Справа № 676/5147/15-к
Провадження № 1-кп/676/15/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2017 року м. Кам`янець-Подільський

Кам`янець-Подільський міськрайонний суд Хмельницької області у складі:

головуючої судді ОСОБА_1 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

обвинуваченої ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене 17 червня 2015 року до ЄРДР за № 0000079, за обвинуваченням ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Кам`янка Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, мешканки АДРЕСА_1 , громадянки України, заміжньої, на утриманні одна неповнолітня дитина, з вищою освітою, головного спеціаліста Кам`янець-Подільського районного сектора управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області, раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України,
в с т а н о в и в:

Стороною обвинувачення головний спеціаліст Кам`янець-Подільського районного сектора управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області, державний службовець 15 рангу 7 категорії ОСОБА_5 обвинувачується у одержанні неправомірної вигоди службовою особою за таких обставин.

16 червня 2015 року ОСОБА_6 в приміщенні Кам`янець-Подільського районного сектора управління Державної міграційної служби України (далі ДМСУ) в Хмельницькій області ДМСУ в Хмельницькій області (що відповідно до підпунктів 5, 10 п. 4 Положення про Кам`янець-Подільський районний сектор управління ДМСУ в Хмельницькій області, затвердженого наказом управління ДМСУ в Хмельницькій області № 52 від 24 квітня 2015 року, здійснює прийом документів для оформлення та видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон та має право надавати платні послуги згідно із законодавством), що знаходиться в адмінбудівлі Кам`янець-Подільського РВ УМВСУ в Хмельницькій області по вул. Довга, 1 в м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області, звернувся до головного спеціаліста Кам`янець-Подільського районного сектора управління ДМСУ в Хмельницькій області ОСОБА_5 , яка згідно з п. 2.2 посадової інструкції, затвердженої 29 квітня 2015 року начальником управління ДМСУ в Хмельницькій області, уповноважена здійснювати приймання і оформлення документів на видачу паспортів громадянина України для виїзду за кордон, з проханням видати йому в найкоротший термін паспорт громадянина України для виїзду за кордон. ОСОБА_5 ж, використовуючи своє службове становище у власних інтересах, з метою одержання для себе неправомірної вигоди, діючи умисно, в порушення вимог підпунктів «б», «л» п. 6 ст. 3 Декрету Кабінету Міністрів України (далі КМУ) «Про державне мито», п. п. 4, 5 Порядку надання підрозділам Міністерства внутрішніх справ України (далі МВСУ) та ДМСУ платних послуг та п. 27 Переліку платних послуг, які надаються підрозділам МВСУ та ДМСУ, і розмір плати за їх надання, відповідно до яких вартість термінового оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон протягом 7 днів складає 752,62 грн. (без електронного чіпа), повідомила ОСОБА_6 про необхідність передачі їй коштів у сумі 1700 грн. за пришвидшення оформлення документів, необхідних для видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон та його виготовлення.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 18 червня 2015 року близько 11 год. 30 хв. в службовому кабінеті № 5 приміщення Кам`янець-Подільського районного сектора управління ДМСУ в Хмельницькій області, що знаходиться в адмінбудівлі Кам`янець-Подільського РВ УМВСУ в Хмельницькій області по вул. Довга, 1 в м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області, у розмові з ОСОБА_6 уточнила суму коштів, які необхідно сплатити з метою пришвидшення оформлення документів, необхідних для видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон та його виготовлення, зменшивши її розмір до 1600 грн. Одержавши від ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 1600 грн., в тому числі неправомірну вигоду в розмірі 847,38 грн. за пришвидшення оформлення документів, необхідних для видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон та його виготовлення, ОСОБА_5 була викрита працівниками міліції.

Дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 1 ст. 368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища.

Допитавши обвинувачену, свідків, дослідивши та проаналізувавши надані сторонами кримінального провадження докази відповідно до вимог ст. 94 КПК України в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, суд дійшов висновку, що обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, стороною обвинувачення у ході судового розгляду не доведені, у зв`язку з чим на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України суд вважає, що стороною обвинувачення не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_5 .

ОСОБА_5 в судовому засіданні свою винуватість у вчиненні інкримінованого діяння не визнала та пояснила, що згідно зі своїми посадовими обов`язками вона здійснює прийом у громадян документації для виготовлення паспортів для виїзду за кордон. Рішення про видачу чи відмову у видачі таких паспортів приймає не вона, а начальник УДМСУ в Хмельницькій області після надходження відповіді з демографічного реєстру та адресної довідки. Таким чином, вона позбавлена можливості впливати на рішення щодо паспортизації. Обвинувачена повідомила, що 16 червня 2015 року до неї під час прийому підійшов ОСОБА_6 та пояснивши, що разом з другом хочуть якнайшвидше оформити паспорти для виїзду за кордон, запитав вартість такої послуги. Повідомила, що вартість складатиме на двох 1600-1700 грн., оскільки з досвіду знала, що у людей може бути втрачений попередній паспорт, а за втрату передбачена додаткова плата. ОСОБА_6 прийшов через день не у домовлений час 8 год. 30 хв., а після 11 год. По закінченню чергування на прийомі громадян провела його та ще одного чоловіка у кабінет № 5, оскільки вони просили терміново зробити паспорти, для чого товариш ОСОБА_6 приїхав з м. Хмельницького. Поки ці відвідувачі заповняли анкети у кабінеті, вона виходила робити копії їх внутрішньодержавних паспортів. При формуванні анкети на ОСОБА_7 виявила, що за ним вже рахується паспорт для виїзду за кордон, однак він запевнив, що втратив його, а на її повідомлення про необхідність оформлення такої втрати чоловіки сказали, що поспішають до лікаря, тому прийдуть пізніше. Жодних коштів від них вона не приймала. Вийшовши з кабінету, двері на ключ не зачиняла. Перед проведенням обшуку у каб. № 5 на запитання слідчого повідомила, що під клавіатурою є кошти, оскільки ще в ході обшуку у іншому кабінеті про це їй шепнув співробітник СБУ ОСОБА_8 , з яким вона була знайома, оскільки незадовго до події надавала йому на запит документи. Просила її виправдати.

Крім показань обвинуваченої, суд рішення по справі обґрунтовує шляхом дослідження в сукупності та об`єктивного аналізу наданих суду доказів.

У ст. 7 КПК України закріплені загальні засади кримінального провадження, зокрема, верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини. При цьому, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, як вбачається з ч. 2 ст. 8 КПК України.

Частиною 1 Розділу XІ (Перехідні положення) КПК України у редакції, що була чинною на час інкримінованого діяння, було визначено, що до дня введення в дію положень частини першої (в частині положень щодо повноважень здійснення досудового розслідування злочинів, передбачених статтями 402421, 423435 Кримінального кодексу України) та частини четвертої статті 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування передбачених ними кримінальних правопорушень здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначених цим Кодексом.

Таким чином, слідчі органів прокуратури уповноважені виконувати функції слідчих органів державного бюро розслідувань, які, в свою чергу, відповідно до ч. 4 ст. 216 КПК України уповноважені на здійснення досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених службовими особами, які займають особливо відповідальне становище відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України "Про державну службу", особами, посади яких віднесено до першої-третьої категорій посад державної служби, суддями та працівниками правоохоронних органів.

Однак, суд позбавлений можливості вважати головного спеціаліста Кам`янець-Подільського районного сектора управління ДМСУ в Хмельницькій області працівником правоохоронного органу, на чому наполягала сторона обвинувачення з посиланням на те, що обвинувачена вважається працівником правоохоронного органу з огляду на положення Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» у зв`язку з тим, що вона в силу своїх посадових обов`язків наділена правом на складання протоколів про адміністративні правопорушення, з таких мотивів.

Поняття «правоохоронний орган» та чіткий перелік таких органів у чинному законодавстві України відсутній.

Частиною 1 Закону України «Про основи національної безпеки України» визначено, що правоохоронні органи органи державної влади, на які Конституцією і законами України покладено здійснення правоохоронних функцій.

Конституцією України Державна міграційна служба не віднесена до складу правоохоронних органів. Закону ж, який покладав би на державну міграційну службу здійснення правоохоронних функцій, на час ухвалення цього вироку не існує.

Абзацом 1 пункту 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» визначено, що правоохоронними органами є органи прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, митні органи, органи охорони державного кордону, органи державної податкової служби, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державної контрольно-ревізійної служби, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

Відповідно ж до абзацу 2 пункту 1 ст. 2 цього Закону захисту підлягають працівники суду і правоохоронних органів, зазначені у частині першій цього пункту, а також співробітники кадрового складу розвідувальних органів України, працівники Антимонопольного комітету України та уповноважені особи Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, які беруть безпосередню участь відповідно у: а) розгляді судових справ у всіх інстанціях; б) кримінальному провадженні та провадженні у справах про адміністративні правопорушення; в) оперативно-розшуковій та розвідувальній діяльності; г) охороні громадського порядку і громадської безпеки; д) виконанні вироків, рішень, ухвал і постанов судів, постанов органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, та прокурорів; е) контролі за переміщенням людей, транспортних засобів, товарів та інших предметів чи речовин через державний і митний кордон України; є) нагляді і контролі за виконанням законів.

Водночас, як вказав Конституційний Суд України у своєму рішенні від 18 квітня 2012 року у справі № 1-13/2012 (№ 10-рп/2012), напрями діяльності, вказані у цьому абзаці, не можна вважати додатковими підставами для віднесення органів, що провадять таку діяльність, до правоохоронних. Визначивши ці напрями, законодавець розширив коло осіб, які поряд із працівниками суду і правоохоронних органів підлягають державному захисту відповідно до Закону, що є цілком виправданим з огляду на його завдання, однак положення цього Закону не покладають на Державну міграційну службу (та відповідно її співробітників) здійснення правоохоронних функцій.

Як наголосив Конституційний Суд України у зазначеному рішенні, поняття "працівник правоохоронного органу" необхідно визначати відповідно до розуміння ознак цього суб`єкта злочину лише за змістом його застосування у Кримінальному кодексі.

Статтею 216 КПК України не конкретизовано, хто саме належить до працівників правоохоронного органу, як і законом про кримінальну відповідальність, а застосування аналогії закону у кримінальному праві заборонене, як визначено ч. 4 ст. 3 КК України. Вказане унеможливлює застосування положень інших законодавчих актів, зокрема й Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» для вирішення питання віднесення державного органу до правоохоронного.

У зв`язку з наведеними вище обставинами суд дійшов висновку про те, що при проведенні досудового розслідування в рамках цього кримінального провадження було порушено підслідність, тобто досудове розслідування здійснював неповноважний суб`єкт досудового розслідування слідчий прокуратури Хмельницької області.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

Як визначено ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно ж до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Оскільки досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснював неповноважний суб`єкт досудового розслідування слідчий прокуратури Хмельницької області, то й усі докази, здобуті цим неповноважним суб`єктом в ході проведення досудового розслідування є недопустимими з огляду на те, що вони здобуті всупереч порядку, встановленому чинним КПК України, а саме порядку визначення підслідності згідно з вимогами, закріпленими у ст. 216 КПК України.

Зі змісту ч. 3 ст. 62 Конституції України вбачається, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто не у порядку та спосіб, визначений Законом.

Як наголошено у п. 3.1. та п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року у справі № 1-31/2011 (№ 12-рп/2011), Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (параграф 34 рішення у справі Тейксейра де Кастро проти Португалії від 9 червня 1998 року, параграф 54 рішення у справі Шабельника проти України від 19 лютого 2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією.

Збирання, перевірка та оцінка доказів можливі лише в порядку, передбаченому законом. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Позиція Конституційного Суду України однозначна: аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України "обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом", дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, зокрема, з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

При цьому, оскільки досудове розслідування проводилося неповноважною особою, докази, здобуті в ході цього досудового розслідування є недопустимими, тому суд не вправі посилатися на них при ухваленні судового рішення, в тому числі й на показання учасників, свідків та понятих, які були задіяні при проведенні слідчих дій такою неповноважною особою, а також на дані протоколів огляду речей (особової справи ОСОБА_5 , вилученої в управлінні ДМСУ в Хмельницькій області на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області за результатами розгляду клопотання слідчого прокуратури про тимчасовий доступ (т. 1 а.с. 195-198, 205-206) та пакета № 1 до протоколу освідування та конвертів-додатків до протоколу обшуку) від 28 липня 2015 року (т. 1 а.с. 247-248, т. 2 а.с. 7-8, 9-13), оскільки ці дії були проведені неповноважною процесуальною особою, яка відповідно до вимог ст. 216 КПК України не могла здійснювати досудове розслідування. Крім того, ці процесуальні дії лише засвідчують наявність таких речей і аж ніяк не їх доказове значення по справі.

Недопустимість як доказів даних процесуальних документів, показань учасників ( ОСОБА_6 , співробітника СБУ ОСОБА_9 , співробітників слідчого відділення прокуратури Хмельницької області ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,), свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та понятих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ґрунтується на науково-теоретичній концепції «плодів отруйного дерева», яка обумовлює заборону використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів, визнаних недопустимими, зокрема, у разі визнання недопустимими протоколів проведення слідчих (розшукових) дій на підставі неповноважності процесуальної особи, яка їх проводить, показання свідків та понятих, задіяних при проведенні таких слідчих (розшукових) дій, автоматично є недопустимими.

Так, такими недопустимими доказами також є: протокол обшуку від 18 червня 2015 року за ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 19 червня 2015 року за результатами розгляду клопотання про надання дозволу на проведення обшуку (т. 2 а.с. 77-85, 148-154); протокол освідування особи від 18 червня 2015 року на підставі постанови прокурора від 17 червня 2015 року (т. 2 а.с. 71-72, 73-76); висновок судово-хімічної експертизи № 672 від 15 липня 2015 року, призначеної постановою слідчого прокуратури від 30 червня 2015 року (т. 1 а.с. 215-219, т. 2 а.с. 40-45); дані пакету документів на ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на отримання паспортів громадянина України для виїзду за кордон (т. 2 а.с. 14-20, 114-124).

Крім недопустимості доказів з мотивів неповноважності суб`єкта проведення досудового розслідування, протоколи проведення в рамках кримінального провадження негласних слідчих (розшукових) дій є недопустимими ще й з огляду на проаналізовані нижче обставини.

Так, у протоколі про результати проведення аудіо-, відеоконтролю особи в рамках кримінального провадження № 0000079 від 17 червня 2015 року (т. 1 а.с. 82-88), складеному співробітником СБУ, не вказано ким йому надано доручення на проведення негласних слідчих дій, а реквізити такого доручення (№ 21/2/1-1274т від 17 червня 2015 року) суперечать даним довідки про проведені негласні слідчі (розшукові) дії у кримінальному провадженні № 0000079 від 16 червня 2015 року (т. 1 а.с. 165), в якій доручення слідчого на співробітників ВБКОЗ УСБУ в Хмельницькій області від 17 червня 2015 року має номер 06/2-1272т. Оскільки суд позбавлений можливості належним чином перевірити такі суперечності з огляду на те, що ні ухвала слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області від 17 червня 2015 року № 1743т, якою начебто було надано дозвіл на аудіо-, відеоконтроль та візуальне спостереження за ОСОБА_5 (хоча відомості про постановлення такої ухвали у реєстрі матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000079 відсутні), ні доручення слідчого стороною обвинувачення стороні захисту та суду надані не були з посиланням на неприпустимість розголошення способів та методів проведення негласних слідчих дій.

Такі твердження сторони обвинувачення суперечать ч. 1 ст. 254 КПК України, якою визначено заходи щодо захисту інформації, отриманої в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Так, не підлягають розголошенню особами, які ознайомилися з матеріалами кримінального провадження в порядку, передбаченому ст. 290 цього Кодексу, відомості про факт та методи проведення негласних слідчих (розшукових) дій, осіб, які їх проводять, а також інформація, отримана в результаті їх проведення. Тобто, чинний КПК України навпаки зобов`язує сторону обвинувачення надати іншій стороні кримінального провадження на ознайомлення весь масив доказової бази (включаючи й процесуальні документи, що слугували підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій), покладаючи, зокрема, на сторону захисту обов`язок не розголошувати відповідні відомості.

Керуючись позицією Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, висловленій у рішенні по справі № 5-747км15 від 24 березня 2015 року, суд під час розгляду кримінального провадження зобов`язаний перевірити порядок проведення таких негласних слідчих дій, як контроль за вчиненням злочину.

Щодо протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту у кримінальному провадженні № 0000079 від 17 червня 2015 року (т. 1 а.с. 236) та протоколу огляду, обробки та вручення грошей від 18 червня 2015 року (т. 1 а.с. 91-95), то співробітник СБУ на проведення цієї дії начебто був уповноважений дорученням прокурора № 21/2/1-1274т від 17 червня 2015 року, як вказано у зазначеній вище довідці, однак таке доручення суду надане не було, що позбавляє суд можливості перевірити повноважність цієї процесуальної особи на вчинення відповідних дій.

Також суду не було надано постанови прокурора № 21/2/1-1273т про дозвіл на проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту на 30 діб, яку також вказано у довідці про проведені негласні слідчі (розшукові) дії у кримінальному провадженні № 0000079 від 16 червня 2015 року (т. 1 а.с. 165), що позбавляє суд можливості перевірити її зміст на відповідність загальним вимогам, визначеним у ст. 251 КПК України, та спеціальній вимозі, закріпленій у п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України, відповідно до якого прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину, оскільки відповідно до практики Європейського суду з прав людини підбурювання до вчинення злочину (провокація) визнається порушенням гарантованого п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий судовий розгляд.

Така позиція викладена, зокрема у рішенні по справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, згідно з яким підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Таким чином, суд без аналізу цієї постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту позбавлений можливості перевірити дотримання стороною обвинувачення обов`язку щодо виключення можливості провокування особи на вчинення злочину під час негласної слідчої (розшукової) дії, на необхідності чого Європейський суду з прав людини наголосив у справі «Раманаускас проти Литви».

Слід також зауважити, що у реєстрі матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000079 відсутні відомості про винесення прокурором постанови про дозвіл на проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.

Однак, як наголосив Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ у рішенні по справі № 5-1200км15 від 20 травня 2015 року, протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, складений співробітником СБУ (т. 1 а.с. 236), не може замінити рішення прокурора про проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину, яке, відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України має бути прийнято виключно прокурором.

Щодо наданих стороною обвинувачення доказів, здобутих до внесення відповідних відомостей до ЄРДР, то суд не вправі прийняти їх за допустимі та достовірні з таких міркувань.

Протокол про результати проведення аудіоконтролю в рамках оперативно-розшукової справи «Цариця» від 15 липня 2015 року за 16 червня 2015 року (т. 1 а.с. 89-90, 166) було складено співробітником СБУ без посилань на доручення, яким йому надано повноваження на проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії, однак з посиланням на ухвалу слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області без дати та реквізитів.

На запит суду прокуратурою Хмельницької області було лише повідомлено, що підставою проведення оперативно-технічних заходів щодо ОСОБА_5 до внесення відповідних відомостей до ЄРДР слугувала ухвала слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області від 16 червня 2015 року (т. 1 а.с. 102-103), однак ні її реквізитів, ні строку дії, ні такої ухвали стороні захисту та суду для дослідження надано не було.

Надана ж прокурором довідка про проведені негласні слідчі (розшукові) дії у кримінальному провадженні № 0000079 від 16 червня 2015 року (т. 1 а.с. 165) стосується дій після внесення відомостей до ЄРДР.

Така позиція сторони обвинувачення суперечить висновкам Європейського Суду з прав людини, висловленим у справі «Мирилашвілі проти Росії» від 11 грудня 2008 року: у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

Наведені обставини позбавляють суд можливості встановити які конкретно оперативно-розшукові заходи були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого саме, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та спосіб, передбачений відповідним судовим рішенням, що унеможливлює з`ясування з достатньою повнотою правових підстав та порядку застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_5 , що є основним критерієм допустимості їх результатів як джерел доказів, а також похідних доказів, як-от: показання заявника та співробітників СБУ.

Такі висновки суду узгоджуються з висновками Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, викладеними зокрема у рішенні № 5-229км15 від 9 квітня 2015 року, в якому наголошено, що відомості про зміст та термін дії дозволів на застосування негласних слідчих (розшукових) дій після використання їх результатів як доказів у кримінальному судочинстві не є інформацією про засоби, зміст, форми і методи оперативно-розшукової діяльності у розумінні ст. 8 Закону України «Про державну таємницю», на чому неодноразово в судовому засіданні необґрунтовано наголошував прокурор. Такі відомості стосуються лише законності проведення відповідних дій, від чого залежить допустимість їх результатів як джерела доказів.

Статтею 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачено заборону оприлюднювати або надавати зібрані відомості, а також інформацію щодо проведення або непроведення стосовно певної особи оперативно-розшукової діяльності лише до прийняття рішення за результатами такої діяльності. Питання оприлюднення або надання такої інформації після прийняття рішення регулюється законом.

Відповідно ж до ст. 8 Закону України «Про державну таємницю» забороняється віднесення до такої таємниці будь-яких відомостей, якщо цим можуть звужуватися зміст і обсяг конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Таким чином, безпідставна відмова сторони обвинувачення у наданні таких відомостей стороні захисту та суду з посиланням на те, що вони становлять державну таємницю, призводить до обмеження права обвинуваченої особи на справедливий судовий розгляд, що передбачає належну перевірку законності джерел отримання доказів, якими обґрунтовано обвинувачення.

Показання заявника ОСОБА_6 , що стосуються перебігу подій до проведення слідчих (розшукових) дій слідчим прокуратури суд вважає недопустимими з наведених вище міркувань, крім того, його показання й протокол прийняття його заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 17 червня 2015 року (т. 1 а.с. 158-163) сумнівними та недостовірними з огляду на суперечність даних цього протоколу показанням в суді ОСОБА_6 в частині ініціювання походу в ДМС та попередню участь у негласних слідчих діях (у протоколі власне бажання та порада тітки про необхідність звернення саме до співробітника ОСОБА_17 , а також ні слова про звернення до СБУ та участі у аудіофіксації розмови 16 червня 2015 року; в показаннях прохання співробітника СБУ ОСОБА_18 , який повідомив ОСОБА_6 про можливе хабарництво у ДМС і необхідність отримання інформації про розміри хабаря у співробітника ОСОБА_19 , а також подальша участь у проведенні фіксації розмови із співробітницею ДМС 16 червня 2015 року), крім цього, в частині необхідності у терміновому виготовленні паспорта для виїзду за кордон, оскільки згідно з відповіддю управління ДМС в Хмельницькій області від 29 серпня 2016 року № 12881 (т. 2 а.с. 46) ОСОБА_6 паспорт громадянина України для виїзду за кордон отримав лише 16 червня 2016 року, тобто аж по спливу 1 року від моменту звернення у ДМС 16 червня 2015 року, що свідчить про відсутність нагальної потреби у ОСОБА_6 у виготовленні цього документа саме у червні 2015 року.

Також варто зауважити, що, як встановлено з даних заяви ОСОБА_7 про невизнання себе потерпілим у вказаному провадженні та відсутність претензій до ОСОБА_5 від 27 липня 2015 року (т. 1 а.с. 237) та його розписки про отримання коштів з конверта № 7 від 30 липня 2015 року (т. 2 а.с. 27), він отримав грошові кошти в сумі 1600 грн., які він начебто надавав ОСОБА_5 для термінового виготовлення паспорту для виїзду за кордон, хоча у постанові про закриття кримінального провадження у частині розслідуваного кримінального правопорушення від 30 липня 2015 року вказано, що ОСОБА_7 надавав лише 1500 грн. ОСОБА_6 для передачі ОСОБА_5 (т. 1 а.с. 238-240).

При цьому, у первинному повідомленні про підозру від 19 червня 2015 року (т. 1 а.с. 184-188) ОСОБА_5 було інкриміновано отримання неправомірної вигоди лише від ОСОБА_6 у розмірі 850 грн. (1700 грн. загальна сума коштів, отримана від ОСОБА_6 ), хоча на той час провадження в частині ОСОБА_7 ще не було закрито. В подальшому ж, в обвинувальному акті загальна сума коштів, наданих ОСОБА_6 , зменшилася до 1600 грн., з яких неправомірну вигоду визначено у розмірі 847,38 грн.

Положення про Кам`янець-Подільський районний сектор управління ДМСУ в Хмельницькій області, посадова інструкція головного спеціаліста ІНФОРМАЦІЯ_2 , перелік платних послуг та роздруківка з інтернет-сторінки ДМСУ (т. 1 а.с. 224-235, т. 2 а.с. 50-51) лише підтверджують повноваження відповідного державного органу та посадової особи, порядок видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон, а також вартість платних послуг, які надаються підрозділами управління ДМСУ в Хмельницькій області та Хмельницької філії ДП «Документ».

Копія особової картки, службова характеристика, заяви та витяги з наказів (т. 1 а.с. 249, т. 2 а.с. 1-6) засвідчують лише просування по кар`єрній лінії ОСОБА_5 та її службові якості.

Інших доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого діяння стороною обвинувачення не надано.

Отже, з огляду на вимоги ст. 62 Конституції України, якою закріплена заборона на обґрунтування обвинувачення припущеннями, п. 18 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про застосування Конституції при здійсненні правосуддя» від 1 листопада 1996 року № 9, ч. ч. 2-4 ст. 17, ч. 2 ст. 92, ч. 3 ст. 373 КПК України, відповідно до яких ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення; обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи, а обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення; особа має бути виправдана, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, оскільки обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає, суд дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 368 КК України, у якому обвинувачується ОСОБА_5 , мало місце, у зв`язку з чим ОСОБА_5 підлягає виправданню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Обрані ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту та захід забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади припинили свою дію відповідно 17 серпня 2015 року та 16 серпня 2015 року.

Доля речових доказів підлягає вирішенню в порядку ч. 9 ст. 100 КПК України.

Процесуальні витрати на залучення експерта підлягають віднесенню на рахунок держави, оскільки згідно з вимогами ч. 2 ст. 124 КПК України такі витрати стягуються з обвинуваченої особи лише у разі визнання її винуватою.

Керуючись ст. ст. 368, 370, 373, 374 КПК України,
у х в а л и в:

Визнати ОСОБА_5 невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 368 КК України та виправдати її за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, в якому вона обвинувачується, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту та захід забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади припинили свою дію відповідно 17 серпня 2015 року та 16 серпня 2015 року.

Речові докази:

- передані на зберігання у режимно-секретну частину прокуратури Хмельницької області (т. 2 а.с. 23-27):

а) упакування від латексних рукавичок (конверт № 1 до протоколу освідування, конверти № 6, № 11, № 13, № 16 до протоколу обшуку), медичні рукавички (конверт № 2 до протоколу обробки, огляду та вручення грошей, конверт № 5 до протоколу освідування, конверти № 10, № 12, № 15, № 22 до протоколу обшуку), контрольний зразок марлевої серветки (конверт № 2 до протоколу освідування), марлеві тампони зі змивами (конверти № 3-4), зразок спеціальної хімічної речовини (конверт № 1 до протоколу обробки, огляду та вручення грошей), після набрання вироком законної сили знищити;

б) мобільний телефон марки «Самсунг» (конверт № 18 до протоколу обшуку), повернути ОСОБА_5 ;

в) особову справу № 086 ОСОБА_5 повернути управлінню ДМСУ в Хмельницькій області;

- пакет документів на ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на отримання паспортів громадянина України для виїзду за кордон зберігати в матеріалах справи (т. 2 а.с. 114-124);

- грошові кошти в сумі 980 грн., що передані на зберігання в Хмельницьку філію ПАТ «Приватбанк» (т. 2 а.с. 21-22), після набрання вироком законної сили повернути власникам;

- грошові кошти в сумі 1600 грн., що передані на зберігання в Хмельницьку філію ПАТ «Приватбанк», після набрання вироком законної сили повернути Управлінню СБУ у Хмельницькій області (т. 1 а.с. 96, 115, 154-155, т. 2 а.с. 23-26).

Процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 441,94 грн. (т. 2 а.с. 39) віднести на рахунок держави.

Вирок набирає законної сили у разі неподання апеляційної скарги до апеляційного суду Хмельницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення через Кам`янець-Подільський міськрайонний суд Хмельницької області. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити прокурору та обвинуваченій. Інші учасники судового провадження мають право на отримання копії вироку в суді.

Суддя ОСОБА_20 -Годлевська