АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
диний унікальний номер справи: 766/5177/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/594/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0001181 за апеляційною скаргою (зі змінами) прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 27.04.2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця Республіки Казахстан, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, інваліда 3-ї групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє 22.11.2016 року Херсонським міським судом Херсонської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1190 гривень,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки із покладенням обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без дозволу вказаного органу.

ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він, переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних речовин, а саме положень ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» в редакції від 22.12.2006 року, згідно з якою обіг наркотичних засобів, включених до таблиці 1, списку № 1 переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року, на території України заборонено, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, будучи раніше судимим 22.11.2016 року Херсонським міським судом Херсонської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1190 гривень, 03.03.2017 року близько 08:00 години знаходячись на території Центрального ринку в м. Херсоні, незаконно, повторно придбав за 200 гривень у невстановленої досудовим розслідуванням особи, медичний шприц з прозорою рідиною коричневого кольору, яка відповідно до висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України № 411-НР від 09.03.2017 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину - 0,186 г. Дану особливо небезпечну наркотичну речовину ОСОБА_7 зберігав при собі без мети збуту з метою особистого вживання до моменту виявлення та вилучення зазначеної речовин з незаконного обігу працівниками поліції в ході огляду, проведеного 13.02.2017 року в період часу з 10:46 до 10:52 години на вулиці за адресою: м. Херсон, вул. Дмитра Ульянова, 1.
В апеляційній скарзі (зі змінами) прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що судом не враховано, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ст. 309 ч. 1 КК України, однак на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що свідчить про систематичність злочинної діяльності, його небажання стати на шлях виправлення, крім того має чисельні судимості за вчинення інших злочинів, не працює, що негативно характеризує його особу. Крім того, суд безпідставно не застосував спеціальну конфіскацію, а ухвалив рішення про знищення речових доказів у провадженні, які підлягали спеціальній конфіскації. Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 96-1, 96-2 ч. 1 п. 3 КК України застосувати спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, а саме ацетильованого опію масою 0,186 грам.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без змін, заслухавши сторони в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, повторно дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія судів дійшла до наступного.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, дії обвинуваченого кваліфіковані за ст.309 ч.2 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу, вчинене повторно.

Правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні злочину в апеляційній скарзі не оспорюється.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині безпідставного застосування судом першої інстанції при призначенні покарання норми ст. 75 КК України, колегія суддів виходить з наступного.
Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву
злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи
перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
За змістом ст.75 КК України при звільненні засудженого від відбування покарання з випробуванням, суд має враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, що дають підстави вважати можливим виправлення засудженого без відбування покарання.
Як вбачається з вироку, суд, при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України, зазначених вимог закону не дотримався.
Обґрунтовуючи звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням, суд послався на те, що він характеризується посередньо, визнає вину та щиро розкаявся у вчиненому.
Разом із тим, суд не звернув належної уваги на те, що вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України є умисним злочином середньої тяжкості, вчинене в період непогашеної судимості за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, що негативно характеризує особу обвинуваченого як такого, що схильний до систематичної злочинної діяльності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, не бажає стати на шлях виправлення.
Крім того, ОСОБА_7 має чисельні непогашені судимості за вчинення інших умисних злочинів, що обумовлює визнання рецидиву злочину як обставину, що обтяжує покарання.
Суд першої інстанції хоча й послався на цю обставину, однак врахував її лише формально.
Отже за наведених обставин, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням слід вважати явно несправедливим унаслідок м`якості, оскільки не забезпечить мету кримінального покарання, що передбачає не тільки виправлення засудженого, але й запобігання вчиненню нових злочинів, тому вирок суду в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції на підставі п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК із призначенням обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, що буде необхідним й достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів.
Таким чином, апеляційна скарга прокурора в частині скасування вироку суду через м`якість призначеного покарання є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Разом з цим, відповідно до ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження і оскаржуваного вироку суду першої інстанції, наркотичний засіб - ацетильований опій масою 0,186 грам, постановою органу досудового розслідування від 10.03.2017 року визнано речовим доказом.
Відповідно до ст. 100 та п. 3 ч. 4 ст. 374 КПК України, суд в резолютивній частині обвинувального вироку, в тому числі, має прийняти рішення щодо речових доказів, при цьому майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язане із незаконним обігом та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.
Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку суду, судом прийнято законне рішення щодо необхідності знищення речового доказу, через неможливість легальної реалізації вказаного наркотичного засобу, що вказує на недоцільність звернення на нього спеціальної конфіскації, а тому апеляційна скарга в частині вимоги про застосування спеціальної конфіскації наркотичного засобу задоволенню не підлягає.
При призначенні ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, вчинене в період непогашеної судимості за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, що негативно характеризує особу обвинуваченого як такого, що схильний до систематичної злочинної діяльності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, не бажає стати на шлях виправлення, посередньо характеризується за місцем проживання, не працює, обставиною, що обтяжує покарання є рецидив злочинів.
При цьому наявність обставини, що пом`якшує покарання, встановленої судом першої інстанції, зокрема щирого каяття обвинуваченого у вчиненні злочину, а також посередньої характеристики обвинуваченого, інвалідності 3 групи дає підстави колегії суддів для призначення обвинуваченому міри покарання у виді позбавлення волі на рівні мінімального розміру, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 309 КК України.
З наведених підстав, апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню частково.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 419, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу ( зі змінами) прокурора задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 27.04.2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
Строк відбування покарання обчислювати з моменту фактичного затримання засудженого в порядку виконання вироку апеляційного суду.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2