11-кп/775/204/2017(м)
266/152/17

Категорія: ч.2 ст.185 КК України
Суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 травня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
та справах про адміністративні правопорушення
Апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 07 листопада 2016 року, приблизно о 13.00год., знаходячись на території структурного підрозділу «Маріупольського вагонного депо», розташованого за адресою м.Маріуполь, вулиця Паровозна, 30, повторно, таємно, викрав з вагону вагонний електричний кип`ятильник, спричинивши структурному підрозділу «Маріупольське вагонне депо» регіональної філії «Донецька залізниця» матеріальний збиток на суму 12 900 гривень.
Не погодившись з судовим рішенням, прокурор Приморського відділу Маріупольської місцевої прокуратури № 1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за вказаною статтею КК України та призначити йому покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Виключити зі вступної частини вироку відомості про наявність у нього судимості, а саме 07.04.2010 року Приморським районним судом м.Маріуполя за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі на 2 роки, оскільки фактично вказана судимість була погашена в силу ст.89 КК України 20 жовтня 2013 року, а відповідно до вироку Приморського районного суду м.Маріуполя від 31.07.2014 року ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 31 жовтня 2013 року, суд при ухвалені вироку 09.02.2017 року незаконно зазначив відомості про його судимість за вироком від 07.04.2010 року, що погіршує становище обвинуваченого.
На обгрунтування апеляційних вимог вказує, що при призначенні покарання суд не взяв до уваги, що обвинувачений вчинив злочин середнього ступеня тяжкості, будучи раніше засудженим за вчинення умисного корисливого злочину до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, на шлях виправлення не став, посередньо характеризується за місцем проживання.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційні вимоги та просив призначити обвинуваченому покарання у виді 1 року обмеження волі, обвинуваченого, який просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, призначити йому покарання у виді обмеження волі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , дав належну юридичну оцінку його діям і у відповідності із вимогами норм КК України кваліфікував його дії за ч.2 ст. 185 КК України. Кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції у відповідності з вимогами ч.3 ст.349 КПК України.
Фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, доведеність його провини й кваліфікація злочинних дій, які не оспорюють, в апеляційному порядку не перевіряються, відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України.
Разом з тим, призначаючи покарання, суд першої інстанції в не достатній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання і не мотивував свій висновок про призначення покарання майже у мінімальному розмірі, встановленому в санкції частини відповідної статті кримінального закону, що передбачає відповідальність за вчинене ним кримінальне правопорушення.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, викладених у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов`язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, що відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу винного, який посередньо характеризується за місцем проживання, обставиною, що пом`якшує покарання визнав щире каяття, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про необхідність призначення йому покарання, у межах санкції ч.2 ст.185 КК України у виді арешту.
З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, оскільки суд призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
До такого висновку колегія прийшла виходячи з того, що суд першої інстанції не в достатньому ступені взяв до уваги, що вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення за формою провини у відповідності зі ст. 12 КК України віднесено до категорії середньої тяжкості, ОСОБА_7 раніше судимий за умисний корисливий злочин, судимість не знята та не погашена, будучи звільненим 04.06.2015 року від відбуття покарання умовно-достроково, через невеликий проміжок часу повторно вчинив аналогічний умисний корисливий злочин, що свідчить про його стійке небажання стати на шлях виправлення.
При таких обставинах, висновок суду про призначення обвинуваченому покарання за ст.185 ч.2 КК України у виді 4 місяців арешту, тобто у наближеному до мінімального розмірі, встановленому в санкції частини відповідної статті кримінального закону є помилковим і зробленим без належного урахування конкретних обставин справи, тяжкості скоєного й даних про особу винного.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, є обґрунтованими.
У відповідності з ч.2 ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни вироку при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно із ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість, або суворість.
З урахуванням наведеного, приймаючи до уваги вимоги ст. 420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання скасувати, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання та постановити новий вирок в цій частині.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України та враховуючи роз`яснення, що містяться у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», апеляційний суд перевіряє вирок у межах апеляційної скарги і не повинен наводити у своєму вироку доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорювались в апеляційній скарзі, і скасовує вирок цього суду лише в тій частині, у який визнав його незаконним чи необґрунтованим. Зокрема, якщо в апеляційній скарзі порушено питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з необхідністю застосувати більш суворе покарання або через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, апеляційний суд не наводить у вироку докази на підтвердження винуватості особи у вчиненні злочину, доводи щодо кваліфікації діяння тощо.
Враховуючи норми кримінального процесуального закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, колегія суддів не проводила судове слідство з метою з`ясування тих фактичних обставин справи, які взагалі не оспорювались.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості і обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, суспільну небезпеку вчиненого правопорушення, особу останнього, який за місцем проживання фактично характеризується задовільно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, не має стійких соціальних зв`язків, будучи працездатним офіційно не працевлаштований, раніше судимий за умисний корисливий злочин, на шлях виправлення не став та не бажає становитися.
Колегією суддів враховується щире каяття обвинуваченого у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне повернення викраденого та визнається обставиною, що пом`якшує покарання.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 67 КК України, обставин, які обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.
На підставі викладеного, колегія суддів, враховуючи наявність обставин, що пом`якшують покарання, при відсутності обтяжуючих покарання обставин, а також що тяжких наслідків не настало, викрадене повернуто власнику, дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора в частині призначення виду та розміру покарання та вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_7 в межах санкції частини кримінального закону, який передбачає відповідальність за інкриміноване кримінальне правопорушення у виді обмеження волі.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про виключення зі вступної частини вироку посилання на судимість обвинуваченого, засудженого 07.04.2010 року Приморським районним судом м.Маріуполя Донецької області за ч.2 ст.185 КК України, колегія суддів прийшла до висновку про задоволення апеляційних вимог в цій частині, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч.3 ст.90 КК України, якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та додаткового).
Отже, оскільки ОСОБА_7 будучи засудженим 07.04.2010 року Приморським районним судом м.Маріуполя Донецької області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі на 2 роки, звільнився 20.10.2011 року умовно-достроково на 6 місяців 11 діб, то саме з дати звільнення 20.10.2011 року обчислюється строк погашення судимості за вироком Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 07.04.2010 року, який сплив 20.10.2013 року, тобто судимість за цим вироком погашена на час засудження ОСОБА_7 за вироком Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області 31.07.2014 року, злочин за яким останній скоїв 31.10.2013 року, тобто після спливу строку погашення судимості за попереднім вироком.
Враховуючи викладене, колегія суддів прийшла до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_7 необхідного та достатнього для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень у виді 1 року обмеження волі та виключити зі вступної частини вироку посилання на судимість обвинуваченого 07.04.2010 року Приморським районним судом м.Маріуполя Донецької області за ч.2 ст.185 КК України.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 застосований судом до набрання вироком законної сили у виді домашнього арешту, враховуючи, що він протягом розгляду кримінального провадження процесуальну дисципліну не порушував, колегія суддів не вбачає підстав для зміни запобіжного заходу щодо обвинуваченого при ухваленні вироку.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-
З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 09.02.2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.
Виключити зі вступної частини вироку посилання на те, що ОСОБА_7 раніше судимий 07.04.2010 року Приморським районним судом м.Маріуполя Донецької області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі, звільнився 20.10.2011 року умовно-достроково на 6 місяців 11 діб.
В іншій частині вирок Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 09.02.2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення вироку.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3