АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/523/17 Справа № 192/2621/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 березня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000538 за апеляційними скаргами прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2016 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця в с. Василівка, Солонянського району, Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1.)03 березня 2011 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ст.ст. 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;

2.)18 лютого 2013 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області від 12 червня 2014 року від подальшого відбування покарання на підставі амністії,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. ст.186 КК України,-
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , який має на утриманні неповнолітню дитину: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , раніше судимого:

1.)25 лютого 2010 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ст.ст. 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

2.)27 липня 2010 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково від відбування покарання ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 22 березня 2013 року на невідбутий строк 01 рік 2 місяця 16 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. ст.186 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2016 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.186 КК України та призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 4роки; ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджено за те, що 18 липня 2016 року близько 07 години 30 хвилин вони вступили між собою в попередню змову на вчинення повторного відкритого викрадення чужого майна з території подвір`я ОСОБА_11 , що знаходиться за адресою АДРЕСА_3 .

З метою реалізації свого злочинного умислу, 19 липня 2016 року приблизно о 07 години 40 хвилин ОСОБА_8 та ОСОБА_7 прибули до домоволодіння ОСОБА_11 та через незамкнену хвіртку зайшли на територію подвір`я, де реалізуючи свій умисел на незаконне повторне відкрите викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, усвідомлюючи, що їх дії не є таємними, відкрито повторно викрали металеву основу столу, що належить ОСОБА_11 , вартістю 150 гривень.

Продовжуючи доводити до кінця свій єдиний злочинний умисел направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підійшли до приміщення господарської будівлі, розташованої на території домоволодіння ОСОБА_11 , де відкрито викрали металевий рибацький бур вартістю 500 гривень, що належав потерпілій, після чого з місця злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 650 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати в частині невідповідності визначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі та ОСОБА_8 засудити за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду щодо ОСОБА_8 - змінити у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам, що вплинули на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, і на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування основного покарання з випробуванням.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції і заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , пояснення обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника, пояснення захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу та заперечував проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг прокурора та захисника, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судом визнані винними у вчиненні відкритого викрадення

18 липня 2016 року металевої основи столу, вартістю 150 грн. та рибацького буру, вартістю 500 грн., які належали ОСОБА_11 , їх дії було кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК України.

Проте, відповідно до положень ст.186 КК України з об`єктивної сторони грабіж є відкритим викраденням чужого майна, тобто вилученням майна в присутності власника, або інших осіб, які усвідомлюють вчинення викрадення. Водночас і особа, яка викрадає майно, усвідомлює, що її дії помічені іншими і оцінюються ними як викрадення, але вона ігнорує це. Грабіж матиме місце і в тому випадку, коли викрадення розпочалося таємно, але в процесі вчинення злочину переросло у відкрите і це освідомлюється винним (наприклад, при вчиненні крадіжки з`явився охоронник, але винний ігнорує це і, схопивши викрадене, втікає).

З огляду на матеріали провадження, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зайшли на територію вказаного домоволодіння, де виявили столик з металевою основою і металевий бур, які вирішити забрати.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, свідок ОСОБА_12 , яка була допитана в судовому засіданні першої інстанції, почула, а потім побачила сторонніх осіб на території подвір?я потерпілої, які демонтували металеву основу столу від кришки столу, при цьому дуже шуміли і тому вона їх почула. Вона піднялась по сходам і через паркан зробила обвинуваченим зауваження, однак останні ніяким чином не відреагували.

За таких обставин підстави для кваліфікації інкримінованого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відкритого викрадення відсутні.

При формулюванні обвинувачення щодо відкритого викрадення чужого майна суд виклав обставини скоєння обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складу злочину за грабіж, як відкритого викрадення чужого майна, що передбачено ч. 2 ст.186 КК України, однак, на думку колегії суддів, має місце не відкрите викрадення чужого майна, а таємне, оскільки вилучення майна буде таємним і тоді, коли дії особи фактично помічені іншою особою, але суб`єкт злочину цього не усвідомлює і вважає їх таємними.

У зв`язку з цим вирок суду в цій частині слід змінити і дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перекваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна.

Що ж стосується тверджень прокурора в апеляційній скарзі про м`якість призначеного обвинуваченому покарання, вони є непереконливими.

Так, відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання у відповідності з вимогами ст.65 КК України, суд врахував тяжкість вчиненого ними кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який не працевлаштований, раніше неодноразово судимий, за місцем мешкання характеризується незадовільно, у лікаря нарколога та психіатра на обліку не перебуває, вину у вчиненому злочині визнав частково, щиро не розкаявся. Враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 суд врахував особу обвинуваченого, який не працевлаштований, раніше неодноразово судимий, за місцем мешкання характеризується негативно, у лікаря психіатра на обліку не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності», має на утриманні неповнолітню дитину, вину у вчиненому злочині визнав частково, щиро не розкаявся.

Обставини, що пом`якшують покарання відшкодування обвинуваченим ОСОБА_8 заподіяної шкоди.
В ході апеляційного розгляду, колегією суддів встановлено, що з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи обвинувачених та інших обставини кримінального провадження, виправлення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 можливе без відбування покарання, оскільки таке звільнення від відбування покарання буде достатнім для виправлення обвинувачених і попередження вчинення ними нових злочинів.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України та вважати їх винними у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком в 1 рік.

Відповідно до ст.76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання і роботи.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням строком в 1 рік.

Відповідно до ст.76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання і роботи.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді: