УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/3810/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 301, ч. 4 ст. 301 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 травня 2017 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- за ч. 2 ст. 301 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі.
- за ч. 4 ст. 301 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 5 (п`ять) років позбавлення волі.
Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 (два) роки та покладено на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Запобіжний захід ОСОБА_8 залишено домашній арешт до набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_8 в прибуток держави процесуальні витрати в сумі 3405, 76 гривень.
Майно на яке накладено арешт: системний блок типу «Full Tower Сервер » (системна плата ASUS model: Р9 x 79, процесор Intel Core i7 -3930К@3.20GНz, оперативна пам`ять Team Group загальним об`ємом 16 G, які поміщені на зберігання до СВ прокуратури Житомирської області конфісковано як знаряддя злочину.
Жорсткий диск Seagate, об`ємом 2000 Gb model: SТ2000DL003, жорсткий диск Western, об`ємом 2000 Gb model: WD20ЕАRS, жорсткий диск Seagate об`ємом 2000 Gb model: SТ2000DL003 та 2 твердотілих диски OCZ Vertex 4 загальним об`ємом - 384 Gb знищено.
Речові докази: 8 DVD ? дисків залишено у матеріалах кримінального провадження.
в с т а н о в и л а:
Згідно вироку, у період з 07.04.2014 по 05.05.2014 рік, ОСОБА_8 перебуваючи за місцем свого проживання, а саме у квартирі АДРЕСА_2 , у невстановлений слідством час, умисно, протиправно розповсюджував предмети порнографічного характеру, а саме, відеопродукцію порнографічного характеру, у тому числі, відеопродукцію порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію за наступних обставин.
З метою реалізації свого злочинного умислу, при встановленні програмного продукту «еМulе 050а» на власний вищезазначений персональний комп`ютер, виконуючи покрокову інструкцію по його встановленню, ОСОБА_8 у відповідному підменю «Загруженные файлы» визначив папку під назвою K:/(uрlоаdМВ.com) portable-I2Р-pack-JRE_20120925/еМulе050а/ in, до якої будуть завантажуватись усі вибрані ним файли, у тому числі мультимедійні, із всесвітньої мережі Інтернет. Крім того, з метою надання можливості іншим особам, користувачам системи «еМulе 050а», завантажувати зазначені, попередньо завантажені ним файли, у відповідному підменю «Папки обмена» вибрав та встановив за замовчуванням назву цієї-ж папки, а саме K:/(uрlоаdМВ.com) portable-I2Р-pack-JRE_20120925/еМulе050а/. При цьому, ОСОБА_8 достовірно знаючи, що в разі не визначення ним папки з назвою K:/(uрlоаdМВ.com) portable-I2Р-pack-JRE_20120925/еМulе050а/ transfers/ in в підменю «Папки обмена» розповсюдження завантажених ним файлів для інших користувачів системи «еМulе 050а» відбуватись не буде, а завантажені ним файли з мережі Інтернет будуть лише зберігатись на його власному персональному комп`ютері та не будуть доступні для інших осіб. Провівши дану системну операцію, ОСОБА_8 свідомо надав прямий доступ користувачам програми «еМulе 050а» до завантажених ним файлів, які зберігаються в папці «Папки обмена».
Використовуючи особливості програмного продукту «еМulе 050а», достовірно знаючи та усвідомлюючи, що на запит користувачів даної програми, останні будуть отримувати доступ до файлів, які зберігаються в папці «Папки обмена», де знаходяться завантажені ним файли, маючи умисел на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, у тому числі, що містить дитячу порнографію, ОСОБА_8 у період з 07.04.2014 по 05.05.2014, перебуваючи за місцем свого проживання, а саме у квартирі АДРЕСА_2 , користуючись доступом з ІР-адреси НОМЕР_1 до мережі Інтернет, через програмний продукт «еМulе 050а» завантажив до папки підменю «Загруженные файлы» та «Папки обмена» під назвою K:/(uрlоаdМВ.com) portable-I2Р-pack-JRE_20120925/еМulе050а/ transfers/ in, 17 відеофайлів, які відносяться до відеопродукції порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, зміст яких став доступним іншим користувачам вказаного програмного продукту.
При цьому, доступ до змісту вказаних відеофайлів став доступним іншим користувачам програмного продукту «еМulе 050а».
Тобто, ОСОБА_8 своїми умисними протиправними діями 280 разів розповсюдив з папки «Папки обмена» K:/(uрlоаdМВ.com) portable-I2Р-pack-JRE_20120925/еМulе050а/вказані вищеописані відеофайли, які відносяться до відеопродукції порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, що згідно Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 є зображеннями у будь-який спосіб дитини чи особи, яка виглядає як дитина, задіяної у реальній або змодельованій відверто сексуальній поведінці, або будь-яке зображення статевих органів дитини в сексуальних цілях, що не відповідають моральним критеріям, ображають честь і гідність людини, спонукаючи негідні інстинкти.
Таким чином, ОСОБА_8 своїми умисними протиправними діями, вчинив розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію, серед користувачів програмного продукту «еМulе 050а».
У період з 07.04.2014 по 05.05.2014 ОСОБА_8 перебуваючи за місцем свого проживання, а саме: у квартирі АДРЕСА_2 , маючи умисел на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, порушуючи суспільну мораль, тобто систему етичних норм, правил поведінки, що склалися у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей, користуючись доступом з ІР-адреси НОМЕР_1 до мережі Інтернет, через програмний продукт «еМulе 050а» завантажив до папки підменю «Загруженные файлы» та «Папки обмена» під назвою K:/(uрlоаdМВ.com) portable-I2Р-pack-JRE_20120925/еМulе050а/ transfers, 72 відеофайла, які відносяться до відеопродукції порнографічного характеру, зміст яких став доступним іншим користувачам вказаного програмного продукту.
При цьому, доступ до змісту вказаних відео файлів став доступним іншим користувачам програмного продукту «еМulе 050а».
Таким чином ОСОБА_8 своїми умисними протиправними діями 1436 разів розповсюдив з папки «Папки обмена» K:/(uрlоаdМВ.com) portable-I2Р-pack-JRE_20120925/еМulе050а/вказані вищеописані відеофайли, які відносяться до відеопродукції порнографічного характеру, змістом яких згідно Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 є детальне зображення анатомічних та фізіологічних деталей сексуальних дій чи які містять інформацію порнографічного характеру, які не відповідають моральним критеріям, ображають честь і гідність людини, спонукаючи негідні інстинкти.
Таким чином, ОСОБА_8 своїми умисними протиправними діями, вчинив розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру серед користувачів програмного продукту «еМulе 050а».
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікацію та доведеності вини вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Вказує, що злочини інкриміновані ОСОБА_10 становлять підвищену суспільну небезпеку, характеризуються аморальністю та цинічністю дій винної особи, особливо, що стосується розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію.
Вважає, що судом у повній мірі не враховано тяжкість злочину, а також кількість епізодів протиправної діяльності ОСОБА_11 . Під час судового розгляду не встановлено жодного факту, який свідчив про його розкаяння та критичне ставлення до вчиненого.
Крім цього, вказує, що обвинувачений виходячи з його висловлень та поведінки в судовому засіданні всіляко підкреслював свою непричетність до вчинення інкримінованих йому злочинів.
Просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок яким визнати його винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 301, ч. 4 ст. 301 КК України та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 301 КК України 1 (один) рік позбавлення волі; за ч. 4 ст. 301 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню, оскільки при розгляді справи судом була допущена неповнота судового розгляду, висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження. Судом першої інстанції було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Вважає, що висновки суду не ґрунтується на досліджених доказах, а зазначені у вироку докази, якими підтверджується вина ОСОБА_9 , викладені не повністю, у вироку не наведено жодних доказів, які б підтверджували його вину в інкримінованих злочинах. Вина ОСОБА_9 у злочинах є виключно припущенням суду, що є прямим порушенням вимог ст. 17 КПК України, ст. 62 Конституції України.
Крім цього, зазначає, що за клопотанням захисту у судове засідання для допиту було викликано експерта ОСОБА_12 , який проводив вказану вище комп`ютерно-технічну експертизу та показав суду, що програма «еМulе 050а», яка була виявлена на носіях інформації, вилученого у ОСОБА_9 системного блоку, була записана 07.04.2014 року з іншого носія, на якому знаходилась дана програма. Вказана програма не була інстальована до реєстру Windows, у зв`язку з чим неможливо було встановити кількість разів запуску та дату останнього запуску програми еМulе.
Зазначені обставини, були встановлені висновком комп`ютерно-технічної експертизи №1/897, а також поясненнями експерта ОСОБА_12 . Дані висновки повністю спростовують рапорт старшого оперуповноваженого сектору боротьби з кіберзлочинністю УМВС України в Житомирській області старшого лейтенанта міліції ОСОБА_13 від 19.03.2014 pоку, який став підставою до внесення відомостей до ЄРДР, оскільки експертним шляхом було встановлено, що на момент складання рапорту програми еМulе на комп`ютері ОСОБА_9 не було, а тому не могло бути ніякого розповсюдження.
Вважає, що дане кримінальне провадження було порушене без достатніх підстав, що ставить під сумнів усі отримані докази щодо їх законності та допустимості.
Вказує, що кримінальне провадження внесене до ЄРДР 01.04.2014 pоку, а згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_14 розповсюджував відеопродукцію порнографічного характеру з 07.04.2014 р. по 05.05.2014 р. Тобто, слідчий завчасно знав, що він буде порушувати закон, хоча диспозиція ст. 301 КК України передбачає кримінальну відповідальність за закінчені дії, чого як з`ясувалось, на момент внесення відомостей до ЄРДР не було і не могло бути.
Висновком зазначеної вище експертизи у відповіді на питання № 4 експерт зазначив, що не можливо встановити, чи відбувалось розповсюдження відеоконтекту чи ні. Знайдені експертом 114 відеофайлів знаходяться на зовсім іншому диску та за іншою адресою, ніж про це зазначено у протоколі обшуку від 17.07.2014 p., коли вилучався системний блок.
Крім цього, висновки судових експертиз №1/897 від 27.10.2014 року та №1/1469 від 13.01.2015 pоку повністю спростовують висновки суду, що ОСОБА_14 умисно встановив на свій комп`ютер програму «еМulе 050а», потім визначив шлях для завантаження файлів та шлях для розповсюдження таких файлів, після чого відеофайли стали доступні іншим користувачам програми «еМulе 050а» мережі Інтернет.
Захист вважає, що невідома слідству особа, 07.04.2014 року, через сім днів після внесення відомостей до ЄРДР 01.04.2014 р. щодо закінченого та виявленого на думку слідства злочину, передбаченого ст. 301 КК України, скопіювала програму «еМulе» на системний блок комп`ютера ОСОБА_9 з списком раніше завантажених файлів, які автоматично почали завантажуватись на комп`ютер та автоматично розповсюджуватись.
Також, вважає, що невідомою особою були штучно створені докази, за якими в подальшому планувалось притягнути ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності.
Вказує, що досить дивним є зникнення речових доказів, а саме жорстких дисків, які були у системному блоці мого підзахисного, оскільки таке їх зникнення позбавило захист та суд можливості перевірити висновки експерта щодо взагалі виявлення відеофайлів із продукцією порнографічного характеру та факту їх розповсюдження.
Однак, суд першої інстанції дані обставини не дослідив та не надав їм будь-якої правової оцінки, а обмежився лише доказами, які надав орган обвинувачення.
Зазначає, що жодний із допитаних свідків не підтвердив факт наявності на комп`ютері ОСОБА_9 відеопродукції, що містить порнографію та те, що саме він розповсюджував таку продукцію, хоча навіть експерт зазначає, що програма «еМulе» працює в автоматичному режимі. ОСОБА_9 не було безпосередньо органом слідства виявлено за розповсюдженням такої продукції, відсутні речові докази. Навпаки, допитані свідки підтвердити, що доступ до мережі Інтернет в квартирі ОСОБА_9 здійснювався через Wi-Fi роутер у вільному режимі. Тобто, люба особа могла під`єднатись до Інтернету та завантажувати чи розповсюджувати файли в мережу Інтернет.
Вчинення таких дій саме ОСОБА_15 є виключно припущенням суду, яке не ґрунтується на будь-яких доказах досліджених у судових засіданнях та будь-які докази цьому не зазначено у вироку суду.
Вказує, що додаткова комп`ютерно-технічна експертиза проводилась за відсутності жорстких дисків, які були вилучені у ОСОБА_9 , а тому просить визнати висновок експерта №1/1469 від 13.01.2015 року недопустимим доказом
На думку захисту, оскільки кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 було порушено за відсутності будь-яких законних підстав, тому просить визнати всі докази, що зібрані досудовим слідством недопустими на підставі п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України.
Просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 301, ч. 4 ст. 301 КК України.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив щодо задоволення апеляційної скарги захисника, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається зі змісту вироку суду, при описанні формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, суд припустився недопустимої натуралізації опису обставин вчинення злочину, а зокрема зазначив назви фідеофайлів, як на російській так і на англійській мові, що фактично відображають короткий зміст продукції порнографічного характеру у розповсюдженні якої визнав винним ОСОБА_8 , з використанням ненормативної, лайливої та вульгарної лексики та висловлювань, які принижують гідність особи, в тому числі дітей
Зокрема, така недопустима натуралізація допущена судом у вироку при описанні формулювання обвинувачення (т.2 а.с.158-162).
Допущена судом у вироку недопустима натуралізація є істотним порушенням кримінально-процесуального законодавства, оскільки унеможливлює його публічне оголошення та оприлюднення у державному реєстрі судових рішень, принижує гідність особи, а тому відповідно до вимог ст. 412 КПК України є підставою для скасування судового рішення, а оскільки вона не може бути самостійно виправлена судом апеляційної інстанції, являється підставою для призначення нового судового розгляду.
З матеріалів кримінальної справи вбачається, що першочергово допустились істотних порушень кримінально-процесуального законодавства органи досудового слідства, які виклали факти недопустимої натуралізації опису обставин вчинення злочину в обвинувальному акті, а тому суду при виконанні вимог ст. 314 КПК України слід перевірити його на відповідність положенням ст. 291 КПК України.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування прийнятого судом першої інстанції рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду необхідно усунути зазначені порушення кримінального процесуального закону, перевірити та дати оцінку доводам сторони захисту, в тому числі про недопустимість доказів, недоведеність обвинувачення, оскільки суд у вироку їх не спростував, доводів чому він відкидає докази захисту не навів.
Також, в ході нового судового розгляду підлягають ретельній перевірці і доводи прокурора про м`якість покарання.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у справі, захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 13 лютого 2017 року щодо ОСОБА_8 - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.
Судді: