Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/361/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.05.2017 року. м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000672 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 17.02.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Свердлове Бобринецького району Кіровоградської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , офіційно не працює, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, освіта середня-технічна, раніше судимого:

- 04.06.2012 Бобринецьким районним судом за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік;

- 19.04.2013 Бобринецьким районним судом за ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки

засуджено ч.2 ст.185 КК України у виді трьох років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України у виді трьох років шести місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточно покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців. На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання за вчинений злочин частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 19 квітня 2013 року остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців.

Цим же вироком визнано винним та засуджено ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено остаточно покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Відповідно до ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю три роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України. Вирок щодо якого ніким з учасників процесу не оскаржується

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

В Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок районного суду, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд. Свої вимоги обґрунтовує тим, суд першої інстанції не обґрунтовано визначив призначене обвинуваченому кримінальне покарання та не в повній мірі врахував йогоособу, сімейний стан, стан здоров`я, підстави та мотиви скоєння кримінальних правопорушень, відношення ОСОБА_7 до скоєного, щире каяття, визнання вини в повному обсязі за обставин зазначених в обвинувальному акті, повне відшкодування завданої шкоди потерпілим. Крім того, зазначає, що обвинувачений має позитивні характеристики з місця проживання, має на утриманні двох малолітніх дітей. Скоєні ним злочини не спричинили тяжких наслідків. Таким чином, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді 4 років та шість місяців реального позбавлення волі, суд призначив покарання, яке за своїм видом та розміром не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, через його суворість.
В уточненнях до апеляційної скарги захисник зазначає, що при винесенні вироку, суд не в повній мірі врахував особу засудженого ОСОБА_7 та не отримав в встановленому порядку досудову доповідь від уповноваженого органу пробації відносно ОСОБА_7 , чим грубо порушив вимоги ст. 314-1 КПК України.

З 08.10.2016 року набула чинності ст. 314-1 КПК України, згідно якої «1.3 метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання представник уповноваженого органу з питань пробації складає досудову доповідь за ухвалою суду.
Суд першої інстанції не вирішував питання про застосування до ОСОБА_7 пробації та не виніс відповідну ухвалу про надання органом пробації досудової доповіді відносно останнього, а тому вважає, що районний суд не застосував до ОСОБА_7 досудової пробації, що згідно ч.І ст. 9 Закону України «Про пробацію» є «забезпечення суду формалізованою інформацією, що характеризує обвинуваченого, з метою прийняття судом рішення про міру його відповідальності». Тому рішення суду про міру відповідальності ОСОБА_7 є занадто суворим, є передчасним, помилковим та таким, що підлягає скасуванню судом апеляційної інстанції.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 18 грудня 2014 року близько 23 год. за попередньою змовою з ОСОБА_8 на автомобілі ВАЗ 21099 зеленого кольору, приїхали до території нежилого домоволодіння ОСОБА_10 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , заздалегідь знаючи про те, що в даному домоволодінні маються металеві речі, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 пройшов до території двору вказаного домоволодіння, де підійшов до вхідних дверей будинку за допомогою металевої монтировки, яку він взяв з свого автомобіля зірвав навісний замок, яким були зачинені двері та разом з ОСОБА_8 проникли до середини приміщення будинку, де з груби пічного опалення зірвав та викрав чавунну двокамфорну плиту, вартістю 280 грн., металеву духовку вартістю 420 грн., колосник вартістю 220 грн. Викрадені з нежилого будинку металеві вироби ОСОБА_8 та ОСОБА_7 перенесли до входу у вищевказане домоволодіння та склали на купі. Після цього, вони знову зайшли до іншої кімнати вищевказаного домоволодіння, де на підлозі ОСОБА_7 побачив та в подальшому викрав одну риболовну телескопічну вудку довжиною 3,7 м. вартістю 45 грн., одну риболовну телескопічну вудку довжиною 3,3 м вартістю 31 грн., один двомісний надувний човен «BARK» вартістю 1382 грн., дві риболовні сітки вартістю 600 грн., за одну сітку на загальну суму 1200 грн., які також разом перенесли до входу у вищевказане домоволодіння та склали на купі. Після цього ОСОБА_7 пройшов до території двору домоволодіння ОСОБА_10 , де підійшов до вхідних дверей погребу за допомогою металевої монтировки, зірвав навісний замок, яким були зачинені двері та разом з ОСОБА_8 проникли до середини приміщення погребу, та в подальшому звідти викрали зварену з металевих кутників дверну раму розміром 170х80 см. та шириною ребра 5х5 см., вартістю 62 грн. за один метр, на загальну суму 310 грн. Після цього ОСОБА_8 , разом з ОСОБА_7 руками зірвали з будинку жолоби для стоку води (римби), в кількості 2 штуки, вартістю 113 грн. за одну римбу, на загальну суму 226 грн., які також перенесли до входу у вищевказане домоволодіння та склали на купі. Далі ОСОБА_8 та ОСОБА_7 помістили викрадені ними речі до автомобіля ВАЗ 21099 зеленого кольору д/н НОМЕР_1 .А. та в подальшому відвезли викрадене до домоволодіння ОСОБА_7 , що розташоване АДРЕСА_1 . 19.12.2014 року викрадені металеві речі ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , продали необізнаному в їх злочинних діях ОСОБА_11 за кошти в сумі 120 грн., які поділили між собою. Дві риболовні телескопічні вудки довжиною 3.7 та 3.3 м., а також двомісний надувний човен «BARK» ОСОБА_7 залишив в себе, та згодом подарував їх необізнаному в їх злочинних діях знайомому ОСОБА_12 , а дві риболовні сітки спалив так як вони були непридатні до використання. Своїми злочинними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_7 спричинили потерпілому ОСОБА_10 збитків на загальну суму 4114 грн.

Крім цього, 18 березня 2015 року близько 23 години 00 хвилин, ОСОБА_7 за попередньою змовою та разом з ОСОБА_8 , з корисливих мотивів та ціллю особистого збагачення, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна приїхали на автомобілі ВАЗ 2109 д/н НОМЕР_2 з причепом, який належить ОСОБА_8 , до території нежилого домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_13 . Прибувши до вказаного домоволодіння ОСОБА_8 та ОСОБА_7 пройшли на територію двору вищевказаного домоволодіння. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підійшли до вхідних дверей нежилого будинку де за допомогою металевого прута, який знайшли на місці скоєння злочину, ОСОБА_8 зірвав навісний замок, яким були зачинені вхідні двері та проник разом з ОСОБА_7 до середини приміщення нежилого будинку. Перебуваючи в приміщенні нежилого будинку ОСОБА_8 пройшов коридором та за допомогою металевого прута зірвав навісний замок, яким були зачинені міжкімнатні двері, потім вони проникли до кімнат, знаходячись в кімнатах нежилого домоволодіння ОСОБА_8 та ОСОБА_7 реалізовуючи свій злочинний намір таємно викрали з будинку майна на загальну суму 700 грн. Отже, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 своїми злочинними діями завдали майнової шкоди потерпілому ОСОБА_13 в розмірі вищевказаної вартості викраденого майна.

Крім цього, в листопаді 2014 року точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, близько 22 години 00 хвилин, ОСОБА_7 за попередньою змовою та разом з ОСОБА_8 , з корисливих мотивів та ціллю особистого збагачення, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна на автомобілі ВАЗ 21099 з причепом приїхали, до території нежилого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить потерпілому ОСОБА_14 . Прибувши до вказаного домоволодіння ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , через присадибну ділянку пройшли на територію двору, вищевказаного домоволодіння. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підійшли до місця де знаходилися вулики та шляхом вільного доступу таємно викрали шість вуликів вартістю 350 грн. за один вулик, які перенесли до автомобіля, завантажили на причіп, після чого з викраденим майном на автомобілі покинули місце скоєння злочину. Близько через тиждень, точної дати досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 продали викрадені ними шість вуликів необізнаному в їх злочинних діях ОСОБА_15 за кошти в сумі 1300 грн. Своїми злочинними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_7 завдали майнової шкоди потерпілому ОСОБА_14 на загальну суму 2100 грн.

Заслухавши доповідача, в дебатах обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які просили вирок суду скасувати, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд, думку прокурора про залишення вироку суду без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглянувши справу в межах поданої апеляційної скарги, встановлено що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

Оскільки учасниками судового провадження, в тому числі самим обвинуваченим не оскаржуються фактичні обставини вчинення правопорушення в апеляційному порядку, колегія суддів, відповідно до ст.404 КПК України, не входить до оцінки доказів провадження, тому вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України кваліфікувавши його дії як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення, вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Таким чином, колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки такі висновки суду відповідають матеріалам кримінального провадження.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого про суворість призначеного покарання, то вони є необґрунтованими, а призначення нового судового розгляду з підстав неправильного призначення покарання не передбачено ст.415 КПК України, зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а при його призначенні суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_7 покарання, місцевий суд, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінальних правопорушень, які відносяться до тяжкого злочину та злочину середньої тяжкості, наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, та добровільне відшкодування завданого збитку, обставини, що обтяжують покарання відсутні, а також дані про його особу, зокрема, те, що останній за місцем проживання характеризується позитивно, офіційно не працює, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, раніше притягується до кримінальної відповідальності.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обґрунтовано дійшов висновку, про те що ОСОБА_7 представляє для суспільства підвищену небезпечність, і як особа, і те, що він скоїв, а тому обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.

Призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна і колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, випливає з дотримання судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» 1950 року.

Аргументи захисника ОСОБА_6 про недостатнє врахування судом першої інстанції при призначенні покарання даних про особу обвинуваченого є необґрунтованими, оскільки їх в повній мірі враховано, що підтверджується вироком суду, а призначене покарання є обґрунтованим та відповідає цілям покарання.

До того ж, відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання дотримано вимог зазначеної норми закону України про кримінальну відповідальність. Остаточно до відбуття призначено обвинуваченому покарання більше від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 19.04.2013 року.

Крім того, відповідно до роз`яснень п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Отже, колегія суддів не знаходить передбачених законом України про кримінальну відповідальність підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 75 КК України і звільнення його від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком.

Щодо доводів захисника про не отримання в встановленому порядку досудову доповідь від уповноваженого органу пробації щодо ОСОБА_7 , що могло призвести до незаконності вироку суду, то колегія суддів вважає їх необгрунтованими виходячи з наступного.

Відповідно до ч.5 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд у випадках, передбачених цим Кодексом, за власною ініціативою або за клопотанням обвинуваченого, його захисника чи законного представника, чи за клопотанням прокурора і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини вирішує питання щодо складання досудової доповіді, про що постановляє ухвалу із зазначенням строку підготовки такої доповіді, згідно із змінами Закону України «Про пробацію» №1492-VIII від 07.09.2016 року.

Згідно матеріалів кримінального провадження ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 09.11.2015 року скасовано вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 02.07.2015 року стосовно ОСОБА_7 з призначенням нового судового розгляду.

При цьому, колегією суддів встановлено, що 28.01.2016 року, на час проведення районним судом підготовчого судового засідання виконанні всі вимог, передбаченнні ст.314 КПК України, оскільки станом на 28.01.2016 року Закон України «Про пробацію» №1492-VIII від 07.09.2016 року був відсутній, а на момент чинності вказаного Закону, стадія підготовчого судового засідання вже минула.

Таким чином, колегія суддів вважає, що порушення з цих підстав судом першої інстанції відсутні.

Крім того, скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції з підстав неправильного призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не ґрунтується на вимогах ст.415 КПК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів визнає необхідним апеляцію обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_16 залишити без задоволення, а вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 17.02.2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2