АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1393/17 Справа № 172/155/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 серпня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000515, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , та заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 26.05. 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, громадянина України, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання змінити, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді трьох років і двох місяців позбавлення волі, в іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник просить оскаржуваний вирок суду змінити, призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на два роки, на підставі ст. 75 КК України від призначеного основного покарання звільнити та покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 2 (два) місяці і 4 (чотири) дні. Запобіжний захід у виді домашнього арешту залишено без змін, Стягнуто з обвинуваченого судові витрати, пов`язані із залученням експерта, у розмірі 2.116, 96 грн., вирішено питання про долю речових доказів.

ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, у першій декаді вересня 2016 року, більш точного часу не встановлено, в лісопосадці, розташованій на краю сел. Васильківка Дніпропетровської області, побачив дикорослі рослини роду конопель та макових. У цей час у нього виник злочинний умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту. Реалізовуючи вказаний умисел, ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимим за злочини у сфері обігу наркотичних речовин, достовірно розуміючи, що його дії носять протиправний характер, вирвав та переніс знайдені рослини у будинок за адресою свого проживання по АДРЕСА_1 . Далі, з метою пристосування для вживання наркотичних засобів, перебуваючи у своєму будинку, незаконно придбані рослини конопель висушив, подрібнив та помістив до поліетиленового пакету, де у подальшому незаконно зберігав за місцем свого мешкання.

08.12.2016 року, в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 у будинку АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено речовини рослинного походження, що містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс, маса яких складає 31,824 г,131,512 г, 173,652 г, 83,39 г,195,2 г, 945,83 г, що в перерахунку на висушену речовину становить 28,419 г, 117,388 г, 155,141 г, 74,017 г, 174,118 г, 840,84 г відповідно, що згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 року № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», є великими розмірами. Речовина рослинного походження масою 236,67 г. містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, макову солому, маса якої в перерахунку на висушену речовину становить 212,34 г.

Вищезазначені дії обвинуваченого були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 399 КК України за ознаками незаконного придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно у великих розмірах.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає, що висновки суду про винуватість ОСОБА_8 відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, дії обвинуваченого кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України правильно. У той же час оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону та всупереч правовим позиціям, викладеним у Постанові Пленуму ВСУ від 01.10.2015 року № 5-118 кс15 щодо правильного обчислення строків покарання відповідно до вимог ст. 73 КК України, призначив ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді 3 років 2 місяців 4 днів позбавлення волі, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, захисник зазначає, що суд першої інстанції безпідставно застосував до ОСОБА_8 надмірно суворе покарання.

Так, суд, обираючи міру покарання, не переконався, що призначене стягнення буде відповідати завданням КК України, буде сприяти вихованню обвинуваченого, не поставить його в скрутне становище його та членів його сім`ї.

Вказує, що судом було враховано пом`якшуючі обставини, проте розгляд даних про його особу мав формальний характер. Суд в недостатній мірі вивчив та не дав належної оцінки обставинам, що пом`якшують його провину, те, що він взагалі до адміністративної відповідальності не притягувався, характеризується посередньо, має постійне місце проживання і тісні соціальні зв`язки. Також зазначає, що ОСОБА_8 щиро розкаюється у вчиненому та обіцяв, що такого більше не повториться.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які на задоволенні апеляційної скарги захисника наполягали з викладених у ній підстав, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь в суді першої інстанції, та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, посилаючись на її безпідставність; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України та доведеність його вини ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 щодо суворості призначеного ОСОБА_8 покарання, колегія суддів вважає, що вони не є достатньо обґрунтован ими.

Так, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, обвинуваченому було призначене покарання у виді позбавлення волі на строк у межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України, втім ближче до нижчої межі.

На думку колегії суддів, обставини, що підлягають врахуванню при призначенні покарання цьому обвинуваченому згідно ст. 65 КК України, - тяжкість кримінального правопорушення, що відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості; обставини, що пом`якшують покарання, якими було визнано щире каяття обвинуваченого та повне визнання ним вини; відсутність обставин, що обтяжують покарання; відомості про особу обвинуваченого, - у сукупності не дають підстав для пом`якшення покарання, призначеного йому оскаржуваним вироком суду, а тим більше для застосування положень ст. 75 КК України.

Колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_8 суспільно корисною працею не займається, характеризується негативно, раніше судимий за аналогічні злочини, неодноразово звільнявся від відбування покарання умовно-достроково та з випробуванням, втім належних висновків для себе не робив та вчиняв нові аналогічні злочини, що свідчить про антисоціальну спрямованість його особи та стійкість протиправної поведінки.

На думку колегії суддів, наведені обставини у сукупності не дають підстав для висновку про те, що призначене ОСОБА_8 покарання є надмірно суворим та підлягає пом`якшенню, а також свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого без реального відбування вказаного покарання.

Зважаючи на межі судового розгляду, визначені ст. 337 КПК України, та межі перегляду судом апеляційної інстанції, визначені ст. 404 КПК України, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості обговорювати питання щодо кваліфікації дії обвинуваченого за більш тяжким складом злочину або призначення йому більш суворого покарання.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з їх обґрунтованістю.

Так, Верховний Суд України у постанові від 01.10.2015 р. № 5-118ас15 виклав свої висновки, що відповідно до ст. 458 КПК України є обов`язковими для всіх судів загальної юрисдикції, згідно яким строкові покарання обчислюються в різних вимірах, якими є: 1) роки (позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, обмеження волі, позбавлення волі на певний строк); 2) місяці і роки (виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців); 3) місяці (арешт); 4) години (громадські роботи). Отже, строки покарань не можуть обчислюватись у неділях, декадах тощо.

У певних випадках може виникнути потреба в обчисленні строкових покарань в одиницях вимірювання, відмінних від перелічених вище, у тому числі в днях. Обчислення строків покарання у днях допускається при: 1) заміні покарання іншим; 2) складанні остаточного покарання (здійснюється, як уже зазначалось, при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків); 3) зарахуванні попереднього ув`язнення у порядку застосування частини п`ятої статті 72 КК.

Таким чином суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому покарання з обчисленням його зокрема у днях за відсутності вищезазначених процесуальних підстав для цього, припустився істотного порушення закону про кримінальну відповідальність, яке підлягає виправленню шляхом зміни оскаржуваного вироку відповідно до апеляційних вимог прокурора.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 , задовольнити.
Вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 26.05.2017 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки і два місяці.
В іншій частині вирок суд - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4