АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/493/17 Справа № 204/5539/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 липня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0002222 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2016 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК України,-
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК Україниу виді 5 років позбавлення волі.

Зараховано на підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження у строк відбування покарання за вироком суду, з 08 серпня 2016 року до 20 грудня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за вчинення незакінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна, вчиненому повторно, за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 , 08 серпня 2016 року у невстановлений час, знаходячись біля домоволодіння № 117-А, розташованого по вул. Юності в м. Дніпро, побачив автомобіль «MERCEDES-BENZ ATEGO 1223», державний номерний знак НОМЕР_1 , білого кольору, при цьому у нього раптово, повторно виник намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме акумуляторів із вказаного автомобіля.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, обвинувачений ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, того ж дня, тобто 08 серпня 2016 року приблизно о 05 годині 50 хвилин, знаходячись біля домоволодіння № 117-А, розташованого по вул. Юності в м. Дніпро, з метою крадіжки демонтував з автомобіля «MERCEDES-BENZ ATEGO 1223», державний номерний знак НОМЕР_1 , чуже майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме: два акумулятори «Чемпіон» 12V/190 Ah/1250A, вартістю 3 239,82 гривень за 1 шт., загальною вартістю 6 479,64 гривень.
Після того, ОСОБА_7 , з метою доведення своїх злочинних дій до кінця, під надуманим приводом по телефону попросив раніше йому знайомого ОСОБА_10 забрати його від будинку АДРЕСА_2 , щоб відвезти за місцем проживання. Погодившись на прохання обвинуваченого, ОСОБА_10 , не усвідомлюючи протиправний характер дій ОСОБА_7 , прибув до домоволодіння АДРЕСА_2 , на автомобілі «Дача Логан», державний номерний знак НОМЕР_2 , який є власністю ФОП « ОСОБА_11 », при цьому ОСОБА_7 відчинивши передні пасажирські двері вказаного автомобіля, поклав на підлогу в салон автомобіля один акумулятор.
В цей час із вказаного домоволодіння вийшов свідок ОСОБА_12 , який достовірно знаючи про те, що вказаний автомобіль знаходиться у користуванні ОСОБА_9 , зробив зауваження ОСОБА_7 щодо протиправності його дій, проте обвинувачений усвідомлюючи, що його злочинні дій стали явними для іншої особи свідка ОСОБА_12 , тобто його злочинні дії перестали бути таємними, реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, повторно, діючи з корисливих мотивів, намагався зникнути з місця вчинення злочину з одним акумулятором марки «Чемпіон» 12V/190 Ah/1250A на автомобілі «Дача Логан» державний номерний знак НОМЕР_2 . Однак, з причин, що не залежали від його волі, обвинувачений ОСОБА_7 не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був помічений на місці вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_12 , який своїми активними діями змусив обвинуваченого ОСОБА_7 відмовитись від продовження злочинних дій та відповідно обвинувачений не отримав реальну можливість розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 , вчиняючи злочин повторно, діючи умисно, з корисних мотивів, здійснив незакінчений замах на відкрите викрадення чужого майна, що належить потерпілому ОСОБА_9 , спричинивши останньому згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1889 від 13.08.2016 року, матеріальну шкоду у розмірі 6 479,64 гривень.
Не погоджуючись з судовим рішення прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій з урахуванням доповнень просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме на незастосування Закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.
Так прокурор зазначає, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд, в порушення ст.68 КК України, призначив покарання, яке перевищує двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті.
Перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій також не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 та фактичні обставини кримінального правопорушення, просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.
На думку прокурора, виходячи із змісту положень ч.3 ст.68 КК України та п.6-1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення незакінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна, вчиненому повторно, може бути призначено максимальне покаранняу виді 4 років позбавлення волі.

Не погоджуючись з судовим рішенням, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, просить вирок суду змінити в частині кваліфікації його дій з урахуванням ч.3 ст.15 КК України та призначення покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що судом першої інстанції не було взято до уваги щиросердне каяття у вчиненні злочину, наявність хронічних захворювань та перебування на утриманні у останнього батьків похилого віку.

Також обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить відмовити в задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка просила задовольнити апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області, вирок суду змінити в частині призначення покарання і вважати засудженим ОСОБА_7 до покарання у виді 4 років позбавлення волі, апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу і призначити покарання із зстосуванням ст.ст.69, 75 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження судом 1 інстанції, - частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з апеляційної скарги, прокурори та обвинувачений висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК УкраїниУкраїни не оспорюють, а тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Перевіряючи доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про допущену судом першої інстанції неправильну кваліфікації його дій, оскільки останній вчинив незакінчений замах на вчинення злочину, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме вироку суду, дії обвинуваченого ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, тобто в межах висунутого обвинувачення.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК України підтверджуються матеріалами кримінального провадження, а саме наданими суду показаннями свідка ОСОБА_12 поо те, що останній бачив, як обвинувачений ставить акумулятор в салон автомобіля «Дача Логан» та намагався поїхати з місця злочину, а також свідка ОСОБА_10 , згідно пояснень якого в суді 1 інстанції останній сам зупинив автомобіль після того, як з`ясував обставини вчиненого.
Висновки суду першої інстанції, на думку колегійї суддів, щодо оцінки невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 у вчиненні незакінченого замаху на грабіж, як намагання зменшити свою відповідальність за скоєний злочин, є обґрунтованими.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі про необхідність відмови в задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 до останнього є безпідставним, оскільки цивільний позов під час досудового розслідування та підготовчого судового засідання не подавався та не був предметом судового розгляду даного кримінального провадження.

Перевіряючи доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , викладені в апеляційній скарзіпро невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, які впливають на вид покарання та вважає, що суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів.

Згідно даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , останній раніше неодноразово судимий, вчинив умисний злочин, позитивної соціальної характеристики не має. Наявні у обвинуваченого тяжкі хронічні захворювання судом віднесені до пом`якшуючих покарання обставин.

Таким чином, враховуючи характер вчиненого злочину, а також враховуючи дані про особу обвинуваченого, та інші обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого та досягнення інших цілей покарання, не можливо без ізоляції ОСОБА_7 від суспільства, і правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити «особистий і надмірний тягар для особи.»
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , викладені в апеляційній скарзі про щире каяття останнього та наявність на його утриманні батьків похилого віку, які суд 1 інстанції не визнав пом`якшуючими покарання обставинами, колегія суддів не вважає слушними з огляду на наступне.

Згідно зі ст.66 КК України, щире каяття може бути визнане обставиною, що пом`якшує покарання винного. Щире каяття вважається тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію. Даних про таку оцінку обвинуваченим ОСОБА_7 своїх дій матеріалами провадження не виявлено.

Перебування на утриманні обвинуваченого ОСОБА_7 батьків похилого віку матеріалами кримінального провадження не підтверджується.

Перевіряючи доводи прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , викладені в апеляційних скаргахпро неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Санкція ч.2 ст.186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років.

Згідно ч.3 ст.15 КК України, замах на вчинення злочину є незакінченим, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця.

Відповідно до ч.3 ст.68 КК України, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги закону України про кримінальну відповідальність порушено.

Як вбачається з резолютивної частини вироку суду, ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі, тобто покарання, яке перевищує двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті, оскільки максимальне покарання за вказаний злочин, з урахуванням ст.68 КК України, не може перевищувати 4 років позбавлення волі. Колегія суддів також враховує надані обвинуваченим апеляційній інстанції позитивну характеристику з місця роботи за період з 2004 по 2009 роки та довідку приватного підприємця ОСОБА_13 про намір працевлаштувати обвинуваченого.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд 1 інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покаранння, у зв`язку з чим вирок в цій частині підлягає зміні.

З цих підстав доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 колегія суддів вважає обгрунтованими і такими, що підлягають задовленню; апеляційна скарга прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, підлягає задоволенню в частині неправильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність ОСОБА_7 і на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Окрім того, згідно ч.5 ст.72 КК України, діючої в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і дана частина викладена в новій редакції, яка вже передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Тому колегія суддів вважає за необхідне застосувати до ОСОБА_7 положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року та зарахувати у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, а саме з 20 грудня 2016 року по день набрання чинності Закону Украйни № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, тобто по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити, апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч.3 ст.15 ч.2 ст.186 КК України змінити в частині призначення покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Вирок суду в іншій частині залишити без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження у строк відбування покарання за вироком суду, з 20 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 , який перебуває під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4