Справа № 415/1368/15-к
Провадження № 11-кп/782/344/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

« 20 » грудня 2016 року Апеляційний суд Луганської області у складі:
головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні Апеляційного суду Луганської області в м. Сєвєродонецьку апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 19 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Лисичанська Луганської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, працюючого у ВП «Шахта «Новодружеська» ПАТ «Лисичанськвугілля», одруженого, судимого 30 грудня 2004 року Лисичанським міським судом Луганської області за ст.15 ст.307 ч.2, ст.309 ч.2, ст.315 ч.2, ст.70 ч.І КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, з випробуванням, на 2 роки, 22 липня 2005 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ст.186 ч.2, ст.69, ст.71 КК України до 5 років позбавлення волі, 13 листопада 2008 року звільненого з місць позбавлення волі, відповідно до Постанови Краснолуцького міського суду Луганської області від 05 листопада 2008 року (ст..82 КК України), з заміною невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі на виправні роботи строком на 1 рік 05 місяців 20 днів з відрахуванням 10% заробітної плати в дохід держави, 04 січня 2010 року звільненого від відбування покарання, відповідно до Постанови Лисичанського міського суду від 21 грудня 2009 року (ст.81 КК України), умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 12 днів, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 ,-
засуджено за ч.2 ст.309 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_6 за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, - виправдано, у зв`язку з недоведеністю, що інкриміноване кримінальне правопорушення, передбачене ст.307 ч.2 КК України, вчинене обвинуваченим.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 до набуття вироком законної сили, залишено тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 обчислювано з 13 лютого 2015 року. Зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 13 лютого 2015 року до 19 вересня 2016 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Процесуальні витрати стягнуто згідно ст.124 КПК України.

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що, являючись особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, - для особистого вживання, у невстановлений час, за невстановлених обставин, у невстановленої особи, незаконно придбавши, відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів за №376/174 від 19 лютого 2015 року, - особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, загальною масою, в перерахунку на суху речовину, 8,68 грама, незаконно зберігав останній при собі та за місцем свого мешкання, по АДРЕСА_1 , без мети збуту, - для особистого вживання, у 3 паперових згортках, до моменту виявлення та вилучення правоохоронцями під час проведення обшуку житла та особистого обшуку 10 лютого 2015 року, в присутності понятих, - масою, в перерахунку на суху речовину, 5,7 грама, 0,68 грама, 2,3 грама (відповідно до згортків).
На вирок суду прокурором Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу, в якій ставить питання про скасування вироку частково у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність в частині виправдання ОСОБА_6 за ч.2ст.307 КК України. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним також у скоєнні кримінального правопорушення /злочину /, передбаченого ч.2ст.307 КК України та призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна , що належить на праві власності; на підставі ч.1ст.70 КК України остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Прокурор вказує на те, що судом були відхилені клопотання сторони обвинувачення про допит певних осіб, які б підтвердили факт смерті свідка ОСОБА_9 , який є покупцем наркотичного засобу, і не з`явився для пояснень у судове засідання, а також про дослідження письмових показань свідка ОСОБА_10 / без допиту його у суді /, оскільки показання ОСОБА_11 є єдиним вирішальним доказом; судом допущено неналежне мотивування судового рішення, оскільки у мотивувальній частині вироку не викладено формулювання обвинувачення, за яким ОСОБА_6 було віддано до суду; вважає, що при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі, суд не врахував, що він був раніше судимим за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів, а також злочину проти власності.
В доповненнях та змінах до апеляційної скарги прокурор ставить питання про скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції; посилається на те, що, в порушення вимог ст.374 КПК України суд в мотивувальній частині вироку не зазначив формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнано судом недоведеним; суд не оголосив показання свідка ОСОБА_10 , необґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання про виклик для допиту працівників ОБНОН з питання неявки в суд свідка ОСОБА_9 ; посилається на практику Європейського суду з прав людини, вказуючи, що письмові показання свідків / без допиту їх у суді/ можуть бути визнані судом належним доказом, за умови, що вони є єдиним вирішальним доказом; вважає, що судом порушено принцип змагальності сторін.; крім того, судом було істотно порушено вимоги КПК України щодо обов`язковості ведення технічного запису судового засідання та обов`язкової участі учасників кримінального провадження у судовому засідання, судове засідання від 15.01.2016 року, в якому розглядалось клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою обвинуваченому, проводилось за відсутності учасників судового провадження; технічний запис судового засідання за 14.01.2016 року не містить думку прокурора, захисника та обвинуваченого щодо заявленого клопотання, на технічному носії інформації відсутній, крім того, технічний носій за 14.01.2016р. містить декілька файлів, які прослухати не можна в силу незадовільної якості; посилається на те, що у матеріалах провадження відсутні технічні носії інформації судових засідань віж 13.03.2015, 09.04.2015, 05.06.2015, 17.09.2015, а також немає технічної фіксації запису про проголошення судового рішення, роз`яснення його змісту, порядку і строку оскарження обвинуваченому; крім того, технічні носії інформації судових засідань від 16.11.2015, 14.01.2016, 22.02.2016, 03.03.2016, 30.03.2016, 02.08.2016 містять неповну інформацію відповідно до журналів судових засідань. Зазначені обставини, на думку прокурора, відповідно до п.7ч.2ст.412 КПК України є істотними порушеннями вимог КПК України, у зв`язку з яким вирок підлягає скасуванню.
Разом з доповненнями та змінами до апеляційної скарги прокурором Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 надано клопотання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_12 на 60 днів. Прокурор вказує на те, що, знаходячись на волі, ОСОБА_6 може переховуватись від суду, вважає доцільним продовжити застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до ОСОБА_13 , оскільки застосування більш мяких запобіжних заходів позбавляє слідчого та прокурора можливості дієвого контролю за виконанням обвинуваченим ОСОБА_6 покладених на нього обов`язків.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги зі змінами та доповненнями і просив скасувати вирок суду із-за істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд, підтримав клопотання про продовження до 60 днів строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_6 , думку обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти доводів апеляційної скарги та проти клопотання стосовно продовження строків тримання під вартою, вивчивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та заявлене клопотання щодо продовження строків тримання під вартою ОСОБА_6 , апеляційний суд доходить наступних висновків.
Відповідно до п. 1,3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог п. 3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.
Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно зі статтею 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Статтею 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині виправдувального вироку, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Однак, як вбачається з вироку суду, в порушення вимог ч.3ст.374 КПК України, формулювання обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_6 за ч.2ст.307 КК України, і визнано судом недоведеним, не викладено судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку, на що обґрунтовано посилається в апеляційній скарзі прокурор як на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до п.1 ч.1ст.415КПК України суд першої інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового розгляду за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону в частині обов`язковості ведення технічного запису судового засідання.
Так, згідно журналу судового засідання від 14.01.2016 року судом вислухана думка прокурора ОСОБА_14 та захисника ОСОБА_15 щодо можливості розгляду клопотання, заявленого прокурором, про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_6 .
Однак, на технічному носії інформації за 14.01.2016 року не зафіксовано думку прокурора та захисника щодо заявленого клопотання. Зміст винесеної судом ухвали на технічному носії інформації фактично відсутній.
Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд знаходить істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і вважає за необхідне, діючи на підставі ст.412 та ст.415 КПК України, вирок суду стосовно ОСОБА_6 скасувати з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Оскільки вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанціі через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, то апеляційний суд не вдається в обговорення питання щодо доведеності вини ОСОБА_6 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2ст.307 КК України.
Під час нового судового розгляду суд першої інстанції повинен урахувати наведене в цій ухвалі, провести судовий розгляд відповідно до вимог процесуального закону, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність- із точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне, обґрунтоване і належним чином мотивоване судове рішення.
В той же час, з урахуванням обставин справи, апеляційний суд приходить до висновку, що клопотання прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_6 на 60 днів задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, ч.5ст.202, 376 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 19 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відмовити прокурору Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 у задоволенні клопотання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_6 .

Звільнити з-під варти обвинуваченого ОСОБА_6 негайно.

СУДДІ:

-------------------------- -------------------------- -------------------------------