Номер провадження: 11-кп/785/499/17
Номер справи місцевого суду: 509/4623/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.05.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

представника потерпілого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 23.01.2017 року по кримінальному провадженню №0000319 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Прилуки, Чернігівської області, громадянина України, освіта середня, одруженого, пенсіонера, інвалід 3 групи, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджений за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі терміном на 3 роки; за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі; на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно визначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 зарахований строк попереднього ув`язнення з 10.05.2015 року по 23.01.2017 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Застосований до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - залишений без змін.

Вироком також вирішені питання щодо судових витрат та речових доказів по справі.

встановив:
Вироком суду 1-ї інстанції ОСОБА_8 засуджений за те, в період з 1992 року по 1993 рік знаходячись в м. Ліпкани, Республіка Молдова, придбав в невстановленої особи гранату РГ-42, яку в подальшому перевіз за місцем свого мешкання, а саме до підсобного приміщення квартири АДРЕСА_2 , де зберігав до 09.05.2015 року.

09.05.2015 року о 11 годині 40 хвилин ОСОБА_8 прийшов до магазину змішаних товарів, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де на ґрунті особистих неприязних стосунків, перебуваючи біля підсобного приміщення магазину, в якому знаходився ОСОБА_11 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинив хуліганські дії, які полягали в тому, що ОСОБА_8 приніс з дому осколкову гранату РГ-42, яку з хуліганських спонукань кинув до підсобного приміщення, де знаходився ОСОБА_11 , чим спричинив йому множинні осколкові поранення м`яких тканей лівої голені, правої голені, п`яткової області лівої стопи, п`ятого пальця правої стопи, які за критерієм тривалості розладу здоров`я відносяться до легких тілесних ушкоджень.

На даний вирок прокурор та потерпілий подали апеляційні скарги, в якій вказують, що вважають вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність внаслідок невірної кваліфікації дій обвинуваченого та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, просять його скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.2 ст. 15 і п.5 ч.2 ст. 115, ч.1 ст.263 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст. 263 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 15 і п.5 ч.2 ст. 115 КК України до 10 років позбавлення волі; на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначити ОСОБА_8 у вигляді 10 років позбавлення волі.

В обґрунтуванні вимог своїх апеляційних скарг прокурор та потерпілий вказують, що у ОСОБА_12 був наявний прямий умисел на здійснення вбивства потерпілого, так як він служив в армії та в нього наявний досвід поводження зі зброєю та вибуховими засобами, йому було відомо про характеристики осколкової гранати РГ-42. Після вибуху обвинувачений не надав потерпілим медичну допомогу, та не викликав швидку медичну допомогу, а одразу залишив місце вчинення злочину. Також суд не взяв до уваги вчинення ОСОБА_12 злочину в стані алкогольного сп`яніння, про що обвинувачений сам пояснював у судовому засіданні. Крім того, судом призначено невиправдано м`яке покарання, оскільки при призначені покарання суд належним чином не врахував тяжкість вчиненого злочину, наявність обтяжуючих обставин, а також те, що злочин було скоєно способом, небезпечним для життя багатьох осіб.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник подав на нього апеляційну скаргу, в якій вказує, що вирок відносно його підзахисного є необґрунтовано суровим, оскільки обвинувачений визнав свою вину повністю, в скоєному розкаявся, сприяв слідству та суду в розкритті злочину, пояснив, що мети вбивства потерпілого в нього не було. Крім того обвинуваченим відшкодовано збитки, спричиненні злочином. Просить застосувати до підсудного положення статей 69 та 69-1 КК України та призначити покарання з застосуванням ст. 66 КК України. При винесенні покарання врахувати похилий вік обвинуваченого, відсутність судимостей, інвалідність 3 групи та незадовільний стан здоров`я.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника і просили її задовольнити, а апеляційні скарги прокурора та потерпілого залишити без задоволення, прокурора, потерпілого та його представника, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг і просили їх задовольнити, а апеляційну скаргу захисника - залишити без задоволення, перевіривши матеріали провадження та зваживши доводи апеляційних скарг захисника та потерпілого, апеляційний суд доходить таких висновків.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 409 ч. 1 п. 3 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Пункт 2 частини 2 статті 412 КПК України передбачає, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню якщо воно ухвалене незаконним складом суду.

Стаття 415 КПК України вказує, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції якщо встановлені порушення , передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7, частини другої статті 412 цього Кодексу.

Під час апеляційного перегляду вироку районного суду були встановлені істотні порушення районним судом вимог КПК України, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.3 ст.31 КК України, кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів, а за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.
Відповідно до ст.319 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.
Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.
Суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог: сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді; суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.
Відповідно до ст.387 КПК України, відбір присяжних здійснюється після відкриття судового засідання.
Після відбору основних присяжних відбирається двоє запасних присяжних з додержанням зазначених у цій статті правил. Прізвища відібраних основних і запасних присяжних заносяться до журналу судового засідання в тому порядку, в якому їх було відібрано.
Запасні присяжні під час судового засідання постійно перебувають на відведених їм місцях і до ухвалення вироку можуть бути включені до складу основних присяжних у разі неможливості кого-небудь з основних присяжних продовжувати участь у судовому розгляді. Про заміну вибулих основних присяжних запасними суд присяжних постановляє ухвалу.
Статтею 390 КПК України передбачений порядок усунення присяжного від подальшої участі в судовому розгляді кримінального провадження у випадках невиконання ним обов`язків, передбачених частиною другою статті 386 цього Кодексу та за наявності обґрунтованих підстав вважати, що присяжний у результаті незаконного впливу втратив неупередженість, необхідну для вирішення питань провадження відповідно до закону.
Згідно з частиною другою вказаної статті, присяжний може бути усунутий від подальшої участі в судовому розгляді кримінального провадження за ініціативою головуючого рішенням більшості від складу суду присяжних, яке приймається в нарадчій кімнаті та оформлюється вмотивованою ухвалою.
У разі усунення присяжного до складу суду включається запасний присяжний, після чого судовий розгляд продовжується.
Вищезазначених вимог кримінального процесуального законодавства районний суд не виконав, а тому апеляційний суд вважає, що вирок суду у будь-якому разі підлягає скасуванню, оскільки він ухвалений незаконним складом суду.

Крім того, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції в ході судового розгляду були допущені грубі порушення вимог статей 367, 371, 375 та 391 КПК України.

Так, відповідно до зазначених статей передбачено, що під час ухвалення вирок, ухвали ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Ухвали, постановлені в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд, ухвалюється більшістю голосів, шляхом голосування. У разі ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті його підписуються усі судді. Нарадою суду присяжних керує головуючий і усі питання вирішуються простою більшістю голосів. Судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.

З журналу судового засідання вбачається, що склад суду : двоє суддів і три присяжних видалились до нарадчої кімнати, після виходу з якої, за наслідком судового засідання 29.12.2015 року постановлена ухвала суду про продовження строку тримання обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою. Зі змісту цієї ухвали вбачається, що вона постановлена і підписана тільки самим головуючим суддею ОСОБА_1 (т1, а.с.87-89). Аналогічні порушення були допущені судом першої інстанції при постановленні ухвал від: 12.02.2016 року (т.1, а.с.89), 04.04.2016 року (т.1, а.с.118), 25.05.2016 року (т.1, а.с. 142), 22.06.2016 року (т.1, а.с.151), 15.08.2016 року (т.1, а.с.205), 13.10.2016 року (т.2, а.с.8), 23.11.2016 року (т.2, а.с.14).

Крім того, 09.01.2016 року обвинувачений ОСОБА_8 звернувся до Овідіопольського районного суду Одеської області із заявою про відвід присяжного ОСОБА_13 , однак вказана заява взагалі не була розглянута, питання щодо можливості подальшої участі присяжного за наявності підстав, викладених в заяві, не розглядалось, що є грубим порушенням вимог кримінального процесуального законодавства (т.1, а.с.94).
Судове засідання від 29.03.2016 року відбулось за участі головуючого судді ОСОБА_1 , судді ОСОБА_14 , секретаря судового засідання ОСОБА_15 , прокурора ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 та представника потерпілого - ОСОБА_9 , та у зв`язку з неявкою усіх учасників судового розгляду було відкладене на 04.04.2016 року. Судове засідання від 04.04.2016 року відбулось за участі головуючого судді ОСОБА_1 , секретаря судового засідання ОСОБА_15 , прокурора ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 , при цьому захисник та представник обвинуваченого в судове засідання не з`явились, про причини неявки не повідомили, присяжні в судовому засіданні також участі не брали. Незважаючи на це, за результатами судового засідання від 04.04.2016 року була постановлена ухвала про продовження строку тримання обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою, що свідчить про порушення вимог п. 3, 4 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в судових засіданнях від 23.03.2016 року та від 04.04.2016 року відбулась заміна секретаря судового засідання, однак головуючий не з`ясовував, чи немає в учасників судового розгляду підстав для заявлення відводів новому секретарю (т.1, а.с. 112, 117). Не порушувалось вказане питання і в судовому засіданні від 19.04.2017 року (т.1, а.с.125-129).
Аналогічні порушення мали місце при заміні секретаря судового засідання в судових засіданнях від 15.08.2016 року (т.1, а.с.197), 23.11.2016 року (т.2, а.с.11), 23.12.2016 року (т.2, а.с.117).

З матеріалів судового провадження також вбачається, що 15.08.2016 року захисник ОСОБА_7 звернувся до суду з клопотанням про зміну застосованого відносно обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжного заходу (т.1, а.с. 154), однак, як вбачається з журналу судового засідання, вказане клопотання розглянуто не було (т.1, а.с. 197-204).
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає недоцільним перевіряти інші доводи, викладені в апеляційних скаргах.
При новому розгляді суду першої інстанції необхідно вжити всіх необхідних заходів з метою недопущення порушень вимог КПК України під час судового провадження, повно всебічно та об`єктивно дослідити обставини кримінального правопорушення, розглянути кримінальне провадження у чіткій відповідності до вимог кримінального процесуального закону та постановити законне, обґрунтоване та мотивоване рішення.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області постановив:
Апеляційні скарги прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 23 січня 2017 року відносно ОСОБА_8 , засудженого за ч.4 ст.296 та ч.1 ст.263 КК України - скасувати, призначити новий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4