справа № 361/1257/16-к
провадження № 1-кс/361/170/17
У Х В А Л А
01 березня 2017 року. м.Бровари

Суддя Броварського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , заявника ОСОБА_4 , та її захисника ОСОБА_5 ,
розглянувши заяву ОСОБА_4 про відвід судді ОСОБА_6 у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.1 ст. 364, ч.1 ст. 366, ч.2 ст. 372 КК України, ОСОБА_8 за ч.1 ст. 364, ч.1 ст. 366, ч.2 ст. 371 КК України, ОСОБА_9 за ч.1 ст. 364, ч.1 ст. 366, ч.1 ст. 371, ч.2 ст. 372 КК України, ОСОБА_10 , за ч.1 ст. 364, ч.1 ст. 366, ч.2 ст. 372 КК України, ОСОБА_4 за ч.2 ст. 375 КК України

в с т а н о в и в:
06 лютого 2017 року ОСОБА_4 звернулася з заявою про відвід судді ОСОБА_6 , який є головуючим у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.1 ст. 364, ч.1 ст. 366, ч.2 ст. 372 КК України, ОСОБА_8 за ч.1 ст. 364, ч.1 ст. 366, ч.2 ст. 371 КК України, ОСОБА_9 за ч.1 ст. 364, ч.1 ст. 366, ч.1 ст. 371, ч.2 ст. 372 КК України, ОСОБА_10 , за ч.1 ст. 364, ч.1 ст. 366, ч.2 ст. 372 КК України, ОСОБА_4 за ч.2 ст. 375 КК України

Підставою для заявленого відводу стало те, що із суддею ОСОБА_6 , вона навчалася у Національній юридичній академії ім. Ярослава Мудрого в м. Харкові в період часу з 1991 по 1996 роки, на одному факультеті №3 (слідчо - криміналістичний) та на одному потоці, тобто суддя ОСОБА_6 є її хорошим знайомим, з яким вона підтримує товариські та професійні стосунки, що вказує на неможливість суду бути безстороннім під час розгляду даного кримінального провадження відносно неї.

ОСОБА_4 вважає, що в даному випадку у сторін кримінального провадження постійно будуть виникати сумніви щодо безсторонності суду по відношенню неї. Заявник також вважає, що у судді ОСОБА_6 наявний потенційний конфлікт інтересів, який полягає у перетинанні приватного інтересу, бо немайновий інтерес судді зумовлений дружніми стосунками з нею та публічного інтересу - зацікавленість суспільства у розгляді кримінального провадження стосовно судді ОСОБА_4 .

За викладених обставин, на думку заявника, суддя ОСОБА_6 позбавлений можливості здійснювати свої повноваження та приймати рішення неупереджено, об`єктивно та справедливо стосовно неї.

На підтвердження своїх доводів заявник долучила до матеріалів копію диплому на своє ім`я про отримання вищої освіту у Національній юридичній академії України ім. Ярослава Мудрого у червні 1996 року, на що посилався і суддя ОСОБА_6 у своїй заяві про самовідвід, що підтверджується копією ухвали Броварського міськрайсуду Київської області. від 25 жовтня 2016 року, долученої до матеріалів.

Заявник вважає, що викладені нею обставини вказують на наявність підстав для відводу судді ОСОБА_6 , передбачені ст.75 ч.1 п.п.3,4 КПК України, в зв`язку з чим вона просить задовольнити заявлений нею відвід судді ОСОБА_6 .

Захисник ОСОБА_5 заяву ОСОБА_4 пітримав та просив відвести суддю ОСОБА_6 від участі у розгляді даного кримінального провадження, посилаючись на викладені вище обставини.

Прокурор ОСОБА_3 не заперечував проти задоволення заяви про відвід, оскільки обставини, на які посилалася ОСОБА_4 у своїй заяві про відвід судді, виключають його участь у кримінальному провадженні.

Ознайомившись з заявою про відвід судді ОСОБА_6 , приходжу до висновку, що вказана заява про відві підлягає задоволенню з наступних підстав.
Порядок вирішення питання про відвід регулюється статтею 81 Кримінального процесуального кодексу України.
Як зазначено у частині 3 статті 81 КПК України, при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Судя ОСОБА_6 у зв`язку з виконанням своїх прямих професійних обов`язків не мав можливості скористатися своїм правом та надати свої пояснення. Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх захисники, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , потерпілий ОСОБА_15 на розгляд відподу не з`явилися, про що були повідомлені належним чином, що не перешкоджає розгляду заяви про відвід.
Статтею 75 КПК України визначені обставини, що виключають участь судді у кримінальному провадженні, а саме:
1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;
2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;
3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;
4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;
5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
В даному випадку суддею встановлена наявність обставин, що виключають участь судді ОСОБА_6 в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_4 , передбачені п. 4 ч.1 ст. 75 КПК України.
В ході розгляду даної заяви встановлено, що ОСОБА_4 та суддя ОСОБА_6 , які разом навчалися у вищому навчальному закладі, і на даний час підтримують дружні та професійні , що може викликати сумнів у його неупередженості під час розгляду справи.
Відповідно до конституційних засад поділу влади, судова влада в Україні здійснюється незалежними та безсторонніми судами, утвореними законом. Судову владу реалізовують судді (ст.1 ЗУ «Про судоустрій та статус суддів»).
Завданням суду, відповідно до ст.2 ЗУ «Про судоустрій та статус суддів» є здійснення правосуддя на засадах верховенства права, забезпечення кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Положення вказаних норм закону забезпечує кожному громадянину України право на справедливий суд під час розгляду кримінального провадження стосовно нього безстороннім судом.
Дані гарантії та право розповсюджується і на обвинувачену ОСОБА_4 , як громадянку України, яка притягується до кримінальної відповідальності.
Однак, суддя ОСОБА_6 під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_4 не може бути незалежним і безстороннім судом, бо він в силу своїх людських якостей, позбавлений можливості здійснювати свої повноваження та приймати рішення неупереджено, об`єктивно та справедливо щодо ОСОБА_4 під час розгляду кримінального провадження.
Даний висновок зроблений виходячи з наступного.
Так, під час судового засідання встановлено, що суддя ОСОБА_6 , головуючий у даному кримінальному провадженні та обвинувачена ОСОБА_4 навчалися у Національній юридичній академії ім. Ярослава Мудрого в м. Харкові в період часу з 1991 по 1996 роки, на одному факультеті та на одному потоці, і до цього часу підтримують дружні та професійні стосунки.
В даному конкретному випадку вважаю, що у сторін кримінального провадження дані обставини будуть викликати сумнів у неупередженості судді ОСОБА_6 і в подальшому ці підстави можуть стати приводом для оскарження прийнятого судом рішення.
Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод (ст.6 ч.1) кожному гарантовано право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Існує дві вимоги щодо безсторонності суду, а саме:
1) суд повинен бути суб`єктивно вільний від упередження чи зацікавленості в результаті справи;
2) суд також має бути безсторонній з об`єктивної точки зору, тобто має запропонувати досить гарантій для виключення будь-якого обґрунтованого сумніву стосовно його безсторонності (справа Фіндлей, ор. Сіt).
Щоб задовольнити ці вимоги, суд повинен відповідати суб`єктивному і об`єктивному тесту: "Існування безсторонності для цілей статті 6 параграф 1 повинно визначатись згідно суб`єктивного тесту, тобто на підставі особистого переконання окремого судді в даній справі, і також згідно об`єктивного тесту, тобто встановлення, чи суддя має гарантії, достатні для виключення будь-якого законного сумніву стосовно безсторонності" (справа П`єрсак, А 53 параграф 30).
Як зауважував Суд, суддя є безсторонній, поки зворотне не буде доведено (справа ле Компта, ван Лейвена і де Мейра, А 43 параграф 58). До того ж необхідно зазначити, що, крім всього, суди зобов`язані заслуговувати на довіру учасників процесу, особливо обвинувачених.
Європейський суд стверджує в справах Делкурта (А 11 параграф 31), П`єрсака (А 53 параграф 30) і де Куб бера (А 86 параграф 26): "… будь-який суддя, стосовно неупередженості якого є обґрунтований сумнів, повинен заявити самовідвід". "Держави учасниці мають більшу свободу при розгляді цивільних справ, ніж при розгляді кримінальних справ" (справа Домбо Бехеера А 274 параграф 32), тому гарантії, які, можливо, будуть необхідні для "справедливого слухання" в кримінальних справах, не можуть застосовуватись з такою самою суворістю до розгляду цивільних чи господарських справ.
В пп. 66, 67 рішення ЄС"Мироненко і Мартенко проти України" від 10.03.2010 зазначено, що згідно з усталеною практикою Суду, наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції ( 995_004 ), за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria), рішення від 24.02.1993, серія A, N 255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та "Веттштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), заява N 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" (Pullar v. the United Kingdom), рішення від 10.06.1996, Reports 1996-III,с. 794, п. 38). Особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна (Wettstein), п. 43).
Крім того, під час з`ясування наявності чи відсутності підстав для відводу судді ОСОБА_6 суд звертає увагу на «Порядок здійснення контролю за дотриманням законодавства щодо конфлікту інтересів в діяльності суддів та інших представників судової системи та його врегулювання», який розроблений з урахуванням норм Конституції України, Закону України «Про судоустрій та статус суддів в Україні», Закону України «Про запобігання корупції» та стандартів етичної поведінки суддів, закріплених у Кодексі суддівської етики та міжнародних актах, з метою:
-відновлення та зміцнення довіри суспільства до судової системи;
-підвищення рівня дотримання етичних стандартів в поведінці суддів;
-запобігання та врегулювання конфлікту інтересів в діяльності суддів судів загальної юрисдикції, голови та членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, Голови Державної судової адміністрації України та його заступників (далі - інших представників судової системи);
-узгодження приватних та публічних інтересів зазначених осіб;
-забезпечення їх неупередженості та об`єктивності, надання переваги дотриманню публічних інтересів при прийнятті рішень;
-унеможливлення появи та розвитку корупції у судовій системі.
Враховуючи викладені вимоги законодавства суддя приходить до висновку що у судді ОСОБА_6 наявний потенційний конфлікт інтересів, який полягає у перетинанні приватного інтересу - немайновий інтерес судді зумовлений товариськими та професійними стосунками з ОСОБА_4 та публічного інтересу - зацікавленість суспільства у розгляді кримінального провадження стосовно екссудді ОСОБА_4 .
В судовому засіданні встановлено, що суддя ОСОБА_6 , дотримався вказаної практики Європейського суду і «Порядку здійснення контролю за дотриманням законодавства щодо конфлікту інтересів в діяльності суддів та інших представників судової системи та його врегулювання» та подав заяву про самовідів, однак йому було відмовлено у задоволенні самовідводу з посиланням та те, що добре знайомство з обвинуваченою ОСОБА_4 не може бути підставою для відводу судді та на ненадання суду доказів в підтвердження наявності упередженості судді.
Викладена обставина вказує на те, що і суддя ОСОБА_6 і обвинувачена ОСОБА_4 підтверджують наявність конфлікту інтересів та підстав для відводу судді ОСОБА_6 від розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_4 .
Таким чином, розгляд суддєю ОСОБА_6 кримінального провадження відносно ОСОБА_4 буде, відповідно, викликати обґрунтовані сумніви в його неупередженості, що вказує на наявність підстав для відводу.
Аналізуючи викладені в заяві обставини в їх сукупності та враховуючи завдання кримінального провадження, суд приходить до висновку, що під час судового розгляду знайшли підтвердження наявність обставин, які вказують на наявність підстав для відводу судді ОСОБА_6 , передбачені п. 4 ч.1 ст. 75 ч.1 КПК України.
З метою недопущення порушення прав обвинуваченої на справедливий судовий розгляд та збереження авторитету судової влади суддю ОСОБА_6 необхідно відвести від розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_4 .
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 75, 80, 81 КПК України, суд
у х в а л и в:
Заяву ОСОБА_4 про відвід судді ОСОБА_6 у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.1 ст. 364, ч.1 ст. 366, ч.2 ст. 372 КК України, ОСОБА_8 за ч.1 ст. 364, ч.1 ст. 366, ч.2 ст. 371 КК України, ОСОБА_9 за ч.1 ст. 364, ч.1 ст. 366, ч.1 ст. 371, ч.2 ст. 372 КК України, ОСОБА_10 , за ч.1 ст. 364, ч.1 ст. 366, ч.2 ст. 372 КК України, ОСОБА_4 за ч.2 ст. 375 КК України задовольнити та відвести головуючого, ОСОБА_6 , від розгляду у данному кримінальному провадженні у зв`язку з наявністю обставин, що виключають його участь у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 309 КПК України ухвала оскарженню не підлягає
Суддя: ОСОБА_1 .