Провадження №11-кп/792/287/17
Справа №679/1867/16-к Головуючий в 1-ій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.186, ч.1 ст.357 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 серпня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
захисника ОСОБА_12 ,
обвинуваченого ОСОБА_13 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_13 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження, на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 21 лютого 2017 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 21 лютого 2017 року, ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нетішина Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, на утриманні малолітніх дітей немає, українця, громадянина України, раніше судимого: 19.06.2009 року Нетішинським міським судом за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт; 26.05.2010 року Нетішинським міським судом за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1200 гривень; 02.08.2011 року Нетішинським міським судом за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70, ст.72 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців та штрафу в розмірі 1200 гривень; 17.02.2012 року Нетішинським міським судом за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік; 17.12.2013 року Нетішинським міським судом за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією майна, звільненого 21.01.2016 року на підставі Закону України №838-8 «Про внесення змін в Кримінальний кодекс України стосовно порядку вдосконалення зарахування судом строку тримання під вартою в строк відбування покарання»,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 186, частиною 1 статті 357 КК України і призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці;
- за ч.1 ст.357 КК України - у виді обмеження волі строком на 2 роки 2 місяці.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_13 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.
Стягнуто з ОСОБА_13 на користь держави витрати на проведення судової товарознавчої експертизи в розмірі 263 гривні 88 копійок.
Запобіжний захід ОСОБА_13 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - домашній арешт.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, 24.09.2016 року приблизно о 21 годині 10 хвилин ОСОБА_13 , перебуваючи поблизу будинку №7, що по вул. Набережній в м. Нетішині Хмельницької області, помітив ОСОБА_14 , невідомого йому на той час, який лежав на тротуарі з явними ознаками алкогольного сп`яніння. В подальшому, керуючись корисливим мотивом, з метою власного збагачення, вирішив заволодіти майном ОСОБА_14 .
Переслідуючи свою корисливу мету, ОСОБА_13 підійшов до ОСОБА_14 , який, усвідомлюючи вчинення протиправних дій відносно себе, не чинив будь-якого опору, оскільки перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння, та відкрито заволодів його майном, а саме: мобільним телефоном марки «Samsung С3050» вартістю 304 гривні, в якому знаходилась картка оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» вартістю 20 гривень, парою кросівок марки «new kelaifeng 750» вартістю 190 гривень, шкіряним гаманцем вартістю 245 гривень, в якому знаходились грошові кошти в сумі 100 гривень та банківська платіжна картка «VIZA» № НОМЕР_1 , яка випущена в обіг AT «Ощадбанк» і є засобом доступу до банківських рахунків і являється різновидом офіційних документів, яка належить ОСОБА_14 .
В подальшому викраденим в ОСОБА_14 майном ОСОБА_13 розпорядився на власний розсуд, а саме: гроші в сумі 100 гривень потратив на власні потреби, кросівки «new kelaifeng 750» передав ОСОБА_15 , мобільний телефон марки «Samsung С3050» - ОСОБА_16 , а за допомогою банківської платіжної картки в магазині «ДАР», що в м. Нетішині по вул. Будівельників, 8, розрахувався за пиво ємністю 0,5 літри вартістю 10 гривень 50 копійок. Далі, з метою власного збагачення, ОСОБА_13 передав викрадену ним картку ОСОБА_16 , який у свою чергу, із використанням персонального ідентифікаційного номера (пін-коду) платіжної картки, який йому також повідомив ОСОБА_13 , в банкоматі AT «Ощадбанк», який знаходиться за адресою: м. Нетішин, просп. Незалежності, 22, з банківської картки «VIZA» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_14 , зняв грошові кошти в сумі 600 гривень. Вказані грошові кошти ОСОБА_16 передав ОСОБА_13 , які той потратив на власні потреби.
Внаслідок своїх незаконних дій ОСОБА_13 заподіяв потерпілому ОСОБА_14 , матеріальну шкоду на загальну суму 1469 гривень 50 копійок.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити в частині призначеного покарання за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням вимог ст.69 КК України, зменшити строк покарання, при цьому посилається на те, що суд першої інстанції не врахував всі обставини, що пом`якшують покарання, порушив вимоги кримінального процесуального закону, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Свої вимоги аргументує тим, що під час розгляду кримінального провадження йому не роз`яснено, що він має можливість скористатися допомогою захисника, який може бути призначений йому судом безоплатно, так як він особисто не має коштів на укладення угоди з адвокатом та оплатити його послуги.
Стверджує, що через відсутність належного захисту його прав, ним не зібрано та не представлено суду ряд доказів, які могли вплинути на судове рішення, а саме те, що він проживає в хорошій сім`ї з матір`ю - пенсіонеркою, з сестрою та її сином, а також з братом, який є інвалідом, тобто, він має сталі соціальні зв`язки та можливість бути перевихованим без ізоляції від суспільства.
Крім того, як зазначає апелянт, він вчинив злочин внаслідок збігу тяжких особистих і сімейних обставин, а відсутність стабільного доходу провокує його на протиправні діяння. У вчиненому він щиро кається, не переховувався від слідства та суду, сприяв розкриттю злочину, усвідомив про вчинене та готовий нести справедливе покарання, частково відшкодував шкоду потерпілому, попросив у останнього вибачення.
Усі ці пом`якшуючі обставини у сукупності з тими, що вже враховував суд першої інстанції, а також і з врахуванням відсутності обтяжуючих покарання обставин, дають можливість, на його думку, для застосування ст.69 КК України.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_13 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.357 КК України, врахувати обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів та призначити ОСОБА_13 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.1 ст.357 КК України у виді 2 років 6 місяців обмеження волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, в решті вирок суду залишити без змін.
Свої вимоги аргументує тим, що в мотивувальній частині вироку судом безпідставно виключено обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів, невірно посилаючись на постанову Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» №7 від 04.06.2010 року.
Обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів враховано у зв`язку з вчиненням нового умисного злочину, передбаченого ч.1 ст.357 КК України, оскільки обвинувачений раніше був засуджений за ч.2 ст.307 КК України.
Тому, як вважає апелянт, призначене покарання не є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_13 та попередження вчинення останнім нових злочинів.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційних скарг сторін провадження, пояснення обвинуваченого ОСОБА_13 та прокурора на підтримку власних апеляційних скарг з підстав наведених у них, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши характеризуючи матеріали на особу обвинуваченого, надавши обвинуваченому останнє слово та право виступу в судових дебатах, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_13 у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненого повторно, а також викраденні офіційних документів, вчиненого з корисливих мотивів, правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.186 та відповідно ч.1 ст.357 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджуються зібраними по справі, дослідженими у судовому засіданні та належним чином оціненими судом доказами в їх сукупності та взаємозв`язку.

Обставини справи та доведеність винуватості ОСОБА_13 жодною стороною кримінального провадження не оспорюються, а тому апеляційною інстанцією не переглядаються.

Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, в тому числі права обвинуваченого на захист при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винності обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, колегією суддів не виявлено. Докази у кримінальному провадженні зібрані та досліджені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Однак, давши належну оцінку дослідженим доказам в їх сукупності, з точки зору належності, допустимості, достовірності та обґрунтовано визнавши ОСОБА_13 винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів, місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, на що слушно звернув увагу прокурор у поданій апеляційній скарзі.

Так, відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо має місце сукупність злочинів, для одного з яких рецидив утворює повторність, що передбачена як ознака цього злочину, яка впливає на його кваліфікацію (в даному випадку ч.2 ст.186 КК України), а для іншого рецидив злочинів такої ознаки не утворює (ч.1 ст.357 КК України), то при призначенні покарання за інший злочин суд може врахувати рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання.

Приймаючи до уваги ту обставину, що ОСОБА_13 раніше судимий за вчинення умисного злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, що не утворює повторності при вчиненні ним нового кримінального правопорушення за ч.1 ст.357 КК України, суд першої інстанції безпідставно виключив з обвинувачення таку обтяжуючу покарання обставину, як рецидив злочинів, тим самим не застосував закон, який підлягав застосуванню (положень ч.1 ст.67 КК України), що є підставою, в порядку п.4 ч.1 ст.409 КК України, для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

За таких обставин, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність доповнення мотивувальної частини вироку обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_13 , за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.357 КК України, як рецидив злочинів.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.п. 1-4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», судам при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, необхідно суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочин за наявності рецидиву злочинів.
На підставі наведеного, та з врахуванням того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має вагоме значення для правильного його призначення, неврахування місцевим судом при призначенні обвинуваченому покарання такої обтяжуючої обставини, як рецидив злочинів, призвело до невідповідності призначеного покарання, тяжкості вчинених злочинів.

Отже, за даних обставин, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_13 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку, у зв`язку із невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, на підставі ст.ст.413 - 414 КПК України, з ухваленням нового вироку, згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України.

Таким чином, колегія суддів визнає доведеним, що 24.09.2016 року приблизно о 21 годині 10 хвилин ОСОБА_13 , перебуваючи поблизу будинку №7, що по вул. Набережній в м. Нетішині Хмельницької області, помітив ОСОБА_14 , невідомого йому на той час, який лежав на тротуарі з явними ознаками алкогольного сп`яніння. В подальшому, керуючись корисливим мотивом, з метою власного збагачення, вирішив заволодіти майном ОСОБА_14 .
Переслідуючи свою корисливу мету, ОСОБА_13 підійшов до ОСОБА_14 , який, усвідомлюючи вчинення протиправних дій відносно себе, не чинив будь-якого опору, оскільки перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння, та відкрито заволодів його майном, а саме: мобільним телефоном марки «Samsung С3050» вартістю 304 гривні, в якому знаходилась картка оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» вартістю 20 гривень, парою кросівок марки «new kelaifeng 750» вартістю 190 гривень, шкіряним гаманцем вартістю 245 гривень, в якому знаходились грошові кошти в сумі 100 гривень та банківська платіжна картка «VIZA» № НОМЕР_1 , яка випущена в обіг AT «Ощадбанк» і є засобом доступу до банківських рахунків і являється різновидом офіційних документів, яка належить ОСОБА_14 .
В подальшому викраденим в ОСОБА_14 майном ОСОБА_13 розпорядився на власний розсуд, а саме: гроші в сумі 100 гривень потратив на власні потреби, кросівки «new kelaifeng 750» передав ОСОБА_15 , мобільний телефон марки «Samsung С3050» - ОСОБА_16 , а за допомогою банківської платіжної картки в магазині «ДАР», що в м. Нетішині по вул. Будівельників, 8, розрахувався за пиво ємністю 0,5 літри вартістю 10 гривень 50 копійок. Далі, з метою власного збагачення, ОСОБА_13 передав викрадену ним картку ОСОБА_16 , який у свою чергу, із використанням персонального ідентифікаційного номера (пін-коду) платіжної картки, який йому також повідомив ОСОБА_13 , в банкоматі AT «Ощадбанк», який знаходиться за адресою: м. Нетішин, просп. Незалежності, 22, з банківської картки «VIZA» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_14 , зняв грошові кошти в сумі 600 гривень. Вказані грошові кошти ОСОБА_16 передав ОСОБА_13 , які той потратив на власні потреби.
Внаслідок своїх незаконних дій ОСОБА_13 заподіяв потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 1469 гривень 50 копійок.
Дії ОСОБА_17 колегія суддів кваліфікує за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, за ч.1 ст.357 КК України, як викрадення офіційних документів, вчинене з корисливих мотивів.

Призначаючи ОСОБА_17 вид та міру покарання, колегія суддів враховує ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів, характеристику обвинуваченого та обставини, передбачені вимогами ст.ст. 66, 67 КК України.

Як особа, ОСОБА_13 за місцем проживання характеризується позитивно, раніше судимий за вчинення умисних злочинів, ніде не працює, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, має стійкі соціальні зв`язки.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст.66 КК України, є визнання вини, щире каяття, активне сприяння у розкритті злочинів, часткове відшкодування завданої шкоди.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.357 КК України, відповідно до ст.67 КК України, є рецидив злочинів.

Враховує колегія суддів і думку потерпілого, який просив суворо не карати обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_13 , маючи не погашені судимості за вчинення попередніх умисних злочинів, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, вчинив нові корисливі злочини, посягнувши на одне із найцінніших соціальних благ людини право власності, а тому, із врахуванням особи винного та його характеризуючих даних, застосування при призначенні йому покарання положень ч.1 ст.69 КК України є неможливим, оскільки наявність ряду обставин, які пом`якшують покарання та знижують ступінь тяжкості вчинених злочинних діянь, на які звертає увагу у своїй апеляційній скарзі обвинувачений, є недостатньою для призначення останньому покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченого санкцією ч.2 ст.186 КК України.

Поведінка обвинуваченого є яскравим свідченням його асоціального способу життя, адже будучи здоровою особою працездатного віку, він не працює, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, в тому числі тяжких, за які реально відбував покарання, що виключає можливість застосування до нього такої пом`якшуючої покарання обставини, як вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин, про що він зазначає в своїй апеляційній скарзі.
З урахуванням наведених обставин, суспільної небезпечності вчинених злочинів, даних про особу обвинуваченого та при наявності обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_13 покарання з врахуванням положень ч.1 ст.70 КК України, у виді позбавлення волі в межах санкцій статей інкримінованих йому злочинів з реальним його відбуттям.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Обґрунтованих підстав для призначення ОСОБА_13 покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки 6 місяців, та визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, прокурор в своїй апеляційній скарзі не навів, не встановлено таких підстав і під час апеляційного розгляду провадження, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Беручи до уваги викладене, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 419, ст.420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_13 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 21 лютого 2017 року щодо ОСОБА_13 в частині призначення йому покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_13 призначити покарання:

- за ч.2 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці;

- за ч.1 ст.357 КК України - у виді обмеження волі строком на 2 роки 3 місяці.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_13 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення апеляційним судом.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .