Провадження № 11-кп/779/177/2017
Категорія ч.2 ст.152 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 травня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі :

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря с/з ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 20 лютого 2017 року щодо нього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.152 Кримінального кодексу України (далі КК),-

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодружений, працює в`язальником джгутів, неодноразово судимий, востаннє 20.06.1997 року Тернопільським обласним судом за ст.42, ч.2 ст.140, ч.2 ст.118, ч.4 ст.117, п.п. «д», «ж» ст.93 КК до вищої міри покарання; 23.02.1999 року Указом Президента України про помилування міру покарання змінено на 20 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, звільнений 04.02.2016 року за відбуттям покарання, українець, громадянин України,
визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст.152 КК на десять років позбавлення волі;

Запобіжний захід - тримання під вартою до вступу вироку в законну силу обвинуваченому, залишено без змін. Строк відбування покарання ОСОБА_9 постановлено рахувати з часу фактичного затримання, тобто з 30 травня 2016 року.

Відповідно до вимог ст.72 КК ОСОБА_9 зараховано у термін покарання, строк попереднього його ув`язнення, а саме з 30.05.2016 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено відповідно до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

За вироком суду ОСОБА_9 засуджено за те, що він вчинив зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням насильства, повторно, особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 153-155 КК.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

30.05.2016 року близько 19 год. 10 хв. потерпіла ОСОБА_7 , набравши води із струмка, неподалік меморіального комплексу «Дем`янів Лаз», вирушила в сторону своєї домівки, що за адресою АДРЕСА_2 .

Неподалік церкви, на узбіччі асфальтної доріжки, якою рухалась потерпіла, знаходився ОСОБА_9 , який має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, на шлях виправлення не став. Побачивши ОСОБА_7 , у нього виник умисел вступити з нею у статеві зносини із застосуванням фізичного насильства. У зв`язку з цим ОСОБА_9 направився вслід за потерпілою, яка звернула на трав`янисту стежку повз поле із чагарниками.

Рухаючись по вказаній стежці, ОСОБА_9 побачив, як ОСОБА_10 повернулась та, помітивши його, зупинилась. Наздогнавши потерпілу, ОСОБА_9 в супереч волі, запропонував їй вступити з ним у статеві зносини.

Приводячи у виконання свій протиправний умисел, спрямований на задоволення статевої пристрасті, ОСОБА_9 , діючи умисно і повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх злочинних дій, вирвав у потерпілої з рук пластмасову пляшку, поліетиленовий пакет, в якому знаходився мобільний телефон та ключі від квартири, та викинув їх в сторону. Після цього ОСОБА_9 , застосовуючи фізичне насильство, схопив потерпілу за кофту та потягнув у поле. В процесі протиправних дій, ОСОБА_9 розірвав на шиї ОСОБА_7 срібний ланцюжок, що впав на землю.

З метою завершення свого протиправного умислу, ОСОБА_11 звалив потерпілу на землю, сів на неї зверху, обхопив її шию руками та почав здавлювати дихальні шляхи, внаслідок чого спричинив їй тілесні ушкодження у вигляді крововиливу в ділянці нижньої губи зліва, синців в ділянках підборіддя посередині, правого плечового суглоба, правої сідниці, подряпин в ділянках шиї, грудної клітки справа, черевної стінки зліва, поперекової ділянки, які згідно висновку експерта №312 від 30.06.2016 року відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Подолавши опір ОСОБА_7 та реалізовуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_9 насильно зняв із потерпілої одяг, приспустив свої штани та вступив із ОСОБА_7 у статевий контакт. Увесь цей час ОСОБА_7 кричала та намагалась покликати на допомогу.

Свої протиправні дії ОСОБА_9 вчиняв близько 30-40 хвилин.

Проходячи повз, ОСОБА_12 здалека помітив ОСОБА_9 та почув крики ОСОБА_7 . Побоюючись, що у ОСОБА_9 може бути при собі зброя, ОСОБА_12 відійшов від місця події та викликав працівників поліції. Через 10 хвилин прибув екіпаж роти №3 патрульної поліції м. Івано-Франківська в складі ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які припинили протиправні дії ОСОБА_9 .

У своїй апеляційній скарзі з доповненням (далі АС) обвинувачений ОСОБА_9 , зазначає, що вирок суду щодо нього є незаконним та необґрунтованим. Вказує, що рішення суду щодо нього сфабриковане, оскільки висновки його не відповідають фактичним обставинам справи. Крім того, головуючий у справі - суддя не взяла до уваги докази, які мають важливе значення для вирішення справи по суті, а саме висновки судово-медичної експертизи, показання інших свідків. Стверджує, що суд взяв до уваги неправдиві показання потерпілої ОСОБА_7 , а його показання до уваги тільки не брав. Звертає увагу апеляційного суду на те, що він не зґвалтував потерпілу, оскільки статевий акт не був доведеним до кінця. З урахуванням наведеного просить перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.152 КК на ст.14, ч.2 ст.152 цього ж Кодексу і призначити покарання згідно санкції даної норми закону.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_2 , пояснення захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали доводи АС скарги і просять її задовольнити; пояснення прокурора ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_7 , які заперечили доводи АС, вирок суду вважають законним і обґрунтованим та просять залишити його без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що вона не підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах АС.

Відповідно до ст.370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог суд першої інстанції в повній мірі дотримався.

В диспозиції ч.2 ст.152 КК зазначається, що зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням насильства, визнається скоєне, тобто повторно, особою яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 153-155 цього Кодексу.

Відповідно до п.п.1,3 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 30.05.2008 року «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» (далі Постанови), за змістом статті 152 КК України зґвалтуванням слід розуміти природні статеві зносини між особами різної статі всупереч або з ігноруванням волі потерпілої особи із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи. Фізичним насильством слід вважати умисний зовнішній негативний вплив на організм потерпілої особи або на її фізичну свободу, вчинений з метою подолання чи попередження опору потерпілої особи або приведення її у безпорадний стан. Такий вплив може виражатися у нанесенні ударів, побоїв, заподіянні тілесних ушкоджень, здавлюванні дихальних шляхів, триманні рук або ніг, обмеженні або позбавленні особистої волі, уведенні в організм потерпілої особи проти її волі наркотичних засобів, психотропних, отруйних, сильнодіючих речовин тощо.

Відповідно до п.13 вищезгадуваної Постанови, зґвалтування вважається закінченим злочином з моменту початку статевих зносин, при цьому не має значення, чи закінчила винна особа статевий акт у фізіологічному розумінні.

Під час апеляційного розгляду, потерпіла ОСОБА_7 пояснила, що вона 30.05.2016 року йшла по воду до джерела в мікрорайоні Пасічна через «Дем`янів Лаз» звичним маршрутом. Час від часу тією доріжкою проходять люди, однак ОСОБА_9 раніше не бачила. В той день одягнена була в трикотажні штани, майку, светр, взута в кросівки. Набрала воду і поверталася додому. Доріжкою зустріла обвинуваченого, який запропонував їй вступити з ним у статеві зносини. Коли вона відмовилася, то він схопив її за плечі, розірвавши кофту і зірвавши ланцюжок з шиї, почав відтягувати її силоміць від стежки в зарослі. Тоді вона почала кричати, кликати на допомогу. Обвинувачений закривав їй рот рукою. У траву на землю відразу повалив її, сам ліг зверху на неї. Вона чинила опір, намагалася вириватися, але обвинувачений закривав їй рота і утримував її за руки, а тому не мала можливості спричинити йому тілесні ушкодження. Далі він зняв кросівок з її правої ноги та штанину, оголив свій та її статеві органи. Побачила мужчину неподалік, почала кричати ще сильніше, тоді обвинувачений почав її душити, сказав, що вона надто галасує. Обвинувачений здійснив з нею статеві зносини, ввівши в неї свій статевий член, однак статевий акт у фізіологічному розумінні не завершив. Такі дії щодо неї вчиняв приблизно 30-40 хвилин. Коли приїхали працівники поліції, він швидко підтягнув свої штани і почав тікати, заперечуючи, що вчиняв будь-які неправомірні дії щодо неї.

В суді першої інстанції вона цивільного позову не заявляла, однак вказавши, що заподіяну моральну шкоду грошима виміряти не може, просила призначити обвинуваченому максимальне покарання.

На переконання колегії суддів, місцевим судом правильно встановлено, фактичні обставини справи, в тому, що обвинувачений ОСОБА_9 , всупереч волі ОСОБА_7 вступив з нею в статеві зносини природнім шляхом, при цьому застосовуючи фізичне насильство, що полягало у здавлюванні її дихальних шляхів, а також заподіянні їй численних ударів та побоїв у різні ділянки тіла.

Показання обвинуваченого ОСОБА_9 , надані в судовому засіданні апеляційного суду, щодо обставин інкримінованого йому злочину, колегія суддів визнає недостовірними і такими, що спрямовані на уникнення від суворішого покарання, які повністю спростовані дослідженими у судовому засіданні доказами.

Так, вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.152 КК підтверджується сукупністю зібраних та досліджених судом першої інстанції доказів, а саме: послідовними показаннями потерпілої ОСОБА_7 , наданих нею, як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду про її зґвалтування обвинуваченим; показаннями свідка ОСОБА_12 , про те, що він був очевидцем факту зґвалтування обвинуваченим ОСОБА_9 потерпілої ОСОБА_7 . Побачивши насильство, він викликав поліцію на допомогу; показаннями та відеозаписом з нагрудних камер працівників патрульної поліції ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , про те, що їм на службовий планшет надійшло повідомлення про зґвалтування, вони виїхали на виклик та припинили факт зґвалтування ОСОБА_15 потерпілої ОСОБА_16 ; висновками судово-медичних експертиз: №312 від 31.05-30.06.2016р., про виявленні тілесні ушкодження у потерпілої (а.с.96-100) та №313 від 31.05-30.06.2016р., про виявленні тілесні ушкодження у обвинуваченого, а також висновком експерта №98 від 31.05-02.06.2016р.(а.с.102-106); роз`ясненнями експертів ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , наданих в судовому засіданні щодо цих експертиз, довідкою з міської клінічної лікарні №1 м. Івано-Франківська, в якій зазначено де зазначено, що у ОСОБА_7 виявленно забійні гематоми шиї (а.с.95); заявою ОСОБА_7 про вчинення щодо неї зґвалтування (а.с.83); рапортом інспектора роти №3 батальйону УПП у м. Івано-Франківську ОСОБА_14 (а.с.88-94); протоколом огляду місця події від 30.05.2016р.(а.с.88-94); протоколами слідчих дій, оглянутими речовими доказами.

З огляду на наведене, колегія судів прийшла до висновку, що твердження

обвинуваченого ОСОБА_9 у АС, про перекваліфікацію його дії з ч.2 ст.152 КК на ст.14, ч.2 ст.152 цього ж Кодексу, оскільки у фізіологічному плані статевий акт ним не був закінчем, не заслуговують на увагу, адже вони спростовуються наявними у матеріалах справи перевіреними судом доказами, яким він дав правильну оцінку.

Крім цього, покликання захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , щодо суворості призначеного покарання за ч.2 ст.152 КК, на думку колегії суддів, є необґрунтованими та голослівними.

Згідно з п.п.1, 2 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року із змінами та доповненнями «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винуватим у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст.65 КК щодо загальних засад призначення покарання та враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винуватого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Стаття 65 КК передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст.50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

У ст.17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

Окрім цього, у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Так, призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК в повній мірі врахував підвищену ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 цього ж Кодексу є тяжким злочином, дані про особу винного, обставини вчинення злочину, а також негативну характеристику обвинуваченого, що раніше неодноразово судимий, в тому числі тричі за вчинення злочинів проти статевої свободи та недоторканості особи, востаннє 20.06.1997 року Тернопільським обласним судом за ст.42, ч.2 ст.140, ч.2 ст.118, ч.4 ст.117, п. «д», «ж» ст.93 КК України (в редакції 1960 року) до вищої міри покарання, а також те, що на шлях виправлення не став, і через три місяці з дня звільнення, знову вчинив новий злочин проти статевої свободи та недоторканості особи; думку потерпілої ОСОБА_7 , щодо призначення йому покарання, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання. На переконання колегія суддів максимальне покарання, призначене в межах санкції ч.2 ст.152 КК, у виді позбавлення волі строком на 10 років є достатнім, справедливим і необхідним для його виправлення та для запобігання вчиненню нових злочинів.

З врахуванням наведеного, підстав для зміни вироку щодо ОСОБА_9 , шляхом перекваліфікації його дій та пом`якшення призначеного покарання про, що просить обвинувачений у АС, колегія суддів, не вбачає.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405,407, 418, 419 КПК, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Івано-Франківського міського суду від 20 лютого 2017 року щодо нього без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4