Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2017 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , .,
розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000250 за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 28 вересня 2016 року,
в с т а н о в и в:
За вироком Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 17 червня 2016 року, залишеним без зміни оскаржуваною ухвалою апеляційного суду,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 цього Кодексу ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 13 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу (в редакції, що діяла на час ухвалення вироку).
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
За вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
24 квітня 2014 року засуджений після виявлення у всесвітній мережі Інтернет оголошення про продаж жителем с. Старий Лисець Тисменицького району ОСОБА_8 мотоцикла марки «Ямаха» вступив у попередню змову на незаконне заволодіння цим транспортним засобом із ОСОБА_9 , якого за вчинення вказаного злочину засуджено за вироком Тисменицького районного суду від 01 вересня 2016 року, що набрав законної сили. Реалізуючи спільний умисел, ОСОБА_7 цього ж дня зателефонував до ОСОБА_8 і домовився про придбання мотоцикла.
26 квітня 2014 року приблизно о 10.30 год. співучасники прибули до с. Старий Лисець, де ОСОБА_9 вирушив на зустріч із продавцем, а ОСОБА_7 залишився чекати на нього при в`їзді в село на своєму мікроавтобусі марки «ДАФ» (державний номерний знак НОМЕР_1 ).
Діючи узгоджено з ОСОБА_7 , ОСОБА_9 увійшов у довіру до ОСОБА_8 , запропонував продати йому мотоцикл за 2500 дол. США та попросив проїхати деяку відстань під приводом перевірки технічного стану транспортного засобу. Для переконання потерпілого у своїй платоспроможності та правдивості намірів ОСОБА_9 залишив йому у заставу переданий для цього ОСОБА_7 автомобіль марки «Фольксваген?Гольф», не розмитнений та не зареєстрований в установленому законом порядку, вартість якого була значно меншою за вартість мотоцикла.
Будучи введеним в оману, ОСОБА_8 передав ОСОБА_9 мотоцикл, на якому останній залишив помешкання потерпілого і прибув на місце зустрічі з ОСОБА_7 . Співучасники завантажили мотоцикл у мікроавтобус марки «ДАФ» і відвезли на зберігання до ОСОБА_10 у АДРЕСА_2 .
У такий спосіб ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_9 незаконно заволодів механічним транспортним засобом вартістю 34218 грн.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що призвело до м`якості призначеного покарання, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Мотивуючи свої вимоги, оспорює висновки суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання та застосування щодо нього ст. 75 КК України, а також вважає необґрунтованим встановлення йому іспитового строку мінімальної тривалості. На думку автора скарги, суд, приймаючи таке рішення, не дав належної оцінки тяжкості вчиненого злочину та ролі засудженого у його вчиненні. Прокурор вважає безпідставним урахування судом щирого каяття ОСОБА_7 як обставини, що пом`якшує покарання, посилаючись на факти ухилення його від слідства та відмови давати показання під час досудового розслідування на підставі ст. 63 Конституції України. Звертає увагу автор скарги і на неправильне зазначення у резолютивній частині вироку органу, уповноваженого здійснювати контроль за поведінкою засудженого, органу кримінально-виконавчої системи замість кримінально-виконавчої інспекції. Апеляційний суд, як стверджує прокурор, усупереч вимогам ст. 419 КПК України не здійснив належної перевірки аналогічних доводів, викладених в апеляційній скарзі державного обвинувача на вирок, не дав на них вичерпних відповідей і не навів в ухвалі переконливих мотивів для визнання таких доводів необґрунтованими.
На касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_11 в інтересах засудженого ОСОБА_7 подав заперечення, в якому наводить доводи щодо законності й обґрунтованості ухвали апеляційного суду, просить залишити її без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скарзі, суд дійшов висновку про таке.
Про день та час розгляду кримінального провадження у порядку касаційної процедури учасників цього провадження, зокрема з боку сторони захисту, було поінформовано, при цьому станом на 30 травня 2017 року вони не повідомили Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про своє бажання взяти участь у касаційному розгляді. Крім цього, відповідно до вимог ч. 4 ст. 430, ч. 4 ст. 434 КПК України участь засудженого в розгляді провадження судом касаційної інстанції не є обов`язковою за винятком випадків, коли клопотання про забезпечення такої участі заявляє засуджений, який тримається під вартою. Наведене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого, його захисника під час розгляду провадження судом касаційної інстанції не може автоматично вважатися порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Згідно зі ст. 434 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 289 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах касаційних вимог, колегія суддів вважає непереконливими доводи прокурора про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, що призвело до м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання.
Зі змісту касаційної скарги випливає, що прокурор оспорює законність і обґрунтованість висновків суду у частині використання повноважень щодо застосування заходу примусу, які пов`язані з суддівським розсудом і здійснюються у кожному конкретному випадку виходячи із загальних засад судочинства та конкретних орієнтирів, визначених у статтях 50, 65 КК України.
Передбачені ст. 65 цього Кодексу загальні засади наділяють суд правом вибору у визначених законом межах однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи його відбування.
Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
У рамках виконання даної функції суд вправі застосувати ст. 75 КК України та звільнити особу від відбування покарання з випробуванням за наявності передбачених цією статтею обов`язкових умов та достатніх підстав для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Вирішення судом питання про обрання ОСОБА_7 заходу примусу та порядку його відбування ґрунтується на наведених вимогах.
При цьому суд урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи не лише з визначеного у ст. 12 КК України формального критерію, а і з конкретних обставин протиправного діяння, яким не заподіяно тяжких непоправних наслідків, а викрадене майно у подальшому повернуто потерпілому.
Отримали належну оцінку суду і дані про особу засудженого, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, характеризується виключно позитивно, займається суспільно корисною працею у сфері образотворчого мистецтва, бере участь у реставрації архітектурних об`єктів національного значення. Його художні твори експонуються на численних виставках в Україні та за її межами, а кошти від реалізації робіт у 2014 2015 роках були передані на допомогу воїнам АТО. ОСОБА_7 має ряд державних нагород, є членом Національної спілки художників України, лауреатом міжнародних виставок, Кавалером ордена мистецтв і літератури.
Як обставини, що пом`якшують покарання, судом враховано щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та повне добровільне відшкодування шкоди, а обставин, які обтяжують покарання, у справі не встановлено.
Узяв суд до уваги і позицію потерпілого, зумовлену позитивною посткримінальною поведінкою ОСОБА_7 , про призначення йому покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства.
З урахуванням викладеного суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою.
Рішення суду про застосування щодо засудженого ст. 75 КК України у вироку належним чином мотивоване. Застосування вказаного кримінально-правового інституту, а також установлена судом тривалість іспитового строку не сприймаються явно несправедливими чи недостатніми для досягнення мети покарання.
Доводи касаційної скарги про безпідставність урахування судом щирого каяття засудженого з огляду на ухилення його від явок до слідчого під час досудового розслідування не ґрунтуються на вимогах закону.
Каяття ОСОБА_7 у вчиненому було підтверджено конкретними діями у виді публічного вибачення перед потерпілим та повного відшкодування завданої йому шкоди, що давало достатні підстави для висновку про реальну критичну оцінку засудженим свого протиправного діяння. Врахування судом указаної обставини як такої, що пом`якшує покарання, ґрунтувалося на правильному застосуванні норми п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, і процесуальна поведінка винного на попередніх стадіях провадження її врахуванню не перешкоджала.
Крім цього, колегія суддів звертає увагу на те, що неприбуття особи за викликом до відповідних органів можна розцінювати як ухилення від слідства та суду лише за умови, що така особа в установленому законом порядку набула процесуального статусу підозрюваного чи обвинуваченого й обізнана про свій юридичний обов`язок постати перед слідством і судом.
При цьому на особу, яка вчинила злочин, законодавством не покладається обов`язок самовикриття, а тому в разі, якщо вона до набуття вищевказаного процесуального становища в порядку реалізації конституційного права на свободу пересування змінила місце свого перебування (навіть і з метою уникнення кримінальної відповідальності), про ухилення від слідства як юридично значущий факт говорити не можна.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою слідчого судді від 12 серпня 2014 року було дано дозвіл на затримання ОСОБА_7 з метою приводу для участі в розгляді клопотання про обрання йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Цього ж дня слідчим було винесено постанову про оголошення засудженого у розшук, який тривав до його затримання 14 січня 2016 року.
Однак у справі відсутні належні докази одержання ОСОБА_7 в указаний період викликів до слідчого та повідомлення про підозру, і, відповідно, його офіційної поінформованості про свій обов`язок знаходитись у межах досяжності правоохоронних органів.
Разом із тим на подальших стадіях процесу, в тому числі упродовж усього часу судового розгляду, засуджений процесуальної дисципліни не порушував.
Посилання прокурора як на підставу для незастосування ст. 75 КК України на відмову ОСОБА_7 під час досудового розслідування давати показання на підставі ст. 63 Конституції України суперечить закріпленим у цій статті основоположним гарантіям захисту прав людини та громадянина. Використання факту реалізації особою такого права як підстави для подальшого погіршення її правового становища у будь-який спосіб, у тому числі для обрання більш суворої форми кримінальної відповідальності, призводить до нівелювання таких гарантій і є неприпустимим.
Помилкове зазначення у резолютивній частині вироку при покладенні на ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, як суб`єкта контролю за його поведінкою органу кримінально-виконавчої системи замість кримінально-виконавчої інспекції не свідчить про неправильне застосування судом відповідної правової норми та не дає підстав для зміни або скасування судових рішень у касаційному порядку. В разі необхідності вказану неточність може бути усунуто на стадії виконання вироку на підставах та в порядку, передбачених статтями 537, 539 КПК України.
Крім цього, відповідно до статей 10, 18 Закону України «Про пробацію», ст. 76 КК України (у редакції Закону № 1492-VIII від 07 вересня 2016року, що набрав чинності після ухвалення вироку) на даний час контроль за поведінкою засуджених, звільнених від відбування покарання з випробуванням, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації.

З урахуванням наведеного допущена судом помилка не є такою, що може вплинути на забезпечення виконання засудженим покладених на нього обов`язків.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок, належним чином перевірив викладені у ній доводи, аналогічні наведеним у касаційній скарзі, визнав їх необґрунтованими і зазначив в ухвалі відповідні мотиви прийнятого рішення, з якими погоджується й колегія суддів. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону у справі не встановлено.
У контексті наведених обставин не можна визнати переконливими та достатніми викладені у касаційній скарзі прокурора доводи про необхідність скасування ухвали апеляційного суду на зазначених у ній підставах.
Керуючись статтями 433, 436 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суд
п о с т а н о в и в :

Ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 28 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3