АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/125/17 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 617/1615/13-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 125 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09.02.2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 08.06.2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Харківської області, громадянин України, не одружений, з середньою освітою, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 17.01.2012 року Вовчанським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185 , ч.1 ст.304, 75,76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,
засуджений за ч. 1 ст. 125 КК України до штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян - 850 гривень в дохід держави.
Досудовим розслідуванням ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що будучи раніше судимим 17.01.2012 р. Вовчанським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, згідно ст. 75 КК України звільнений від покарання з іспитовим строком на 2 роки, маючи не погашену і не зняту у встановленому порядку судимість, на шлях виправлення не став, та знову умисно зчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин:
Так, 01.08.2013 р. близько 01:30 години, ОСОБА_7 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , в ході конфлікту, який виник між ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , та ОСОБА_10 проникли на територію домоволодіння за вищевказаною. адресою, яке належить ОСОБА_10 після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_9 почали бійку із ОСОБА_10 .
В ході бійки, у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння особистим майном ОСОБА_10 після чого, ОСОБА_7 з корисливих мотивів, маючи умисел на протиправне заволодіння чужим майном, застосував фізичне насильство відносно ОСОБА_10 , а саме наніс 2-3 удари в область обличчя, після яких останній втратив свідомість.
Згідно висновку експерта № 120-ВЛ/13, від 06.08.2013, по ступеню тяжкості синці та садно, як порізно, так і в сукупності, відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я чи незначної стійкої втрати працездатності.
Після того, як ОСОБА_10 втратив свідомість, ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_9 , користуючись непритомним станом потерпілого, піти до квартири ОСОБА_10 та заволодіти його майном, на що ОСОБА_9 відмовився та пішов з квартири потерпілого, а ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, зайшов до квартири та намагався заволодіти ДВД програвачем, належним потерпілому.
Прийшовши в себе ОСОБА_10 побачив, що ОСОБА_7 намагається відключити ДВД - програвач від живлення та покласти в свою сумку, але у зв`язку із тим, що ОСОБА_7 перебував у стані сильного алкогольного оп`яніння виконати зазначені дії йому не вдалося.
Після чого ОСОБА_10 зачинив ОСОБА_7 в квартирі та викликав працівників міліції.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст.186 КК України - тобто закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж, поєднаний з насильством, ще не є небезпечним для житія і здоров`я потерпілого, поєднаний з проникненням у житло).
Відповідно до вироку, 01 серпня 2013 року близько 01.30 годин, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за адресою АДРЕСА_2 , в ході конфлікту, який виник між ним, ОСОБА_9 та потерпілим ОСОБА_10 , наніс останньому два удари в область обличчя , чим спричинив потерпілому легкі тілесні ушкодження, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я чи незначної стійкої втрати працездатності.
Суд 1-ї інстанції прийшов до висновку, що в ході судового розгляду не знайшли свого підтвердження інкриміновані підсудному під час досудового слідства такі кваліфікуючі ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадання чужого майна (грабіж, поєднаний з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, поєднаний з проникненням у житло), а тому перекваліфікував дії підсудного з ч.2 ст.15 ч.3 ст.186 КК України на ч. 1 ст. 125 КК України умисне легке тілесне ушкодження, що не спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Не погодившись з вироком суду, прокурором подана апеляційна скарга, в якій він просить скасувати вирок, у зв`язку з його незаконністю та необґрунтованістю, призначити новий судовий розгляд у суді 1-ї інстанції. На думку апелянта, судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину через м`якість. Зазначив, що вина ОСОБА_7 в пред`явленому обвинуваченні підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_9 та іншими доказами по справі. Суд безпідставно не взяв до уваги значну частину доказів, не обґрунтувавши дане рішення у вироку та не мотивувавши, чому прийняті одни та відхилені інші докази. Крім того, при призначенні покарання, суд не застосував ст. 71 КК України, адже обвинувачений вчинив новий злочин під час іспитового строку за попереднім вироком. Також, при призначенні ОСОБА_12 покарання за ч. 1 ст. 125 КК України, суд порушив вимоги ст. 49 КК України, строк притягнення до кримінальної відповідальності за даним складом злочину закінчився). Окрім цього, у справі відсутній технічний носій зі звукозаписом судових засідань від 22.06.2015 р., 10.08.2015 р., 16.12.2015 р.
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність її задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до вироку Вовчанського районного суду Харківської області від 08.06.2016 року ОСОБА_12 засуджений за ч. 1 ст. 125 КК України.

При розгляді кримінального провадження обов`язково проводиться технічний запис згідно зі ст. 107 КПК України, а незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

Як видно з кримінального провадження, 10.08.2015 року, 16.12.2015 року суд розглядав справу з фіксацією технічними засобами, але як видно з технічних записів, вони є неякісними, тому прослухати їх неможливо.

У зв`язку з наведеним, слід прийти до висновку, що така фіксація неналежна, тому районним судом не виконані вимоги вказаної вище статті. Згідно зі ст. 412 ч. 2 п. 7 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження.

З урахуванням суттєвого порушення кримінального процесуального закону, прийняте рішення підлягає скасуванню, а апеляція в цій частині задоволенню.

Крім того, мало місце порушення при розгляді кримінального провадження вимог ст. 374 КПК України.

Так, згідно вироку не вказаний спосіб вчинення злочину, наслідки кримінального правопорушення, форма вини та мотиви.

Також у вироку районного суду в порушення вимог ст. 374, ст. 411 ч. 1 п. 3 КПК України, суд обмежився лише викладенням окремих доказів, не вдавшись до їх аналізу, внаслідок цього не обґрунтував належним чином обвинувачення, визнане доведеним. Та при наявності суперечливим доказів у вироку, не зазначено, чому взяті до уваги одні докази та відкинуті інші.

Як видно з вироку, суд 1-ї інстанції перекваліфікував дії обвинуваченого, але належно не обґрунтував у вироку висновок у зв`язку з перекваліфікацією.

Наведене свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що також потягнуло порушення права обвинуваченого на захист.

У зв`язку з викладеним, вирок суду, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 08.06.2016 р. щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд в суді 1 інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: