11-кп/775/115/2017(м)

Категорія ч. 1 ст. 309 КК України Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
1 червня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних
справах апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Маріуполя Донецької області, громадянин України, раніше судимий вироком Новоазовського районного суду Донецької області від 25 лютого 2014 року за ч. 3 ст. 185, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новоазовського районного суду Донецької області від 25 лютого 2014 року у виді 3 років позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4-х років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в розмірі 196,56 грн.
Вказаним вироком ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він незаконно зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту наркотичний засіб опій ацетильований.
Так, 7 лютого 2015 року об 11:55 години, працівники поліції біля центрального входу до «критого ринку», розташованого на території Центрального ринку по пр. Металургів в Центральному районі м. Маріуполя, зупинили ОСОБА_8 за паління тютюнових виробів в громадському місці, тобто за вчинення адміністративного правопорушення. Після цього, в період часу з 12:00 до 12:05 години, працівники поліції під час складання протоколу за вчинення зазначеного адміністративного правопорушення та особистого огляду ОСОБА_8 , у зовнішньої кишені куртки останнього виявили та вилучили медичний шприц об`ємом 5 мл. куб., частково заповнений рідиною масою 1,902 гр., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,163 гр.
В своїй апеляційній скарзі на вирок суду ОСОБА_8 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, просить вирок скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх апеляційних вимого вказує, що його затримання та обшук працівниками поліції проведено з порушенням КПК України. Так, працівники поліції не мали дозволу суду на проведення слідчих дій та негласних розшукових слідчих дій, одразу не доставили його до відділу поліції, де повинні були провести огляд і вилучення його речей у присутності понятих та скласти відповідний протокол вилучення. А коли вже доставили його до відділу поліції, не дали йому можливість скористатися послугами захисника та не повідомили йому про підозру. Крім того, знаючи, що він раніше судимий, вимагали в нього гроші, застосовуючи при цьому недозволені методи ведення слідства.
Зауважує, що при наявності суперечливих доказів, суд не мотивував чому взяв до уваги одні докази, а інші, які мали суттєве значення для правильного вирішення справи, відхилив. Так, на йогу думку, судом дана не належна оцінка показанням понятих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , які в судовому засіданні надали не конкретні, суперечливі покази про обставини вилучення у нього шприцу з наркотиком та інших речей.
До того ж посилається на свідка ОСОБА_11 , який міг би підтвердити його показання про відсутність підстав для його затримання та складу в його діях адміністративного правопорушення, який не був допитаний судом.
Разом з тим, вважає, що до призначеного покарання можливо застосувати положення ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, оскільки він наркотичні засоби не вживає, на обліку в наркологічному диспансері не стоїть, в матеріалах провадження відсутні його негативні характеристики.
В своїй апеляційній скарзі, за її змістом, захисник, посилаючись на аналогічні порушення норм кримінального процесуального закону, просить вирок скасувати, постановити новий, яким ОСОБА_8 визнати невинним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та провадження у справі закрити за недоведеністю його вини.
В обґрунтування своїх апеляційних вимого вказує, що вина обвинуваченого не підтверджена жодним доказом у кримінальному провадженні. Сам обвинувачений свою вину не визнав та пояснив, що шприц з наркотичним засобом йому підкинули працівники поліції, після чого запросили понятих.
Вважає, що судом не взято до уваги, що під час допиту свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 плутались у своїх поясненнях, не могли назвати конкретно місце на Центральному ринку м. Маріуполя де саме проводився особистий огляд ОСОБА_8 , не могли згадати в якій одежі він був одягнутий. При цьому пояснювали, що працівники міліції не перевірили їх документи та вони не чули як обвинувачений надавав згоду на його особистий огляд.
Звертає увагу на порушення права на захист обвинуваченого, оскільки на час затримання ОСОБА_8 не було запрошено адвоката для захисту його інтересів.
Прокурором подані заперечення на апеляційні скарги обвинуваченого та захисника, в яких він просить залишити їх без задоволення, а вирок суду без змін.
Вважає, що плутані пояснення свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не впливають на доказовість обставин вилучення у ОСОБА_8 медичного шприца з опієм ацетильованим. Дані свідки підтвердили обставини, вказані у протоколі про вчинення адміністративного правопорушення, у протоколі особистого огляду та у протоколі огляду місця події. Вони допитувались безпосередньо під час судового слідства шляхом ставлення запитань прокурором, обвинуваченим, його захисником та особисто судом і підтвердили обставини кримінального правопорушення. Тому суд обґрунтовано взяв до уваги їх показання у сукупності з іншими доказами.
Ані обвинуваченим, ані його захисником не заявлялося клопотання про допит свідка ОСОБА_11 , який неодноразово був присутнім у залі суду при розгляді справи по суті в якості вільного слухача, спілкувався з обвинуваченим, у зв`язку із чим допит даного свідка не був можливим.
Доводи засудженого щодо необхідності отримання дозволу на проведення НСРД вважає недоречними, оскільки негласні слідчі розшукові дії у вказаному кримінальному проваджені не проводилися.
Крім того вказує, що всі слідчі дії за участю ОСОБА_8 не порушували його права на захист. Так, останній не затримувався в порядку ст. 208 КПК України, у зв`язку із чим положення ч. 4 ст. 213 КПК України щодо повідомлення уповноваженою особою, яка здійснила затримання, орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги, не могли бути застосованими. Сам ОСОБА_8 під час досудового слідства не просив надати йому допомогу захисника.
Зауважує, що судом дана належна правова оцінка всім обставинам кримінального провадження, даним, що характеризують особу обвинуваченого та обставинам, які обтяжують покарання рецидив злочину. При цьому обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 не встановлені. Тому, враховуючи ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, при призначенні ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, суд призначив справедливий захід примусу, який сприятиме виправленню обвинуваченого та на тривалий час попередить вчинення ним інших злочинів.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу, думку прокурора про безпідставність апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження і, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.
Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого у незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, є обґрунтованими. Його дії правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України.
Викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника доводи про те, що судовий розгляд проведено неповно, висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, органом досудового слідства і судом істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, є безпідставними.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що досудове слідство і судовий розгляд проведені з дотриманням вимог кримінального-процесуального закону, направлених на всебічне, повне і об`єктивне дослідження усіх обставин кримінального провадження. Викладені у вироку висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами.
А зокрема, його вина підтверджується показаннями вказаних у вироку свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , даними протоколу його особистого огляду, матеріалами огляду місця події, даними протоколів інших слідчих дій.
Суд ретельно перевірив в судовому засіданні доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , аналогічні тим, які викладені в його та захисника апеляційних скаргах про те, що наркотичного засобу у нього не було, що шприц з наркотиком йому поклали в кишеню працівники поліції, які застосували до нього фізичне насильство, а потім вимагали з нього гроші. Вказані доводи свого підтвердження не знайшли, а тому обґрунтовано судом визнані такими, що направлені ним на уникнення відповідальності за скоєне (т.1 а.п. 227-228).
Отже, доводи наведені в апеляційних скаргах обвинуваченого і захисника з цього приводу, є безпідставними.
Мотивуючи висновки про винність ОСОБА_8 , суд обґрунтовано взяв до уваги показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які були присутні в якості понятих при складанні щодо ОСОБА_8 протоколу про адміністративне правопорушення за паління тютюнових виробів у громадському місці. Також в їх присутності при особистому огляді ОСОБА_8 , з кармана його куртки був вилучений медичний шприц з рідиною світло- коричневого кольору, який помістили в полиетіленовий пакет, опечатали та склали протокол огляду місця події. При цьому, ні якого насильства до нього не застосовували. Не пом`ятають лише пояснення ОСОБА_8 про походження наркотичного засобу. Усі складені протоколи вони підписали.
Будь яких суттєвих протиріч в показаннях вказаних свідків не вбачається.
Ці показання вказаних свідків повністю узгоджуються з даними протоколів особистого огляду ОСОБА_8 , огляду місця події. При цьому, порушень проведення органом досудового розслідування цих процесуальних дій, на які посилається обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі, та які можуть бути підставами для скасування вироку, колегія суддів не вбачає.
Більш того, ці показання свідків знаходяться в повній відповідності з іншими доказами, які суд досліджував в судовому засіданні. Вони підтверджуються висновком судової експертизи наркотичних засобів, згідно якого надана на експертизу рідина у шприцу масою 1,902 гр. містить особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,163 гр. (т.1 а.п. 86, 87-90, 93-96, 97-101).
За таких обставин, на думку колегії суддів, суд першої інстанції надав належну оцінку вказаним доказам і обґрунтовано поклав їх в основу вироку. Отже, апеляційні доводи обвинуваченого та захисника, з цього приводу, є безпідставними.
Не заслуговують на увагу і апеляційні доводи ОСОБА_8 щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій (НСРД), порушення його прав на захист при затриманні, про допит свідка ОСОБА_11 , оскільки НСРД у справі не проводилися, безпосередньо після виявлення злочину він не затримувався, а коли вже був затриманий з метою приводу та доставлення до суду, йому били роз`яснені усі його права, у тому числі право на захист, чим він міг скористатися, але не скористався, клопотання про допит свідка ОСОБА_11 з боку сторони захисту не заявлялося ( т.1 а.п. 129-133)
Таким чином, колегія суддів вважає, що у кримінальному провадженні зібране достатньо доказів, які прямо і побічно викривають ОСОБА_8 в не законом зберіганні наркотичних засобів без мети збуту. Судом дана належна оцінка зібраним органом досудового слідства доказам в їх сукупності, і зроблений правильний висновок про кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 309 КК України.
Що стосується призначеного ОСОБА_8 покарання, то воно є справедливим, відповідає вимогам ст. 65 КК України. Суд врахував конкретні обставини кримінального провадження, ступень тяжкості вчиненого злочину, данні про особу обвинуваченого, котрий вчинив злочин у період іспитового строку і призначив покарання за сукупністю вироків необхідне і достатнє для його виправлення і попередження нових злочинів.
Таким чином підстав для зміни вироку в цій частині також немає.
Керуючись ст.ст. 405,407,376 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 18 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого Суду України протягом 3-х місяців з дня її оголошення, а засудженим ОСОБА_8 у той же строк з дня отримання ним копії ухвали.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3