АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1212/17 Справа № 199/3119/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарях ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9

захисників ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Дніпрі матеріали за апеляційними скаргами захисника обвинуваченої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 , та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області ОСОБА_12 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 квітня 2017 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гремячинськ, Пермської області, РФ, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого головним спеціалістом в Головному Управлінні Держпродспоживслужби у Дніпропетровській області, не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

та щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Дніпропетровська, громадянки України, з вищою освітою, заміжньої, працюючої ФОП « ОСОБА_9 », не судимої, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000003 від 13 січня 2016 року, -
встановила:

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська 19 квітня 2017 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винними у тому, що ОСОБА_8 , займаючи посаду головного спеціаліста управління адміністративних послуг Головного управління Державної санітарно-епідеміологічної служби у Дніпропетровській області, будучи наділеним у відповідності до займаної посади повноваженнями представника влади, вчинив у грудні 2015 року і лютому 2016 року зловживання владою, при пособництві ОСОБА_9 , за наступних обставин.

Так, на початку грудня 2015 року, приватний підприємець ОСОБА_13 для отримання дозвільних документів на виробництво та реалізацію виробів з поліпропілену, звернувся до управління адміністративних послуг Головного управління Державної санітарно-епідеміологічної служби у Дніпропетровській області, розташованого по вул. Філософській, буд. 3 «а» в м. Дніпро, де його прийняв головний спеціаліст цього управління ОСОБА_8 , який після з`ясування обставин звернення до нього ОСОБА_13 , роз`яснив останньому, що для початку виробництва та реалізації відповідних виробів необхідно отримати обов`язкові дозвільні документи СЕС. Після цього, ОСОБА_8 , знаходячись в службовому кабінеті по вказаній адресі, будучи службовою особою зазначеної державної служби, усвідомлюючи, що питання обстежень, санітарно-гігієнічної оцінки середовища життєдіяльності людини, об`єктів господарської та інших видів діяльності, продукції, робіт, послуг з видачею за їх результатами висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи входить до компетенції органів СЕС, при цьому протоколи і висновки приймаються комісійно, та є безкоштовними, окрім оплати державного мита та обов`язкових зборів, запропонував ОСОБА_13 надати йому за допомогу в отриманні відповідної дозвільної документації неправомірну вигоду у виді грошової винагороди у розмірі 15 000 грн. Отримавши таке прохання, ОСОБА_13 , усвідомлюючи, що у разі відмови надати таку грошову винагороду, не отримає необхідні дозвільні документи СЕС і не зможе розпочати виробництво та реалізацію виробів з поліпропілену, погодився з умовами ОСОБА_8 .

Після зазначеної домовленості, ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний умисел, у першій половині грудня 2015 року, з метою попереднього обстеження приміщення, де повинна здійснюватися діяльність ОСОБА_13 щодо виробництва та реалізації виробів з поліпропілену, разом із останнім прибули до вказаного приміщення, розташованого по АДРЕСА_3 . Провівши обстеження приміщення, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_13 , що умови приміщення не відповідають санітарним нормам для здійснення відповідної господарської діяльності, однак запевнив, що у разі задоволення його прохання про передачу грошових коштів у раніше обумовленій сумі, можливо буде розпочати оформленню технічної документації на виробництво та дозвільних документів. Після чого ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_13 про те, що для вирішення зазначених питань щодо отримання відповідних дозвільних документів необхідно буде звернутися до його довіреної особи, а саме ОСОБА_9 , яка є дружиною ОСОБА_8 , надавши при цьому ОСОБА_13 номер мобільного телефону останньої. В подальшому, зателефонувавши за наданим ОСОБА_8 номером мобільного телефону, йому відповіла ОСОБА_9 , яка будучи обізнаною про характер звернення ОСОБА_13 та обставини спілкування останнього з ОСОБА_8 , виконуючи роль пособника, яка полягала у одержанні від ОСОБА_13 грошових коштів і передача їх ОСОБА_8 , передачі документів, надання порад та вказівок, використовуючи при цьому повноваження ФОП « ОСОБА_9 », підтвердила ОСОБА_13 можливість задоволення інтересу останнього щодо видачі дозвільних документів, а також запропонувала ОСОБА_14 надати його адресу електронної пошти для надіслання переліку необхідних документів для початку виготовлення відповідних висновків СЕС, повідомивши про необхідність передачі першої частини коштів у сумі 5 000 грн., після чого, домовились зустрітися після отримання ОСОБА_13 надісланих документів. 09 грудня 2015 року. приблизно о 14.00 годині, під час зустрічі ОСОБА_13 та ОСОБА_9 біля ТЦ «Вавілон» по вул. М.Малиновського, 2 в м. Дніпро, остання, діючи як пособник незаконним діям ОСОБА_8 , отримала від ОСОБА_13 для ОСОБА_8 частину грошових коштів у розмірі 2 500 гривень за оформлення технічних умов на виробництво та висновку СЕС на технічні умови. Зі свого боку ОСОБА_8 , виконуючи свою обіцянку, виконав в інтересах ОСОБА_13 дії, з використанням свого службового становища, а саме по оформленню і підписанню саме ним протоколу №1201 від 14 грудня 2015 року державної санітарно-епідеміологіческої експертизи на технічні умови «Поліпропілен вторинний у гранулах» ФОП ОСОБА_13 22 грудня 2015 року приблизно о 13 годині , ОСОБА_9 зустрівшись з ОСОБА_13 біля ТЦ «Вавілон», по вул. М.Малиновського,2 м. Дніпро, діючи як пособник незаконним діям ОСОБА_8 , передала ОСОБА_13 технічні умови на виробництво та висновок СЕС № 05.03.02-07/55221 від 14 грудня 2015 року на технічні умови, отримавши від ОСОБА_13 іншу частину грошових коштів у сумі 2 500 гривень, також в ході розмови з останнім ОСОБА_9 пояснила, що подальші етапи оформлення висновків СЕС йому необхідно обговорювати безпосередньо з ОСОБА_8 .

Зрозумівши незаконність дій ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , у січні 2016 року ОСОБА_13 звернувся до правоохоронних органів і в подальшому діяв під їх контролем. 04 лютого 2016 р. ОСОБА_13 зателефонував ОСОБА_9 та нагадав про необхідність отримання висновку СЕС на виготовлену продукцію, на що ОСОБА_9 , діючи як пособник незаконним діям ОСОБА_8 по отриманню незаконної грошової винагороди, узгодивши розмір наступної частини грошової винагороди у сумі 4 000 гривень, домовилась про зустріч з ОСОБА_13 наступного дня. 05 лютого 2016 року приблизно о 14 годині ОСОБА_9 , перебуваючи разом із ОСОБА_13 у салоні належного йому автомобіля «Мітсубісі Лансер», р/н НОМЕР_1 , біля ТЦ «Вавілон» по вул. М.Малиновського,2 в м. Дніпро, як пособник незаконним діям ОСОБА_8 , отримала від ОСОБА_13 за оформлення висновку СЕС на виготовлену продукцію 2 000 гривень у якості першої частини раніше обумовленого розміру незаконної винагороди, а також повідомила ОСОБА_13 про те, що в ході спілкування з ОСОБА_8 , їй стало відомо про неможливість оформлення висновку СЕС на початок робіт з огляду на невідповідність приміщення, де буде здійснюватися господарська діяльність, санітарним нормам, і ці питання повинні вирішуватися безпосередньо з ОСОБА_8 . Надалі, з метою оформлення висновку СЕС на початок робіт, ОСОБА_13 почав спілкуватися з ОСОБА_8 та виконувати вказівки останнього, в тому числі, щодо зміни попередньої домовленості з оформлення висновку СЕС на початок виробництва у приміщенні по АДРЕСА_3 на оформлення відповідного висновку на складське приміщення з огляду на менш суворі санітарні вимоги, при цьому, зі свого боку ОСОБА_8 , виконуючи свою обіцянку, виконав в інтересах ОСОБА_13 дії, з використанням свого службового становища, а саме по оформленню і підписанню саме ним Акту санітарно-епідеміологіческого обстеження об`єкта від 23 лютого 2016 року - складських приміщень для зберігання поліпропілену ФОП ОСОБА_13 по АДРЕСА_3 . Під час зустрічі з ОСОБА_8 24 лютого 2016 року у невстановлений точно час, у приміщенні Центру надання адміністративних послуг Дніпропетровської міської ради «Правобережний» по пр. К.Маркса (перейменованого у пр. .Д.Яворницького),75 в м. Дніпро, останній повідомив про необхідність передачі йому особисто незаконної винагороди у розмірі 4 000 гривень, після чого, вони домовились зустрітися через день. 26 лютого 2016 року, приблизно о 15.20 годин ОСОБА_8 , зустрівшись у приміщенні кабінету №2 Центру надання адміністративних послуг Дніпропетровської міської ради «Правобережний», за зазначеною вище адресою, з ОСОБА_13 , повідомив останнього про необхідність передачі раніше обумовленого розміру неправомірної вигоди у сумі 4 000 гривень через пособника ОСОБА_9 за видачу висновку СЕС на складське приміщення, який ОСОБА_13 зможе отримати пізніше. Після розмови з ОСОБА_8 , того ж дня, 26 лютого 2016 року приблизно о 15.50 годині, ОСОБА_13 прибув на автомобілі «Мітсубісі Лансер» р/н НОМЕР_1 , до ТЦ «Вавілон», по вул. .М.Малиновського, 2 в м. Дніпро, де його чекала ОСОБА_9 , яка сіла до салону його автомобіля та отримала від ОСОБА_13 для подальшої передачі ОСОБА_8 незаконну винагороду у розмірі 6 000 гривень, з яких 2 000 гривень - решта частини незаконної винагороди за оформлення висновку СЕС №05.03.02-04/4275 від 16 лютого 2016 року на виготовлену продукцію та 4 000 гривень - за оформлення висновку СЕС на складське приміщення. В ході проведення оперативних заходів 26 лютого 2016 року, у ОСОБА_9 було виявлено та вилучено отриману від ОСОБА_13 незаконну винагороду для ОСОБА_8 у сумі 6 000 грн., їх незаконна діяльність була припинена правоохоронними органами.

Таким чином, ОСОБА_8 , як службова особа, використовуючи своє службове становище головного спеціаліста управління адміністративних послуг Головного управління Державної санітарно-епідеміологічної служби у Дніпропетровській області, зловживаючи владою, підриваючи престиж та авторитет органу державної влади - Головного управління Державної санітарно-епідеміологічної служби у Дніпропетровській області, діючи умисно, всупереч інтересам служби, у грудні 2015 року і лютому 2016 року, і його дружина ОСОБА_9 , яка діяла як пособник, використовуючи повноваження ФОП « ОСОБА_9 », діяли з метою одержання неправомірної вигоди і незаконно отримали для себе неправомірну вигоду у виді грошових коштів від ОСОБА_13 в загальній сумі 13 000 грн., завдавши істотну шкоду державним інтересам.

Вказаним вироком суду, дії ОСОБА_8 перекваліфіковано на ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції від 10 листопада 2015 року) і призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представника влади, на строк 3 роки, зі штрафом в розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає - 6 800 грн.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком - 3 роки, з покладенням на нього відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

Дії ОСОБА_9 перекваліфіковано на ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції від 10 листопада 2015 року).

За даним законом їй призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі, з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк 2 роки зі штрафом в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає - 5 100 грн.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком - 2 роки з покладенням на неї відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

З обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 на користь держави ухвалено стягнути процесуальні витрати на залучення експертів у сумі - 4 671 грн. 62 коп. в рівних долях - по 2 335 грн. 81 коп. з кожного.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Бабушкінського райсуду м. Дніпропетровська від 01 березня 2016 року, на домоволодіння ОСОБА_8 по АДРЕСА_4 ухвалено скасувати.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Захисник обвинуваченої ОСОБА_9 не згоден з прийнятим рішенням. В апеляційній скарзі просить його скасувати та ухвалити новий вирок, яким закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 на підставі ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в її діях складу даного злочину.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 - понятих при проведенні обшуку кабінету № 2 ЦНАП ДМР, під час якого були вилучені грошові кошти в розмірі 3 200 грн. містять розбіжності в частині особи, у якої були вилучені грошові кошти.

Стверджує, що покази свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 не відповідають тим, що вказані в протоколі.

Вказує, що суд у вироку, як на доказ винуватості ОСОБА_9 послався на довідку про надання Апеляційним судом Дніпропетровської області дозволу на проведення негласних слідчих розшукових дій. Її було надано в судове засідання та долучено до матеріалів справи, хоча сторона захисту заперечувала проти цього. Між тим, саме ці ухвали не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, та суду не були надані. Однак, судом першої інстанції вказані доводи не враховані. Вважає це істотним порушенням процесуального закону.

Вважає протокол огляду DVD диску від 15 січня 2016 року, добровільно виданого ОСОБА_13 , на якому містяться аудіофайли з записом ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зроблено 23 грудня 2015 року недопустимим, оскільки з матеріалів провадження видно, що відомості до ЄРДР про вчинене кримінальне правопорушення внесені 13 січня 2016 року. Тому даний протокол є недопустимим доказом.

Протоколи про результати негласних слідчих (розшукових) дій з даними аудіо-відеоконтролю особи, також є недопустимими в наслідок порушення процесуального закону, оскільки стороні захисту не було відкрито та не надано суду ухвали слідчого судді Апеляційного суду про надання дозволу на проведення таких дій.

Зазначає, що у протоколі обшуку квартири не зазначено, що застосовується технічна фіксація даної дії, на відеозаписах відсутній час проведення та дата, протоколи обшуку за своїм часом не відповідають відеозапису. Як видно з нього, обшук проводився не слідчим, а невідомими особами. Тому законність даних які в них містяться викликають сумніви в об*єктивності.

Вказує на те, що суд, призначивши ОСОБА_9 додаткове покарання - позбавлення права займатися підприємницькою діяльність, застосував закон, який не підлягає застосуванню та порушив вимоги ст. 42 Конституції України.

Захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким виправдати ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України та закрити провадження по справі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вимоагми ст. 364 КК України визначено суб`єкта злочину у сфері службової діяльності, до переліку яких обвинувачена ОСОБА_9 не відноситься.

Зазначає, що суду не вдалося встановити точну дату звернення приватного підприємця ОСОБА_13 для отримання дозвільних документів до обвинуваченого ОСОБА_8 , досягнення між ними домовленості про надання неправомірної вигоди за оформлення таких дозвільних документів, обстеження ОСОБА_8 приміщення, надання номеру телефону ОСОБА_9 , спілкування між ОСОБА_13 та ОСОБА_9 з визначенням розміру та порядку передачі грошових коштів, а також судом не встановлювалися та не перевірялися будь-які докази обставин припинення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_13 фактично через рік після його реєстрації, що свідчить про неповноту судового розгляду справи та очевидну провокацію з боку правоохоронних органів та створення штучних доказів винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .

Вважає, що судом не встановлено наявність у обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 спільного умислу на отримання неправомірної вигоди за надання йому ОСОБА_8 , з використанням свого службового становища за неправомірну вигоду. Також не встановлено, у чому полягає роль ОСОБА_9 , як пособника при видачі документів дозвільного характеру, які не входять до повноважень останнього.

Стороною захисту протягом всього судового розгляду неодноразово зверталась увага суду на те, що зібрані стороною обвинувачення під час досудового розслідування письмові та речові докази, отримані з істотним порушенням прав і свобод людини та кримінального процесуального закону.

Так, 13 січня 2016 року до ЄДРД було внесено відомості за матеріали державних правоохоронних та контролюючих органів, що надійшли 12 січня 2016 року до Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 про те, що службова особа одного з контролюючих органів м. Дніпропетровська через третю особу посередника вимагає неправомірну вигоду для вирішення питання, яке входить до кола його службових обов`язків. 11 січня 2016 року, співробітниками УЗЕ Дніпропетровської області, без реєстрації кримінального провадження у ЄРДР та без визначення прокурора, слідчого, здійснено декілька процесуальних дій по відбиранню у ФОП ОСОБА_13 письмових пояснень, збиранню копій документів, але суд у своєму рішенні зробив висновок про правомірність таких дій.

Вказує, що свідки обвинувачення ОСОБА_19 та ОСОБА_20 у судовому засіданні показали, що їх допит проводився 01 березня 2016 року в одному приміщенні УЗЕ Дніпропетровської області різними співробітниками поліції, що прямо порушує вимоги ст..222 КПК України.

Зазначає, що свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , кожен окремо, надали в суді противоричіві показання про слідчі дії, що проводились за їх участю. І ці протиріччя суд не усунув.Більш того, обґрунтував ними свої висновки про доведеність вини обвинувачених.

Частина матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні містить копії різних документів, які не засвідчені в установленому порядку, не затверджені, що свідчить про отримання цих документів з порушенням законодавства.

Вказує, що посилання суду у вироку на відео та аудіо записи, зафіксовані на компакт дисках, та протоколи за результатами проведення негласних слідчих дій, як докази, що підтверджують вину обвинувачених, є необґрунтованими, оскільки ці докази не були відкриті стороні захисту, згідно ст.290 КПК України.

Також вказує, що в матеріалах провадження відсутні протоколи особистого обшуку ОСОБА_13 до передачі грошових коштів та технічних засобів фіксації та після проведення негласних слідчих дій.

У відповідності до продемонстрованих під час судового засідання відеозаписів особистого обшуку ОСОБА_9 , обшуків квартири, автомобіля та приміщень ЦНАП Дніпропетровської міської ради від 26 лютого 2016 року, під час цих слідчих дій були присутні група невідомих осіб, які проводили відшукання. При цьому оригіналів технічних засобів та носіїв інформації із зазначенням ідентифікуючих їх відомостей, матеріали справи не містять. Крім того, права та обов`язки, а також відповідальність, встановлена законом, учасникам слідчих дій, не роз`яснювалися.

Прокурор також просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним за вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавлення права обіймати посади, пов`язані із здійсненням функцій представника влади на строк 3 роки, з конфіскацією майна.

ОСОБА_9 визнати винною за вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

В обґрунтування доводів посилається на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що вплинуло на питання про винуватість обвинувачених та на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, який судом було застосовано неправильно.

Зазначає, що суд без належного мотивування та обґрунтування, пославшись на те, що одержання неправомірної вигоди є елементом об`єктивної сторони зловживання владою, за наявності зазначення в обвинувальному акті дій ОСОБА_8 , як службової особи, з використанням влади всупереч інтересам служби, при пособництві ОСОБА_9 , з метою одержання для себе неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів, що підривало авторитет державного органу і завдало істотної шкоди державним інтересам, перекваліфікував дії ОСОБА_8 на ч. 1 ст. 364 КК України, а дії ОСОБА_9 відповідно на ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 364КК України.

Вказує, що при винесенні вироку, суд здійснюючи встановлення нових фактичних обставин у цьому кримінальному провадженні шляхом зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, фактично вийшов за межі не тільки пред`явленого обвинувачення, але і встановлених в ході досудового розслідування та судового розгляду фактичних даних, які у своїй сукупності свідчать про інші висновки, що на думку сторони обвинувачення, повністю підтверджують наявність в діях ОСОБА_8 саме складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та відповідно наявності в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України.

В ході досудового розслідування кримінального провадження та під час судового слідства, встановлено всі елементи кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Крім того, вказує, що суд першої інстанції оцінюючи наслідки від дій ОСОБА_8 , керувався роз`ясненнями п. 6 постанови Пленуму ВСУ № 15 від 26 грудня 2003 року «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень», прийшов до переконання, що одержання ОСОБА_8 , як службовою особою, з використанням наданої влади, при пособництві ОСОБА_9 , неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів для себе, можна розцінити як підрив престижу та авторитету органу державної влади. Однак, зазначає, що такі висновки суду засновані на законодавстві та судовій практиці, яка діяла до внесення змін до ст. 364 КК України, згідно Закону України від 13 травня 2014 року № 1261 VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським союзом візового режиму для України, який набув чинності 04 червня 2014 року, тобто до вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 інкримінованого їм злочину.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити, вирок скасувати. Проти задоволення апеляційних скарг захисників заперечував.

Обвинувачена ОСОБА_9 та її захисник - адвокат ОСОБА_11 підтримали свою апеляційну скаргу, просили її задовольнити, вирок скасувати, закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 на підставі ст. 284 КПК України за відсутністю в її діях складу злочину. Проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення заперечували.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_10 підтримали свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 , просили їх задовольнити, вирок скасувати, закрити кримінальне провадження в зв`язку з недоведеністю. Проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення заперечували.

В судових дебатах учасники процесу підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Колегія суддів у відповідності до положень ч. 1 ст. 404 КК України переглядає судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з ухвали, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Суд, відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, до допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вимогами п.п. 2, 3 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Із мотивувальної частини вироку вбачається, що суд, обґрунтовуючи свої висновки про доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 послався на відповідні докази. Суд дає їм аналіз, визнає їх допустимими, однак з них не вбачається, підтверджують вони вину ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм злочину, чи спростовують її. Вирок фактично містить в собі їх перелік.

Складання мотивувальної частини вироку таким чином позбавляє можливості дійти висновку про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Обґрунтовуючи обвинувачення конкретними доказами, суд повинен дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містять в показах свідків, потерпілих, обвинувачених, у висновках експертиз та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи.

Даних вимог суд першої інстанції не виконав, тому визнати його висновки про доведеність вини обвинувачених уявляється вкрай важко. За таких обставин він на пепреконання суддів підлягає безумовному скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

Колегія вважає, що під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно звернути увагу на правильність висновків про перекваліфікацю дій обвинувачених.

Як вбачається з обвинувального акту, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, з кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину службовою особою, яка займає відповідальне становище». Відповідно, ОСОБА_9 - у злочині, передбаченому ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України, з кваліфікуючою ознакою «пособництво в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди».

До такого висновку суд першої інстанції прийшов виходячи з того, що кваліфікуюча ознака службової особи, яка займає відповідальне становище, в обвинувальному акті, інкримінована ОСОБА_8 , а відповідно і ОСОБА_9 як пособнику, є безпідставною, оскільки злочин було вчинено у грудні 2015 року і у лютому 2016 року, а статус службової особи, яка займає відповідальне становище, в обвинувальному акті зазначався з посиланням на відношення посади головного спеціаліста управління адміністративних послуг ГУ Державної санітарно-епідеміологічної служби у Дніпропетровській області на підставі ст. 25 Закону України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 року (зі змінами), до шостої категорії, - без врахування того, що даний Закон втратив чинність, а згідно Примітки 2 до ст. 368 КК України (в редакції від 10 грудня 2015 року) і відповідно до ст. 6 нового Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року особами, які займають відповідальне становище є особи, посади яких належать до категорії «Б», а зазначена посада, яку займав ОСОБА_8 , до цієї категорії не відноситься.

Однак, Закон України «Про державну службу» № 889 від 10 грудня 2015 року набрав чинності 01 травня 2016 року. Зміни в Примітку 2 ст. 368 КК України внесені Законом України «Про державну службу» № 889 від 10 грудня 2015 року також набрали чинності 01 травня 2016 року.

Тобто висновки суду в цій частині не відповідають правилам дії закону в часі.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення подах апеляційних скарг та скасування вироку щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з направленням кримінального провадження до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно з дотриманням вимог процесуального закону повно і всебічно дослідити зібрані докази, дати їм належну оцінку, перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, дати правильну юридичну кваліфікацію діям обвинувачених та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 411, 419 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 квітня 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду набуває чинності з дня проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4