Справа № 369/737/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/574/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 28 01.06.2017

УХВАЛА
Іменем України
01 червня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 березня 2017 року, яким,-

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , росіянина, громадянина України, з середньою спеціальною освітою,, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 в період іспитового строку: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, 03 вересня 2016 року о 08 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 перебуваючи неподалік школи-інтернату № 7 для дітей з важкими вадами мовлення, розташованої за адресою: м. Київ, вул. Академіка Заболотного, 146, під деревом знайшов поліетиленовий пакетик з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, усвідомлюючи при цьому, що дана речовина являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабісом, тим самим незаконно придбав його для власного вживання без мети збуту .
Після чого, ОСОБА_7 поклав вказаний поліетиленовий пакетик до кишені штанів, в які був одягнений, та незаконно зберігаючи при собі для власного вживання без мети збуту, незаконно перевіз на громадському транспорті до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де розфасував даний наркотичний засіб до паперового згортку та поліетиленового пакетика.
Після цього частину наркотичного засобу у поліетиленовому пакетику ОСОБА_7 залишив зберігати для власного вживання без мети збуту за місцем свого проживання, а частину наркотичного засобу у паперовому згортку поклав до кишені своїх штанів, у які був одягнений, та незаконно зберігаючи при собі для власного вживання без мети збуту переніс до гаражного приміщення № НОМЕР_1 , кооператив «Чабани» по вул. Покровського смт. Чабани Києво-Святошинського району Київської області.03.09.2016 під час обшуку ОСОБА_7 за адресою: гаражне приміщення № НОМЕР_1 , кооператив «Чабани» по вул. Покровського, смт. Чабани Києво-Святошинського району Київської області, працівниками поліції в кишені штанів, в які він був одягнений, виявлено та вилучено паперовий згорток, в середині якого знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору.
Цього ж дня, під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 працівниками поліції виявлено та вилучено поліетиленовий пакетик, в середині якого знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору.Згідно висновку експерта № 19/7-02/968 від 15.11.2016 представлена на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка знаходилась у паперовому згортку, яка вилучена у ОСОБА_7 , та подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка знаходилась у поліетиленовому пакетику, яка вилучена за місцем проживання ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс. Загальна маса наркотичного засобу (канабісу) в перерахунку на суху речовину становить 19,09 г. Канабіс, згідно Списку №1 «Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» Таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, зі змінами, внесеними згідно Постановою Кабінету Міністрів України є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
Крім цього, судом встановлено, що ОСОБА_7 20.08.2016 близько 13 год., більш точного часу судом не встановлено, перебуваючи на узбіччі дороги в смт. Чабани неподалік буд. 5 по вул. Покровського Києво-Святошинського району Київської області знайшов, тим самим незаконно придбав, 5 предметів, ззовні схожих на патрони.
Після чого, усвідомлюючи заборону вільного обігу бойових припасів, не маючи дозволу на придбання та зберігання вказаних бойових припасів, в порушення вимог постанови Верховної Ради України від 17.06.1992 року №2471-Х11 «Про право власності на окремі види майна», Положення про дозвільну систему, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №576 від 12.10.1992 року Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів» (затвердженої наказом МВС від 21.08.1998 № 622), ОСОБА_7 поклав 5 предметів, ззовні схожих на патрони, до кишені своїх штанів та, незаконно зберігаючи їх при собі, переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав до 03.09.2016.03.09.2016 в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , працівники поліції виявили та вилучили 5 предметів, ззовні схожих на патрони.
Згідно висновку експерта № 19/4-01/429 від 26.10.2016 представлені на експертизу предмети, ззовні схожі на патрони, які вилучені у ОСОБА_7 , являються: чотири предмети довжиною 55,5 мм являються боєприпасами патронами калібру 7,62х39, виготовлені промисловим способом, застосовуються для стрільби із автоматів Калашникова, ручних кулеметів та інших зразків бойової зброї відповідного калібру, придатні для стрільби; предмет довжиною 56,7 мм являється боєприпасом патроном калібру 5,45х39, виготовлений промисловим способом, застосовується для стрільби із автоматів Калашникова калібром 5,45х39, придатний для стрільби.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити в частині стягнення з його процесуальних витрат на проведення експертиз і виключити з вироку суми витрат на експертизи, експертні висновки по яким не є доказами по справі, а також виключити з вироку рішення про знищення речей, на які суд не посилається, як на речові докази по справі. Також апелянт просить вирішити питання про повернення йому речей, вилучених під час обшуків 03 вересня 2016 року, які не є речовими доказами і не згадуються у вироку суду.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині покладення на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст.76 КК України, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити із визначених судом на підставі ст..76 КК України обов`язків ОСОБА_7 обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вважає, що суд приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не мав права покладати на нього обов`язок, передбачений п.2 ч.2 ст.76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016) у виді заборони виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом пробації, оскільки нова редакція ст.76 КК України, погіршує становище засудженого.

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала подану прокурором апеляційну скаргу та заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На підставі ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог тільки, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Висновки суду про винність обвинуваченого ОСОБА_7 та кваліфікація його дій у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України та фактичні обставини, наведені у вироку учасниками судового процесу не оспорюються.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність із визначених судом на підставі ст. 76 КК України обов`язків обвинуваченого ОСОБА_7 , виключити обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації заслуговують на увагу.

Як вбачається з резолютивної частини вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 березня 2017 року, суд поклав на засудженого ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.1, 2 ч.1 та п.2 ч.2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Разом з тим, п.2 ч.2 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016 року) визначено, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, а п.2 ч.1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009 року) визначалось, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України взагалі, а не тільки на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

Тобто, враховуючи зазначене, закон України про кримінальну відповідальність, а саме нова редакція ст. 76 КК України від 07 вересня 2016 року в частині заборони виїзду за межі України взагалі, а не тільки на постійне проживання, погіршує становище засуджених.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Києво-Святошинського районного суду від 14 березня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за кримінальне правопорушення, яке він вчинив 03 вересня 2016 року, тобто до дня набрання Законом України в редакції від 07 вересня 2016 року чинності.

Враховуючи п.3 абз.9 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно якого перелік обов`язків, передбачених ст. 76 КК України є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає, то прийшовши до переконання, що ОСОБА_7 необхідно звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд не мав права покладати на нього обов`язок, передбачений п.2 ч.2 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016 року) у виді заборони виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, оскільки нова редакція ст. 76 КК України, погіршує становище засудженого.

Згідно ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в цій частині - зміні.

При цьому, доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо виключення з вироку посилання суду на стягнення з нього процесуальних витрат на проведення експертиз та рішення про знищення речей, на які суд не посилається як на речові докази, а також щодо вирішення питання про повернення йому речей, вилучених під час обшуку є необґрунтованими та не знайшли свого підтвердження під час розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтвердженні витрати на залучення експертизи.

Доля речових доказів у даному кримінальному провадженні вирішена місцевим судом на підставі ст. 100 КПК України.

Всупереч доводам апелянта, суд першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження роз`яснив обвинуваченому положення ст.349 КПК України. При цьому будь-яких клопотань чи заперечень від обвинуваченого не надходило, що підтверджується технічним носієм інформації від 14 березня 2017 року, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку покладений судом обов`язок на ОСОБА_7 відповідно до ст.76 КК України не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок суду залишити без змін.

Головуючий:
Судді: