Справа № 746/32/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/220/2017
Категорія - ч.2 ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 квітня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000227, за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 18 листопада 2016 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Прилуки Чернігівської області, українця, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-19.12.2002 року Срібнянським районним судом за ч. 3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

- 04.09.2003 року Срібнянським районним судом за ч. 3 ст.185, ч. 2 ст. 186, ст. 70, 71 КК України до покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі,

- 15.08.2007 року Срібнянським районним судом за ч. 3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

- 10.04.2008 року Срібнянським районним судом за ч. 3 ст.296, ст. 71 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі,

- 21.12.2012 року Срібнянським районним судом за ч. 3 ст.296 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки,

-29.12.2015 року Срібнянським районним судом за ч. 3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 121 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 121 КК України, та призначити покарання за ч. 1 ст. 121 КК України 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 121 КК України 7 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 8 років позбавлення волі. Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Срібнянського районного суду Чернігівської області від 29.12.2015 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.

Також, просить дослідити документи, перелік яких зазначений в апеляційній скарзі.

Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити та призначити підзахисному покарання за ч. 1 ст. 121 КК України, із застосуванням ст. 69, ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 4 років позбавлення волі.

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 18 листопада 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Срібнянського районного суду від 29 грудня 2015 року у вигляді 3 років позбавлення волі, більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

За ч. 2 ст. 121 КК України ОСОБА_7 визнано невинуватим за недоведеністю пред`явленого обвинувачення.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено без змін - тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 18 листопада 2016 року.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 24 грудня 2015 року по 18 листопада 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що показання обвинуваченого протягом досудового та судового слідства неодноразово змінювались, але судом не надано оцінки вказаним фактам. Крім того вважає, що до показань свідка ОСОБА_9 , на які суд посилався як на доказ невинуватості ОСОБА_7 , слід відноситьсь критично, оскільки він являється дядьком обвинуваченого і може давати показання на його користь. Крім того, він змінював свої показання та конкретного пояснення цьому не надав. Даним обставинам судом також оцінки не дано. Протокол огляду місця події від 11.11.2015 р., висновок судово-імунологічної експертизи № 244 та висновок судово-медичної експертизи № 297, що підтверджують вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, у судовому рішенні не зазначено та не наведено мотивів їх неврахування. Також вказує, що під час розгляду даного кримінального провадження, по якому винесено обвинувальний вирок 12.03.2016 року, ОСОБА_7 повністю визнав вину у пред`явленому обвинуваченні. У своїй апеляційній скарзі на вирок від 12.03.2016 року своєї вини не оспорював, а просив лише пом`якшити призначене покарання. Крім того, в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, суд чітко та зрозуміло не описав обсяг обвинувачення, визнаного судом доведеним.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги адвокат зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, неналежним чином врахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме: визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також те, що він має постійне місце проживання, до адміністративної відповідальності не притягувався, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, відсутність потерпілих по справі та відповідно відсутність до обвинуваченого претензій з боку таких осіб. На думку апелянта, зазначені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та дають підстави для застосування положень ст. 69 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 прокурор вважав призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України, законним та обґрунтованим, просив апеляційну скаргу захисника залишити без розгляду.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, що органами досудового слідства ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення в тому, що він 04 листопада 2015 року, близько 15-ї год., з метою з`ясування особистих стосунків з ОСОБА_10 , прийшов до її будинку, в якому проживала остання і який розташований в АДРЕСА_2 , зайшовши до приміщення через незамкнені двері ОСОБА_7 , що ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, спала на ліжку, в зв`язку з чим ОСОБА_7 взяв її двома руками за ногу та різко стягнув з ліжка, внаслідок чого ОСОБА_10 впала на підлогу обличчям до низу, вдарившись при цьому головою, а потім перевернулася до гори обличчям. Після цього, ОСОБА_7 , взявши в руки взуття, яке перебувало поруч на підлозі, наніс ОСОБА_10 один удар даним взуттям в навколоочну ділянку лівого ока, а потім долонею правої руки наніс декілька ударів по щоках ОСОБА_10 , чим заподіяв їй тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, синців та саден голови, крововиливу на внутрішній поверхні м`яких тканин голови, субдурального крововиливу, субарахноїдального крововиливу.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 297 від 11.01.2016 року дані тілесні ушкодження виникли від дії тупих предметів, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.

В подальшому, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 08 листопада 2015 року, близько 21-ї год., діючи на ґрунті раніше виниклих неприязних відносин, знову прийшов до будинку ОСОБА_10 , де виявив останню лежачою на підлозі в тій же кімнаті і тієї ж позі, в якій він її залишив 04 листопада 2015 року після нанесення тілесних ушкоджень. В подальшому, ОСОБА_7 умисно, неодноразово, наступав на передню поверхню грудної клітки та живіт ОСОБА_10 ногою, взутою в сандалі, чим спричинив їй тілесні ушкодження у вигляді закритої травми органів грудної клітки та живота, множинних двобічних переломів ребер, двобічного гемотораксу, розриву правої долі печінки, внутрішньочеревної кровотечі, внаслідок яких настала смерть ОСОБА_10 .

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 297 від 11.01.2016 року дані тілесні ушкодження виникли від дії тупих предметів, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя і безпосередньою причиною смерті явилася масивна кровотеча, що підтверджується наявністю рідкої крові в обох плевральних порожнинах, та черевній порожнині, малокрів`я внутрішніх органів, полосаті крововиливи під ендокардом лівого шлунку.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України за недоведеністю пред`явленого обвинувачення суд першої інстанції послався на те, що ні органами попереднього слідства, ні прокурором не надано доказів, що даний злочин вчинив саме обвинувачений, оскільки надані суду докази мають протиріччя щодо обставин і механізму нанесення потерпілій тілесних ушкоджень 8 листопада 2016 року, і що суду не надано ніяких доказів, що саме обвинувачений приходив до останньої саме в зазначений день, а не якась інша особа, оскільки свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні категорично стверджував, що ні 7 ні 8 листопада 2015 року обвинувачений не ходив до ОСОБА_10 , і дані пояснення ніякими доказами не спростовані.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану захисником апеляційну скаргу та просили пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання, а апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення; прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу захисника просив залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви для його ухвалення. При цьому суд на свій власний розсуд, заснований на повному, всебічному та неупередженому вивченні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, зобов`язаний оцінити кожен доказ з точки зору його належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно вимог ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений. У разі визнання особи виправданою, в мотивувальній частині вироку, окрім іншого, зазначаються підстави для виправдання з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На думку колегії суддів, вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд не виклав у мотивувальній частині формулювання обвинувачення, яке він визнав доведеним, а лише зазначив у чому органом «попереднього» слідства обвинувачується ОСОБА_7 , із зазначенням місця, часу та способу вчинення кримінального правопорушення. Крім того, відповідно до Розділу 111 КПК України щодо злочинів і кримінальних проступків проводиться не попереднє розслідування а досудове розслідування.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України за недоведеністю пред`явленого обвинувачення, суд першої інстанції належним чином не мотивував вказане рішення, не дав аналізу зібраних у провадженні доказів, не вказав чому надав перевагу одним доказам над іншими, а лише виклав зміст показань обвинуваченого, свідків та експерта, не вказавши підстави, з яких суд відкидає доводи обвинувачення, та залишив поза увагою інші обставини, які підлягають з`ясуванню та перевірці.

В порушення вимог ч. 3 ст. 415 КПК України, суд першої інстанції не виконав вказівки суду апеляційної інстанції, вказані в ухвалі Апеляційного суду Чернігівської області від 09 червня 2016 року, які є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження, - щодо встановлення кола близьких родичів загиблої ОСОБА_10 та залучення їх до провадження в якості потерпілих чи свідків, а так само не перевірено наявність алібі у обвинуваченого 07 та 08 листопада 2015 року, не перевірені всі версії злочину, причетність до нього інших осіб.

Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу (відсутність події кримінального правопорушення або відсутність в діянні складу кримінального правопорушення).

Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», у резолютивній частині виправдувального вироку суд обов`язково має зазначити передбачену законом підставу виправдання обвинуваченого.

Виходячи з аналізу вище вказаних норм Закону, резолютивна частина виправдувального вироку повинна містити рішення суду про визнання особи невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого статтею (пунктом, частиною) кримінального закону, за якою їй було пред`явлено обвинувачення, із зазначенням підстави виправдання, передбаченої ст. 373 КПК України.

Як вбачається з резолютивної частини вироку, суд першої інстанції ухвалив ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням, за ч. 2 ст. 121 КК України, визнати невинним за недоведеністю пред`явленого обвинувачення. На думку колегії суддів, враховуючи вимоги ст. 373 КПК України, таке формулювання резолютивної частини вироку є неконкретним.

Відповідно до вимог ч.4 ст.374 КПК України, у резолютивній частині вироку, окрім іншого, зазначається початок строку відбування покарання. Проте, судом першої інстанції при ухваленні рішення про початок обчислення строку покарання помилково визначено 18 листопада 2016 року, в той час як початок строку відбування покарання відносно ОСОБА_7 повинен обчислюватись з моменту його затримання, тобто, з 24 грудня 2015 року.

Таким чином, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог закону, передбачених ч.1 ст. 412 КПК України, що перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий судовий розгляд у суді першої ін¬станції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про до¬веденість чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи ін¬шого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг підлягають перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, а також слід взяти до уваги вимоги викладені в ухвалах апеляційного суду.

Враховуючи наявність існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, колегія суддів вважає необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на шістдесят днів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 197, 407, 409, 412, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 18 листопада 2016 року відносно ОСОБА_7 - скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_7 строк тримання під вартою на шістдесят днів - до 11 червня 2017 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4