Справа № 156/321/16-к Провадження №11-кп/773/293/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 серпня 2017 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Локачинського районного суду Волинської області від 10 березня 2017 року, яким -

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт.Торчин Луцького району Волинської області, житель АДРЕСА_1 , зареєстрований в АДРЕСА_2 , громадянин України, освіта середня, не працює, одружений, має на утриманні малолітню дитину, раніше судимий: вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.02.2008р. за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць; вироком Луцького міськрайонного суду від 27.07.2012р. за ч.4 ст.296, ч.1 ст.263 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки; вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 26.02.2013р. за ч.4 ст.296, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений по відбуттю покарання 25.01.2016р.; вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 09.09.2016р. за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 09.09.2016р., визначено ОСОБА_8 остаточно покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
У задоволенні позову ПТ "Ломбард "Заставно-кредитний дім" до ОСОБА_8 про стягнення 1760 гривень шкоди відмовлено.
Вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати.

В С Т А Н О В И В
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він 05 березня 2016 року, орієнтовно о 17.00год. в с.Будятичі Іваничівського району, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом віджиму пластикового вікна проник до житлового будинку, що належить ОСОБА_11 , звідки викрав ноутбук "COMPAQ CQ58", чим спричинив останньому матеріальні збитки на суму 2190,96 гривень.
У поданій апеляційній скарзі та доповненні до неї захисник вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Посилається на те, що судом не надано правову оцінку всім доказам в сукупності, вирок суду не мотивований, а докази обвинувачення належним чином не перевірені, оскільки обвинувачений взагалі ніякого злочину не вчиняв. Зазначає, що досудове розслідування та судовий розгляд проведений з грубим порушенням норм КПК України, з обвинувальним нахилом, оскільки будь-яких прямих доказів про вчинення обвинуваченим злочину в процесі кримінального провадження не здобуто, натомість в основу вироку покладені показання потерпілого та взято до уваги докази, які є недопустимими, зокрема і гіпсовий зліпок взуття. Вказує, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 чітко і послідовно вказували про перебування обвинуваченого в момент крадіжки зовсім в іншому місці. Також вказує про необґрунтоване незастосування положень ч.5 ст.72 КК України. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та виправдати обвинуваченого.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Посилається на те, що судом не надано правову оцінку всім доказам в сукупності, вирок суду не мотивований, а докази обвинувачення належним чином не перевірені, оскільки він не причетний до інкримінованого злочину. Зазначає, що досудове розслідування та судовий розгляд проведений з грубим порушенням норм КПК України, в основу вироку покладені показання потерпілого та взято до уваги докази, які є недопустимими, зокрема і гіпсовий зліпок взуття. Вказує, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 чітко і послідовно вказували про його перебування в момент крадіжки зовсім в іншому місці. Також вказує про порушення права на захист. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, або виправдати його.

У поданій апеляції прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального процесуального та кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, безпідставного та невмотивованого призначення надто м`якого покарання. Зазначає, що судом при постановлені вироку та обрані виду і міри покарання обвинуваченому порушено вимоги ст.65 КК України, оскільки суд не в повній мірі врахував особу обвинуваченого та його поведінку після звільнення з місць позбавлення волі. Також вказує про порушення судом першої інстанції вимог ст.72 КК України, оскільки застосовуючи ч.4 ст.70 КК України, суд повинен зробити відповідне зарахування строку попереднього ув`язнення. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, на підставі ч.4 ст.70 КК України застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, міркування захисника та обвинуваченого, які, кожен зокрема, підтримали свої апеляційні скарги з викладених у них підстав, а скаргу прокурора заперечили, думку прокурора, який заперечив скарги обвинуваченого та захисника, а скаргу прокурора підтримав, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні таємного викрадення чужого майна, поєднаному з проникненням у житло. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах.

Так, суд першої інстанції підставно взяв до уваги саме показання потерпілого ОСОБА_11 про те, що дійсно за вказаних обставин місця та часу в нього з будинку був викрадений ноутбук.
Дані показання є чіткими та послідовними, підтверджені іншими доказами по справі, зокрема протоколом огляду місця події, договором про надання фінансового кредиту та закладу майна, згідно оякого обвинувачений надав викрадений ноутбук, висновком трасологічної експертизи, який є науково-обгрунтованим, показаннями свідка ОСОБА_14 та іншими доказами, яких піддавати сумніву в суду підстав немає.

Згідно із висновком вказаної судової трасологічної експертизи №101 від 03.03.2017р. слід взуття, який зафіксовано у гіпсовому зліпку, виявлений та виготовлений під час огляду місця події, яка мала місце 05.03.2016р. у господарстві ОСОБА_11 , ймовірно залишений підметковою частиною підошви правої туфлі, вилученої 07.03.2016р. у ОСОБА_8 . При цьому у мотивувальній частині висновку вказано, що порівняння наданих на дослідження предметів дозволило встановити співпадіння наступних загальних та окремих ознак, а саме: форми, розмірів підошви та складаючих її елементів, наявності рельєфного малюнка, ступеню його вираженості, форми і розміри деталей малюнка, логотипу "Ultra Moda", виступ овальної форми розіром 1,5х3,5м, тощо. Разом з співпадаючими ознаками, встановлені деякі ознаки розрізнення, які виявлені у невеликих відхиленнях розмірних характеристик ознак, які не суттєві, пояснюються процесом слідоутворення та процесом вилучення сліду (помол гіпса, вологість повітря, "усадка гіпса" та ін.) і на висновок експерта не впливають (а.к.п. 237-240).
Той факт, що викрадений ноутбук в день крадіжки здав в ломбард саме ОСОБА_8 , стороною захисту не заперечується.

Дана судом першої інстанції належна оцінка і показанням свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які обґрунтовано спростовані судом, з чим погоджується і апеляційний суд.

Сукупність досліджених доказів дала суду можливість поза розумним сумнівом як прийти до обгрутованого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, так і спростовувати його версію про непричетність до даної крадіжки.

Доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про визнання ряду доказів недопустимими не ґрунтуються на положеннях ст.ст. 93, 94 КПК України і відхиляються апеляційним судом. Більше того, їм надана правильна оцінка в сукупності з іншими доказами, зокрема і показаннями потерпілого.

Правильно поклавши в основу обвинувального вироку показання потерпілого та свідка, які узгоджуються і підтверджуються сукупністю інших доказів по справі, суд першої інстанції обґрунтовано відхилив версію обвинуваченого щодо його непричетності до вчиненого злочину.

Доводи апеляції обвинуваченого про порушення права на захист не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до законного висновку, що ОСОБА_8 діючи умисно, з корисливих мотивів, вчинив таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, а тому дії вірно кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України.

Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості.

Обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання судом не встановлено, що і не оскаржується прокурором.

З огляду на позицію потерпілого, тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, відбував покарання в місцях позбавлення волі, суд першої інстанції прийшов вірного висновку про необхідність призначення покарання саме у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.

Погоджується апеляційний суді і з позицією суду першої інстанції щодо необхідності призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, а не шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, про що просить прокурор в апеляційній скарзі.

На думку апеляційного суду, обране судом першої інстанції покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Разом з тим, відповідно до п.1 ч.5 ст.72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зміна судового рішення суду першої інстанції в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання можлива лише у зв`язку з неправильним застосуванням цим судом положень ст.72 КК України, зокрема в частині неправильного зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був затриманий 07 березня 2016 року в рамках кримінального провадження, де він був засуджений вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 09.09.2016р. Разом з тим, при ухваленні вироку Локачинським районним судом та застосовуючи положення ч.4 ст.70 КК України обвинуваченому не було зараховано в строк покарання термін попереднього ув`язнення, з дня його затримання до моменту набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Оскільки судом першої інстанції взагалі не було застосовано положення ст.72 КК України, відповідне зарахування робить апеляційний суд не змінюючи при цьому рішення суду першої інстанції.

Таким чином апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає до задоволення, а скарги прокурора та захисника необхідно задовольнити частково.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги заступника прокурора області ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Локачинського районного суду Волинської області від 10 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

В порядку ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання термін перебування ОСОБА_8 в слідчому ізоляторі з 07 березня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді