Номер провадження: 11-сс/785/1105/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.07.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу директора ТОВ «НВК «УКРЕКОПРОМ» ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 27.06.2017 року про призначення позапланової перевірки,
встановив:
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 про призначення позапланової перевірки, в частині додержання вимог природоохоронного законодавства на території та у приміщеннях за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, Красносільська сільська рада, 21-й км. Старокиївського шосе, 55/1, які орендує ТОВ «НВК «Укрекопром» () в рамках кримінального провадження №00001057 від 16.12.2016 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
В апеляційній скарзідиректор ТОВ «НВК «Укрекопром» ОСОБА_6 зазначив, що ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою з таких підстав:
- слідчий суддя розглянув клопотання прокурора без виклику представника ТОВ «НВК «Укрекопром»;
- хоча ст. 309 КПК України не передбачає права на оскарження ухвали слідчого судді про призначення перевірок в рамках кримінального провадження, зазначена обставина пов`язана з тим, що нормами КПК України взагалі не передбачено право слідчого судді приймати такі судові рішення, тому, оскільки не була застосована належна правова процедура, він вважає, що на підставі приписів ст.ст. 8, 9, 18, 26 КПК України, має право на оскарження ухвали слідчого судді. Строк на подачу апеляційної скарги не порушений, оскільки клопотання розглянуто без участі представника ТОВ «НВК «Укрекопром», а про існування ухвали слідчого судді відомо 05.07.2017 року;
- щодо суті ухвали слідчого судді, він вважає, що ані слідчий, ані прокурор не мають права звертатись до слідчого судді з таким клопотанням, адже після внесення змін до Закону України «Про прокуратуру», відповідні повноваження були виключені з кримінального процесуального закону, а слідчий суддя, розглянувши клопотання прокурора, діяв у спосіб, не передбачений КПК України.

Посилаючись на наведені доводи, директор ТОВ «НВК «Укрекопром» ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді скасувати і постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора.
В судове засідання суду апеляційної інстанції прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_8 не з`явився про час і місце його проведення був поставлений у відомість належним чином, при цьому надав заперечення на апеляційну скаргу та просив розглянути її за його відсутності в зв`язку із зайнятістю в іншому кримінальному провадженні.
Директор ТОВ «НВК «Укрекопром» ОСОБА_6 в судове засідання призначене на 17 липня 2017 року не з`явився, про час і місце його проведення був поставлений у відомість належним чином, клопотань про відкладання судового розгляду не надавав.
Разом з тим, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вимоги ст. 422 КПК України, щодо скорочених строків розгляду апеляційних скарг на ухвалу слідчого судді, а також, враховуючи, що явка учасників провадження не є обов`язковою, апеляційний суд вважає можливим розглянути апеляційну скаргу за відсутності директора ТОВ «НВК «Укрекопром» ОСОБА_6 та прокурора.

Відповідно до приписів ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

У зв`язку з цим, оскільки учасники процесу в судове засідання не з`явились, фіксація процесу технічними засобами не здійснюється.

Заслухавши доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Дійсно, положення ст. 309 КПК України безпосередньо не передбачають права оскарження ухвал слідчого судді про призначення слідчим суддею позапланових перевірок додержання вимог природоохоронного законодавства в рамках кримінального провадження.

Разом з тим, відповідно до вимог ч. 3 ст. 392 КПК України в апеляційному порядку, окрім іншого, також можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених КПК України. При цьому ч. 1 ст. 309 КПК України встановлює перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування.

Відповідно до приписів ч. 2 ст. 309 КПК України, під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній.

Частина 3 ст. 309 КПК України передбачає, що скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Таким чином, процесуальний закон встановлює вичерпний перелік випадків коли ухвали слідчого судді підлягають оскарженню, але постановлені в межах його (слідчого судді) повноважень.

Разом з тим, кожна людина має право розраховувати, що до неї буде застосована належна правова процедура. Відповідно до ст. 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Одним з елементів цього засадничого принципу є доступ до правосуддя, забезпечений незалежними та неупередженими судами.

Також, відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

При розгляді зазначеного провадження, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

В свою чергу відповідно до вимог п. 18 ст. 3 КПК України, слідчий суддя - це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Отже, за змістом вказаної норми, однією з головних функцій слідчого судді є насамперед здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження під час досудового розслідування.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом. Тобто, враховуючи сферу дії принципу диспозитивності, процесуальний закон чітко зазначає у який спосіб суд, слідчий суддя вирішують питання.

Таким чином, слідчий суддя має вирішувати питання, які віднесені до його повноважень процесуальним законом і саме в спосіб, передбачений процесуальними нормами.

Враховуючи вищевикладені підстави, а також приймаючи до уваги правову позицію Конституційного Суду України, висловлену у рішенні від 08.04.2015 №3-рп/2015 (п.2.1 рішення), що згідно з практикою Європейського суду з прав людини у статті 6 Конвенції якою передбачено право на справедливий суд, не встановлено вимоги до держав засновувати апеляційні або касаційні суди. Там, де такі суди існують, гарантії що містяться у вказаній статті, повинні відповідати також і забезпеченню ефективного доступу до цих судів (п. 25 Рішення ЄСПЛ у справі «Делкур проти Бельгії» від 17.10.1997 та п. 65 Рішення ЄСПЛ у справі «Гофман проти Німеччини» від 11.10.2001).

Отже, позбавлення за даних обставин апелянта права на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, було б порушенням принципів рівності всіх перед законом і судом та доступу до правосуддя, тому, враховуючи вимоги ст.ст. 7, 9, 24 КПК України, апеляційний суд вважає, що ухвала слідчого судді про призначення перевірки суб`єкта господарської діяльності, підлягає оскарженню в апеляційному порядку.

Частиною першою ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження видно, що у ході досудового розслідування встановлено, що службові особи ТОВ «НВК «Укрекопром» та інші, зловживаючи службовим становищем, діючи з корисливих мотивів спільно з службовими особами структурних підрозділів Міністерства екології та природних ресурсів України, а також низки невстановлених пов`язаних з ними осіб, які не зареєстровані, як суб`єкти господарювання, однак фактично здійснюють аналогічні види діяльності, при цьому завдаючи істотної шкоди державним та громадським інтересам, здійснюють господарську діяльність в сфері збирання, зберігання, оброблення, утилізації небезпечних відходів з систематичним порушенням природоохоронного та бюджетного законодавства України, що спричиняє тяжкі наслідки.

Так, вищевказані підприємства-утилізатори, отримали від Міністерства екології та природних ресурсів України ліцензії на провадження господарської діяльності із здійснення операцій у сфері поводження з небезпечними відходами, при цьому фактично не мають, ані відповідної матеріально-технічної бази, ані власних або ж орендованих виробничих площ, ані місць зберігання (майданчики, складські приміщення), ані обладнання, відповідного устаткування та кваліфікованого персоналу для оброблення, знешкодження, захоронення, утилізації небезпечних відходів.

Окрім того, встановлено фактичне місце виробництва та виробничих потужностей ТОВ «НВК «Укрекопром», яке знаходиться за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, Красносільська сільська рада, 21-й км. Старокиївського шосе, 55/1, на якій розташована територія загальною площею близько 4 га, на якій знаходяться виробничі корпуси, ангари та різні господарські забудови.

В ході проведення обшуку за вказаною адресою, не встановлені потужності, а виявлено лише піч УТ 3000 ДП, яка передбачає, відповідно до технічної документації, утилізацію лише органічних відходів.

Відповідно до актів виконаних робіт, та укладених договорів, ТОВ «НВК «Укрекопром» здійснює утилізацію всіх видів відходів в тому числі і небезпечні відходи.

З метою перевірки викладених фактів, перевірки виробництва та можливого забруднення природного середовища і встановлення розміру спричинених збитків, необхідно залучити спеціалістів Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря, оскільки отримати іншим чином розрахунок можливих збитків, крім як шляхом проведення позапланової перевірки, неможливо.

Розглянувши клопотання, слідчий суддя прийняв рішення про задоволення клопотання прокурора та надав дозвіл на проведення позапланової перевірки в частині додержання вимог природоохоронного законодавства на території та у приміщеннях за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, Красносільська сільська рада, 21-й км. Старокиївського шосе, 55/1, які орендує ТОВ «НВК «Укрекопром» (), а її проведення доручив спеціалістам Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря.

При цьому слідчий суддя послався на положенняп. 2 ст. 7, ст. 9 КПК України щодо забезпечення засад законності у кримінальному провадженні та на Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», який передбачає заходи державного нагляду (контролю) планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та інших дій.

Слідчий суддя послався також на приписи пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України №408 від 13.08.2014 року «Питання запровадження обмежень на проведення перевірок державними інспекціями та іншими контролюючими органами», ст. 20-2 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища та п. 1 Положення Про Державну екологічну інспекцію України.

За таких обставин, враховуючи обставини вчинення злочину, викладені в клопотанні прокурора, правове обґрунтування клопотання, яке ґрунтується на вищевказаних положеннях закону, слідчий суддя дійшов висновку про наявність правових підстав для проведення позапланової перевірки в частині додержання вимог природоохоронного законодавства ТОВ НВК «Укрекопром» з метою належного розслідування кримінального провадження та встановлення обставин, які підлягають доказуванню.

Разом з тим, відповідно до приписів ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Зі змісту мотивувальної частини ухвали слідчого судді видно, що вона є, фактично, копією клопотання слідчого і не містить жодного обґрунтування та посилання на норми кримінального процесуального закону.
Положеннями ч. 1 ст. 372 КПК України передбачено, що ухвала, що викладається окремим документом, складається з: 1) вступної частини із зазначенням: дати і місця її постановлення; назви та складу суду, секретаря судового засідання; найменування (номера) кримінального провадження; прізвища, ім`я і по батькові підозрюваного, обвинуваченого, року, місяця і дня його народження, місця народження і місця проживання; закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа; сторін кримінального провадження та інших учасників судового провадження; 2) мотивувальної частини із зазначенням: суті питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається; встановлених судом обставин із посиланням на докази, а також мотивів неврахування окремих доказів; мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався; 3) резолютивної частини із зазначенням: висновків суду; строку і порядку набрання ухвалою законної сили та її оскарження.
Перевіривши оскаржувану ухвалу слідчого судді, апеляційний суд приходить до висновку, що розгляд клопотання слідчого був проведений та прийняте рішення було ухвалено з грубими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення.

Так, чинний КПК України не містить норми, яка безпосередньо регламентує можливість та порядок звернення слідчого (прокурора) з клопотанням про призначення позапланової перевірки додержання вимог природоохоронного законодавства та розгляд слідчим суддею такого клопотання.

В той же час, виходячи з приписів норм кримінального процесуального закону визначених ст.ст. 1-9, 22, 26, 40, 91, 92, 93 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку, що слідчий за погодженням з прокурором або прокурор, в рамках кримінального провадження, можуть звернутися з таким клопотанням до слідчого судді районного суду. На переконання апеляційного суду, таке клопотання обов`язково повинно відповідати загальним вимогам до клопотання, з якими звертаються органи досудового слідства або прокурори до слідчого судді в рамках кримінального провадження.

Положеннями ч. 1 ст. 1 КПК України визначено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.
Відповідно до положень п. 10 ч. 1 ст. 3 КПК України кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого Законом України про кримінальну відповідальність.
Пунктом 18 частини 1 статті 3 КПК України визначено, що слідчий суддя це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належать здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
В той же час, положення КПК України не містять конкретної норми, яка б передбачала можливість звернення органу досудового розслідування з таким клопотанням та компетенцію слідчого судді щодо вирішення питання про надання дозволу на проведення позапланової перевіркидодержання вимог природоохоронного законодавства, а в ст. 132 КПК України не передбачено такого заходу кримінального провадження.
Не регламентований чинним КПК України також і порядок розгляду таких клопотань слідчого або прокурора, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для надання дозволу на проведення податкової перевірки.
Статтею 40 КПК України визначений обсяг повноважень слідчого, який носить невичерпний характер, оскільки слідчий, здійснюючи свої повноваження, відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, про що зазначено в ч. 5 ст. 40 КПК України.
Разом з тим, звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення позапланової перевірки, прокурор в своєму клопотанні взагалі не обґрунтував необхідність призначення позапланової перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді та не навів доводів про неможливість отримання доказів в інший спосіб.
Слідчий суддя на вказаний недолік клопотання уваги не звернув, що є порушенням вимог закону, а тому даний факт фактично унеможливлював прийняття слідчим суддею рішення про задоволення такого клопотання.
Поза увагою слідчого судді районного суду залишилися також положення ст.ст. 2, 7 КПК України, якими визначені завдання кримінального провадження, одним з яких є принцип застосування під час цього провадження належної правової процедури, та загальні засади кримінального провадження, зміст і форма якого повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема відносяться: верховенство права та законність.
Обґрунтовуючи своє клопотання прокурор послався лише на положення п. 2 ст. 7, ст. 9 КПК України щодо забезпечення засад законності у кримінальному провадженні, на Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», який передбачає заходи державного нагляду (контролю) планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та інших дій, пункт 2 постанови Кабінету Міністрів України №408 від 13.08.2014 року «Питання запровадження обмежень на проведення перевірок державними інспекціями та іншими контролюючими органами», ст. 20-2 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища та п. 1 Положення Про Державну екологічну інспекцію України.

Разом з тим, зазначені доводи клопотання прокурора є безпідставними, оскільки не відповідають вимогам кримінального процесуального закону України, оскільки порядок кримінального провадження врегульованийКПК України, а у відповідності до положень ст.ст. 84, 99 КПК України, висновки ревізій та акти перевірок відносяться до документів як процесуальних джерел доказів.
Положення ст.ст. 40, 91, 92, 93 КПК України визначають обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, обов`язок доказування та порядок збирання доказів.
В даному конкретному випадку, приймаючи до уваги існування кримінального провадження з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 364 КПК України, та необхідність об`єктивного з`ясування питань по дотриманню вимог діючого природоохоронного законодавства, про що стверджує прокурор в своєму клопотанні, апеляційний суд погоджується з тим, що в ході досудового розслідування у слідчого або прокурора, по даній категорії справ, може виникнути необхідність у призначенні та проведенні позапланової перевірки, якщо матеріали кримінального провадження дають обґрунтовані підстави вважати, що керівник юридичної особи, або інші особи - є суб`єктом кримінального правопорушення, а отримати докази можливої їх протиправної діяльності неможливо в інший спосіб.
В той же час, Законом України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року, було внесено зміни до Кримінального процесуального кодексу України, які набули чинності 25.04.2015 року, зокрема виключено п. 6 ч. 2 ст. 36 і п. 4 ч. 2 ст. 40 КПК України, які передбачали право прокурора та слідчого на призначення ревізій та перевірок.
Таким чином, системний аналіз положень законодавства України в цій частині, вказує на те, що з моменту набуття чинності положень Закону «Про прокуратуру» в частині змін до Кримінального процесуального кодексу України, прокурори та слідчі втратили визначене законом право на призначення позапланових перевірок своїми постановами. Тобто, з наведеного можна зробити висновок, який потребує законодавчого закріплення, що з 25.04.2015 року, позапланові документальні перевірки можуть призначатися виключно за рішенням слідчого судді за вмотивованим клопотанням слідчого або прокурора, в рамках конкретного кримінального провадження.
В той же час, апеляційним судом встановлено, що при прийнятті до розгляду клопотання прокурора, під час судового розгляду та прийнятті оскаржуваного рішення, слідчий суддя не врахував того, що клопотання взагалі не відповідає вимогам закону, адже прокурор не зазначає, чому питання позапланової перевірки неможливо з`ясувати шляхом призначення відповідної експертизи.
Проте, як свідчать матеріали судової справи та результати судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанції, ані прокурор, ані слідчий не надали слідчому судді та апеляційному суду ґрунтовних доводів, які б свідчили про необхідність призначення позапланової перевірки.
Звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення позапланової перевірки, прокурор жодним чином не обґрунтував необхідність призначення перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді, та не зазначив, в чому полягає неможливість отримання даних, які цікавлять слідство в інший спосіб, зокрема в порядку ст. 93 КПК України, з огляду на те, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, до числа яких положення п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України відносять слідчого і прокурора, а не слідчого суддю, повноваження якого регламентовані п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України.
Апеляційний суд звертає увагу, що у разі виникнення у органу досудового розслідування труднощів, при витребуванні та отриманні від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів чи інших відомостей, відповідно до розділу ІІ КПК України, застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, тобто такі заходи примусового характеру, які застосовуються за наявності підстав та в порядку, встановлених законом, з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості.
Враховуючи, що ухвала слідчого судді не відповідає наведеним вище вимогам кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді - скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою у задоволенні клопотання слідчого необхідно відмовити.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 40, 92, 370, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу директора ТОВ «НВК «Укрекопром» ОСОБА_6 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 27.06.2017 року - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 про призначення позапланової перевірки в частині додержання вимог природоохоронного законодавства на території та у приміщеннях за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, Красносільська сільська рада, 21-й км. Старокиївського шосе, 55/1, які орендує ТОВ «НВК «Укрекопром» () в рамках кримінального провадження №00001057 від 16.12.2016 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, - відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4