АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 193/1191/13-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/1/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула 20 грудня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 04 листопада 2013 року за яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь, українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, військовозобов`язаного, раніше судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1

було визнано невинуватим у пред`явленному йому обвинувачені за ч.2 ст.121 КК України та виправдано:

- по епізоду нанесення проникаючих тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 в область голови, у зв`язку з недоведенням, що дане кримінальне правопорушення, вчинено обвинуваченим;

- по епізоду нанесення проникаючого тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_10 в область тулуба з ушкодженням органів внутрішнього циклу, за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Питання з речовими доказами вирішено.

В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що 10 липня 2013 року перебував на території домоволодіння АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_10 , де разом з останнім та іншими особами, в період часу приблизно з 12-00 до 22 години, вживав спиртні напої, відзначаючи 40 днів з дня смерті ОСОБА_11 , рідного брата ОСОБА_10 та ОСОБА_12 .

Під час спільного розпивання спиртних напоїв, приблизно в 15-00 годин, між ОСОБА_9 з одного боку та ОСОБА_10 та його братом ОСОБА_12 , з іншого боку, виникла сварка на підґрунті ревнощів до співмешканки померлого ОСОБА_11 ОСОБА_13 .. Сварка переросла в бійку, що тривала на подвір`ї та в приміщеннях житлових споруд, розташованих на території вказаного домоволодіння приблизно з 15-00 до 20-00 годин. Під час вказаної бійки ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 отримали різні тілесні ушкодження у вигляді колото-різаних поранень, синців та саден облич, голів та тулубів.

В ході бійки, ОСОБА_9 , приблизно о 19 годин 30 хвилин, перебуваючи на подвір`ї вказаного домоволодіння, з метою побиття ОСОБА_14 став наздоганяти останнього, який намагався втекти від нього в приміщення кухонної кімнати житлового будинку, розташованого за вищевказаною адресою. В цей же час, ОСОБА_15 , з метою не допустити побиття ОСОБА_12 . ОСОБА_9 також забіг до приміщення цього житлового будинку, де в приміщенні кухонної кімнати відбувалась бійка між ОСОБА_16 та ОСОБА_9 .

В ході бійки ОСОБА_9 з метою завдання тяжких тілесних ушкоджень, схопив зі столу кухонний ніж з контактуючою поверхнею розміром не менше 21,5х19,4 мм, продовжуючи свої дії та реалізуючі свій умисел направлений на завдання тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , вдарив його вказаним ножем не менше одного разу в голову та один раз в ліву частину тулубу.

Таким чином, ОСОБА_9 завдав ОСОБА_10 , згідно висновку судово-медичного експерта №1426 від 08.08.2013 року, тілесні ушкодження у вигляді « черепно-мозкової травми: повного ізольованого вдавленого перелому лобної кістки, крововиливів над твердою мозковою оболонкою в ділянці лівої лобної частки головного мозку, крововиливів під м`якими мозковими оболонками в лобній частці лівої півкулі головного мозку, 4 колото-різаних поранень голови, синця та множинних саден голови; колото-різаного поранення тулуба: розривів задньої поверхні лівої нирки, крововиливів у брижу та прилеглу клітковину лівої нирки, проникаюча колото-різана рана на рівні 10-12 ребер ліворуч по середньо-паховій лінії, множинні садна тулуба; тупої травми кінцівок: множинні садна та синці обох верхніх і нижніх кінцівок; різкого недокрів`я внутрішніх органів, рідкий стан крові»

Всі виявлені тілесні ушкодження в області голови, проникаюче колото-різане поранення тулуба відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.

Козел ОСОБА_17 , побачивши, що ОСОБА_9 завдав ОСОБА_18 ножові поранення, забрав у нього ніж та кинув його на стіл, після чого бійка між ними припинилася.

Далі, приблизно в 19 годин 45 хвилин, ОСОБА_19 , ОСОБА_15 та ОСОБА_9 вийшли з приміщення кухні на подвір`я, де разом з іншими присутніми оглянули отриманні ОСОБА_20 поранення, допомогли йому змити кров. Козел ОСОБА_21 наполягав на продовженні вживання спиртних напоїв, однак присутні ОСОБА_13 та ОСОБА_22 відмовили йому дати спиртне, допомогли дійти до кушетки біля літньої кухні. Поклавши його на кушетку, продовжили розпивати спиртні напої, під час чого присутні приблизно до 22-00 години 10 липня 2013 року бачили, що ОСОБА_15 неодноразово падав з кушетки, самостійно підводився і знову на неї лягав.

ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_22 відпочивали в будинку і приблизно в 24-00 годин 10 липня 2013 року ОСОБА_12 , вийшовши на подвір`я вказаного домоволодіння виявив свого брата ОСОБА_10 мертвим.

Смерть ОСОБА_10 настала від отримання тяжких тілесних ушкоджень, завданих ОСОБА_9 , а саме сполученої травми голови та тулуба, яка супроводжувалась множинними колото-різаними пораненнями голови та тулуба та ускладнилася гострою крововтратою, що підтверджується висновком судово-медичного експерта №1426 від 08.08.2013 року.

Однак погодившись з цією кваліфікацією суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинуваченого ОСОБА_9 слід виправдати по епізоду нанесення проникаючих тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_18 в область голови, у зв`язку з не доведенням, що дане кримінальне правопорушення, вчинене обвинуваченим ОСОБА_9 та по епізоду нанесення проникаючого тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_18 в область тулуба з ушкодженням органів внутрішнього циклу, за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В апеляції та доповненні до апеляції прокурор, вважає , що вирок суду є незаконним і необґрунтованим з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та й зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального законодавства та просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, оскільки вони дослідженні судом першої інстанції неповністю та з порушенням, вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, допущеними судом першої інстанції істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим виправданням за ч.2 ст.121 КК України. Просить виправдувальний вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України і призначити йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом, при постановленні вироку не дотримано вимоги кримінального законодавства. З пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення, зміненого державним обвинувачем в суді, вбачається, що обвинувачення ОСОБА_9 ґрунтується на спричиненні ним потерпілому ОСОБА_10 проникаючих тяжких тілесних ушкоджень. Вважає, що висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам справи, так як судом допущені помилки, які стосуються оцінки доказів та вмотивованості прийнятого судового рішення. Судом, при прийнятті судового рішення, під час оцінки доказів, не було всебічно, повно й неупереджено досліджено всі обставини кримінального правопорушення і вимоги закону, кожен доказ судом не був оцінений з точки зору належності, допустимості, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку. У даному випадку у судовому рішенні відсутнє його вмотивування, не проаналізовано, чому до уваги було взято одні докази і відкинуті інші.

Суд незаконно розмежував обставини, по епізоду спричинення ушкодження потерпілому в область тулуба та епізоду спричинення ушкоджень в область голови та прийшов до переконання, що в діях ОСОБА_9 відсутній склад інкримінованого йому злочину. Розглядаючи обставини події послідовно, по епізоду спричинення ушкодження потерпілому в область тулуба та епізоду спричинення ушкоджень в область голови судом спотворено місце, час, спосіб вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. Судом не надано оцінку встановленим обставинам, а саме тому факту, що саме ОСОБА_9 , після того, як ОСОБА_10 та ОСОБА_12 зайшли до будинку та перебували у приміщенні кухні наздогнав останніх, взяв зі столу ніж та почав ним розмахувати. ОСОБА_12 бачив тільки один удар, який наніс ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_10 в область тулуба. Саме ця обставина спростовує висновок суду про те, що ОСОБА_9 діяв у межах необхідної оборони. Вважає, що дії ОСОБА_9 були умисними та направлені на спричинення потерпілому ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень.

Судом не надано оцінку тому, що спричинені тілесні ушкодження ОСОБА_10 , як в області голови, так і тулуба, нанесено одним предметом кухонним ножем, що підтверджується висновком експерта при дослідженні трупа та поясненнями експерта ОСОБА_23 під час судового допиту. Крім того, поза увагою суду залишився той факт, що крім ОСОБА_9 за ніж ніхто не хапався та ніхто його не використовував, про що свідчить відсутність слідів інших осіб. До того ж, було встановлено, що конфлікт відбувався між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 і ніхто, крім них не конфліктував та стосунки не з`ясовував, що підтверджується поясненнями свідків. Судом також не надано оцінку часу виникнення тілесних ушкоджень на голові потерпілого ОСОБА_10 . Судом не вказано, чому саме не взято до уваги висновок судово-медичної експертизи №1426 від 08.08.2013 року, відповідно до якого всі виявлені тілесні ушкодження у вигляді колото-різаних ран (голови і тулубу) були заподіяні одним предметом, що володіє колюче-ріжучими властивостями, має гостре лезо і П-подібний обушок товщиною 1 мм. Ніхто з учасників події, окрім обвинуваченого, вказаний ніж в бійці не використовував. Не зважаючи на це, суд визнав обвинувачення ОСОБА_9 лише в частині нанесення ним потерпілому ОСОБА_10 одного удару виявленої проникаючої колото-різаної рани 10-12 ребер ліворуч по середньо-паховій лінії з ушкодженням внутрішніх органів, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння.

Вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст.36 КК України, що стало наслідком необґрунтованого виправдання ОСОБА_9 , що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі винного.

До того ж, виправдовуючи ОСОБА_9 за ч.2 ст.121 КК України, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку зазначив, що в діях обвинуваченого ОСОБА_9 відсутній склад інкримінованого йому злочину. Разом з тим, у резолютивній частині вироку, суд першої інстанції зазначив про інші підстави визнання невинуватим ОСОБА_9 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст.121 КК України, виправдавши його: за епізодом нанесення проникаючих тяжких тілесних ушкоджень потерпілому в область голови у зв`язку з не доведенням, що дане кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим ОСОБА_9 ; за епізодом нанесення проникаючого тяжкого тілесного ушкодження потерпілому в область тулуба з ушкодженням органів внутрішнього циклу, за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Незважаючи на те, що ОСОБА_9 не обвинувачується у вчиненні кількох злочинів, які кваліфіковано різними статтями (пунктами, частинами) кримінального закону, або у вчиненні кількох злочинів, кваліфікованих однією нормою кримінального закону, суд у своєму вироку зазначив різні підстави виправдання. Разом з тим, ані норми ч.1 ст.373, ані норми ч.1 ст.284 КПК України не передбачають можливість застосувати різні підстави для виправдання обвинуваченого за окремими епізодами одного злочину.

До того ж, жодним доказом не підтверджено, що вказаний ніж в бійці могла використати інша особа, окрім ОСОБА_9 . Разом з тим, всупереч встановленим фактичним обставинам, суд визнав встановленим лише те, що ОСОБА_9 наніс ножем потерпілому ОСОБА_10 один удар у тулуб.

Таким чином, фактичні обставини злочину свідчать, що ОСОБА_9 не захищався від нападу потерпілого, а завдав йому удари ножем в голову та тулуб під час обоюдної бійки, коли потерпілим напад не ініціювався, а отже, мова про наявність у обвинуваченого стану необхідної оборони не може йти.

Захисником ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подані заперечення на апеляцію прокурора, в яких він просить відмовити в задоволенні апеляції прокурору та залишити вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 01.11.2013 року без змін, оскільки апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою, а висновки суду відповідають фактичним обставинам справи.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення адвоката ОСОБА_8 , який вважає виправдувальний вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 404 КПК України суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим и вмотивованим.

Судом першої інстанції зазначені вимоги не дотримані і тому, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про істотні порушення судом вимог кримінального процесуального законодавства.

Визнаючи ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, суд допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, безпідставно не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Смерть ОСОБА_10 настала від отримання тяжких тілесних ушкоджень завданих ОСОБА_9 , а саме сполученої травми голови та тулуба, яка супроводжувалась множинними колото-різаними пораненнями голови та тулуба та ускладнилася гострою крововтратою, що підтверджується висновком судово-медичного експерта №1426 від 08.08.2013.

Оцінюючи докази, суд першої інстанції визнав ці висновки експерта достовірними та допустимими, поклавши їх в основу вироку, однак допустив протиріччя в своїх висновках.

Так, суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинуваченого ОСОБА_9 слід визнати невинуватим за ч.2 ст.121 КК України та виправдати по епізоду нанесення проникаючих тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_18 в область голови, у зв`язку з не доведенням, що дане кримінальне правопорушення, вчинене обвинуваченим ОСОБА_9 та по епізоду нанесення проникаючого тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_18 в область тулуба з ушкодженням органів внутрішнього циклу, за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що :

1)вчинене кримінальне правопорушення , в якому обвинувачується особа ;

2)кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ;

3)діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Зазначені вимоги Закону були порушені судом першої інстанції.

Так, виправдовуючи ОСОБА_9 за ч.2 ст.121 КК України, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку зазначив, що в діях обвинуваченого ОСОБА_9 відсутній склад інкримінованого йому злочину.

В той час , як в резолютивній частині вироку, суд першої інстанції зазначив про інші підстави визнання невинуватим ОСОБА_9 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст.121 КК України, виправдавши його: за епізодом нанесення проникаючих тяжких тілесних ушкоджень потерпілому в область голови у зв`язку з не доведенням, що дане кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим ОСОБА_9 , а за епізодом нанесення проникаючого тяжкого тілесного ушкодження потерпілому в область тулуба з ушкодженням органів внутрішнього циклу, за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Судом першої інстанції не було враховано, що ОСОБА_9 не обвинувачується у вчиненні кількох злочинів, які кваліфіковано різними статтями (пунктами, частинами) кримінального закону, або у вчиненні кількох злочинів, кваліфікованих однією нормою кримінального закону, а обвинувачувався органом досудового слідства у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.121 КК України , однак суд у своєму вироку зазначив різні підстави виправдання за одним і тим же обвинуваченням.

Прокурором було вірно зазначено в апеляційній скарзі про те , що ані норми ч.1 ст.373, ані норми ч.1 ст.284 КПК України не передбачають можливість застосувати різні підстави для виправдання обвинуваченого за окремими епізодами одного злочину.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.
Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки обвинувачений ОСОБА_9 за зазначеною в обвинувальному акті адресою не проживає ,в судове засідання апеляційного суду неодноразово не з`являвся, ухвали про його привід не виконані.
Відповідно до вимог ч.3 ст.187 КПК України апеляційним судом 11 квітня 2016 року було надано дозвіл на затримання ОСОБА_9 , з метою примусового приводу до апеляційного суду , яка також не була виконана та на теперішній час строк виконання зазначеної ухвали сплинув.
Тому , доводи апеляційної скарги прокурора в частині проведення судового слідства та ухвалення апеляційним судом нового вироку відносно ОСОБА_9 не підлягають задоволенню.
За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Колегія суддів, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченим права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Враховуючи, що вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального законодавства, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 412,415 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а виправдувальний вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 04 листопада 2013 року, за яким ОСОБА_9 було визнано невинуватим та виправдано за ч.2 ст.121 КК України з підстави відсутності в його діях складу злочину та в зв`язку з недоведенням його вини, що дане кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_9 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4