Ухвала
іменем україни
04 квітня2017 рокум. Київ

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі колегії:

головуючоїОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурораОСОБА_5 ,
засудженоїОСОБА_6 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0003657 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , судимого останній раз вироком Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська від 05 березня 2015 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 361, ч. 2 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинене несанкціоноване втручання та крадіжка майна,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 361, ч. 2 ст. 362 КК;
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянки України, уродженки та мешканки АДРЕСА_2 , судимої 05 березня 2015 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 361, ч. 2 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинене несанкціоноване втручання та крадіжка майна, на підставі ст. 75 КК звільненої від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 362 КК, за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 червня 2016 року,
в с т а н о в и в:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 жовтня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 361 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання і крадіжка майна; за ч. 2 ст. 361 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання і крадіжка майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання і крадіжка майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового приєднання покарання, призначеного вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 березня 2015 року ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання і крадіжка майна;

ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 361 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання і крадіжка майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання і крадіжка майна.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 березня 2015 року щодо ОСОБА_6 ухвалено виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ПАТ КБ «ПриватБанк» 600 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Прийняте рішення щодо речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_7 і ОСОБА_6 визнано винуватими і засуджено за те, що вони у липні 2014 року за попередньою змовою групою з метою заволодіння коштами громадян, які намагатимуться зняти готівку з карткових рахунків за допомогою банкоматів, виготовили саморобний пристрій, призначений для встановлення у шатер банкомата (пристрій для видачі коштів), який не давав можливості коштам, які банкомат видавав з карткового рахунку на вимогу клієнта, потрапити у отвір для видачі готівки. Вказаний пристрій ОСОБА_7 і ОСОБА_6 таємно встановлювали у шатр банкомату, очікуючи поки клієнти банку підійдуть до банкомату з метою зняття готівки. Після того як особа, скориставшись послугами банкомата, не отримувала готівку (оскільки банкноти залишались приклеєними до внутрішньої поверхні саморобного пристрою) та відходила від банкомата, вважаючи, що той знаходиться в неробочому стані, про що була наявна інформація на екрані, ОСОБА_7 і ОСОБА_6 діставали з шатра банкомату раніше встановлений ними саморобний пристрій, на внутрішній стороні якого на липкій стрічці були приклеєні грошові кошти, які перед цим клієнт намагався отримати шляхом зняття з карткового рахунку.
Діючи вказаним способом, з метою скоєння крадіжки ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у липні 2014 року навмисно,несанкціоновано, без дозволу власника або уповноваженої особи втручались в роботу банкоматів, тобто електронно-обчислювальних машин (компютерів), що призводило до спотворення процесу обробки інформації під час видачі готівки, її блокування для користувача та порушення встановленого порядку маршрутизації, оскільки встановлення в шатр банкомату вказаного саморобного пристрою в разі видачі готівки призводило до фіксування програмним забезпеченням банкомату ряду помилок та збоїв в роботі диспенсера (грошового модуля банкомату) при спробі видачі готівки внаслідок заминання купюр об вказаний саморобний пристрій та неможливість виконати операцію по відкриттю/закриттю шатра банкомату, що також призводило до спотворення процесу обробки інформації, оскільки готівка клієнту не видавалась, а продовжувала знаходитись у касовому модулі у той час, як програмним забезпеченням банкомату фіксувався факт її видачі за запитом клієнта та зняття з рахунку відповідної суми.
Урезультаті вчинення вищеописаних умисних дій програмне забезпечення банкомату фіксувало порушення нормальної роботи банкомату та було вимушене приводити до блокування роботи електронно-обчислювальної машини та переведення її у неробочий стан, доки відповідним технічним співробітником банку не буде перевірена її працездатність, програмне забезпечення та не буде перевантажене у робочий стан.
Так, діючи вищеописаним способом, ОСОБА_7 13 липня 2014 року о 12:32 год. вчинив несанкціоноване втручання у роботу банкомата ПАТ КБ «ПриватБанк», розташованого на вул. Сучкова, 9 у м. Новомосковську Дніпропетровської області, та повторно таємно заволодів грошовими коштами ПАТ КБ «ПриватБанк» на суму200 грн., які клієнт банку намагався зняти з вказаного банкомата.

Цього ж дня о 14:45 год., діючи повторно, тим же способом ОСОБА_7 вчинив несанкціоноване втручання у роботу банкомата ПАТ КБ «ПриватБанк», розташованого на вул. Сучкова, 40 у м. Новомосковську Дніпропетровської області, та таємно заволодів грошовими коштами ПАТ КБ «ПриватБанк» на суму 200 грн., які клієнт банку намагався зняти з вказаного банкомата.
18 липня 2014 року о 10:24 год. ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_7 повторно, тим же способом вчинили несанкціоноване втручання у роботу банкомата ПАТ КБ «ПриватБанк», розташованого на вул. Радянській, 19-А у м. НовомосковськуДніпропетровської області, та таємно заволоділи грошовими коштами ПАТ КБ «ПриватБанк» на суму 1000 грн., які клієнт банку намагався зняти з вказаного банкомата.
20 липня 2014 року о 16:18 год. ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, тим же способом вчинили несанкціоноване втручання у роботу банкомата ПАТ КБ «ПриватБанк», розташованого на вул. Сучкова, 40 у м. Новомосковську Дніпропетровської області, та таємно заволоділи грошовими коштами ПАТ КБ «ПриватБанк» на суму 200грн., які клієнт банку намагався зняти з вказаного банкомата.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 червня 2016 року в порядку ч. 2 ст. 403 КПК вирок місцевого суду змінено.

Виключено з вироку суду вказівку про наявність у ОСОБА_6 судимості у 2015 році за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 361 КК.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк їх попереднього ув`язнення з 20 жовтня 2015 року по 29 червня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вказує на невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам статей 419, 372 КПК. Так, при перевірці законності вироку місцевого суду у мотивувальній частині ухвали апеляційний суд не надав оцінки та залишив поза увагою невирішення місцевим судом питання щодо призначення засудженим обов`язкового додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 361 КК, у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. Крім того, апеляційний суд не врахував, що з санкції ст. 361 КК виключено норму про додаткове покарання у виді конфіскації програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання, які є власністю винної особи, натомість вказані норми включено до заходів кримінально-правового характеру спеціальної конфіскації, передбаченої ст. 96-1 КК.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_5 , яка частково підтримала касаційну скаргу прокурора та просила змінити судові рішення щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , виключивши з них рішення про призначення засудженим додаткового покарання у виді конфіскації технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання і крадіжка майна, пояснення засудженої ОСОБА_6 , яка просила прийняти законне рішення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду та ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 зміні на таких підставах.

Згідно приписів ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції у межах касаційної скарги та вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засуджених.

Події злочинів, доведеність винуватості ОСОБА_7 і ОСОБА_6 у їх вчиненні, кримінально-правова оцінка діянь за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 361, ч. 2 ст. 361 КК у касаційній скарзі прокурором не оскаржені.
Доводи прокурора щодо відсутності у вироку мотивів непризначення засудженим додаткового покарання за ч.1, ч. 2 ст. 361 КК у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю не є підставою для скасування ухвали апеляційного суду, оскільки за вироком суду ОСОБА_7 і ОСОБА_6 не обіймали посад і не займались діяльністю, які б сприяли їм у вчиненні вказаних злочинів. Крім того, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку прокурор не оскаржував, а тому на підставі ст. 404 КПК апеляційний суд не перевіряв його у відповідній частині.
Разом з цим, заслуговують на увагу доводи прокурора щодо неправильного призначення засудженим додаткового покарання за частинами 1, 2 ст. 361 КК у виді конфіскації технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання і крадіжка майна.
Як правильно вказав прокурор у касаційній скарзі, на час вчинення засудженими інкримінованих їм злочинів, а також на час постановлення вироку судом першої інстанції санкціями частин 1, 2 ст. 361 КК передбачалось обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинене несанкціоноване втручання, які є власністю особи. Проте на час розгляду справи апеляційним судом Законом № 770-VIII від 10.11.2015 положення щодо такої конфіскації були виключені із санкцій вказаних норм та перенесені у норми статтей 96-1, 96-2 КК, які встановлюють порядок і випадки застосування спеціальної конфіскації.

Згідно ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Тому, під час апеляційного розгляду справи апеляційний суд в порядку ч. 2 ст. 404 КПК вправі був вийти за межі апеляційних вимог та на підставі ч. 3 ст. 5 КК змінити вирок щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_6 у частині призначення їм додаткового покарання, проте цього не зробив.
Разом з цим, вказане може бути виправлено касаційним судом шляхом зміни судових рішень щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_6 у касаційному порядку.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування ухвали апеляційного суду, не встановлено.
За таких обставин касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, суд

п о с т а н о в и в:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 жовтня 2015 року в порядку ч. 2 ст. 433 КПК та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з вироку та ухвали рішення про призначення засудженим додаткового покарання у виді конфіскації технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання і крадіжка майна.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 361 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 361 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим ОСОБА_7 визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 березня 2015 року, ОСОБА_7 визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 361 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 березня 2015 року щодо ОСОБА_6 виконувати самостійно.

У решті вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3