Справа № 444/1614/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1125/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2016 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючого-судді : - ОСОБА_2

суддів : - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі : - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 31 серпня 2016 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , -

за участю прокурора : - ОСОБА_6

обвинуваченого : - ОСОБА_7

захисника : - ОСОБА_8

в с т а н о в и л а :
Цим вироком:
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, одруженого з вищою освітою, раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.

По кримінальному провадженні вирішено питання судових витрат.

Скасовано арешт на майно, накладений ухвалою від 26.11.2015 року, після вступу вироку в законну силу.

За вироком суду, ОСОБА_7 працюючи з серпня 2011 року на посаді начальника сектора карного розшуку Жовківського РВ ГУ МВС України у Львівській області, маючи спеціальне звання майор міліції, будучи працівником правоохоронного органу, здійснюючи функції представника влади, будучи наділений організаційно-розпорядчими обов`язками відносно підлеглих йому працівників, тобто являючись службовою особою, діючи з корисливих мотивів, прийняв обіцянку ОСОБА_9 , яка являлась організатором організованої злочинної групи, що діяла протягом 2015 року на території Жовківського району Львівської області та займалась збутом наркотичних засобів, в наданні йому неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення підлеглими ОСОБА_7 працівниками міліції за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду начальника сектора карного розшуку Жовківського РВ ГУ МВС України у Львівській області, використовуючи корупційний зв`язок з ОСОБА_9 , прийняв обіцянку останньої в наданні йому неправомірної вигоди у вигляді оплати нею послуг ресторану, за виконання її прохання, висловленого за допомогою мобільного телефону 09.08.20 1 5 в 21 год. 21 хв. та нагадувань здійснених тим же способом 12.08.2015 в 14 год. 47 хв., 16.08.2015 в 20 год. 49 хв., 20.08.2015 в 14 год. 30 хв., 29.08.2015 в 14 год. 34 хв. вплинути на прийняття рішення його підлеглими - працівниками сектору карного розшуку Жовківського РВ ГУ МВС України у Львівській області використати свої повноваження з виконання функцій держави для припинення діяльності місця збуту наркотичних засобів, яке знаходилось в АДРЕСА_2 , утримувачі якого конкурували в сфері торгівлі наркотичними засобами з ОСОБА_9 .

На виконання своєї частини злочинної домовленості ОСОБА_7 , використовуючи свої службові повноваження, впливав на підлеглих працівників сектора карного розшуку Жовківського РВ ГУ МВС у Львівській області ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , зокрема по телефону 16.08.2015 в 20 год. 51 хв., в 20 год. 52 хв., 17.08.2015 в 16 год. 04 хв., 20.08.2015 в 13 год. 21 хв., 13 год. 29 хв., 21.08.2015 в 14 год. 14 хв., 23.08.2015 в 19 год. 35 хв., 29.08.2015 в 14 год. 35 хв., 14 год. 40 хв., що мало наслідком виконання прохання ОСОБА_9 29.08.2015р.

Не погоджуючись із прийнятим судом рішенням прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Жовківського районного суду Львівської області 31.08.2016 р. скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Мотивує це тим, що вирок суду незаконний і такий, що піддягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що вказане кримінальне провадження судом першої інстанції розглянуто в порядку встановленому ч.З ст.349 КПК України, без перевірки доказів щодо фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються, обмежившись допитом обвинуваченого ОСОБА_7 та доказів, що характеризують особу обвинуваченого, проте у самому вироку судом першої інстанції ніде про це не вказано. Крім цього зазначає, що як вбачається з мотивувальної частині вироку, для суду першої інстанції залишились нез`ясованими обставини кримінальною правопорушення, а саме час, коли обвинувачений вчиняв кримінальні правопорушення, яку неправомірну вигоду мав отримати чи отримав ОСОБА_7 , що у даному випадку має особливе значення у зв`язку з тим, що вчинений злочин носить триваючий характер. Таким чином, суд розглянув кримінальне провадження в порядку ст. 349 К1ІК України, проте не встановив, чи правильно розуміє обвинувачений зміст обставин, викладених в обвинуваченні, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Крім того, в порушення вимог ст. 395 КПК України у вироку зазначено, що подати апеляційну скаргу можна тільки до Апеляційного суду Львівської області.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, виступи обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в його інтересах, які заперечили апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення щодо обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ст. 412 КПК України, це такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд обов`язково з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Частиною 4 ст. 349 КПК України передбачено, що допит обвинуваченого, здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань.
Таким чином кримінально-процесуальний закон допускає можливість розгляду кримінального провадження за відмови обвинуваченого давати показання, проте у випадку розгляду провадження в порядку ч.З ст.349 КПК України така відмова виключає можливість виконання судом вимоги зазначеної норми про з`ясування питання, чи правильно розуміє обвинувачений змін обставин, викладених в обвинуваченні. Адекватність сприйняття пред`явленого обвинувачення можливо оцінити лише при допиті особи, вислухавши його власну версію обставин вчинення злочину.
Згідно вироку суду, кримінальне провадження в цьому суді проводилося у порядку, встановленому зазначеною вище нормою закону, про що вказано у вироку суду, однак на технічному носію інформації, суддею першої інстанції не роз`яснено та не встановлено чи правильно розуміють учасники судового процесу вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, а саме те, що вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Крім цього, як вбачається з мотивувальної частини вироку, для суду першої інстанції залишились нез`ясованими обставини кримінального правопорушення, а саме час, коли обвинувачений вчиняв кримінальні правопорушення, яку неправомірну вигоду мав отримати чи отримав ОСОБА_7 , що у даному випадку має особливе значення у зв`язку з тим, що вчинений злочин носить триваючий характер.
Таким чином, колегія суддів знаходить, що зазначене істотне порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, наведених у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК України є підставою для скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що вирок Жовківського районного суду Львівської області від 31 серпня 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в силі залишатись не може, підлягає скасуванню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задоволити, вирок Жовківського районного суду Львівської області від 31 серпня 2016 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала остаточна і оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4