Справа № 465/4067/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1226/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2016 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючогоОСОБА_2 ,
суддів апеляційного судуОСОБА_3 та ОСОБА_4
при секретаріОСОБА_5

у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001463 від 08.05.2016 року за підозрою ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України, за участі

прокурораОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 12 жовтня 2016 року стосовно ОСОБА_6 ,

встановила:
вироком Франківського районного суду м. Львова від 12 жовтня 2016 року обвинуваченого

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, громадянина України, неодруженого, тимчасово непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє 23.06.2015 року Франківським районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України до 4 років позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 1 (один) рік.
Зазначеним вироком встановлено, що ОСОБА_10 07 травня 2016 року близько 20 год. 00 хв., перебуваючи на зупинці громадського транспорту по вул. Ст. Бандери, 71, у м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, таємно, викрав належний ОСОБА_11 гаманець з грошовими коштами, що знаходились у задній кишені його штанів, чим завдав останньому матеріальної шкоди на суму 250 грн.

Не погоджуючись із вироком Франківського районного суду м. Львова від 12 жовтня 2016 року перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_12 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з обставин, що обтяжують покарання рецидив злочинів. У решті вирок залишити без змін.

Апелянт, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, вважає, що оскаржуване судове рішення першої інстанції підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, чим погіршено становище обвинуваченого ОСОБА_6 .

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що суд першої інстанції безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_13 рецидив злочинів.

Заслухавши доповідача, прокурора про зміну оскаржуваного вироку та виключення з обставин, що обтяжують покарання рецидиву злочинів, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Аналізуючи зібрані у кримінальному провадженні докази і оцінюючи їх в сукупності суд першої інстанції, на думку колегії суддів, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у таємному, повторному викраденні чужого майна (крадіжки) і правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_13 , суд першої інстанції, на думку колегії суддів, правильно врахував обставини справи, ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого ОСОБА_6 , і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання та призначив обвинуваченому покарання, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України та не оспорюється учасниками судового розгляду.
Однак, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_10 , маючи непогашену судимість за злочини, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України, повторно вчинив крадіжку, а тому рецидив злочину у даному випадку утворює одночасно і його повторність, яка передбачена ч. 2 ст 185 КК України, як повторність, тобто ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію.

Проте, судом першої інстанції зазначене не враховано і безпідставно віднесено до обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_13 рецидив злочинів, хоча його дії кваліфіковані за кваліфікуючою ознакою повторність, а тому зазначена обставина підлягає виключенню із вироку, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка обставина, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Згідно з п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Таке рішення суду першої інстанції, на думку колегії суддів, є незаконним та суперечить таким засадам кримінального провадження, як верховенство права та законності, а тому відповідно до вимог ст. 409 КПК України зазначене вище неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

На підставі наведеного колегія суддів приходить до висновку про доцільність задоволення апеляційної скарги прокурора, зміни оскаржуваного вироку, шляхом виключення з обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_13 , рецидиву злочинів.
Керуючись ст. 376, 404-405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів,
ухвалила:
апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 задовольнити, а вирок Франківського районного суду м. Львова від 12 жовтня 2016 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_14 Свідзінського змінити, виключивши з обставин, що обтяжують покарання рецидив злочинів.
У решті цей вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з часу її проголошення і її можна оскаржити в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3 місяців.
Судді:
підпис підпис підпис
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Копія відповідно до оригіналу.
Суддя апеляційного суду ОСОБА_2 .
Ухвала вступила в законну силу «27» грудня 2016 року.

Копію виготовлено «_____» _________ 2016 року

Помічник судді ОСОБА_15