Дата документу Справа № 328/2005/15-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/1142/16 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 328/2005/15-к Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст. 187 ч. 3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 листопада 2016 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000099 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок колегії суддів Токмацького районного суду Запорізької області від 22 липня 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бойове Чернігівського району Запорізької області, громадянина України, який має неповну середню освіту, не одруженого, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 21.03.2003 року Пологівським районним судом Запорізької області за ст. 296 ч. 2, 121 ч. 2, 70 КК України до 8 років позбавлення волі, звільнився умовно-достроково 20.03.2009 року, невідбутий строк 1 рік 5 місяців 4 дні;

2) 18.06.2010 року Чернігівським районним судом Запорізької області за ст. 122 ч. 1 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільнився 16.12.2011 року по відбутті строку покарання;

3) 31.07.2012 року Чернігівським районним судом Запорізької області за ст.. 185 ч. 1, 309 ч. 1, 70 ч. 1 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік. Згідно постанови Чернігівського районного суду Запорізької області від 19.11.2012 року скасовано іспитовий строк та направлено в місця позбавлення волі. Звільнився по відбуттю строку покарання 19.05.2014 року;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду та справу направити на новий судовий розгляд, посилаючись на те, що при проведенні впізнання особи її підзахисний був позбавлений права на захист, крім того слідчий навмисно не повідомив особу про його право на захист, а також про його право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, передбачені ч. 3, 4 ст. 87 КПК України.
Також захисник вказує, що колегія суддів Токмацького районного суду Запорізької області повинна була визнати недопустимим такий доказ, як впізнання особи свідком ОСОБА_9 , оскільки остання свідком скоєння злочину не була. Також не були свідками скоєння злочину і допитані у судовому засіданні ОСОБА_10 та лікар-хірург Чернігівської ЦРЛ ОСОБА_11 . На погляд сторони захисту все обвинувачення ОСОБА_12 базується по показаннях потерпілої особи похилого віку, яка є сліпою бабусею 1935 року народження, та поясненнях інших свідків, які не були свідками скоєння злочину, а також висновку експерта №47 Токмацького міжрайонного відділення судово-медичних експертиз.
10.04.2015 року слідчий СВ Чернігівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_13 виніс постанову про проведення судової експертизи, а судово-медичний експерт розпочав проведення судової експертизи тільки 28.04.2015 року, при цьому не дослідив підекспертну особу ОСОБА_14 негайно. Судово-медична експертиза проведена не в повному обсязі, не були допитані всі свідки сторони обвинувачення, не були допитані старший слідчий Токмацького РВ Кошель, судово-медичний експерт, не була дана оцінка неправомірним діям працівникам міліції, оскільки свідок ОСОБА_15 та обвинувачений ОСОБА_7 під час судового розгляду повідомили суд про застосування до них насильства з боку працівників Токмацького РВ.
Вироком колегії суддів Токмацького районного суду Запорізької області від 22 липня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.187 КК України і призначено йому покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 відраховується з моменту затримання, тобто з 15 квітня 2015 року.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.

Вирішена доля речових доказів у порядку ст.100 КПК України.

Заслухавши доповідача, захисника, обвинуваченого, які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який вважав, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вироком суду, 10 квітня 2015 року близько 14-00 години ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи злочинний намір на заволодіння чужим майном, через не заперті двері проник в квартиру АДРЕСА_2 . Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 дістав з холодильника, а також взяв з крісла в квартирі продукти шматки вершкового масла, халви, пакет з яблуками, а також ліхтарик.

Знаходячись в квартирі, ОСОБА_7 зіткнувся з мешканкою квартири ОСОБА_16 , 1935 року народження, яка намагалася його зупинити. З метою реалізації свого злочинного умислу на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 умисно наніс ОСОБА_16 два удари рукою в обличчя, спричинивши садно та синець на обличчі, від чого остання впала на диван.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, ОСОБА_7 знайшов в шкатулці, що знаходилися в залі, грошові купюри в сумі 2600,00 гривень, та заволодів ними, поклавши до своєї кишені. Після цього, виходячи з кімнати, ОСОБА_7 з метою пригнічення волі потерпілої ОСОБА_16 до супротиву, умисно застосував до неї насильство, небезпечне для життя та здоров`я, а саме наніс їй один удар кулаком в обличчя, від якого остання закрилася правою рукою, та отримала внаслідок удару закритий перелом п`ятої п`ясної кістки правої кисті.

Заволодівши грошима потерпілої ОСОБА_16 в сумі 2600,00 грн., вершковим маслом в кількості 1,4 кг, загальною вартістю 112 грн., халвою в кількості 0,5 кг вартістю 12,5 грн. та 1 кг яблук "Джонатан" вартістю 17 грн., а також ліхтариком, що для потерпілої не має матеріальної цінності, ОСОБА_7 зник з місця скоєння злочину, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 2741,5 грн.

Згідно висновку судової медичної експертизи № 47 від 30.04.2015 р., виявлені у ОСОБА_16 закритий перелом п`ятої п`ясної кістки правої кисті має ознаки тілесного ушкодження середнього ступеню тяжкості, оскільки потребує для свого загоєння часу більше ніж 21 день, синець та садно на обличчі ознаки легких тілесних ушкоджень.

Доводи апеляційної скарги про те, що судом покладено в обвинувальний вирок недопустимі докази, а саме протоколи впізнання обвинуваченого потерпілою та свідком ОСОБА_9 є необґрунтованими, тому що судом у вироку ці докази визнані недопустимими (а.с.150- 151 т.1). Доводи апеляційної скарги про те, що судово-медична експертиза проведена не в повному обсязі, що невідомо ким експерт був попереджений про відповідальність за завідомо неправдивий висновок є необґрунтованими, оскільки ці доводи суперечать змісту висновку експерта (а.с.88 т.1), при відкритті матеріалів досудового розслідування стороною захисту будь яких клопотань про допит експерта, призначення додаткової або повторної експертизи не заявлялось. Згідно журналів судових засідань в судовому розгляді таких клопотань стороною захисту також не заявлялось.
Разом з тим, призначаючи кримінальне провадження до судового розгляду суд першої інстанції не звернув уваги, як і сторона захисту на неконкретність висунутого обвинувачення та невідповідність обвинувального акту вимогам ч.5 ст.291 КПК України. Виклад фактичних обставин як у обвинувальному акті так і у вироку не дає можливості чітко визначитись з кваліфікацією, оскільки відсутня складова ознака розбою напад. Склад розбою є усіченим. Розбій вважається закінченим з моменту нападу. Однак в обвинувальному акті та у вироку не зазначено в який момент відбувся напад, а фактичні обставини злочину описані як грабіж.
За таких обставин суд мав би повернути обвинувальний акт прокурору для приведення його у відповідність до вимог ст.291 КПК України.
Тому вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання.
Прокурором заявлено клопотання у разі незгоди з її позицією продовжити строк тримання під вартою обвинуваченого, яке підлягає задоволенню, оскільки ризики порушення обвинуваченим процесуальних обов`язків не відпали. ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, не працює, стійких соціальних зв`язків не має, може продовжити злочинну діяльність.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 331 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок колегії суддів Токмацького районного суду Запорізької області від 22 липня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_7 термін триманні під вартою на 60 днів з 24.11.2016 року по 24 січня 2017 року.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4