АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1428/17 Справа № 185/7899/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 серпня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді доповідача ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

потерпілої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002113, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 травня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Богуслав Палоградського району Дніпропетровської області, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та за м`якістю призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким:

призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 164 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;

на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2015 р. у виді обмеження волі строком на 3 місяці та остаточно призначити ОСОБА_7 до відбування покарання у виді обмеження воли строком на один рік і три місяці;

в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 був визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України, та призначене йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.; відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно призначене ОСОБА_7 покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн., та у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки, та покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 2, п. 3 ст. 76 КК України.

ОСОБА_7 було визнано винним та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, будучи раніше засудженим вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2015 року за ч. 1 ст. 164 КК України, на шлях виправлення не став та у період з 01 лютого 2016 р. до 19 вересня 2016 р. аліменти, присуджені з нього за рішенням суду, не сплачував, іншої матеріальної допомоги дочці не надавав, заходів до працевлаштування не приймав, користуючись тимчасовими заробітками, приховував свій дохід, ігнорував вимоги державного виконавця з приводу сплати аліментів, через що утворилася заборгованість у розмірі 6.107, 00 грн., тим самим вчинивши кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 164 КК України, за ознаками злісного ухилення особи від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), вчиненого особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та підлягає скасуванню зважаючи на допущені судом помилки при застосування кримінального законодавства щодо призначення покарання.

Так, не заперечуючи обґрунтованість призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, прокурор в той же час вказує, що обрання судом на підставі вказаної норми закону виду покарання, не пов`язаного з ізоляцією обвинуваченого від суспільства, не відповідає його особі та ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок м`якості, зокрема не враховує, що останній, будучи раніше засудженим за аналогічне кримінальне правопорушення, в період іспитового строку в короткий проміжок часу скоїв аналогічний злочин.

Також вказує, що судом в порушення вимог ст. 71 КК України та абз. 5 п. 10 Постанови Пленуму ВСУ від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків було застосоване звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав; обвинуваченого та потерпілу, які проти задоволення апеляційної скарги заперечували; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Так, в силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 164 КК України, необхідність призначення йому покарання за вчинення цього злочину із застосуванням положень ст. 69 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. ст. 394, 404 КПК України вирок суду у цій частині колегією суддів не переглядається.

Що стосується доводів сторони обвинувачення про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, то вони є достатньо обґрунтованими і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Так, колегія суддів погоджується з доводами прокурора в частині м`якості призначеного ОСОБА_7 із застосуванням положень ст. 69 КК України покарання у виді штрафу.

Як вбачається з матеріалів справи, останній був раніше засуджений за ч. 1 ст. 164 КК України до покарання у виді обмеження волі, із застосуванням положень ст. 75 КК України, втім належних висновків для себе не зробив та вчинив нове аналогічне кримінальне правопорушення, що, на думку колегія суддів, свідчить про неможливість виправлення цього обвинуваченого без реального відбування ним покарання, а також про неможливість призначення йому більш м`якого за видом покарання, ніж обмеження волі.

Є обґрунтованими також доводи апеляційної скарги прокурора щодо помилкового призначення обвинуваченому остаточного покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України. Так, Верховним Судом України у абз. 4, абз. 5 п. 10 Постанови його Пленуму від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди
мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим. У разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статей 75, 79, 104 КК, та призначення покарання, яке згідно з частиною 3 статті 72 КК за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги статті 71 КК і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.
У зв`язку з вищенаведеним, оскаржуваний вирок не може залишатися в силі в частині призначеного покарання, та підлягає скасуванню у цій частині, з ухваленням нового вироку.

Обговорюючи питання про призначення обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 164 КК України, колегія суддів приймає до уваги обставини, що підлягають врахуванню згідно ст. 65 КК України, а саме тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що згідно ст. 12 КК України є злочином невеликої тяжкості; пом`якшуючі покарання обставини, якими є повне визнання вини, щире каяття, погашення заборгованості з аліментів у повному обсязі; відсутність обставин, що обтяжують покарання; відомості про особу обвинуваченого, а саме те, що обвинувачений раніше судимий за аналогічний злочин, новий злочин вчинив в період іспитового строку, втім працевлаштувався, заборгованість зі сплати аліментів погасив та на даний час виконує судове рішення і сплачує аліменти.

Крім того, колегія суддів зважає на позицію потерпілої, яка у судовому засіданні в судців першої інстанції просила суд призначити обвинуваченому більш м`яке покарання, оскільки вона перебуває у скрутному матеріальному становищі, а обвинувачений наразі отримує доходи та сплачує аліменти на утримання дитини, чого не зможе робити, відбуваючи покарання, а в суді апеляційної інстанції заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Аналізуючи наведені обставини у сукупності, колегія суддів, погоджуючись з міркуваннями прокурора, а також враховуючи межі апеляційного розгляду, визначені ст. 404 КПК України, вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 164 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді обмеження волі строком на 1 рік.

Призначаючи остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України, колегія суддів, частково погоджуючись з апеляційною скаргою, вважає за необхідне шляхом часткового приєднання до цього покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2016 року, яка складає 1 рік обмеження волі, остаточно призначити ОСОБА_7 до відбування покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік та 1 день.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України - скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 164 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді обмеження волі строком на 1 рік.

Відповідно до ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до цього покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2016 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік та 1 день.
Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку.

В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і на нього може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку після проголошення негайно вручити засудженому та прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4