Дата документу Справа № 314/2366/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1371/16
Єдиний унікальний № 314/2366/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 368 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 листопада 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000423 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 21 червня 2016 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, маючого двох дітей 2004 та 2010 року народження, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції від 07.04.2011 року);

в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 посилаючись на незаконність і необґрунтованість вироку зазначає, що суд:

- поклав в основу обвинувального вироку покази свідка ОСОБА_10 , хоча вони є суперечливими, оскільки в матеріалах провадження відсутні докази того, що останній діяв в інтересах ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Не надав уваги тому, що: на момент отримання - 11.04.2012 року експертного висновку вже була призначена особа відповідальна за протипожежну безпеку, однак ОСОБА_10 про це не повідомив ОСОБА_7 і відповідних документів не надав; покази ОСОБА_10 стосовно передачі ОСОБА_7 - 17.04.2012 року грошових коштів в сумі 2 600 грн., суперечать протоколу огляду місця події від цієї дати щодо вилучення в кабінеті ОСОБА_7 коштів в розмірі 4 400 грн.; покази ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_7 вказав пальцем, куди покласти гроші та накрив їх папером, суперечать відеозапису негласних оперативних заходів, згідно якому вказаний жест ОСОБА_7 відсутній, а гроші знайдені під пластиковою папкою; сумнівності дій ОСОБА_10 12.04.2012 р., коли той замінив купюри номіналом по 100 грн. на купюри номіналом по 200 грн. під час передачі їх обвинуваченому; ОСОБА_13 звернувся із заявою про те, що ОСОБА_7 вимагав хабар в розмірі 3 000 грн., але в подальшому згідно ж показань останнього, він передав гроші в сумі 3 600 грн.;

- необґрунтовано послався у вироку на заяву ОСОБА_10 від 11.04.2012 р., хоча вона є недопустимим доказом, оскільки зазначену заяву почав приймати співробітник міліції ОСОБА_14 , а закінчив ОСОБА_15 . Крім того, вказана заява не зареєстрована ані в ЖРЗПЗ, ані в секретаріаті Жовтневого РВ ЗМУ ГУМВС України, та взагалі форма заяви законом не передбачена, тому що усні заяви відбираються тільки протоколом, а тому вона не могла бути підставою для проведення оперативно-розшукових заходів та слідчих дій;

- залишив поза увагою, що огляд приміщення кабінету ОСОБА_7 17.04.2012 року, проведено у відсутність заяви власника про добровільний дозвіл на огляд приміщення, повідомлення прокурора про його проведення, до порушення кримінальної справи та у відсутність відповідного дозволу на проведення такої слідчої дії. Окрім того, хоча слідча дія і була оформлена протоколом огляду місця події, проте, виходячи з відеозапису слідчої дії, фактично мала ознаки обшуку, а ОСОБА_7 затриманої особи, чим було порушено право на захист останнього, зокрема через не залучення захисника. З огляду на досліджений відеозапис, не надав уваги можливості того, що учасники слідчої дії торкались предметів, які знаходились в кабінеті, в тому числі і грошей в розмірі 200 грн. в сейфі ОСОБА_7 , на яких були виявлені сліди спеціальної фарби. А визнаючи протоколи огляду та помітки грошових коштів від 12.04.2012 р. та від 17.04.2012 р. недопустимими доказами, між тим з незрозумілих підстав визнав протокол огляду від 17.04.2012 р. допустимим доказом;

- відхиляючи у вироку покази ОСОБА_7 про велику завантаженість відділу та відсутності готового експертного висновку на 11.04.2012 р., не надав належної оцінки журналу вихідної кореспонденції Вільнянського відділу Держтехногенбезпеки, висновку експертизи магазину «Заможня проня» та хронології подій, які свідчили про відсутність домовленості про отримання хабара, що в свою чергу знайшло своє підтвердження і показами свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ;

- не звернув уваги на те, що ОСОБА_7 видав ОСОБА_10 експертний висновок стану протипожежної безпеки магазину «Заможня проня» у встановлений законом строк, з наявними недоліками, що свідчило про те, що ОСОБА_7 діяв у межах своїх повноважень, а з огляду на суперечливі покази ОСОБА_10 , та наявності цілої низки недопустимих доказів, недоведеності стороною обвинувачення об`єкту злочину.

На підставі викладеного, захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити провадження у справі;

- в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , вважаючи вирок незаконним та несправедливим, зазначає, що кримінального правопорушення не вчинював, але суд не спростувавши його покази стосовно того, що він про хабар із ОСОБА_10 не домовлявся, експертизу не проводив та останньому не видавав, а грошові кошти в розмірі 2 600 грн. йому були підкинуті ОСОБА_10 , з незрозумілих підстав надав перевагу саме показам останнього, хоча вони суперечать дійсним обставинам та матеріалам справи. Крім того, не надав належної оцінки показам свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_16 , які узгоджуються з його показами стосовно відсутності вимоги про надання хабара.

Тому просить вирок суду першої інстанції скасувати, а провадження у справі закрити.

Вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 21 червня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 07.04.2011 року) та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на шість років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій строком на три роки з конфіскацією ? частки майна належного ОСОБА_7 на праві власності, за виключенням житла.

На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_7 спеціального звання підполковника служби цивільного захисту. Запобіжний захід у вигляді застави залишено без змін до набрання вироку законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення експертизи в розмірі 882,72 грн. на користь держави.

Знято арешт, накладений на ? частку квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 .

Арешт, накладений на транспортні засоби ВАЗ 21061, державний номер НОМЕР_1 та DAEWOO-FSO LANOS TF69Y ЗНГ, державний номер НОМЕР_2 , залишено без змін.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, відповідно до наказу голови Державної інспекції техногенної безпеки України № 1045 від 10.10.2011 ОСОБА_7 призначено на посаду начальника Вільнянського районного відділу Головного управління Держтехногенбезпеки в Запорізькій області.

Згідно з Положенням «Про Вільнянський районній відділ Головного управління Держтехногенбезпеки у Запорізькій області», затвердженого т.в.о. начальника Головного Управління Держтехногенбезпеки у Запорізькій області 01.11.2011, на ОСОБА_7 покладені наступні обов`язки:

*здійснювати керівництво і нести персональну відповідальність за організацію та результати його діяльності;

*організовувати та забезпечувати виконання актів законодавства, наказів МНС організаційно-розпорядчого характеру, доручень Міністра, наказів Держтехногенбезпеки, доручень Голови Держтехногенбезпеки;

*вносити до ГУ ДТБ пропозиції щодо призначення на посади та звільнення з посад посадових осіб начальницького складу районного відділу;

*підписувати накази організаційно-розпорядчого характеру районного відділу з питань, що стосуються виконання функцій державного нагляду (контролю) у сфері пожежної, техногенної безпеки та цивільного захисту; давати у межах повноважень обов`язкові до виконання доручення підлеглим особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту;

*представляти районний відділ у відносинах з іншими органами, підприємствами, установами, організаціями.

Відповідно до п. 11 зазначеного Положення ОСОБА_7 одночасно був головним державним інспектором з нагляду у сфері пожежної та техногенної безпеки на території Вільнянського району, тобто мав право здійснювати у порядку, встановленим законодавством, контроль за додержанням та виконанням протипожежних вимог передбаченого стандартами, нормами й правилами, під час проектування, будівництва реконструкції, розширення і технічного переоснащення та капітального ремонту підприємств, будинків, споруд та інших підконтрольних об`єктів; здійснювати контроль за організацією навчання і перевірки знань посадових осіб підприємств, установ та організацій з питань пожежної безпеки, а також проходження підготовки працівників та службовців з питань пожежної безпеки на підприємствах, в установах та організаціях, складати акти перевірок, видавати приписи, розпорядження про усунення порушень вимог законодавства у сфері пожежної та техногенної безпеки, цивільного захисту; зупиняти у разі порушення правил пожежної безпеки, що створює загрозу виникнення пожежі або перешкоджає її гасінню, евакуації людей та ін.

ОСОБА_7 , працюючи на посаді начальника Вільнянського районного відділу Головного управління Держтехногенбезпеки в Запорізькій області, постійно виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції та здійснюючи функції представника влади, відповідно до ч. 1 примітки до ст. 364 КК України та ч. 2 примітки до ст. 368 КК України є службовою особою правоохоронного органу, яка займає відповідальне становище.

На початку березня 2012 року Вільнянським районним відділом Головного управління Держтехногенбезпеки проведено перевірку додержання протипожежного стану приміщення маркету «Центральний», розташованого за адресою: Запорізька область, м. Вільнянськ, вул. Жовтнева, 1, у ході якої встановлено ряд порушень.

10.04.2012 року ОСОБА_10 , діючи в інтересах ФОП ОСОБА_11 , звернувся до начальника Вільнянського районного відділу Головного управління Держтехногенбезпеки ОСОБА_19 з метою отримання експертного висновку протипожежного стану об`єкту - магазину в приміщені маркету «Центральний», розташованого за адресою: Запорізька область, м. Вільнянськ, вул. Жовтнева, 1.

ОСОБА_7 , маючи умисел на одержання хабара від громадянина ОСОБА_10 повідомив останньому, що для оформлення експертного висновку, необхідно провести перевірку у вказаному приміщені маркету та у разі виявлення порушень правил пожежного стану, видача експертного висновку стане не можливою. Окрім цього, ОСОБА_7 повідомив, що якщо ОСОБА_10 хоче отримати вказаний експертний висновок, він повинен передати йому хабар у розмірі 3000 гривень та 600 гривень для оплати навчання з питань пожежної безпеки (пожежно - технічного мінімуму) для відповідальних осіб ФОП ОСОБА_11 , на що останній погодився.

12.04.2012 року, приблизно о 09 год. 30 хв., начальник Вільнянського районного відділу Головного управління Держтехногенбезпеки ОСОБА_7 , знаходячись у своєму службовому кабінеті, розташованому у будинку АДРЕСА_2 одержав від громадянина ОСОБА_10 грошові кошти в розмірі 600 гривень для оплати навчання з питань пожежної безпеки (пожежно - технічного мінімуму) для відповідальних осіб ФОП ОСОБА_11 .

ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, направлений на одержання хабара, 17.04.2012 року, приблизно о 16 год. 00 хв., будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, знаходячись у своєму службовому кабінеті, розташованому у будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно із корисливих мотивів одержав від громадянина ОСОБА_10 хабар у розмірі 2600 гривень за видачу експертного висновку протипожежного стану об`єкту, необхідного для отримання дозволу для законної діяльності магазину в приміщені маркету «Центральний», розташованого за адресою: Запорізька область, м. Вільнянськ, вул. Жовтнева, 1.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та доводи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, його захисників, які підтримали подані апеляційні скарги; прокурора, який вважав, що судове рішення слід залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, судове рішення скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, з огляду на наступне.

Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Стаття 8 КПК України встановлює принцип верховенства права, згідно якого кримінальне провадження здійснюється з додержанням цього принципу, відповідно до якого людина. її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Ці вимоги закону, судом першої інстанції, дотримано не було.

Згідно зі ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, мотивуючи наявність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого злочину, при оцінці доказів з точки зору їх допустимості, застосував концепцію «плоди отруйного дерева».

Така концепція міститься у рішеннях ЄСПЛ по справах «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року, «Яременко проти України» від 30 квітня 2015 року, сенс якої зводиться до того що, якщо джерело доказів («дерево») є недопустимим, то всі докази, отримані за його допомогою («плоди») будуть такими ж.

Так, районний суд, керуючись цією концепцією, визнав подані стороною обвинувачення докази проведених оперативно-розшукових заходів 12.04.2012 року та 17.04.2012 року (т.1 а.п.75-84, 92-99), та процесуальних дій огляду грошових коштів 12.04.2012 року (т.1 а.п.61-71) та 17.04.2012 року (т.1 а.п.73-74) недопустимими доказами наданими стороною обвинувачення.

Недопустимими доказами суд також визнав показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , які були працівниками правоохоронних органів, в частині показань отриманих ними з чужих слів ( ОСОБА_10 )

Разом з тим, з поміж іншого, суд визнав у якості доказів на підтвердження вини обвинуваченого протокол огляду від 17.04.2012 р., який є слідчою дією що вочевидь випливає з підстав проведення оперативно-розшукових заходів; пояснення свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , допустимими доказами, не мотивувавши застосування або спростування концепції «плоди отруйного дерева», а отже на думку колегії суддів, суд у своєму висновку, допустився суперечностей та обрав вибірковий підхід до оцінки доказів. При цьому, в порушення вимог кримінального процесуального закону, не дав оцінки таким доказам з точки зору їх допустимості, знову ж таки, застосовуючи чи не застосовуючи концепцію «отруйного дерева».

Крім того, посилаючись у судовому рішення на експертний висновок протипожежного стану об`єкта №318 від 11.04.2012 року; журнал реєстрації вихідних документів Вільнянського РВ ГУ Держтехногенбезпеки України в Запорізькій області; наглядову справу торгового приміщення в маркеті «Центральний»; покази свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , як на докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у одержанні ним, як службовою особою, яка займає відповідальне становище хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабар та в інтересах третьої особи будь - якої дії з використанням службового становища, суд не мотивував їх достатність для винесення обвинувального вироку з огляду на те, що зі змісту вказаних судом доказів не зрозуміло, який тягар обвинувальних фактів вони містять.

Суд у вироку послався на те, що вина обвинуваченого, незважаючи на невизнання своєї вини, підтверджується доказами, які досліджувалися під час судового розгляду та матеріалами справи, в тому числі показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_10 .

Суд у вироку фактично, крім показів ОСОБА_10 та протоколу огляду місця події від 17.04.2012 року, не навів неспростовних доводів щодо наявності беззаперечних доказів для визнання вини ОСОБА_7 поза розумним сумнівом, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, що свідчить на користь апеляційних доводів сторони захисту щодо неповноти судового розгляду, необґрунтованості та невмотивованості судового рішення, що є обов`язковими вимогами, згідно норм ст.370 КПК України. Зазначені обставини є підставою для скасування судового рішення відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст.409 КПК України.

Вказівка суду про доведеність вини обвинуваченого, є формальною, оскільки суд належним чином не мотивував та з достатньою повнотою не обґрунтував свого висновку.

На думку колегії суддів, процесуальна позиція обвинуваченого, за наявності відповідних тверджень щодо відсутності доказів його вини, об`єктивно обумовлювала необхідність її ретельної перевірки, як версії захисту чого суд, у достатній мірі не зробив. Вказана неповнота судового розгляду свідчить на користь доводів обвинуваченого та його захисника про порушення судом таких засад кримінального провадження - як презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, змагальності сторін, що гарантуються нормами, передбаченими ст.ст.17,20,22 КПК України.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409; п. 1 ч.1 ст. 410, п.п. 1,2,3 ч. 1 ст. 411 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п. 2 ч. 3 ст. 374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.2,15 ч.1 ст.7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" - є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Крім того, під час апеляційного розгляду, стороною захисту були надані документи щодо репутації свідка ОСОБА_10 для доведення недостовірності його показань, тобто для дискредитації цього свідка, однак, оскільки вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, суду першої інстанції при новому розгляді, при дотриманні процедури такого розгляду, встановленої процесуальним законом, необхідно перевірити прийнятність таких даних на предмет їх достовірності, а також урахувати висновки і мотиви наведені у цій ухвалі і при суворому дотриманні засад кримінального провадження, у тому числі: верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, дати належну оцінку усім наданим як стороною обвинувачення, так і стороною захисту доказам, з обов`язковою їх мотивацією, та ухвалити судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 2, 8, 9, 17, 404, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 21 червня 2016 року відносно ОСОБА_7 , скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Матеріали кримінального провадження направити до Вільнянського районного суду Запорізької області.

Зазначена ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4