Дата документу Справа № 336/5246/16-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/197/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.190 ч.2 КК УкраїниСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 березня 2017 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурорів на вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 22 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ст.190 ч.2 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він 10.04.2016 року приблизно о 15.00 год., маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись на залізничних коліях, які проходять в районі кафе «Перевал», що розташоване за адресою: вул.Чарівна, 64 в м.Запоріжжі, шляхом обману неповнолітньої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме: представившись працівником поліції та під приводом огляду фотознімків, заволодів мобільним телефоном марки «Lenovo A 1000» в корпусі білого кольору, імей 1: НОМЕР_1 , імей2: НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_10 , вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 1035 від 02.08.2016 р. Запорізького науково-дослідного експертного-криміналістичного центру МВС України складає 1671 грн. 05 коп., в якому знаходились сім-картки операторів «МТС» № НОМЕР_3 та «Київстар» № НОМЕР_4 , які не представляють матеріальної цінності, чим потерпілому ОСОБА_10 завдав матеріальну шкоду на суму 1671 грн. 05 коп.

16.04.2016 року приблизно о 17.00 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , шляхом обману неповнолітньої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а саме: представившись працівником поліції та під приводом огляду відеозаписів та перевірки на причетність до злочину, заволодів мобільним телефоном марки «Nomi i241» в корпусі чорно-сірого кольору, імей 1: НОМЕР_5 , імей2: НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_12 , вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 935 від 13.07.2016 р. Запорізького науково-дослідного експертного-криміналістичного центру МВС України складає 630 грн. 83 коп., в якому знаходилась сім-картка оператора «Лайф» № НОМЕР_7 , яка не представляє матеріальної цінності, чим потерпілій ОСОБА_12 завдав матеріальну шкоду на суму 630 грн. 83 коп.

30.04.2016 року приблизно о 18.30 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись у лісосмузі в районі торгівельного центру «Амстор», розташованого за адресою: вул.Чарівна, 74 в м.Запоріжжі, шляхом обману неповнолітньої ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , а саме: представившись працівником правоохоронних органів та під приводом перевірки відеозапису, заволодів мобільним телефоном марки «Samsung» моделі «SM-G7102 ZKASEK» в корпусі чорного кольору, імей 1: НОМЕР_8 , імей2: НОМЕР_9 , який належить ОСОБА_14 , вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 1000 від 27.07.2016 р. Запорізького науково-дослідного експертного-криміналістичного центру МВС України складає 2299 грн. 67 коп., чим потерпілій ОСОБА_14 завдав матеріальну шкоду на суму 2299 грн. 67 коп.

05.05.2016 року приблизно о 14.00 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись на зупинці громадського транспорту «54-й магазин» по вул.Магістральній в м.Запоріжжі, шляхом обману неповнолітнього ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , а саме: представившись працівником поліції та під приводом огляду відеозаписів і перевірки на причетність до злочину, заволодів мобільним телефоном марки «JCB» ТР127 в корпусі чорного кольору, імей 1: НОМЕР_10 , імей2: НОМЕР_11 , який належить ОСОБА_16 , вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 936 від 13.07.2016 р. Запорізького науково-дослідного експертного-криміналістичного центру МВС України складає 668 грн. 61 коп., в якому знаходились дві сім-картки операторів «МТС» № НОМЕР_12 та «Київстар» № НОМЕР_13 , які не представляють матеріальної цінності, чим потерпілому ОСОБА_16 завдав матеріальну шкоду на суму 668 грн. 61 коп.

21.05.2016 року приблизно о 19.30 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись на залізничних коліях, які проходять поблизу кафе «Перевал», що розташоване за адресою: вул.Чарівна, 64 в м.Запоріжжі, шляхом обману неповнолітнього ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , а саме: представившись працівником військової прокуратури та під приводом надання допомоги від затримання працівниками поліції та військовими, заволодів мобільним телефоном марки «Samsung Galaxy Ace Duos s7272» в корпусі чорного кольору, який належить ОСОБА_18 , вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 991 від 22.07.2016 р. Запорізького науково-дослідного експертного-криміналістичного центру МВС України складає 1316 грн. 67 коп., чим потерпілій ОСОБА_18 завдав матеріальну шкоду на суму 1316 грн. 67 коп.

07.07.2016 року приблизно о 16.25 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись на зупинці громадського транспорту «Оранжерея» по вул.Стартова в м.Запоріжжі, шляхом обману неповнолітньої ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , а саме: під приводом огляду мобільного телефону з метою перевірки на причетність до злочину, відволікаючи увагу тим, що нібито розмовляє з мамою дівчинки, заволодів мобільним телефоном марки «Samsung Galaxy Ace3» в корпусі чорного кольору, імей 1: НОМЕР_14 , імей2: НОМЕР_15 , який належить ОСОБА_20 , вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 1175 від 16.08.2016 р. Запорізького науково-дослідного експертного-криміналістичного центру МВС України складає 1200 грн., в якому знаходилась сім-картка оператора «Лайф» з номером НОМЕР_16 , яка не представляє матеріальної цінності, чим потерпілій ОСОБА_20 завдав матеріальну шкоду на суму 1200 грн.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.190 КК, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст.70 ч.4 КК ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів «шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 08.06.2016 року, визначивши покарання, що підлягає відбуванню у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі».

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК. Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

В апеляційних скаргах прокурори, не оспорюючи обставин справи, кваліфікацію дій ОСОБА_7 і доведеність його вини, просять вирок суду в частині призначеного покарання скасувати. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за епізодами злочинної діяльності від 10.04.2016 року, 16.04.2016 року, 30.04.2016 року, 05.05.2016 року, 21.05.2016 року покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК з урахуванням вироку від 08.06.2016 року, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, призначити 4 роки позбавлення волі.

За епізодом від 07.07.2016 року призначити 1 рік 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком від 08.06.2016 року, призначити остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Крім того, прокурори просили суд визнати в якості обставини, що обтяжує покарання, вчинення двох кримінальних діянь відносно малолітніх осіб.

Свої вимоги прокурори мотивують тим, що при призначенні покарання суд припустився неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, а призначене покарання не відповідає тяжкості злочину і особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала доводи апеляційних скарг і їх вимоги, вимагаючи призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі за алгоритмом зазначеним в апеляційних скаргах; обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти доводів та вимог апеляцій і просили залишити апеляційні скарги без задоволення; дослідивши викладені в апеляційних скаргах доводи та перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Приймаючи до уваги, що в апеляційних скаргах прокурорів обставини кримінального провадження, доведеність вини та юридична кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 не оспорено, судова колегія в цій частині вирок суду не переглядала, обмежившись дослідженням питання законності і обґрунтованості визначення судом обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за обставин, зазначених у вироку суду та обґрунтованості вимог прокурорів щодо інкримінування обтяжуючої покарання обставини.

З цих же підстав судова колегія вважає встановленим скоєння злочину обвинуваченим за обставин, зазначених в оскарженому вироку суду.

Вирішуючи питання щодо правильності та обґрунтованості призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують. У судовому рішенні суд має окремо обґрунтувати «вагомий внесок» кожної обставини, яка пом`якшує або обтяжує покарання.

Як випливає з положень ст. 75 КК, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи ступінь тяжкості злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано.

Однак районний суд указаних вимог закону належним чином не виконав.

Так, ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, районний суд лише зазначив, що він «вчинив злочини, віднесені до категорії середньої тяжкості. Обвинувачений має постійне місце проживання, не працює, перебуває на обліку в ЗОНД. Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнає його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів та відшкодування шкоди, завданої злочинами. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, не встановлено. З урахуванням обставин справи та даних про особу обвинуваченого, суд вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливе в умовах без ізоляції його від суспільства з призначенням покарання в межах санкції статті КК України та можливості звільнення обвинуваченого від призначеного покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком. При призначенні покарання ОСОБА_7 слід застосувати ч.4 ст.70 КК України та врахувати покарання, призначене за вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 08.06.2016 р., який станом на 07.07.2016 р. (останній за часом епізод) не набрав законної сили» (стилістика і орфографія збережені).

Проте з такими обґрунтуваннями висновків суду погодитись не можна.

Так, в порушення вимог абз.2 п.9 Постанови №7 від 24.10.2003 року Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» (надалі Постанова) рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням належним чином не мотивоване.

Більш того, воно прийнято з грубим порушенням норм матеріального права. Так, згідно з п.п.10, 25 Постанови

-виходячи з положень ч.2 ст.75 КК у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим;

-за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Як вбачається з обставин справи ОСОБА_7 08.06.2016 року був засуджений вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя до покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК, його звільнено від відбування даного покарання з іспитовим строком в 2 роки.

До набрання даним вироком законної сили ОСОБА_7 07.07.2016 року знову вчинив злочин, винуватість у вчиненні якого встановлено оскарженим вироком і не заперечується обвинуваченим.

Отже, з огляду на наведені роз`яснення Верховного Суду України, районний суд не вправі був призначати ОСОБА_7 покарання без застосування ст.71 КК та звільняти його від призначеного покарання на підставі ст.75 КК.

Відповідно до абз.6 п.25 Постанови, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Проте районний суд не прийняв до уваги й наведених роз`яснень найвищого судового органу у системі судів загальної юрисдикції, який забезпечує єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Тому припустився й тут помилки при визначенні порядку призначення ОСОБА_7 покарання за злочини, які ним було вчинено до 08.06.2016 року, після нього та за сукупністю вироків.

В зв`язку з чим, наведені в апеляційних скаргах заперечення в цій частині є слушними і заслуговують на увагу, адже неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Адже суд дійсно не врахував, що ОСОБА_7 вчинено аж шість епізодів злочинної діяльності. Всі злочини вчинено щодо неповнолітніх осіб. Вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 08.06.2016 року його було засуджено, крім іншого, й за вчинення 10.12.2015 року абсолютно тотожного злочину. Проте, менш ніж через місяць після ухвалення вказаного вироку ОСОБА_7 знову вчинив аналогічний злочин. Дана обставина явно свідчить про кримінальну спрямованість поведінки ОСОБА_7 , та неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства. А та обставина, що злочини вчиняються щодо неповнолітніх осіб, свідчить про його особливу небезпеку для суспільства.

При призначенні покарання, судова колегія також приймає до уваги, що обвинувачений повністю визнав свою вину, відшкодував завдану ним шкоду. В теперішній час є інвалідом другої групи, має вкрай незадовільний стан здоров`я. Дані обставини, на переконання апеляційного суду, дають право призначити покарання наближене до мінімально можливого з урахуванням невідбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 08.06.2016 року.

Що стосується вимоги прокурорів про визнання в якості обставини, що обтяжує покарання, факт вчинення злочинних дій щодо двох малолітніх осіб за епізодами злочинів від 16.04.2016 року і 30.04.2016 року, судова колегія виходить з такого.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.91 КПК у кримінальному провадженні, крім іншого, підлягають доказуванню обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.

В обвинувальному акті зазначено, що злочинні дії від 16.04.2016 року і 30.04.2016 року мали місце щодо ОСОБА_11 , 2004 року народження і ОСОБА_13 2003 року народження, відповідно, т.т. малолітніх осіб. Таким же чином зазначено і у вироку суду. І хоча в обвинувальному акті зазначено, що обтяжуючі обставини у справі відсутні, це не позбавляло суду обов`язку у відповідності до п.2 ч.3 ст.374 КПК «Вирок суду» передбачену п.6 ч.1 ст.67 КК обставину, що обтяжує покарання, зазначити в якості такої в оскаржуваному вироку. А тому суд апеляційної інстанції визнає в якості обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , вчинення ним злочинних дій від 16.04.2016 року і 30.04.2016 року щодо малолітніх осіб.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК колегія суддів,

ЗАСУДИЛА:

Апеляційні скарги прокурорів задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 22 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання і звільнення від його відбування скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.190 КК України за епізодами злочинної діяльності від 10.04.2016 року, 16.04.2016 року, 30.04.2016 року, 05.05.2016 року, 21.05.2016 року до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Дане покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України поглинути більш суворим покаранням, призначеним вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 08.06.2016 року у виді 4 років позбавлення волі.

За епізодом, передбаченим ч.2 ст.190 КК України від 07.07.2016 року призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначити остаточне покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту фактичного затримання.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу його проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4