Справа №489/4927/16-к 28.02.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
28 лютого 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря: ОСОБА_4
Обвинувачений ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Миколаєва, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий: востаннє: 12.07.2016 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст. 185 ч. 3 КК України на 3 роки позбавлення волі. 01.11.2016 р. цим же судом за ст. 185 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 70 ч. 4 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
Обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України;
Учасники судового провадження:
обвинувачений: ОСОБА_6
______________________________
провадження № 11-кп/784/89/17 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_8
категорія ст.289 ч.2 К доповідач у апеляц. інстанції : ОСОБА_1

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Апелянт просить оскаржуваний вирок в частині призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01.11.2016 р. остаточно призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк остаточного покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 .
В іншій частині вирок залишити без змін.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного судом покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.07.2016 р. та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.
Узагальнені доводи апеляційної скарги.
Не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 та доведеності його вини, прокурор вважає, що вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання на підставі ст.71 КК України є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обгрунтування своїх доводів зазначає, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання не взято до уваги вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01.11.2016 р., призначене покарання за яким на підставі ч.4 ст. 70 КК України складено з покаранням, призначеним вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.07.2016 р.
Тобто, судом було неправильно застосовано ст. 71 КК України, та за сукупністю вироків, до призначеного судом покарання за оскаржуваним вироком, безпідставно частково приєднано не відбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.07.2016 р., оскільки покарання за цим вироком уже раніше було частково приєднано до покарання призначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01.11.2016 р.
Просить дослідити повторно дані щодо судимостей обвинуваченого.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
24.08.2016 р. о 13:00 год. ОСОБА_6 , проходячи біля центральної прохідної ДП НВКГ "Зоря-Машпроект" по пр. Богоявленському, 42-а в м. Миколаєві, звернув увагу на розташований на стоянці вищевказаного підприємства мопед марки "Honda" № AF 171418611 вартістю 3000 грн., який належить ОСОБА_9 . Підійшовши до мопеда, оглянувши його, скориставшись відсутністю поблизу перехожих громадян та, керуючись раптово виниклим умислом, направленим на повторне незаконне заволодіння чужим транспортним засобом, утримуючи мопед за кермо, відкотив його від місця паркування на вул. Космонавтів в м. Миколаєві. Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_6 , зняв обшивку з мопеду та шляхом з`єднання дротів замку запалювання, привів двигун у робочий стан, тим самим отримав можливість керувати зазначеним мопедом, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, завдавши ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 3000 грн.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та провівши на підставі ст. 404 ч.3 КПК України повторне дослідження даних щодо судимостей обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Наведені у вироку суду першої інстанції фактичні обставини вчинення ОСОБА_6 злочину підтверджені дослідженими судом доказами та не оспорюються апелянтом, як і кваліфікація дій обвинуваченого за ст. 289 ч.2 КК України.
Враховуючи визначені ст. 404 ч.1 КПК України межі перегляду судом апеляційної інстанції, вирок в цій частині не переглядається.
Згідно з дослідженими апеляційним судом копіями вироків ОСОБА_6 неодноразово засуджено: востаннє Ленінським районним судом м. Миколаєва: 12.07.2016 р. за ст. 185 ч. 3 КК України на 3 роки позбавлення волі. 01.11.2016 р. цим же судом за ст. 185 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 70 ч. 4 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
Новий злочин, передбачений ч.2 ст. 289 КК України за оскаржуваним вироком ОСОБА_6 вчинено 24.08.2016 року, тобто до вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01.11.2016 р. і водночас після вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.07.2016 року.
Відповідно до правил ч.4 ст. 70 КК України, за правилами передбаченими в ч.1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. В цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Тобто, у суду першої інстанції були правові підстави для призначення ОСОБА_6 покарання не тільки за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України, а й за сукупністю злочинів за правилами ч.4 ст. 70 КК України, що судом не було застосовано.
Так, оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_6 ухвалено 02.11.2016 р., тобто, після ухвалення вироку відносно нього Ленінським районним судом м. Миколаєва від 01.11.2016 р., при цьому при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання за оскаржуваним вироком, судом було приєднано не відбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.07.2016 р.
Виходячи зі змісту положень ч.4 ст. 70 КК України визначальним моментом для їх застосування є визнання засудженого винним ще і в іншому злочині, вчиненого ним до постановлення попереднього вироку. З набранням попереднім вироком законної сили застосування правил ч.4 ст. 70 КК України закон не пов`язує.
На користь такого свідчать роз`яснення, які містяться в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» (з наступними змінами), згідно з якими покарання за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України також призначається, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Таким чином, суд першої інстанції не дотримався рекомендацій постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Враховуючи вищезазначене, оскаржуваний вирок в частині призначеного ОСОБА_6 покарання підлягає зміні на підставі п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню правил ч.4 ст. 70 КК України.
Міра покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначена відповідно до вимог ст. 65 КК України.
Крім того, остаточне покарання ОСОБА_6 призначалося судом першої інстанції з урахуванням ст. 71 КК України, а через це у суду апеляційної інстанції не має підстав для призначення більш суворого покарання, про що просить апелянт.
До того ж, прокурор в апеляційній скарзі взагалі не наводить підстав для призначення більш суворого покарання.
Що стосується вимог апеляційної скарги про зарахування ОСОБА_6 у строк остаточного покарання, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, строку попереднього ув`язнення, то вони задоволенню не підлягають з огляду на те, що обвинуваченому не обирався будь який запобіжний захід в рамках зазначених кримінальних проваджень.
За такого, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Миколаївської області задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 02.11.2016 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 289 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01.11.2016 р. остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.07.2016 р. та остаточно призначити до відбуття 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
В іншій частині вирок суду 1 інстанції залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді: