АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
15 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Мирне, Архангельської обл., росіянина, громадянина Російської Федерації, з вищою освітою, розлученого, маючого на утриманні двох дітей, працюючого засновником та директором благодійного фонду «Святого князя Володимира», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України,
за участі:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
представника потерпілого ОСОБА_10
Від заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 надійшла апеляційна скарга на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 08.02.2016 відносно ОСОБА_8 .
В поданій апеляційній скарзі заступник прокурора просить суд апеляційної інстанції скасувати даний вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.190 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.У решті вирок залишити без змін.
Так, вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 08.02.2016 ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, і призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням іспитовим строком тривалістю 3 (три) роки, якщо протягом указаного строку він не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Відповідно до ст.76 КК України, покладено на засудженого ОСОБА_8 такі обов`язки: не виїзджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції. Запобіжний захід у виді застави, застосований відносно ОСОБА_8 , залишено застосованим до набрання вироком законної сили. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволено і стягнено з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 1 577 890 (один мільйон п`ятсот сімдесят сім тисяч вісімсот дев`яносто) грн. 70 коп.
Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і кваліфікацію дій обвинуваченого, прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, на думку прокурора, суд першої інстанції необґрунтовано дійшов до висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, звільнивши останнього від призначеного покарання на підставі ст.75 КК України з випробовуванням, належним чином не мотивував вирок та не навів обґрунтованих підстав щодо можливості виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства: суд належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, характер діяння, форму й ступінь вини, мотивацію злочину, дані про особу обвинуваченого. Також судом залишено поза увагою, те, що обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованого органами досудового розслідування кримінального правопорушення та цивільний позов потерпілого не визнав, намагаючись уникнути кримінальної відповідальності та справедливого покарання. Разом з тим, як стверджує прокурор, відсутність у обвинуваченого адекватної критики власних протиправних дій характеризує його з негативного боку і свідчить про небажання ставати на шлях виправлення. Викладене свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_8 , його схильність до вчинення особливо тяжких, умисних, корисливих кримінальних правопорушень, стійку антисоціальну спрямованість та наполегливе небажання виправлятися.
Окремо прокурором наголошено, що внаслідок помилкового застосування ст.75 КК України, яка не підлягала застосуванню, обвинуваченому не було призначено обов`язкове, у даному випадку, додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Інших апеляцій, доповнень заперечень від учасників кримінального провадження не надходило.
Згідно з вироком суду першої інстанції, у червні 2010 року, у невстановленому місці у денний час, громадянин Російської Федерації ОСОБА_12 ,маючи намір організувати згідно чинного законодавства України ресторанний бізнес у м. Києві, познайомився з ОСОБА_8 , з яким домовився про зустріч. В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на шахрайське заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 .
У червні 2010 року, під час зустрічі, реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 переслідуючи корисливий мотив, перебуваючи в холі готелю «Хрещатик», розташованого по вул. Хрещатик, 14 в м. Києві повідомив ОСОБА_11 хибну інформацію про те, що він являється юристом ? фахівцем у сфері правовідносин з нерухомості та запевнив, що зможе самостійно підготувати пакет правовстановлюючих документів, необхідних для реєстрації юридичної особи, знайти відповідне приміщення та необхідне обладнання для відкриття ресторану, також запевнив ОСОБА_13 в тому, що у найкоротший строк зможе надати йому зазначені послуги. Між тим, ОСОБА_8 не мав наміру та реальної можливості виконати взяті на себе зобов`язання.
Так, 06.08.2010 приблизно о 17 год., ОСОБА_14 , знаходячись в приміщенні готелю «Хрещатик», що по вулиці Хрещатик, 14 в м. Києві, будучи введеним в оману, довіряючи ОСОБА_8 , добровільно передав останньому, раніше обумовлену суму грошових коштів 100 000 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 06.07.2010 складало 790 960 гривень, заволодівши якими ОСОБА_8 від свого імені написав розписку про їх отримання, та не маючи наміру та можливості виконати взяті на себе зобов`язання, які полягали в підготуванні пакету правовстановлюючих документів, необхідних для реєстрації юридичної особи, підшуканні відповідного приміщення, необхідного обладнання для відкриття ресторану тощо, розпорядився, грошима на власний розсуд.
Згідно висновку експерта № 643/тдд від 10.12.2014, рукописний текст в розписці та підписи в розписці, яка починається словами: « ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ...» та закінчується: «г. Киев /В. Котляров/» виконано ОСОБА_8 .
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 та просив суд її задовольнити, скасувавши таким чином оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання, думку представника потерпілого, який підтримав апеляцію, думку обвинуваченого та його захисника, які фактично заперечили проти поданої апеляційної скарги, заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали судового провадження в межах існуючої апеляції та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене у особливо великому розмірі, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались сторонами по справі. Будь-яких заперечень щодо цього учасниками не надано, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст.404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду, поза як ніким не ставиться під сумнів.
Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності винуватості, правову кваліфікацію діянь обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.4 ст.190 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.
Доводи, наведені у апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.
Відповідно до змісту положень ст.50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як слідує із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, що згідно правил ст.12 КК України є особливо тяжким злочином, обставини його вчинення, характер діяння, форму вини, мотивацію кримінального правопорушення і умисний протиправний характер вчиненого, дані про особу обвинуваченого, який розлучений, є засновником та директором благодійного фонду, навчається на заочній формі навчання, має на утриманні двох дітей, за місцем проживання характеризується позитивно, під наглядом у лікаря-нарколога або психіатра не перебуває, раніше не притягувався до адміністративної чи кримінальної відповідальності, та призначив останньому покарання в мінімальних межах, передбачених санкцією ч.4 ст.190 КК України.
Разом з тим, визнавши ОСОБА_8 винуватим у вчиненні особливо тяжкого злочину, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, без достатніх підстав застосував до обвинуваченого положення ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор.
Так, врахувавши характер діяння, обстановку, спосіб, місце і час його вчинення, форму, вид, ступінь вини, мотив і мету кримінального правопорушення, обставини, що позитивно характеризують поведінку обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення і обставин, що безпосередньо пов`язані із вчиненням обвинуваченим кримінального правопорушення і характеризують поведінку останнього після вчинення злочину, характеризуючи дані обвинуваченого, працевлаштування останнього, наявність на утриманні двох дітей, відсутність судимостей, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, а тому вважав за можливе призначити обвинуваченому покарання з урахуванням вимог ст.75 КК України зі звільненням від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Проте з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції погодитись не може, враховуючи слідуюче.
Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.
Згідно абз.2 п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції вказаних вимог не врахував, оскільки не навів достатніх та об`єктивних мотивів щодо обґрунтування свого рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Між тим, вирішуючи питання про застосування ст.75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.
Так, судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості кримінального правопорушення, яке класифікується як особливо тяжкий злочин (ч.4 ст.12 КК України), думку потерпілого, який наполягав на призначенні обвинуваченому покарання, пов`язаного з реальним відбуттям, наявність невідшкодованої завданої шкоди, що підтверджено під час апеляційного розгляду, ступінь суспільної небезпеки вчиненого. Більше того, обставин які пом`якшують покарання ОСОБА_8 судом встановлено не було.
Таким чином, враховуючи вищезазначені обставини у взаємозв`язку та визначаючи міру покарання ОСОБА_8 за ч.4 ст.190 КК України, на переконання колегії суддів, викладені обставини свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.
Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів вважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів.
Натомість, розмір призначеного судом першої інстанції ОСОБА_8 основного покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі в апеляційній скарзі прокурор не ставився під сумнів, з огляду на що апеляційний суд вважає його таким, що відповідає вимогам ст.65 КК України.
В той же час, що стосується апеляційних вимог прокурора в частині застосування до обвинуваченого додатково покарання у виді конфіскації майна, то з огляду на правову конструкцію санкції ч.4 ст.190 КК України, за якою ОСОБА_8 визнано винним та яка за своїм видом не передбачає альтернативи у застосуванні додаткового покарання, ? колегія суддів вважає посилання прокурора на призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна таким, що відповідає вимогам кримінального закону.
Зважаючи на викладене, на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України в частині застосування до обвинуваченого ст.ст. 75, 76 КК України, а також щодо незастосування до нього додаткового покарання, яке підлягає обов`язковому призначенню, оскаржуваний вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 08.02.2016 відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню з постановленням за правилами п.4 ч.1, ч.2 ст.420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку, за яким обвинувачений має відбувати реально призначене йому за вироком суду першої інстанції основне покаранняіз застосуванням конфіскації належного йому майна.
Саме таке покарання на переконання апеляційного суду відповідатиме загальним засадам призначення покарання,визначеним ст.65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Щодо заяв обвинуваченого про знаходження на його утриманні певних осіб, то суд апеляційної інстанції виходить з того, що ці обставини вже були враховані судом першої інстанції і окрім того, зважаючи на вищезазначені обставини, зокрема тяжкість скоєного злочину і відсутність намагання до відшкодування завданої шкоди, не є переконливими.
Щодо заяв захисника про порушення права на захист, то колегія суддів вважає їх надуманими, виходячи з наступного. Захиснику було надано можливість ознайомитись з матеріалами справи, про що свідчить його запис про ознайомлення зі справою, датований 12.06.2017, що захисник підтвердив в частині ознайомлення зі справою. У сторони захисту було достатньо часу для узгодження правової позиції. Крім того, з цією метою в судовому засіданні від 15.08.2017 було оголошено перерву за клопотанням захисника.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 08.02.2016, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, і призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України та покладенням на останнього обов`язків у відповідності до положень ст.76 КК України, ? скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити за ч.4 ст.190 КК України покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання в порядку виконання вироку суду.
В іншій частині вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 08.02.2016 відносно ОСОБА_8 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з часу отримання ним копії вироку.
СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/111/2017
Категорія: ч. 4 ст. 190 КК України
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_17
Доповідач ОСОБА_1