АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 653/2245/15-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/598 /17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 426-1 КК

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 липня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
представника потерпілої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8
засудженого ОСОБА_9
захисника засудженого: адвоката ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000100 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_11 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 29.04.2016 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Приозерне, Кілійського району, Одеської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , одруженого, з професійно-технічною освітою, військовослужбовця військової служби за мобілізацією, призваного 19.02.2015 року ІНФОРМАЦІЯ_2 , водія польової лазні взводу технічного забезпечення роти забезпечення військової частини польова пошта НОМЕР_1 , солдата визнано винуватим та засуджено за ч. 4 ст. 426-1 КК України до покарання у вигляді семи років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зараховано в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення та перебування його у СІЗО під час розгляду даного кримінального провадження з 25 червня 2015 року до набрання вироком суду законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення та один день тримання у СІЗО за два дні позбавлення волі. Стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 спричинену моральну шкоду у розмірі 100000 грн., витрати пов`язані з наданням правової допомоги у розмірі 1500 грн. Вирішено питання про речові докази.
Вказаним вироком ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він 24 червня 2015 року, близько 11 години, перебуваючи в кімнаті для відпочинку їдальні військової частини - польова пошта НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ), будучи тимчасово призначеним начальником їдальні (кухні) польового табору цієї ж частини, в умовах особливого періоду, з причин незадовільного виконання ОСОБА_12 обов`язків кухаря, умисно застосував насильство до вказаного підлеглого військовослужбовця, а саме наніс декілька ударів кулаком по обличчю останнього, що виразилося у завданні йому тілесних ушкоджень.
Як наслідок, в цей же день військовослужбовця ОСОБА_12 було госпіталізовано до реанімаційного відділення Генічеської районної лікарні, де йому встановлено попередній діагноз «Закрита черепно-мозкова травма тяжкого ступеню. Глибока мозкова кома, набряк головного мозку».
В подальшому, ІНФОРМАЦІЯ_3 , близько 2 години, в реанімаційному відділенні Генічеської районної лікарні солдат ОСОБА_12 помер від тілесних ушкоджень, завданих солдатом ОСОБА_9 .
Не погоджуючись з вироком суду, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 указує на незаконність вироку з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Свої доводи обґрунтовує тим, що єдиним доказом того, що сержант ОСОБА_12 був підлеглим солдата ОСОБА_9 , є показання солдата ОСОБА_13 , який начебто призначив ОСОБА_9 старшим по їдальні. При цьому сторона обвинувачення не надала доказів про те, що ОСОБА_13 був командиром по відношенню до солдата ОСОБА_9 , тому висновок суду про те, що сержант ОСОБА_12 був підлеглим солдата ОСОБА_9 , не підтверджено належними та допустимими доказами. Зазначає, що висновок суду про тяжкі наслідки - смерть потерпілого, ґрунтується на висновках судово-медичних експертиз, які є недопустимими доказами, оскільки медична документація отримана не процесуальним шляхом. Вважає, що рішення суду від 03.12.2015 року, яким ОСОБА_9 продовжено строк тримання під вартою, ухвалено незаконним складом суду, оскільки суд в ухвалі зазначив, що він вчинив тяжкий злочин, що порушує презумпцію невинуватості і поставило під сумнів неупередженість суду. Крім того, суд безпідставно відмовив стороні захисту в задоволенні клопотань про витребування із військової частини наказів та тимчасового доступу до медичної документації для проведення комісійної судово-медичної експертизи, чим суд порушив право обвинуваченого на захист. На його думку, під час судового розгляду в суді першої інстанції не було встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 , тому суд повинен був ухвалити виправдувальний вирок. При ухваленні вироку суд продовжив строк тримання під вартою обвинуваченого на невизначений термін, що суперечить практиці Європейського суду з прав людини. Просить скасувати вирок щодо ОСОБА_9 , а кримінальне провадження закрити у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведеності його винуватості, звільнити його з-під варти.
Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі, прокурора та представника потерпілої, які просили апеляційну скаргу відхилити за необґрунтованістю, заслухавши сторони під час судових дебатів, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження, доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, колегія суддів дійшла до наступного.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за який він засуджений, передбаченого ч. 4 ст. 426-1 КК України за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Доводи захисника про недоведеність винуватості ОСОБА_9 у застосуванні насильства щодо підлеглого, вчиненого в умовах особливого періоду, що спричинило тяжкі наслідки, а також аналогічні твердження обвинуваченого у судовому засіданні, є непереконливими і не знайшли свого підтвердження.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 , не визнаючи себе винним у вчиненні інкримінованого злочину, не заперечував той факт, що 24.06.2015 року ОСОБА_13 - виконуючий обов`язки командира взводу військової частини польова пошта НОМЕР_1 , тимчасово призначив старшим наряду по кухні польового табору військової частини. В цей же день, коли він виявив, що військовослужбовець ОСОБА_12 відсутній на посудомийці, знайшов того сплячим у кімнаті для відпочинку їдальні. Щоб розбудити ОСОБА_12 , похлопав останнього по обличчю. Після чого той встав і пішов до їдальні. Через деякий час йому повідомили, що ОСОБА_14 стало погано і той впав. Стверджував, що ОСОБА_12 помер від ударів когось іншого.
Ці заперечення ОСОБА_9 проти обвинувачення були предметом перевірки у судовому засіданні судом першої інстанції і спростовуються детально наведеними у вироку доказами.
Свідок ОСОБА_13 показав, що він є командиром взводу і 24.06.2015 року усним наказом призначив ОСОБА_9 старшим наряду по кухні. Відповідно до Статусу внутрішньої служби Збройних Сил України останньому був підпорядкований наряд по їдальні, зокрема й ОСОБА_12 . У цей день повар ОСОБА_15 йому повідомив, що, коли хлопці мили посуд, відбулася сварка, через що ОСОБА_12 стало погано і тому викликали швидку допомогу і направили ОСОБА_16 до лікарні.
Доводи апелянта про відсутність доказів підпорядкування ОСОБА_9 ОСОБА_13 є безпідставними, оскільки судом встановлено, що ОСОБА_13 є головним сержантом взводу забезпечення (том 1 а.п. 40). Відповідно до ст.ст. 119, 120 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, командир взводу є начальником для всього особового складу взводу.
Порядок відання та виконання наказів регламентований ст. 35-38 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та передбачає відання як письмового, так і усного наказу.
Таким чином, ОСОБА_13 , являючись начальником ОСОБА_9 та ОСОБА_12 був наділений правом командира щодо підлеглих. Як наслідок, ОСОБА_13 був уповноваженим віддавати накази підлеглому особовому складу, у тому числі, призначати ОСОБА_9 старшим над особовим складом, тому й злучив останнього до несення служби в наряді по кухні.
Доводи захисника про те, що ОСОБА_12 за своїм званням не підпорядковувався ОСОБА_9 , суд першої інстанції правильно визнав такими, що суперечать встановленим обставинам справи, оскільки згідно із п.33 Статусу внутрішньої служби Збройних Сил України, військовослужбовці, які за своїм службовим становищем і військовим званням (ст.ст.31,32 цього Статусу) не є стосовно інших військовослужбовців начальниками або підлеглими, можуть бути старшими чи молодшими за військовим званням.
Цю обставину також підтвердив свідок ОСОБА_13 , що він як командир взводу був старшим та призначив ОСОБА_9 старшим наряду по кухні і цей факт не заперечувався обвинуваченим.
Свідок ОСОБА_17 показав, що 24.06.2015 року він був в наряді по їдальні, старшим був ОСОБА_9 . В цей час ОСОБА_12 лежав на ліжку та спав у кімнаті відпочинку їдальні. До нього підійшов ОСОБА_9 та став його будити. Між ними виникла сварка через те, що ОСОБА_12 сказав, що нікуди не піде. Після чого, ОСОБА_18 наніс два-три удари рукою по обличчю ОСОБА_12 , але той не хотів вставати. Після ОСОБА_14 пішов курити. Коли ОСОБА_14 стало погано, йому викликали швидку допомогу та направили до лікарні. Він бачив на обличчі ОСОБА_14 подряпини, пошкодження та почервоніння. Вказав, що після того, як ОСОБА_18 вдарив ОСОБА_14 , пройшло десь 20 хвилин до того моменту, як ОСОБА_14 стало погано та той втратив свідомість.
Свідок ОСОБА_19 показав, що 24.06.2015 року він був помічником кухаря, а ОСОБА_9 був старшим наряду по їдальні. Бачив, як ОСОБА_14 стало погано на кухні і той різко втратив свідомість.
Свідок ОСОБА_20 показав, що 24.06.2015 року ОСОБА_9 був старшим по їдальні. Зі слів ОСОБА_19 йому стало відомо, що ОСОБА_18 побив ОСОБА_12 .
Свідок ОСОБА_21 показав, що 24.06.2015 року він був в наряді по їдальні. Чув, що на підвищених тонах казали «вставай, прибирай». Потім до приміщення приготування їжі зайшли ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , після чого останній пішов кудись. Десь через 20 хвилин почув крики, ОСОБА_14 винесли на двір. Бачив на обличчі останнього свіжу припухлість. Грищук казав, що йому зле.
З висновку судово-медичної експертизи № 74/Г від 01.07.2015 року вбачається, що у потерпілого ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , виявлені тілесні ушкодження (1-й групи), які утворились від дії тупих предметів, можливо 24.06.2015 року та викликали небезпечний для життя стан та по цьому признаку відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень та викликали смерть в реанімаційному відділі Генічеської ЦРЛ. Смерть настала у результаті закритої внутрішньочерепної травми у виді субдуральної гематоми, забиття головного мозку, субарахноідального крововиливу. Виникнення тілесних ушкоджень мало можливе при ударі долоню руки по обличчю та характерно для нанесення сильного удару, а враховуючи наявність на обличчі подряпин губи і синця вік - не менше двох ударів, можливо кулаком. Інші тілесні ушкодження не знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті (т.1 а.п. 106 -108)
Висновки цієї експертизи підтвердив судово-медичний експерт ОСОБА_22 , допитаний судом першої інстанції.
З метою перевірки позиції захисту щодо давності заподіяння тілесних ушкоджень, механізму їх утворення, причини смерті ОСОБА_12 , за клопотанням прокурора було призначено комісійну судово-медичну експертизу з залученням спеціаліста-нейрохірурга, при цьому сторона захисту заперечувала проти її проведення.
З висновку комісійної судово-медичної експертизи № 25 вбачається, що на підставі судово-медичної експертизи по матеріалам кримінального провадження за фактом смерті ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , його медичних документів, відповідно до поставлених питань, експертна комісія дійшла висновку: що 24.06.2015 року близько 10.20-11.20 на території столової військової частини НОМЕР_1 солдатові ОСОБА_12 були заподіяні ушкодження, від яких він втратив свідомість у присутності очевидців ОСОБА_20 і ОСОБА_23 . Доставлений в приймальний покій Генічеської ЦРЛ санітарним транспортом «військової частини 24.06.15 в 12.20, де в стані глибокої коми знаходився на стаціонарному лікуванні у відділенні реанімації. ІНФОРМАЦІЯ_5 в 02.00 ОСОБА_12 помер не опритомнюючи.
Зважаючи на результати судово-медичної експертизи трупа, записів в медичній картці стаціонарного хворого і даних матеріалів кримінального провадження, експертна комісія дійшла висновку, що 24.06.2015 року ОСОБА_12 заподіяні наступні ушкодження: забиття правої тім`яної долі головного мозку і в області дна правого шлуночку, крововилив під тверду мозкову оболонку на конвекситальной поверхні правої гемісфери (над правою півкулею) головного мозку, крововилив під м`яку мозкову оболонку головного мозку, внутрішньошлуночковий крововилив, синець лівої очноямкової області, садно над верхньою губою ліворуч, які мають ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя і знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Інші тілесні ушкодження не знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Смерть ОСОБА_12 настала від закритої черепно-мозкової травми у вигляді забиття головного мозку, крововиливів під тверду і м`яку мозкові оболонки, внутрішньошлуночкового крововиливу, з подальшим набряком і набряканням головного мозку, що підтверджується виявленням вказаних ушкоджень при судово-медичній експертизі трупа, клінічними даними представленої медичної карти і результатами судово-гістологічної експертизи. Можливість утворення тілесних ушкоджень, які знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті, в результаті удару - як внутрішньою стороною долоні, так і удару кулаком, не виключена. Проте, виходячи із зовнішніх ушкоджень, мало місце не менше двох травматичних дій в ділянку обличчя. (т.2 а.а.224 - 230)
Висновки вище наведених експертиз та показання експерта не є суперечливими, вони узгоджуються з показаннями свідків та самого обвинуваченого щодо локалізації й механізму утворення тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_12 , якими спростовуються твердження обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що потерпілий помер не від його ударів.
Будь-яких сумнівів в обґрунтованості висновків вище зазначених експертиз немає, оскільки її проведено експертами, які мають вищу категорію й великий стаж роботи, за даними медичної картки ОСОБА_12 , тому в суду не було підстав для повторного вилучення медичних документів та призначення повторної комісійної судово-медичної експертизи, як про це вказує захисник.
Доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість висновку експертів через отримання медичної картки стаціонарного хворого ОСОБА_12 яка використовувалась експертом при проведенні експертизи, без тимчасового доступу до речей і документів, є безпідставними, оскільки Законом України «Про судову експертизу» експерту не забороняється витребовувати від підприємств, установ, організацій документи, необхідні для надання висновку. Зокрема статтею 20 вказаного закону передбачено, що підприємства, установи, організації незалежно від форми власності зобов`язані надавати безоплатно інформацію, необхідну для проведення судових експертиз.
Лише в разі відмови надати відповідну інформацію, слідчий може звернутися до суду із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів.
Враховуючи, що перешкод в отриманні медичної картки стаціонарного хворого ОСОБА_12 не було, підстави для звернення до слідчого судді /суду із клопотанням про тимчасовий доступ до цього документу, були відсутні.
Доводи апеляційної скарги захисника про порушення вимог ст. 290 КПК України є безпідставними, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 290 КПК України сторонам кримінального провадження при завершенні досудового розслідування надаються докази, які визнані достатніми для складання обвинувального акта. Карта стаціонарного хворого не є матеріалами кримінального провадження і доказом, оскільки органом досудового розслідування не вилучалась та не долучалась до матеріалів в якості доказу, а витребувана експертом для надання судово-медичного висновку з приводу характеру та ступеня тяжкості тілесних ушкоджень у потерпілого.
Крім того, захисник не зазначає, яким чином отримання експертом медичної картки потерпілого призвело до порушення прав обвинуваченого, і в чому саме такі порушення виявились, адже достовірність вказаного документу стороною захисту не оспорюється.
Оскільки викладені докази узгоджуються між собою щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_9 злочину, у суду не було підстав ставити під сумнів їх належність, допустимість, достовірність і достатність, які у своїй сукупності викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину, які обґрунтовано покладено в основу обвинувального вироку.
Давши належну оцінку дослідженим доказам у їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, за який він засуджений, та правильно кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 426-1 КК України, у зв`язку з чим, доводи захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, обґрунтування вироку недопустимим доказами, не ґрунтуються на матеріалах справи.
Доводи захисника про наявність в діях ОСОБА_9 іншого складу злочину, передбаченого ст. 406 КК, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони суперечать встановленим судом обставинам провадження, які підтверджені вищенаведеними доказами.
Зокрема наведені докази підтверджують той факт, що ОСОБА_9 був призначений старшим добового наряду по кухні, а не призначений виконуючим обов`язків штатної посади начальника їдальні, що б потребувало видачі відповідного наказу.
Необґрунтованими є доводи захисника про неповноту судового розгляду та упередженість суду, оскільки перевіркою матеріалів справи не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи упередженість дослідження судом обставин, що могли мати істотне значення для розгляду справи. Як убачається з матеріалів провадження, у процесі досудового розслідування та судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, перевірялися позиції сторін обвинувачення та захисту шляхом допиту обвинуваченого, свідків, які були очевидцями злочину, допиту експерта, дослідження висновків відповідних експертиз, призначення та проведення комісійної судово-медичної експертизи для перевірки позиції захисту обвинуваченого, яким судом дано належну оцінку у вироку.
Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, в тому числі права обвинуваченого на захист при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, розгляді клопотань, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винності обвинуваченого та правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, під час апеляційного розгляду не виявлено. Докази у кримінальному провадженні зібрані та досліджені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_9 та закриття кримінального провадження через не встановлення достатніх доказів для доведеності його винуватості, як про це ставить питання захисник, колегія суддів не знаходить.
Твердження захисника про те, що рішення суду від 03.12.2015 року, яким ОСОБА_9 продовжено строк тримання під вартою, ухвалено незаконним складом суду через те, що в ухвалі зазначено, що він вчинив тяжкий злочин, що, на його думку, порушує презумпцію невинуватості та ставить під сумнів неупередженість суду, позбавлені підстав, оскільки судом вирішувалося питання щодо запобіжного заходу в межах висунутого ОСОБА_9 обвинувачення відповідно до обвинувального акту, як це передбачено ст.337 КПК України.
Посилання захисника на те, що при ухваленні вироку суд продовжив строк тримання під вартою обвинуваченого на невизначений термін до набрання вироком законної сили, не є підставою для скасування вироку та звільнення ОСОБА_9 з-під варти до набрання вироком законної сили, оскільки після ухвалення обвинувального вироку запобіжний захід обирається судом з власної ініціативи з метою забезпечення його виконання, що прямо передбачено ст. 374 КПК України.
Так, ч. 4 ст. 374 КПК України встановлює, що у резолютивній частині вироку суд може прийняти рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.
Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд обґрунтовано обрав щодо ОСОБА_9 саме цей вид запобіжного заходу, зважаючи на тяжкість призначеного покарання. За таких обставин колегія суддів уважає, що вказане рішення перебуває в органічному зв`язку з остаточним рішенням обвинувальним вироком.
Покарання ОСОБА_9 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, його наслідків, даних про його особу, відсутності обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, у мінімальних межах санкції ч.4 ст. 426-1 КК України, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Відомості, які б свідчили про те, що у провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для скасування чи зміни вироку, колегією суддів не встановлено, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.
Разом з цим, враховуючи, що Законом України від 18.05.2017 року № 2046/УІІІ, який набрав чинності 21.06.2017 року внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК України щодо зарахування судом строку попереднього ув`язнення, однак в апеляційній скарзі не ставиться питання про перерахунок вказаного строку, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості за власної ініціативи погіршити становище засудженого, тому колегія суддів вважає за необхідне рекомендувати привести вирок суду у відповідність до вказаного Закону в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування засудженим покарання, в порядку виконання вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення, а вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 29 квітня 2016 року щодо нього - без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2