УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №272/324/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.289КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 грудня 2016 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №272/324/16-к за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 10 серпня 2016 року відносно
раніше судимого 21.03.2016 року Андрушівським районним судом Житомирської області за ч.1 ст.ст.122 ч.1, 75, 76 КК України на 1 рік позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,
раніше судимого 14.12.2015 року Андрушівським районним судом Житомирської області за ст.ст.185 ч.3, 75, 76 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, -
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний і необґрунтований, та ухвалити своє рішення, яким змінити правову кваліфікацію його дій і пом`якшити призначене покарання. Наголошує на тому, що кваліфікація його дій за ч.2 ст.289 КК України не відповідає фактичним обставинам вчиненого ним злочину, оскільки будь-якого умислу у нього та ОСОБА_9 на вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом не було. Зазначає, що 04.03.2016 р. в день вчинення правопорушення вони разом з ОСОБА_9 перебували в стані алкогольного сп`яніння, тому фізично не могли прораховувати свої дії наперед. Також, зазначає, що кваліфікація судом першої інстанції щодо тяжкості вчиненого правопорушення є незаконною, оскільки цивільний позов не заявлявся, відсутня майнова шкода, відсутні претензії з боку потерпілої, яка сама просила суд суворо його не карати. Наголошує і на тому, що активно сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував завданий збиток і повністю усунув майнову шкоду, на даний час перебуває у цивільному шлюбі, має на утриманні неповнолітню дитину 3-х років, працював по домовленості сторін.
В своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині визнання виним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.289 КК України у зв`язку із відсутністю складу злочину, та закрити провадження в цій частині, і скасувати запобіжний захід обраний раніше ОСОБА_9 . Посилаючись на диспозицію ст.289 КК України, положення п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» від 23.12.2005 р., п.1.10 ПДР України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 р. №1306, наголошує, що мопед, скутер чи моторолер, які оснащені двигуном об`ємом до 50 см. куб. не становлять предмет злочину, передбаченого ст. 289 КК України, а тому в даному випадку відсутній склад вказаного злочину, зокрема відсутній такий його елемент, як об`єкт злочину, що в свою чергу виключає кваліфікацію діяння з незаконного заволодіння таким транспортним засобом за ст. 289 КК України та дає правові підстави для належної кваліфікації такого діяння за ст.185 КК України, тобто за вчинення крадіжки. Також, посилаючись на те, що оскільки не доведено потерпілої сторони, відсутні докази перебування у власності мопеда «Honda», тобто його власник фактично не встановлений, вважає, що відсутня й складова кримінального правопорушення, в якому підозрюється обвинувачений ОСОБА_9 , а саме - об`єкт злочину. Суд першої інстанції незаконно відмовив в задоволенні клопотання про проведення авто технічної експертизи відносно визначення чи є мопед «Хонда», який інкримінується як угнаний, - транспортним засобом.
Згідно вироку суду першої інстанції, визнано винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.71 КК України ОСОБА_9 частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Андрушівського районного суду від 21.03.2016 р. та визначено остаточне покарання у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 обчислено з часу затримання, тобто з 23 березня 2016 року.
Відповідно до Закону України «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зараховано ОСОБА_9 у строк відбування покарання починаючи з часу затримання і до дня набранням вироку законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим ж вироком, визнано винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 14.12.2015 р. та остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Обрано ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши під варту в залі суду.
Строк відбування покарання обчислено з часу затримання.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 04 березня 2016 року, близько 13 години 30 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, спільно з ОСОБА_8 , за попередньою змовою між собою, маючи на меті умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, знаходячись поряд магазину ФОП « ОСОБА_11 » по АДРЕСА_1 , переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу незаконно, з корисливих мотивів, заволоділи транспортним засобом, який належить ОСОБА_12 , а саме мопедом марки «Honda» номер рами НОМЕР_1 , номер двигуна НОМЕР_2 , вартість якого згідно висновку автотоварознавчої експертизи №5/150 від 16.03.2016 р. становить 3 398 грн. 67 коп., який в подальшому по черзі, в руках повели до вул.Чкалова в с.Гальчин Андрушівського району Житомирської області, де сховали його в чагарниках, чим заподіяли потерпілій матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення захисника ОСОБА_7 , який підтримав свої апеляційні вимоги та вимоги обвинуваченого ОСОБА_8 , думку прокурора, який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до примітки ст.286, ст.289 КК під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.
Згідно з п.1.10 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 року № 1306, транспортний засіб - це пристрій, призначений для переведення людей і (або) вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів. Механічний транспортний засіб - це транспортний засіб, що приводиться в рух за допомогою двигуна. Цей термін поширюється на трактори, самохідні машини й механізми, а також тролейбуси та транспортні засобі з електродвигуном потужністю понад 3 кВт.
Отже, мопед - це транспортний засіб, що приводиться в рух за допомогою двигуна.
До 14 жовтня 2011 року зазначена норма передбачала, що термін «механічний транспортний засіб» поширюється на самохідні машини та механізми (крім транспортних засобів, робочий об`єм двигуна яких не перевищує 50 куб. см), а також тролейбуси та транспортні засоби з електродвигуном потужністю понад 3 кВт.
Однак постановою Кабінету Міністрів України від 26 вересня 2011 року №1029 «Про внесення змін до Правил дорожнього руху» з п.1.10 виключено слова «крім транспортних засобів, робочий об`єм двигуна яких не перевищує 50 куб. см».
Таким чином, висновок суду про те, що мопед об`ємом двигуна 49 куб. см - це транспортний засіб у розумінні примітки до ст.286 КК, є обґрунтованим, а кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК - правильною.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що факт відсутності реєстрації вказаного мопеда за потерпілою ОСОБА_12 , на що звертає увагу в апеляційній скарзі захисник, в даному випадку правового значення не має, оскільки приміткою 1 до ст.289 КК України чітко врегульовані ці правовідносини, та згідно якої, відповідальність за незаконне вилучення транспортного засобу настає у разі їх вилучення не тільки у власника, а і у користувача транспортного засобу проти їх волі.
Як передбачено у ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами ст.50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Відповідно до ч.2 ст.65 КК України, призначаючи покарання , суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Вирішуючи питання призначення покарання, суд першої інстанції виходив з вимог ст.65 КК України, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про осіб обвинувачених та з урахуванням всіх обставин провадження.
Суд першої інстанції у вироку в повній мірі врахував обставини вчинення інкримінованого обвинуваченим кримінального правопорушення, який є умисним тяжким злочином.
Викладені в апеляційних скаргах доводи на пом`якшення покарання, а так само і докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, щодо осіб обвинувачених достатньо були враховані судом першої інстанції при призначенні їм покарання за ч.2 ст.289 КК України.
Так, обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 посередньо характеризуються по місцю проживання, не працюють, є особами молодого віку, потерпіла не наполягала на їх суворому покаранні, у вчиненому щиро розкаялися, що є обставиною, яка пом`якшує їх покарання, вчинили кримінальне правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує їх покарання.
Обвинувачений ОСОБА_8 вчинив нове кримінальне правопорушення під час іспитового строку, який був визначений вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 14.12.2015 року за ч.3 ст.185 КК України. Згідно матеріалів провадження обвинувачений ОСОБА_8 дійсно проживає в цивільному шлюбі із ОСОБА_14 , проте бідь-які документальні підтвердження наявності в обвинуваченого на утриманні малолітніх дітей (про що він вказує в апеляційній скарзі) відсутні.
Таким чином призначене обвинуваченим покарання, яке фактично є мінімальним за розміром, передбаченого санкцією ч.2 ст.289 КК України, є необхідним й достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів, що на переконання колегії суддів відповідає справедливості і меті покарання.
Вище наведені обставини в своїй сукупності виключають підстави для застосування положень ст.69, ст.75 КК України та пом`якшення обвинуваченим покарання.
Разом з тим, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України, допустив неправильне застосування кримінального закону, що згідно ст.413 КПК України є підставою для зміни вироку.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року N7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо за попереднім вироком особу було засуджено із застосуванням ст.75 КК України, а за знову винесеним - до покарання, що належить відбувати реально, то складання або поглинення призначених покарань не допускається і кожен вирок, а отже, і призначене ним покарання, виконується самостійно.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_9 21 березня 2016 року був засуджений вироком Андрушівського районного суду Житомирської області за ч.1 ст.ст.122, 75, 76 КК України на 1 рік позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік.
Як встановлено вироком Андрушівського районного суду від 10.08.2016 року обвинувачений ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення за ч.2 ст.289 КК України 04.03.2016 року, тобто до ухвалення Андрушівським районним судом вироку від 21.03.2016 року.
За таких обставин, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 остаточного покарання, суд першої інстанції безпідставно керувався вимогами ч.1 ст.71 КК України, оскільки вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 21.03.2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 , є таким, що виконується самостійно.
Керуючись ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково. Вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 10 серпня 2016 року відносно обвинуваченого ОСОБА_9 змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_9 положень ч.1 ст.71 КК України. Вважати обвинуваченого ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Вважати вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 21.03.2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 , таким, що виконується самостійно.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді :