Дата документу Справа № 317/3620/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний № 317/3620/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/1102/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
6 липня 2017 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 13 квітня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ленінград РФ, громадянин України, який має середню спеціальну освіту, не працюючий, розлучений, інвалід 3-ї групи, який має на утриманні неповнолітнього сина 2014 року народження, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1) 14.12.1998 р. Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 229-6 КК України до 1 року позбавлення волі, 14.09.1999 р. звільнився на підставі ст. 4 Закону України «Про амністію» від 16.07.1999 р.;
2) 28.05.2001 р. Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 140 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, 06.08.2002 р. звільнився по відбуттю строку покарання;
3) 27.11.2003 р. Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
4) 08.11.2004 р. Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, 27.06.2006р. звільнився з Оріхівської ВК №88 із заміною на виправні роботи невідбутого покарання 1 рік 2 місяці 14 днів, з утриманням 10% в дохід держави;
5) 23.08.2007 р. Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 850,00 грн.;
6) 05.06.2008 р. Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, 27.11.2009 р. звільнився з Оріхівської ВК № 88 умовно-достроково, невідбуте покарання 3 місяці 20 днів;
7) 10.04.2008 р. Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст.ст. 69, 70 КК України до 2 років позбавлення волі;
8) 26.04.2010 р. Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ст.ст. 69, 70, 71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, 08.05.2013 р. звільнився з Кам`янської ВК №101 Запорізької області по відбуттю строку покарання;
9) 04.02.2015 р. Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту, звільнений 22.05.2015 р. по відбуттю строку покарання;
10) 27.08.2015 р. Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ст.ст. 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та його засуджено до 3 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 27 серпня 2015 року та остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, його взято під варту в залі суду.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 26 червня 2016 року, приблизно о 7 год. 50 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, шляхом подолання огорожі проник на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав гумовий поливний шланг «Berber Plus» з армованою капроновою ниткою довжиною 20 м, діаметром 3,2 см (три чверті дюйму) за ціною 25,00 грн. за один метр на суму 500,00 грн., в комплект до якого входив конектор «Ver» (три чверті дюйму) за ціною 20,00 грн., який належить ОСОБА_9 .
Виходячи із змісту апеляційної скарги та доповнення до неї, обвинувачений, не згоден з кваліфікацією його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, а також просить пом`якшити призначене покарання, врахувавши його щире каяття у скоєному злочині і зарахувати у строк його покарання строк перебування під вартою у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 р.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, вирок суду першої інстанції змінити, пом`якшивши призначене покарання, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України вважав вірною та вважав, що підстави для зміни вироку в частині призначеного покарання також відсутні, оскільки всі обставини, на які обвинувачений послався в апеляційній скарзі, були в повній мірі враховані судом першої інстанції, а дані про особу обвинуваченого, які свідчать про те що він раніше був неодноразово судимий за вчиненні корисливих злочинів, але знов вчинив корисливий злочини, свідчать про те, що його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів можливо лише в умовах реального виконання покарання у виді позбавлення волі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та у відповідності до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, вірно встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до обґрунтованого висновку щодо обсягу та доведеності вини ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, виклавши їх у вироку.
В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.
Як в суді першої інстанції так і в апеляційній скарзі, скарзі обвинувачений не заперечує факту проникнення на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , а також факту таємного заволодіння майном потерпілого.
Твердження обвинуваченого про відсутність у нього умислу на вчинення крадіжки під час проникнення на територію вказаного домоволодіння, і виникнення такого умислу вже під час знаходження там, з огляду на що, як він вважає його дії слід кваліфікувати не за ч. 3 ст. 185 КК України, а за ч. 2 ст. 185 КК України, були перевірені судом першої інстанції і, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дав їм належну оцінку.
Суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого, потерпілого та дослідивши надані стороною обвинувачення документи, пришов до вірного висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом подолання огорожі проник на територію домоволодіння, яке йому не належить, дозволу власника не мав, а відтак не мав права перебувати на території даного домоволодіння. Сама територія домоволодіння є сховищем, яке має засоби охорони від доступу до нього сторонніх осіб. На час проникнення на територію домоволодіння обвинувачений усвідомлював відсутність власника, свідомо проникав на територію домоволодіння потерпілого, бачив наявність огорожі.
Суд першої інстанції пришов до правильного висновку, що наявність умислу на проникнення підтверджується й записами з камер спостереження, якими зафіксовано, що ОСОБА_7 до калітки не підходив, не намагався покликати власника, а відразу направився до відсутньої секції паркану, яка була загороджена дерев`яними щитами, переступивши через які, без розриву у часі він проник до подвір`я, також, не намагаючись покликати власника.
Суд першої інстанції пришов до висновку, що вказані обставини спростовують доводи обвинуваченого та його захисника про відсутність умислу проникнення на територію домоволодіння, з такими висновкам суду першої інстанції повністю погоджується колегія суддів апеляційного суду, вважає їх цілком вірними та такими, що в апеляційному суді стороною захисту жодним чином не спростованими, і відповідно кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України, є вірною.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність зміни вироку та пом`якшення призначеного йому покарання, то з ним колегія суддів не погоджується також з огляду на наступне.
У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступень тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, врахував дані про особу обвинуваченого, які свідчать про те, що він раніше був багаторазово судимий, знаходиться на обліку у лікаря-нарколога, не працює, вчинив злочин під час випробуванням за попереднім вироком.
У відповідності ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Виходячи із положень ч. 2 ст. 75 КК України, яка визначає підстави для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК України, вчинення особою під час іспитового строку нового злочину розцінюється як порушення умов застосування статті 75 КК України і покарання призначається за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України, повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Така ж правова позиція викладена у п. 10 Постанови Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року.

Згідно зі ст. 66 КК України щире каяття може бути визнане обставиною, що пом`якшує покарання винного. Щирим каяття вважається тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася. Даних про таку оцінку ОСОБА_7 своїх дій матеріали провадження не містять.

Під час судового розгляду ОСОБА_7 визнавав себе винуватим частково, повідомляв суду першої інстанції обставини вчинення ним кримінального правопорушення, які не в повній мірі відповідають дійсності.

За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано виключив з обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, щире каяття та активно сприяння розкриттю злочину.
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Судова колегія вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.
При цьому, як вбачається з вироку суду, покарання за вчинений ОСОБА_7 злочин призначено в розмірі, близькому до мінімальної межі санкцій ч. 3 ст. 185 КК України.

Доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.
Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
З матеріалів справи вбачається, що в даному кримінальному провадженні до обвинуваченого ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою і він перебуває під вартою з дня постановлення вироку з 13 квітня 2017 року до теперішнього часу і цей строк у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року підлягає зарахуванню до строку призначеного покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення з два дні позбавлення волі по 20 червня 2017 року включно, а після 20 червня 2017 року і до 6 липня 2017 року цей строк підлягає зарахуванню з розрахунку день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 13 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.
У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 р. зарахувати до строку покарання строк попереднього ув`язнення в період з 13 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4