УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №272/814/13-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія : ст. 121 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 грудня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
за участю: прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , та захисника ОСОБА_7 , на вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 05 червня 2015 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Андрушівка Житомирської області, жителя АДРЕСА_1 ,
засуджено за ст. 121 ч. 2 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 ч. 1 КК України до покарання призначеного за даним вироком суду, частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 15.12.2000 року та обвинуваченому до відбуття призначено остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з часу затримання - з 04.05.2010 року.
Запобіжний захід ОСОБА_8 залишений попередній - утримання під вартою.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 8 458 грн. на відшкодування матеріальної шкоди та 80 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Андрушівка Житомирської області, жителя АДРЕСА_2 ,
засуджено: за ст. 122 ч. 1 КК України на 3 роки позбавлення волі;
за ст. 296 ч. 2 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України ОСОБА_11 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування призначеного покарання у зв`язку зі спливом строків давності.
Вказаним вироком також засуджений ОСОБА_12 на вирок суду щодо якого учасники судового провадження апеляційні скарги не подавали.
Як визнав суд, 20.12.2003 року близько 23 год. 30 хв. поблизу приміщення кафе Едем, яке розташоване по вул. Шкільній, 12, в м. Андрушівка Житомирської області, знаходились ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 - з однієї сторони та ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 - з іншої сторони.
В цей час ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, діючи з єдиним умислом, вирішили заподіяти тілесні ушкодження ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 .
Так, у ході вчинення вказаних хуліганських дій, ОСОБА_11 наніс декілька ударів руками в обличчя та по тулубу ОСОБА_16 , від яких останній впав на проїжджу частину, отримавши при цьому легкі тілесні ушкодження без короткочасного розладу здоров`я у вигляді: садна на обличчі.
Керуючись єдиним хуліганським мотивом з ОСОБА_11 та діючи в межах спільного умислу, ОСОБА_12 у той же час наніс удар рукою в обличчя ОСОБА_13 , від якого останній впав на проїжджу частину, де не припиняючи свої хуліганські дії, ОСОБА_12 наніс ще два удари ногою по тулубу, спричинивши цим самим ОСОБА_13 фізичний біль в області тулуба та легкі тілесні ушкодження без короткочасного розладу здоров`я у вигляді садна на обличчі.
Продовжуючи свої дії, ОСОБА_11 , після спричинених тілесних ушкоджень ОСОБА_16 , підбіг до ОСОБА_15 та наніс йому зі значною силою прикладання один удар рукою в область голови, спричинивши йому середньої тяжкості тілесні ушкодження по критерію довготривалого розладу здоров`я у вигляді: саден на обличчі, крововиливу у м`які тканини потиличної ділянки волосяної частини голови, крововилив під м`які мозкові оболонки, які в своїй сукупності складають закриту черепно-мозкову травму, в причинному зв`язку зі смертю не знаходяться, від якого останній впав проїжджу частину.
По закінченню вищевикладених дій, вчинених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , у ОСОБА_8 , який в цей час знаходився біля них, на ґрунті особистих неприязних відносин виник умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_15 .
Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_8 , діючи одноосібно та знаходячись поряд із ОСОБА_15 , який лежав на землі, умисно зі значною силою прикладання, ногами наніс декілька ударів по тулубу останнього, в результаті чого спричинив йому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння у вигляді: закритої тупої травми грудної клітини, яка супроводжувалась переломом грудини, переломами 5-х, 6-х ребер зліва та справа по білягрудинній лінії, крововиливом у переднє середостіння, крововиливом в м`які тканини в ділянці 5,6 хребців, на спині зліва в ділянці нижнього кута лопатки, яка супроводжувалась забоєм серця і легень, що спричинили смерть потерпілого.
На вирок суду подані апеляційні скарги.
Прокурор, у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , вирок суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_11 просить змінити.
ОСОБА_8 вважати засудженим за ст. 121 ч. 2 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 ч. 1 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Андрушівського районного суду від 15.12.2000 року в частині засудження ОСОБА_8 за крадіжку за ч. 3 ст.81 КК України (в редакції 1960 року) та замаху на крадіжку за ст.ст. 17 ч. 2, 81 ч. 3 КК України (в редакції 1960 року) та остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді 9 років позбавлення волі.При цьому апелянт посилається на положення Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах від 22.01.1993 року та лист Генеральної прокуратури Російської Федерації від 08.07.2010 року.
ОСОБА_11 просить вважати засудженим :
-за ст. 122 ч. 1 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнити від відбування призначеного покарання, у зв`язку зі спливом строків давності;
-за ст. 296 ч. 2 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнити від відбування призначеного покарання, у зв`язку зі спливом строків давності.
Вказує на те, що суд призначаючи ОСОБА_11 покарання не дотримався положень КК України, так за наявності обставин, що сплинули строки давності притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за злочини, за які засуджений ОСОБА_11 , суд йому призначив покарання на підставі ст. 70 ч.1 КК України.На думку апелянта за злочини за якими сплинули строки давності притягненню до кримінальної відповідальності поглинанню або складанню не підлягають. Тому, застосування ч. 1 ст. 70 КК України потрібно виключити при призначенні покарання за сукупністю злочинів, як зайву.
Захисник ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями вирок суду просить скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції. Посилається на те, що суд допустив істотні порушення вимог КПК України зокрема, звертає свою увагу на те, головуючий по данному кримінальному провадженню-судя ОСОБА_1 під час досудового розслідування по данному кримінальному провадженню, а саме проведення відтворення обстановки та обставин події вчинення злочину за участю обвинуваченого ОСОБА_11 був конвоїром і фактично був присутнім під час проведення вказаної слідчої дії, що викликає сумнів у його упередженості, а відводи вказаному судді, які ним заявлялися були безпідставно відхилені.
Крім цього, посилається на те, що судя ОСОБА_1 перебуваючи у нарадчій кімнаті по данному кримінальному провадженню фактично приймав участь у розгляді цивільної справи, чим порушив тайну нарадчої кімнати.
Заслухавши доповідача, прокурора про часткове задоволення апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженню та захисника, скасування вироку суду та призначення нового розгляду кримінального провадження, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, виходячи з наступного.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого КПК України.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об?єктивно з?ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 2 ст. 371 КПК України вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Згідно положень ст. 367 КПК України під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті.
Виходячи з аналізу зазначених норм кримінального процесуального закону, таємниця нарадчої кімнати є однією з гарантій незалежності суддів при розгляді й вирішенні кримінального провадження, а також необхідною умовою вирішення усіх питань, пов?язаних із ухваленням законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.121 КК України, ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст.122 КК України, ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.296 КК України, здійснювався під головуванням судді ОСОБА_1 .
Згідно журналу судового засідання та технічного запису судового засідання від 03 червня 2015 року, для ухвалення судового рішення, 03.06.2015 року суддя ОСОБА_1 видалився до нарадчої кімнати для прийняття рішення, де мав перебувати у нарадчій кімнаті в період з 03.06.2015 року по 05.06.2015 року.
З Єдиного державного реєстру судових рішень видно, що перебуваючи, у нарадчій кімнаті в період з 03.06.2015 року по 05.06.2015 року, суддя ОСОБА_1 04.06.2015 року прийняв ухвалу по цивільній справі № 272/601/15-ц, провадження № 2/272/366/15.
Наведене свідчить про порушення таємниці нарадчої кімнати, оскільки під час перебування в нарадчій кімнаті по ухваленню судового рішення в кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.121 КК України, ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст.122 КК України, ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.296 КК України суддя ОСОБА_1 прийняв ухвалу від 04.06.2015 року по цивільній справі № 272/601/15-ц, провадження № 2/272/366/15, що є порушенням вимог ст. 367 КПК України і відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та тягне за собою скасування судового рішення.
Отже судом першої інстанції, згідно до вимог ст. 412 КПК України, допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і які є відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього кодексу.
Беручи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційних скарг учасників кримінального провадження, виходячи з того, що апеляційний суд не має можливості усунути зазначені порушення, з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять порушення вищевказаних вимог кримінального процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме вимог п. 2, п. 10 ч. 1 ст.7 КПК України та ст. ст. 9, 17 КПК України, відповідно до яких до загальних засад відносяться законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безперервність судового розгляду, колегія суддів дійшла висновку, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а подані апеляційні скарги в цій частині задоволенню.
Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого та захисника по суті вироку, підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити.
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції - ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 05 червня 2015 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в Андрушівського районного суду Житомирської області.
Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді: