Справа №473/3011/15-к 25.05.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2017 року м.Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі :
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бузьке Вознесенського району Миколаївської області, раніше не судимого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
- якого виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
Цим же вироком засуджено ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Роздільне Одеської області, судимого 01.12.2014р. Вознесенським міськрайсудом за ч. 2 ст. 289, ст. 69 КК України до 3 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
Провадження № 11-кп/784/160/17 Головуючий суду 1 інстанції: ОСОБА_7
Категорія: ст.289 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_1
- якого визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, відносно якого вирок не оскаржується,
прокурора - ОСОБА_9
потерпілого - ОСОБА_10
обвинуваченого - ОСОБА_5
засудженого - ОСОБА_6
захисників - ОСОБА_11 , ОСОБА_12
ВСТАНОВИВ:
1.Короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_5 . Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, згідно зі ст.ст. 75,104 КК України, звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 01.12.2014 року і остаточно призначено ОСОБА_6 до відбуття покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 289 КК України виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні кримінального правопорушення.
Також судом вирішено питання щодо долі речових доказів.
2. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор вказує, що судом при постановленні вироку не враховано те, що показання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , надані ними в судовому засіданні, не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження. Стверджує, що винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України підтверджується: протоколом огляду місця події від 29.06.2015 року; показаннями потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_13 ; рапортом про виявлене кримінальне правопорушення; протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення. Посилається на те, що злочин вчинено групою осіб, про що свідчать спільні дії обвинувачених по викраденню мопеду, транспортування до лісосмуги, де його було сховано, перебування ОСОБА_5 поруч та спостерігання за діями ОСОБА_6 , спрямованими на виведення з ладу замка запалювання та заведення мопеду без нього, спробою покататися на мопеді спільно з ОСОБА_6 .. Також прокурор зазначає, що при ухваленні вироку слід врахувати поведінку обвинувачених, які не розкаялися у вчиненому, ведуть себе зухвало, намагаючись уникнути притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності.

3. Встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим в скоєні злочину за наступних обставин.

29.06.2015 року, близько 01.00 год. неповнолітній ОСОБА_6 , з корисних мотивів, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, прибув до території домоволодіння, що розташоване в АДРЕСА_3 . Шляхом пошкодження огорожі ОСОБА_6 проник на територію подвір`я домоволодіння, де незаконно заволодів транспортним засобом мопедом «Viper F150» номер рами НОМЕР_1 вартістю 10000 грн., що належить потерпілому ОСОБА_10 . В подальшому ОСОБА_6 вказаним транспортним засобом розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальні збитки на вказану суму.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ст.289 ч.2 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно. Кваліфікуюча ознака вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, судом з обвинувачення виключено.

Органами досудового розслідування неповнолітній ОСОБА_5 обвинувачувався в тому, що він 29.06.2015 року о 01.00 год. за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_6 проникли на територію домоволодіння ОСОБА_10 у м.Вознесенську, де незаконно заволоділи належним останньому мопедом «Viper F150» номер рами НОМЕР_1 вартістю 10000 грн.

Дії ОСОБА_6 органами досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Суд першої інстанції, визнавши обвинуваченого ОСОБА_6 винуватим та кваліфікувавши його дії за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, дійшов висновку, що обвинуваченого ОСОБА_5 необхідно виправдати у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.
4. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали та положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який просив вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України; думку потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора; обвинуваченого ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_6 , а також їх захисників, які просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду без зміни; провівши судове слідство, допитавши ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_13 , вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Органами досудового розслідування ОСОБА_6 та ОСОБА_5 було обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_6 , будучи раніше судимим 01.12.2014 року Вознесенським міськрайсудом за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст. 75,76, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, під час відбування покарання на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив, та знову скоїв новий злочин.

Так, 29.06.2015р. біля 01.00 год. неповнолітній ОСОБА_6 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_5 з корисливих мотивів з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, прибули до території домоволодіння, що розташоване в АДРЕСА_3 . В подальшому ОСОБА_6 та ОСОБА_5 шляхом пошкодження паркану проникли на територію двору вищевказаного домоволодіння, де незаконно заволоділи транспортним засобом мопедом «Viper F150» номер рами НОМЕР_1 вартістю 10000 грн, що належить потерпілому ОСОБА_10 . В подальшому ОСОБА_6 та ОСОБА_5 вищевказаним транспортним засобом розпорядилися на власний розсуд. В результаті незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_6 та ОСОБА_5 спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 10000 грн.

Апеляційний суд, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним незаконного заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою з ОСОБА_6 .

Так, в ході допиту судом першої інстанції та під час апеляційного перегляду обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_5 заперечували факт їх співучасті у вчиненні кримінального правопорушення, надали аналогічні пояснення щодо подій викрадення мопеду потерпілого ОСОБА_10 виключно ОСОБА_6 .

Обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що саме він заволодів мопедом. Вказав, що на його пропозицію спільно викрасти мопед, ОСОБА_5 не погодився. Він обійшов будинок потерпілого, в одному місці нахилив огорожу один з дерев`яних стовпчиків з дротами та, прискоривши рух мопеду, проїхав її. Мопед він не підіймав, оскільки останній був важкий. З ОСОБА_5 вони зустрілися на стадіоні неподалік будинку потерпілого і той допоміг йому докотити мопед до лісосмуги, де його заховали. Наступного дня вони спільно намагалися проїхалися на мопеді, після чого до лісосмуги прибіг потерпілий та його батько. ОСОБА_5 встиг втекти, а його було затримано.

Такі ж показання в суді першої інстанції та при апеляційному перегляді надав обвинувачений ОСОБА_5 , зазначивши, що він відмовився від пропозиції ОСОБА_6 викрасти мопед та пішов на стадіон. Приблизно через 10-15 хвилин ОСОБА_6 повернувся з мопедом, який вони разом відкотили до лісосмуги, де сховали.

Потерпілий ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_13 в своїх показаннях, наданих в ході судового розгляду в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду зазначили, що, на їх думку, на місці вчинення кримінального правопорушення були присутні двоє осіб.

Так, під час апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_10 зазначив, що вдень, 29 червня 2015 року, він виявив відсутність у дворі будинку належного йому мопеду. Після цього викликав батька на допомогу, щоб розшукати мопед. Разом з батьком вони пішли по слідам, які залишилися на території городу після поливу землі, та вели до території огорожі. Сліди були від двох різних пар взуття. Крім того, на землі залишилися сліди від коліс мопеда. В одному місці огорожа, висотою близько метра, була пошкоджена. Один з стовпчиків був зламаний, на ньому було натягнуто проволоку, і видно, що переднє колесо мопеда було переміщено через проволоку. Далі сліди вели до лісосмуги, де вони побачили двох молодих людей, які спочатку котили мопед, а потім пригнули на нього і почали їхати. Вони з батьком затримали одного з них та викликали оперативну групу.

При цьому, потерпілий ОСОБА_10 не зміг вказати, чи проводився огляд території його домоволодіння, звідки безпосередньо було викрадено мопед, та де залишилися сліди взуття та коліс мопеду.
Свідок ОСОБА_13 в ході апеляційного розгляду вказав, що 29 червня 2015 року від свого сина дізнався про зникнення мопеду та прийшов до нього. Вони з сином виявили на місці, де раніше перебував мопед, дві пари слідів різного розміру, які вели через город. В кінці городу вони побачили повалений стовпчик, який був натягнутий на проволоці, далі сліди вели в лісосмугу. Вони прослідували до лісосмуги, де побачили двох хлопців, одного з яких вдалося затримати.

Як зазначив свідок ОСОБА_13 , враховуючи вагу мопеду 110 кг у ненавантаженому стані, його неможливо було перекотити через огорожу, а необхідно було тільки підіймати, чого б не могла фізично зробити одна особа.

Однак, з матеріалів провадження слідує, що показання потерпілого та свідка ОСОБА_13 про наявність на місці викрадення мопеду: слідів різних пар взуття двох осіб; слідів волочіння мопеду; слідів пошкодження огорожі домоволодіння потерпілого, будь-якими іншими об`єктивними доказами не підтверджується.

Огляд місця події, зокрема домоволодіння потерпілого та прилеглої території, з відображенням слідів та пошкодженням огорожі, органами досудового розслідування взагалі проведений не був. В матеріалах кримінального провадження міститься лише протокол огляду місця події від 29.06.2015 року, в ході якого було оглянуто виключно територію біля сміттєзвалища, де було виявлено мопед, на якому на наступний день після його викрадення, намагалися покаталися ОСОБА_6 та ОСОБА_5 (а.с.30).

Отже, з урахуванням показань ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , який наполягав, що скоїв злочин самостійно, за відсутності протоколу огляду безпосереднього місця події, що дало б можливість визначитися зі способом заволодіння мопедом та кількістю осіб, які брали участь в його заволодінні, відсутності в матеріалах провадження інших доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_5 , апеляційний суд позбавлений можливості перевірити показання потерпілого та свідка ОСОБА_13 щодо участі в скоєні крадіжки мопеда двох осіб.

Інших належних доказів, які б прямо чи непрямо підтверджували факт участі ОСОБА_5 у заволодінні транспортним засобом за попередньою змовою із ОСОБА_6 як досудовим слідством, так і в судовому засіданні, не здобуто.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на такі докази винуватості ОСОБА_5 , як рапорт про виявлене кримінальне правопорушення та протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, є безпідставними, оскільки в них містяться загальні відомості про вчинене кримінальне правопорушення і не підтверджують те, що в ньому приймав участь ОСОБА_5 .

Також є неспроможними доводи прокурора, який на підтвердження того, що злочин вчинено групою осіб, посилається на факт транспортування мопеду ОСОБА_6 і ОСОБА_5 до лісосмуги; перебування на наступний день ОСОБА_5 поруч та спостерігання за діями ОСОБА_6 , спрямованими на виведення з ладу замка запалювання та заведення мопеду; спробою покататися на мопеді спільно з ОСОБА_6 . Такі дії ОСОБА_5 вказують на допомогу ОСОБА_6 в розпорядженні мопедом після того, як він вже вибув з володіння потерпілого та не свідчать про те, що напередодні вони разом заволоділи разом за попередньою змовою між собою.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги і те, що прокурор при апеляційному перегляді кримінального провадження фактично змінив пред`явлене обвинувачення, виклавши його іншим чином, а саме вказав на недостатність доказів на підтвердження участі ОСОБА_5 в проникненні на територію домоволодіння потерпілого та зазначив, що він приєднався до ОСОБА_6 пізніше, тоді як в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_5 саме проник на територію та заволодів мопедом разом з ОСОБА_6 .

Згідно вироку, судом першої інстанції дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно. Таку ознаку, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб було виключено з обвинувачення, оскільки прокурором не надано доказів на підтвердження факту скоєння крадіжки групою осіб.
З матеріалів провадження слідує, що на підставі положень ч. 1 ст. 532 КПК України, вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_6 набрав законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, оскільки скаргу не було подано. При цьому, прокурор просить визнати винуватим ОСОБА_5 в скоєні злочину за попередньою змовою з ОСОБА_6 , якому такі дії, згідно вироку суду, який набрав законної сили, з обвинувачення виключені. З урахуванням наведеного, апеляційний суд позбавлений можливості переглянути законність визнання винуватим та засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України і не може ухвалити рішення виключно в межах апеляційної скарги прокурора в частині виправдання ОСОБА_5 .
Відповідно до ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точи зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з вимогами ст.6 Конвенції про захист прав людини, ст.62 Конституції України і норм КПК України кожна людина має право на справедливий розгляд справи, не може бути підданий кримінальному покаранню поки не буде визнаний винним в законному порядку; обвинувачення не може ґрунтуватися на отриманих незаконним шляхом доказах чи припущеннях, а обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановлюється лише за умови, якщо під час судового розгляду вина підсудного у скоєні конкретного злочину повністю доведена.

З врахуванням наведеного, аналізу всіх наявних в матеріалах провадження доказів, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування вироку суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_5 з наведених апелянтом обставин.
Керуючись ст.ст. 376, 405,407,532 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Вознесенської міжрайонної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_4 залишити без задоволення, а вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 серпня 2015 року відносно ОСОБА_5 , яким він виправданий за ст. 289 ч.2 КК України за відсутністю в діях складу кримінального правопорушення, без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3