АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/493/17 Справа № 710/96/17 Категорія: ч.3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 липня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 ОСОБА_7 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 04 травня 2017 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, розлученого, не працюючого, раніше судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_8 , будучи раніше судимим вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 19.04.2016 року за ч. 3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі з трьохрічним іспитовим строком 3 роки, 29.12.2016 року, близько 17 год. 00 хв., діючи умисно, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, перестрибнувши через огорожу, проник до подвір`я домоволодіння нежилого будинку по АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_9 , звідки таємно викрав металобрухт вагою 53 кг, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 212 грн.00 коп.

Вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 04 травня 2017 року визнано ОСОБА_8 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 19.04.2016 року та остаточне покарання ОСОБА_8 призначено 5 років 6 місяців позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу, продовжено строк тримання під вартою ОСОБА_8 .

У строк відбуття покарання ОСОБА_8 зараховано строк його тримання під вартою з 27.01.2017 року.

Вирішено долю речових доказів.

Не погоджуючись з вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 04 травня 2017 року захисник ОСОБА_7 звернувся з апеляційною скаргою в якій просить вказаний вирок скасувати та призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст.185 КК України покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 19.04.2016 року та призначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника про задоволення апеляційної скарги останнього, думку прокурора, який при прийнятті судового рішення поклався на розсуд суду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_10 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні відповідає матеріалам кримінального провадження дослідженого судом відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України та учасниками кримінального провадження не оскаржується.

У свою чергу, статтею 413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є в тому числі застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Зокрема, призначаючи покарання суд першої інстанції не в повній мірі дотримався положень ст.ст.65; 67 КК України з наступних підстав.

Так, згідно з п.п. 15, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 № 7 рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої статті 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Пункт 1 частини першої статті 67 КК України передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК України.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Оскільки ОСОБА_8 було засуджено за вчинення умисного корисливого злочину проти власності, зокрема, за крадіжку чужого майна, судимість не знято та не погашено в установленому законом порядку, тому при кваліфікації його дій враховано кваліфікуючу ознаку повторність.

Проте, суд першої інстанції кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України за кваліфікуючими ознаками з проникненням у сховище та повторності, в порушення ст. 67 КК України, врахував рецидив як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, що вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ураховуючи наведене, з мотивувальної частини оскаржуваного вироку підлягає виключенню посилання місцевого суду на обтяжуючу обставину рецидив злочину.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 04.05.2017 стосовно ОСОБА_8 підлягає зміні через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність з пом`якшенням призначеного покарання.

На підставі вищевикладеного та керуючись, ст. ст. 404, 405, 407 КПК України колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 04 травня 2017 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Пом`якшити покарання засудженому ОСОБА_8 та вважати його засудженим за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 19 квітня 2016 року та остаточно призначити покарання ОСОБА_8 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_8 на підставі ч.5 ст.72 КК України строк тримання під вартою один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по 20 червня 2017 року, а з 21 червня 2017 року по 12 липня 2017 року один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :