призначити покарання в межах санкції відповідних статей закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведеного доводи обвинуваченого про призначення покарання з застосуванням ст. 69 КК України є безпідставними, оскільки колегією суддів не встановлено кілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів.
Оскільки ОСОБА_6 після постановлення вироку, але до повного відбуття покараннявчинив нові злочини, остаточне покарання йому необхідно призначити на підставі ч. 1 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України.

При вирішенні питання речових доказів, суд першої інстанції визначив, що сліди папілярних ліній, які зберігаються при матеріалах кримінального провадження, необхідно знищити.

Утім це суперечить п. 7 ч. 9 ст. 100 КПК України, який визначає, що документи, що є речовими доказами, залишаються в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.
Отже зазначені речові докази необхідно зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Доводи обвинуваченого про безпідставність стягнення процесуальних витрат не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Посилання обвинуваченого на стягнення цих витрат на підставі цивільного позову є помилковим. Судом першої інстанції ці витрати були стягненні у відповідності до ч. 2 ст. 124 КПК України.

Підстав для зменшення розміру належних до оплати процесуальних витрат чи звільнення від їх оплати повністю або частково, згідно з ст. 119 КПК України, не встановлено.
Доводи прокурора, з посиланням на редакцію ч.5 ст.72 КК України від 26.11.2015, про необхідність зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироку законної сили є необґрунтованими.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 року) попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

До 20.06.2017 діяла попередня редакція вказаної частини статті, що передбачала зарахування строку попереднього ув`язнення у тому самому кримінальному провадженні з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (Закон України № 838-VIII від 26.11.2015 року).

Згідно з ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Таким чином, звороту дію в часі мають будь-які положення КК України, що набрали чинності після вчинення особою кримінального правопорушення й поліпшують її становище.

Виходячи із зазначеного, ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) має застосовуватися до всіх осіб, яким попереднє ув`язнення було зараховано в строк покарання, у період до набрання чинності або під час дії вказаної правової норми в редакції Закону від 26.11.2015, незалежно від того, коли були подані клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання.

Проте з дня набрання чинності Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017, тобто з 21.06.2017 присікається застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015, що не суперечить ст. 5 КК України та ст.ст. 22, 58 Конституції України.

Керуючись п. 3 ч. 1 ст. 407, ст. 414, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого - залишити без задоволення.

Вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 18 липня 2017 рокущодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Білокуракинського районного суду Луганської області від 08.11.2016, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Початок строку відбування покарання з 23 листопада 2017 року.

Зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11 травня 2017 року по 20 червня 2017 рік включно, який провести з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року), 21 червня 2017 року до 23 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Речові докази: дев`ять слідів папілярних ліній, п`ять слідів папілярних ліній - залишити у матеріалах кримінального провадження.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3