Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
11 липня 2017 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження № № 0000305 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Острозького районного суду Рівненської області від 05 квітня 2017 року про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, із вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого: 14 грудня 1998 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 229-1 КК України (1960 року) до покарання у виді 8 років позбавлення волі (звільнений з місць позбавлення волі 28 серпня 2006 року по відбуттю строку покарання), 24 вересня 2014 року Вовчанським районним судом Харківської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч. 3 ст.185, ч. 1 ст.263 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі (звільнений з місць позбавлення волі 20 лютого 2015 року по відбуттю строку покарання), 28 січня 2016 року Білогірським районним судом Хмельницької області за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на 3 місяці (звільнений з місць позбавлення волі 27 червня 2016 року по відбуттю строку покарання), 12 березня 2016 року Острозьким районним судом Рівненської області за ч. 3 ст.15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК до позбавлення волі на 1 рік 4 місяці, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, ?
зач.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Острозького районного суду Рівненської області від 05 квітня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднано не відбуту частину покарання за вироком Острозького районного суду Рівненської області від 12 березня 2016 року, та остаточно призначено покарання у виді чотирьох років чотирьох місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 11 жовтня 2016 року.
Ухвалено зарахувати ОСОБА_7 у порядку ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання з 11 жовтня 2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Судом вирішено питання щодо речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_7 12 липня 2016 року, приблизно о 09 год. 40 хв., знаходячись поблизу перукарні «Міф», що по вул. Гальшки Острозької, 1, в м. Острог Рівненської області, діючи повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю спостереження за ним, шляхом вільного доступу проник через задні дверці до незамкненого автомобіля марки «Форд Транзіт», реєстраційний номер НОМЕР_1 , належного на праві власності ОСОБА_9 , де з паперової коробки, яка знаходилась під переднім сидінням автомобіля, намагався таємно викрасти грошові кошти потерпілої в сумі 950 гривень. Однак, не вчинив всіх дій, які він вважав необхідними для доведення даного злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був виявлений на місці вчинення злочину потерпілою ОСОБА_9 , якою і було припинено злочинні дії ОСОБА_7 .
У поданих апеляційних скаргах захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 покликаються на незаконність вироку суду першої інстанції. Вважають вирок суду щодо кваліфікації злочину та міри покарання необґрунтованим. Вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 , порушення вимог законодавства при проведенні досудового розслідування, зокрема ст.ст. 223, 228, 229 КПК України, неповноту судового розгляду (неправильно визначено особу потерпілого: не ОСОБА_9 , а її чоловік ОСОБА_10 ; відсутність в матеріалах провадження доказів належності потерпілій автомобіля марки «Форд Транзіт»; безпідставне відхилення клопотання захисту та ОСОБА_7 від 05 квітня 2017 року про виклик свідків, неналежне дослідження доказів за результати проведення слідчих дій на стадії досудового розслідування).

Просять скасувати вирок суду першої інстанції, закрити провадження у справі, виправдавши ОСОБА_7 за не встановленням достатності доказів для доведеності винуватості особи в суді та вичерпаністю можливості їх отримання.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 вказує на підстави призначення нового розгляду у суді першої інстанції, покликаючись на положення п.2 ч.2 ст.412 КПК України щодо ухвалення судового рішення незаконним складом суду суддею ОСОБА_11 , оскільки заяву про відвід судді ОСОБА_11 незаконно розглядав суддя ОСОБА_12 , який як слідчий суддя розглядав 12 жовтня 2016 року клопотання про застосування стосовно обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Просить скасувати вирок суду, призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

В поданих доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що суддя суду першої інстанції по надуманим мотивам відмовилась досліджувати факти його невинуватості, а обґрунтувала його вину доказами, що мали наперед встановлену силу (даними протоколу допиту потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , даними протоколу огляду місця події/предметів), що вказує на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.

Ставить питання про закриття кримінального провадження на підставі встановленої відсутності події кримінального правопорушення, звільнення його з під варти із залу суду у зв`язку з недостатністю доказів для доведення його винуватості і вичерпанні можливостей їх отримати.

В запереченнях на апеляційні скарги захисника та обвинуваченого прокурор ОСОБА_16 вказує, що вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст. 370 КПК України і судове рішення є законним, обґрунтованим та вмотивованим. Призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. ОСОБА_9 злочином завдано майнової шкоди і вона відповідно до ст. 55 КПК України визнається потерпілою. Факт, кому з подружжя належить автомобіль, з якого були викрадені кошти, у даному випадку, на думку прокурора, значення не має. Позиція захисника щодо відсутності об`єкта злочину (грошових коштів в сумі 950 грн.) є безпідставною. Невизнання вини обвинуваченим розцінюється стороною обвинувачення як спосіб уникнення відповідальності.

Просить вирок суду першої інстанції залишити без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, перевіривши вирок суду в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 не підлягають до задоволення з таких підстав.

Згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна грошових коштів у сумі 950 грн., вчиненого повторно, за встановлених у вироку обставин, належних ОСОБА_9 , відповідає фактичним обставинам провадження і грунтується на сукупності зібраних у справі та досліджених у судовому засіданні достатніх та достовірних доказів, яким судом дана правильна юридична оцінка.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неповноти судового розгляду є безпідставними і спростовуються наявними в матеріалах кримінального провадження доказами.
Матеріалами кримінального провадження встановлено, що в порядку ст. 214 КПК України відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено 12 липня 2016 року за заявою ОСОБА_9 за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України (Т.2, а.п. 1, 8).

З пояснень ОСОБА_9 наданих нею в судовому засіданні суду першої інстанції, аналогічних наданим нею працівнику поліції ОСОБА_17 12 липня 2016 року (Т.2, а.п.15) з приводу обставин, що мали місце 12 липня 2016 року, вбачається, що приблизно о 09 год. 50 хв., підійшовши до правої дверці власного автомобіля «Форд Транзіт», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився поблизу перукарні «Міф» в м. Острог, по вул. Гальшки Острозької, 1, побачила як із задньої частини автомобіля, перехилившись через сидіння щось робить невідомий чоловік. Вона відразу побігла до задньої дверки автомобіля, яка була відчинена, а невідомий в цей час намагався вийти з авто. Притиснувши голову невідомого чоловіка дверцятами автомобіля, почала кликати знайомого ОСОБА_13 , який разом з ОСОБА_15 допомогли затримати невідомого. Вказала, що невідомий викидав грошові кошти на вулицю, які збирали перехожі та повертали для неї, які вона зібрала та поклала у прозору поліетиленову коробку. Підійшовши до пасажирського сидіння автомобіля, виявила відсутність грошових коштів, які зберігались в паперовій коробці на підлозі під сидінням. Після приїзду працівників поліції видала грошові кошти в сумі 950 грн. (Т.2, а.п.229-230).

Факт допомоги ОСОБА_9 у затриманні крадія при встановлених судом обставинах підтверджуються поясненнями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , допитаних в судовому засіданні місцевого суду. ОСОБА_13 вказав, що в той час коли невідомого тримав ОСОБА_15 , в затриманого почали випадати з під футболки грошові кошти. Свідок ОСОБА_15 зазначив, що у чоловіка, якого затримали, був паспорт громадянина (Т.2, а.п.230). Дані пояснення аналогічні поясненням від 12 липня 2016 року (Т.2, а.п. 16, 17).

Свідок ОСОБА_14 з приводу обставин 12 липня 2017 року вказав, що проходячи повз магазин «Софія», помітив біля перукарні «Міф» шарпанину між жінкою і чоловіком, в ході якої жінка кричала, що затримала грабіжника і кликала на допомогу чоловіка на ім`я ОСОБА_18 . Він теж вирішив підійти на допомогу. Вказав, що першим на допомогу підбіг, як він зрозумів, ОСОБА_18 , разом з ним підійшов ОСОБА_15 , якому і передав тримати затриманого. Він в цей час почав збирати гроші, які випадали в невідомого з-під футболки на асфальт (Т.2, а.п.230). Аналогічні пояснення надані ОСОБА_14 і слідчому ОСОБА_17 (Т.2, а.с. 17).

Факт незакінченого замаху на таємне викрадення майна ОСОБА_9 також підтверджується даними протоколу огляду місця події від 12 липня 2016 року (Т.2, а.п. 9-11), даними протоколів предявлення особи для впізнання від 12 липня 2016 року (Т.2, а.п.18-21).

Дані кошти в сумі 950 грн. відповідно до постанови про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 12 липня 2016 року приєднано до кримінального провадження в якості речових доказів та повернуто, згідно розписки (Т.2, а.п. 13) ОСОБА_9 на зберігання до прийняття остаточного рішення по справі (Т.2, а.п.12).
Оцінюючи вищевказані докази по справі в їх сукупності, суд першої інстанції зробив правильний висновок щодо їх належності, допустимості та достовірності, так як вони є достатніми для встановлення фактичних даних та узгодженими між собою, на підставі яких прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у незакінченому замаху на крадіжку, вчинену повторно.

З достатньою повнотою суд перевірив у судовому засіданні доводи обвинуваченого про його невинуватість. У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви, за яких надав перевагу наявним у матеріалах справи доказам щодо підтвердження вини останнього по інкримінованому йому злочину.

Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковано за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України.

В силу положень ст. 55 КПК України доводи захисника про неправильне визнання ОСОБА_9 потерпілою є безпідставними, оскільки матеріалами справи встановлено і доведено, що останній завдано майнової та моральної шкоди даним кримінальним провадженням.

Покликання захисника на істотні порушення вимог кримінального закону у зв`язку з ухваленням судового рішення незаконним складом суду, як на підставу призначення нового розгляду в суді першої інстанції, є необґрунтованими. Розгляд суддею ОСОБА_12 у відповідності до ст. 81 КПК України питання про відвід судді ОСОБА_11 , поряд з розглядом ним як слідчим суддею клопотання про застосування стосовно обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, в силу положень ст. 76 КПК України не є повторною участю судді в даному кримінальному провадженні.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Обираючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 65 КК України враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості, відношення обвинуваченого до вчиненого, який не визнав себе винним, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово був судимий за вчинення умисних злочинів, за місцем проживання характеризується негативно, на диспансерному обліку в психологічному та наркологічному кабінетах не перебуває, обставини, які пом`якшують покарання, не встановлено, обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, а також думку потерпілої ОСОБА_9 , яка під час розгляду справи судом першої інстанції стосовно призначення покарання обвинуваченому, вказала, що покладається на розсуд суду і заявила про подальший розгляд без її участі, призначив покарання у межах, встановлених санкцією статті Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за вчинений ним злочин у виді 3 років позбавлення волі з призначенням остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі, що на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним в подальшому нових злочинів.

Доказів на спростування висновків місцевого суду ні обвинуваченим, ні захисником в апеляційних скаргах не наведено, матеріалами справи не встановлено, і в ході судового засідання апеляційної інстанції не здобуто.

Вирок суду першої інстанції, на думку колегії суддів, є законнним та обгрунтованим, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Законом України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення від 18 травня 2017 року № 2046-VIII в ч.5 ст. 72 КК України внесено зміни та викладено в такій редакції: попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування, який набрав чинності 21 червня 2017 року.
За наведеного, колегія суддів на виконання вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання, вважає, що ОСОБА_7 підлягає зарахуванню у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 11 жовтня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Вирок Острозького районного суду Рівненської області від 05 квітня 2017 рокустосовно ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України залишити без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ? без задоволення.

Абзац четвертий резолютивної частини вироку викласти в такій редакції: На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання від 26 листопада 2015 № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 11 жовтня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, ? в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3