Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-сс/781/445/16 Слідчий суддя ОСОБА_1 ,
Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.12.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 ,на ухвалу слідчого судді Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 01 грудня 2016 року якою щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який не одружений, не працює, зі слів: раніше неодноразово судимого, останній раз 22.09.2011 року Кіровським районним судом міста Кіровограда, за ч. 2 ст. 186 КК України, до 4 років позбавлення волі, звільненого 23.03.2013 року умовно-достроково на 1 рік 2 місяці,
застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00001446, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України, строком на 60 днів, а саме: з 11 год. 30 хв. 29 листопада 2016 року до 11 год. 30 хв. 28 січня 2017 року, з визначенням розміру застави в сумі 55120,00 грн.,
В С Т А Н О В И Л А:
Слідчий Кіровоградського ВП КВП ГУНП в Кіровоградській області старший лейтенант поліції ОСОБА_9 звернувся до Кіровоградського районного суду Кіровоградської області з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 ,підозрюваного у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України.
В обґрунтування клопотання зазначив, що в провадженні Кіровоградського ВП КВП ГУНП в Кіровоградській області знаходяться матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00001446, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України.
Органом досудового розслідуванням ОСОБА_8 повідомлено про підозру в тому, що він 29.11.2016 року, близько 03 год. 30 хв., перебуваючи на території СТ «Колос», Созонівської сільської ради, Кіровоградського району, Кіровоградської області, шляхом злому замка проник до гаражного приміщення, що розташоване та території ділянки № НОМЕР_1 , дачного кооперативу «Колос», Созонівської сільської ради, Кіровоградського району, Кіровоградської області, яке належить ОСОБА_10 , де діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань, таємно викрав бензопилу, електродриль «Stern HD 10V», електродриль «SBM 500», плиткоріз, пилосос «Samsung 1500 W», два молотки, дві м`ясорубки, сокиру, оцинковане відро, будівельний степлер, електричну вафельницю, два рубанки, електричний подовжувач, дві тачки, та будівельний рівень.
З викраденим майном ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим причинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду. Продовжуючи злочинні дії, 29.11.2016 року, близько 04:30 год., ОСОБА_8 , перебуваючи на території СТ «Колос», Созонівської сільської ради, Кіровоградського району, Кіровоградської області, через незачинені двері проник до приміщення будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_11 , де діючи відкрито, заволодів мобільним телефоном «Lenovo A319».
З викраденим майном ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим причинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду.
Ухвалою слідчого судді Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 01 грудня 2016 року задоволено вищевказане клопотання слідчого, щодо підозрюваного ОСОБА_8 -застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, з визначенням розміру застави в сумі 55120,00 грн.
Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що існує обґрунтована підозра у причетності ОСОБА_12 до вказаних подій, які кваліфіковані слідчим за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України.
В кримінальному провадженні встановлено наявність ризиків, передбачених у п. 1, 5 ч.1 ст.177 КПК України, так як ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні тяжких злочинів, і в обґрунтування застосування запобіжного заходу покладається необхідність запобігання, спробам переховуватись від органів досудового слідства, розслідування та суду, що підтверджується матеріалами клопотання, чи вчинити інші злочини, оскільки раніше неодноразово судимий, реально відбував покарання в місцях позбавлення волі та підозрюється у вчиненні двох умисних тяжких корисливих злочинів.
Окрім цього під час розслідування встановлено, що найбільш м`який запобіжний захід - особисте зобов`язання не може бути застосоване до підозрюваного ОСОБА_8 , оскільки він підозрюється у скоєнні тяжких злочинів.
Не може бути застосовано і запобіжний захід у вигляді особистої поруки, оскільки цей захід полягає у наданні особам, яких слідчий суддя, суд вважає такими, що заслуговують на довіру, письмового зобов`язання про те, що вони поручаються за виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків і зобов`язуються за необхідністю доставити його до органу досудового розслідування. Проте осіб, які б могли взяти ОСОБА_8 на поруки стороною захисту не зазначено.
ОСОБА_8 офіційно не працює, не має постійного джерела доходів, тому внести кошти у грошовій одиниці України на спеціальний рахунок, визначений в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, з метою забезпечення виконання покладених на ОСОБА_13 , стягнень, а саме внести грошову одиницю гривню в розмірі від двадцяти до вісімдесяти розмірів мінімальної заробітної плати, не має змоги.
Також підозрюваному ОСОБА_8 не може бути застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, так як даний запобіжний захід передбачає собою заборону залишати житло цілодобово або у певний період, а так як встановлено, що ОСОБА_8 не має власного житла, міцних соціальних зв`язків та фактичного не має постійного місця проживання, що ставить під сумнів добросовісне виконання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , просить скасувати ухвалу слідчого судді повністю, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про застосування її підзахисному запобіжного заходу у вигляді тримання під варто, або змінити запобіжний захід, звільнити його з під варти , застосувавши запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що на її думку виклад обставин, на підставі яких слідчий прокурор дійшов висновку про наявність одного або кількох ризиків, зазначених у їх клопотанні не підтверджений матеріалами клопотання, що підтверджують ці обставини, а також у клопотанні не обґрунтовано неможливість запобігання ризику або ризикам шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів.
Клопотання про застосування запобіжного заходу про взяття під варту не відповідає вимогам ст. 184 КПК України. Крім того підозра ґрунтується на недопустимих доказах, отриманих з порушенням права на захист її підзахисного.
Вислухавши доповідача, думку захисника та підозрюваного, які апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризиками, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.
Згідно ст. 177 ч. 1 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Відповідно до ст. 5 ч. 1, ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути розбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Частиною 3 ст. 5 вказаної Конвенції передбачено, що кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.

Згідно ст. 6 ч. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Проте, враховуючи обставини справи, апеляційний суд вважає, що по справі наявні реальні ознаки справжнього суспільного інтересу, який, не зважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи підозрюваного. При цьому колегія суддів оцінює суворість можливого покарання ОСОБА_8 та визнає за реальну небезпеку можливість його ухилення від правосуддя у разі зміни, обраного щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Вищезазначені обставини є виправданими та необхідними елементами (ризиками), що визначають та виправдовують потребу в триманні підозрюваного під вартою. Підстав для обрання більш м`якого запобіжного заходу не вбачається.

Під час апеляційного розгляду сторона захисту заперечувала наявність ризиків встановлених слідчим суддею та зазначила, що ці ризики не відповідають матеріалам клопотання та саме клопотання слідчого не відповідає вимогам ст. 184 КПК України
Однак, слідчий суддя при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, вірно встановив наявність ризиків передбачених п. 1 та п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, оскільки ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні двох умисних тяжких злочинів, має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, не працює, не одружений, не має стійких соціальних зв`язків. У зв`язку з тим, дійшов до правильного висновку про те, що у разі застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу, аніж тримання під вартою, останній зможе вчинити новий злочин, а також може переховуватись від органів досудового розслідування та суду.
Зазначений висновок слідчого судді на думку колегії суддів є обґрунтованим, а тому апеляційні вимоги захисту стосовно недоведеності в судовому засіданні районного суду підстав неможливості застосування інших, більш м`яких видів запобіжних заходів - є такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Колегія суддів також погоджується з думкою слідчого судді, що ОСОБА_8 не може бути застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, так як даний запобіжний захід передбачає собою заборону залишати житло цілодобово або у певний період, але ОСОБА_8 не має власного житла, міцних соціальних зв`язків та фактичного не має постійного місця проживання, що ставить під сумнів добросовісне виконання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.
Також слідчим суддею встановлено, що ході розслідування даного провадження осіб які б могли взяти ОСОБА_8 на поруки не встановлено, а тому не може бути застосований запобіжний захід у вигляді особистої поруки.
Проте, відмовляючи апелянту у задоволенні його апеляційної скарги колегія суддів враховує обставини, визначені у ч. 1 ст. 178 КПК України, а саме: повідомлення ОСОБА_8 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, вагомість наявних доказів, які підтверджують обґрунтованість підозри (протоколом огляду місця події від 29.11.2016 року під час якого оглянуто дачну ділянку № НОМЕР_2 , протоколом огляду місця події від 29.11.2016 року під час якого за місцем помешкання підозрюваного виявлено та вилучено викрадене майно), протокол впізнання особи за фотознімками,протоколами допиту потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_14 )
А тому, апеляційні вимоги захисту з приводу підозри, яка ґрунтується на недопустимих доказах отриманих в порушення права на захист, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, оскільки підозра ОСОБА_8 ґрунтується на вищезазначених доказах, а не на тому, що останній визнав себе винним під час розгляду матеріалів клопотання слідчого у суді першої інстанції.
Крім того, слід зазначити, що термін «обґрунтована підозра», згідно практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.
Також колегія суддів не може не зазначити, що практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент обрання запобіжного заходу у органу досудового розслідування були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру.
Так, у справі «Феррарі-Браво проти Італії» від 14.03.1984 року ЄСПЛ вказав, що комісія наголошує, що питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому має й тримання під вартою.
Крім того, відсутні дані про ступінь довіри до підозрюваного з боку громадськості, останній підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину.

Також, кримінальні правопорушення, в якому підозрюється ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України є умисними тяжкими корисливими злочинамипосягає на право власності.

Таким чином, враховуючи мету і підстави застосування запобіжних заходів, що їх передбачено ст. 177 КПК України, а також зважаючи на дані матеріалів клопотання, колегія суддів переконана у необхідності застосування по відношенню до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання його під вартою, так як наявні у матеріалах клопотання дані підтверджують наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що у разі обрання відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, вказане не забезпечить на початковому етапі досудового розслідування та у подальшому, належного виконання останнім його процесуальних обов`язків і надасть йому змогу переховуватися від органів досудового розслідування та суду, та вчинити інше кримінальне правопорушення якому підозрюється, обвинувачується.
Доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що ризики встановлені слідчим суддею не відповідають матеріалам клопотання та саме клопотання слідчого не відповідає вимогам ст. 184 КПК України є необґрунтованими та спростовуються вищевикладеним.

За вказаних обставин слідчий суддя цілком обґрунтовано задовольнив клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 , оскільки під час розгляду клопотання встановлені обставини, які є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, зазначених у ст. 176 КПК України не зможе запобігти ризикам, передбаченим п. 1 та п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України та забезпечити виконання ним покладених на нього процесуальних обов`язків, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги в цій частині відсутні.

Також слідчий суддя правильно, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 183 КПК України, визначив розмір застави в межах, визначених ст. 182 КПК України.

В той же час, в порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, слідчим суддею не вірно визначено строк дії ухвали тримання під вартою. Зокрема, слідчий суддя вказав, що клопотання про обрання запобіжного заходу задовольняє, проте зазначив - строк тримання під вартою підозрюваного закінчується 28.01.2016 року о 11.30 год., що складає 61 день.

Згідно ст. 197 ч. 1, 2 КПК України, строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів. Строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного, обвинуваченого, - з моменту затримання.

Відповідно до ст. 209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

З матеріалів клопотання вбачається, що ОСОБА_8 затриманий 29.11.2016 року о 11 год. 30 хв. Саме з цього часу повинен рахуватися строк дії ухвали слідчого судді (60 днів), тобто він закінчується о 11 год. 10 хв. 28.01.2017 року.

Таким чином, виходячи з положень ст.ст. 177-178 КПК України, ст.ст. 5, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та матеріалів справи, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а ухвалу слідчого судді скасувати і з постановленням нової ухвали.

Керуючись ст.ст. 183, 197. 376, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 01 грудня 2016 року, якою до підозрюваного ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - скасувати.

Клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою задовольнити.

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.

Строк дії ухвали визначити з 11 год. 30 хв. 29 листопада 2016 року до 11 год. 30 хв. 27 січня 2017 року.

Визначити суму застави у розмірі 40 мінімальних розмірів заробітних плат (1378х40), в сумі 55120 грн.

Застава може бути внесена на спеціальний рахунок, визначений в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, а саме на депозитний рахунок Апеляційного суду Кіровоградської області № 2249, ; МФО: 820172; банк отримувача: Держказначейська Служба України м. Київ; призначення платежу - застава за підозрюваного ОСОБА_8 по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР від за № 00001446.

Після фактичного внесення на зазначений рахунок суми застави ОСОБА_8 з-під варти звільнити.

У разі внесення застави, покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

- прибувати за викликом до слідчого або суду;
- не відлучатися з Кіровоградського району, Кіровоградської області без дозволу слідчого або суду;
- повідомляти слідчого або суд про зміну місця свого проживання та роботи;
- утримуватись від спілкування з свідками та потерпілими по справі.
Роз`яснити ОСОБА_8 що відповідно до ч. 8, 10 ст. 182 КПК України, за умови сплати застави, у разі невиконання покладених на нього цією ухвалою обов`язків, застава буде звернена в дохід держави, а слідчим суддею, судом буде вирішено питання про застосування запобіжного заходу у вигляді застави в більшому розмірі або іншого запобіжного заходу.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4