Дата документу Справа № 325/399/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 325/399/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/778/150/18 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвокат ОСОБА_8 у режимі відеоконференції з Приазовського районного суду Запорізької області.

розглянула 02 квітня 2018 року у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 на вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 05 травня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Приазовське, Приазовського району, Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 09.02.2017 року Приазовським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.185 КК України до покарання на підставі угоди про примирення у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих доходів громадян, що складає 850,00 гривень,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.

Встановлені вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 05 травня 2017 року обставини:
24 лютого 2017 року о 15-00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні житлового будинку АДРЕСА_3 , діючи з раптово виниклим умислом направленим на викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, зі столу розташованого у кухні вищевказаного будинку з корисливих мотивів, таємно, повторно, викрав мобільний телефон «Samsung GT-E1080i» IMEI НОМЕР_1 в корпусі чорного кольору, вартістю 550 гривень, після чого з місця злочину з викраденим зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 , майнову шкоду на вказану суму.
Крім того, 25.02.2017 року о 10-00 годині, ОСОБА_7 , діючи з умислом направленим на викрадення чужого майна, прийшов до території домоволодіння АДРЕСА_3 , де через незачинені вхідні двері проник до житлового будинку, розташованого на території вказаного домоволодіння, де знаходячись у приміщенні коридору,з корисливих мотивів, таємно, повторно, викрав металеву піч для опалення розмірами: висотою 70 см, діаметром 32,5 см, з товщиною метала 10 мм, вартістю 550 гривень, після чого з місця злочину з викраденим зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на вказану суму.
Вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 05 травня 2017 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України і йому призначено покарання

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі,

за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднано не відбуте покарання за вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 09.02.2017 року та остаточно визначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі і штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень за вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 09.02.2017 року із застосуванням ч. 3 ст. 72 КК України, звернувши до самостійного виконання.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , посилається на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. Вважає, що під час призначення покарання ОСОБА_7 суд не мав права застосовувати положення ст. 71 КК України, оскільки ч. 3 ст. 72 КК України містить пряму заборону на здійснення вказаного. Разом з тим, застосування судом положень ст. 75 КК України також було помилковим, оскільки на час ухвалення вироку ОСОБА_7 штраф за попереднім вироком від 09.02.2017 не сплатив, що в свою чергу означає, що покарання ним відбуто не було. Просить вирок в частині призначення покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України даний вирок та вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 09.02.2017 року відносно ОСОБА_7 виконувати самостійно.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість. Вважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання на підставі ст. 71 КК України у вигляді позбавлення волі та штрафу і фактично звільняючи ОСОБА_7 не тільки від позбавлення волі, але і від штрафу, застосував закон, який не підлягає застосуванню з урахуванням вимог ст. 75 КК України. Вказує, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України суд в не повній мірі врахував, що ОСОБА_7 вчинив два злочини в період невідбутого покарання за попереднім вироком, в тому числі тяжкий, ніде не працює, шкоду потерпілому ОСОБА_12 не відшкодував, характеризується посередньо і те, що ОСОБА_7 є особою, яка схильна до вчинення злочинів. Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів призначити 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Приазовського районного суду від 09.02.2017 року та остаточно визначити до відбуття покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавленні волі та штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів громадян, що складає 850 грн., який відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав частково вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 та повністю вимоги апеляційної скарги першого заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_10 , обвинуваченого та його захисника, які висловили заперечення доводам та вимогам апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини ОСОБА_7 та правильність юридичної кваліфікації його дій за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України ніким не оскаржуються, а отже на підставі ч. 1 ст. 404, ч. 2 ст. 394 КПК України,не є предметом даного апеляційного провадження.

Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням.
Доводи апеляційних скарг прокурорів про незаконність застосування до ОСОБА_7 положень ст.75 КК України заслуговують на увагу.
Висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання є помилковим, зробленим без належного врахування конкретних обставин справи, тяжкості скоєного злочину, даних про особу винного.
Так, судом не в достатній мірі враховано, що ОСОБА_7 скоїв два епізоди у короткий проміжок часу, один з яких є тяжким злочином, раніше обвинувачений притягувався до кримінальної відповідальності, оскільки за положеннями п.5 ч.1 ст. 89 КК України попередня судимість є непогашеною, але належних висновків для себе не зробив, суспільно-корисною працею не займається, за місцем проживання характеризується посередньо.
Разом з тим, всупереч доводам апеляційної скарги заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 про необхідність призначення обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 роки 6 місяців позбавлення волі, з огляду на наявність стійких соціальних зв`язків, визнання ОСОБА_7 провини, судова колегія погоджується з висновком районного суду щодо необхідності призначення обвинуваченому покарання у мінімальній межі, передбаченій санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, що буде домірним скоєному.
Виключних обставин справи, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, колегія суддів не вбачає.
Таким чином, оскільки по кримінальному провадженню має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 407, ч. 1 ст. 418 КПК України скасовує оскаржуваний вирок в частині призначення покарання з постановленням свого вироку.
Отже, апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню. Положення ст.ст. 71, 72 КК України, з урахуванням сплати обвинуваченим 23 травня 2017 року штрафу, призначеного за вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 09.02.2017 року (а.с.80) не підлягають застосуванню, так як попередній вирок вже фактично виконаний.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 419, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 05 травня 2017 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначення покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту фактичного затримання останнього.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4