АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/2229/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа № 616/281/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.1 ст.309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого на вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 24 липня 2017 року, -
В С Т А Н О В И Л А:

Зазначеним вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Харківської області, громадянин України, з базовою загальною середньою освітою, одружений, який не працює, є інвалідом другої групи, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 05 квітня 2012 року за ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, звільнений з місць позбавлення волі 23 листопада 2015 року на не відбутий строк 9 місяців та 8 днів;

- вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 06 грудня 2016 року за ч.1 ст.125, ч.3 ст.185 КК, ст.ст.70,71 України до 4 років 9 місяців позбавлення волі,

засуджений за ч.2 ст.185, ч.1 ст.309 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст.309 КК України 2 (два) роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначено ОСОБА_8 покарання у виді 3(трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 06 грудня 2016 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Вироком встановлено, що ОСОБА_8 25 січня 2017 року біля 23 год. 00 хв., перебуваючи на стаціонарному лікуванні у хірургічному відділенні КЗОЗ «Великобурлуцька районна центральна лікарня», яка розташована за адресою: вул. Осіянська, 23, смт. Великий Бурлук Великобурлуцького району Харківської області, знаходячись в палаті № 10, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, достовірно знаючи, що в кармані жилету ОСОБА_10 знаходяться грошові кошти, скориставшись, що останній заснув, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав з жилету потерпілого грошові кошти в сумі 1 900 грн. 00 коп., після чого зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Своїми протиправними діями ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану вище суму.

Крім того, на початку січня 2017 року (більш точна дата не встановлена) ОСОБА_8 , знаходячись в с. Каплунівка Краснокутського району Харківської області, діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконний обіг наркотичних засобів, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб рослини коноплі, для особистого вживання, без мети збуту. Придбаний вищевказаний наркотичний засіб помістив в полімерний пакет та зберігав при собі. 31 січня 2017 року біля 15 год. 40 хв. під час ознайомлення з вироком Краснокутського районного суду Харківської області в домоволодінні, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 ОСОБА_8 добровільно видав працівникам поліції полімерний пакет зеленого кольору, в якому знаходилась речовина рослинного походження. Згідно з висновком судово хімічної експертизи № 239 від 22 лютого 2017 року надана на дослідження речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса канабісу, в перерахунку на суху речовину становить 12,0967 грам, яку ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав для власних потреб, без мети збуту.

В апеляційних скаргах:
-прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст.309 КК України 2 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити обвинуваченому 3 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 06 грудня 2016 року і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі. На обґрунтування скарги вказав, що покарання у виді обмеження волі не застосовується до інвалідів 1 та 2 групи, при цьому ОСОБА_8 було призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі. Звертає увагу, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, вчинив 2 злочини, що відносяться до середньої тяжкості, завдані збитки не відшкодував. Вважає, що призначене районним судом покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів;

-обвинувачений просить змінити вирок, застосувати ст. 69 КК України, оскільки призначене покарання є занадто суворим та не відповідає тяжкості скоєного злочину та його особі. Мотивуючи апеляцію вказав, що він визнав вину в повному обсязі, щиро розкаявся, жалкує у зв`язку зі скоєним, активно сприяв розкриттю злочину, що є обставинами, які пом`якшують покарання. Просить врахувати, що він є інвалідом другої групи, за місцем проживання характеризується задовільно, має на утриманні доньку 2008 року народження.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляцію прокурора; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляцію ОСОБА_8 та заперечували проти скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а сам обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, зазначивши, що згоден з обставинами, викладеними в обвинувальному акті.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок стосовно ОСОБА_8 в межах апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора.

Апелянти не оспорюють обґрунтованість засудження та правову кваліфікацію скоєних злочинів, у зв`язку з чим вирок перевіряється тільки в частині правильності призначення покарання.

Наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого доводи про призначення занадто суворого покарання підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Районним судом ОСОБА_8 був визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

Відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до інвалідів 1 та 2 групи. ОСОБА_8 є інвалідом 2 групи за загальним захворюванням, а тому до нього не може бути застосований даний вид покарання, на що також вказує в апеляційній скарзі прокурор.

Альтернативними видами покарання за даною статтею є штраф в дохід держави, виправні роботи, арешт, позбавлення волі.

Обираючи вид покарання за даним складом злочину, колегія суддів враховує дані про особу ОСОБА_8 , який не працює, є інвалідом 2 групи, має на утриманні малолітню дитину, приймає до уваги обставину, що пом`якшують покарання - щире каяття у скоєному злочині, вчинення обвинуваченим злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів вперше.

При цьому, колегія суддів враховує положення ст.ст. 50, 65 КК України та вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в дохід держави у мінімальному розмірі санкції статті, що буде достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нових злочинів.

Враховуючи вищевказані обставини, апеляційний суд не погоджується з вимогою прокурора про необхідність призначення обвинуваченому найсуворішого виду покарання у виді позбавлення волі за ч. 1 ст. 309 КК України

Таким чином, апеляція прокурора в даній частині задоволенню не підлягає, а апеляція обвинуваченого задовольняється частково у зв`язку з призначенням менш суворого виду покарання за ч. 1 ст. 309 КК України.

Аналізуючи доводи прокурора та обвинуваченого про неправильне призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та остаточного покарання, а також необхідність застосування положень ст. 69 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Покарання призначається відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

При призначенні покарання, суд першої інстанції врахував, тяжкість вчинених злочинів, які відносяться до категорії середньої тяжкості відповідно до ст. 12 КК України, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює.

При цьому, районний суд прийшов до правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, з чим погоджується апеляційний суд.

Водночас, судом першої інстанції було враховано, що по справі мається обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття у скоєному злочині, обставини, що обтяжують покарання, відсутні, ОСОБА_11 є інвалідом 2-ї групи, має на утриманні доньку 2008 року народження, на обліку у лікаря-нарколога та -психіатра не перебуває. Обвинуваченому за ч. 2 ст. 185 КК України було призначено покарання не в максимальних межах санкції даної статті, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначено відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком та яке є більшим від невідбутого покарання та покарання, що було призначено оскаржуваним вироком.

Таким чином, при призначенні покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та за сукупністю злочинів та вироків, суд першої інстанції дотримався вимог ст.65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, в тому числі й ті, на які прокурор та обвинувачений посилаються в апеляційних скаргах, прийняв до уваги обставину, яка пом`якшує відповідальність, та призначив покарання із застосуванням ст.ст. 70,71 КК України у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, що відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації, є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Наведені обставини спростовують доводи прокурора та обвинуваченого про неправильне призначення ОСОБА_8 покарання, в тому числі й за сукупністю вироків, у зв`язку з чим скарги в даній частині задоволенню не підлягають.

Посилання ОСОБА_8 в апеляції про необхідність застосування положень ст. 69 КК України та призначення покарання нижче від нижчої межі санкцій статей обвинувачення задоволенню не підлягають.

По справі відсутні декілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, ОСОБА_11 раніше неодноразово судимий, скоїв 2 злочини середньої тяжкості.

Таким чином, доводи обвинуваченого та прокурора про неправильне призначення ОСОБА_8 покарання, в тому числі остаточного, є непереконливими, спростовуються вищевказаними даними та матеріалами кримінального провадження, у зв`язку з чим задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 24 липня 2017 року стосовно ОСОБА_8 змінити.

Пом`якшити ОСОБА_8 покарання, призначене за ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в дохід держави в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до даного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 06 грудня 2016 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя
Судді: