АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/7961/597/2017 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.115 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 квітня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, із загальною середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 115, ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_12 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_6 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 10 листопада 2016 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 115, ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України та призначено покарання: за ч.1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років; за ч.1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна.

Початок строку покарання ухвалено обраховувати з 22.06.2013 року, зарахувавши строк попереднього ув`язнення у відповідності до вимог ч.5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 22.06.2013 року до дня набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід, до вступу вироку в законну силу, ОСОБА_9 залишено без змін, у виді тримання під вартою.

Вирішено питання щодо речових доказів, цивільного позову та стягнуто з ОСОБА_9 процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів в сумі 19583 грн., 98 коп.

Судом визнано доведеним, що 16 червня 2013 року, приблизно о 23 год. 00 хв. ОСОБА_13 прибув на запрошення до свого знайомого ОСОБА_14 за місцем проживання останнього в квартиру АДРЕСА_3 .

Перебуваючи за вказаною адресою, 17 червня 2013 року приблизно о 02 год. між ОСОБА_9 та ОСОБА_14 виник словесний конфлікт, в ході якого ОСОБА_9 на грунті раптово виниклих неприязних стосунків, скориставшись моментом, коли ОСОБА_14 сидів на дивані поруч і не очікував нападу, взяв зі столу скляну пляшку та, тримаючи її в руці, завдав нею один удар ОСОБА_14 в голову, чим спричинив легке тілесне ушкодження в результаті чого останній знепритомнів та впав на підлогу.

Після цього, ОСОБА_9 перетягнув непритомного ОСОБА_14 до батареї опалення в даній кімнаті та за допомогою знайденої в квартирі клейкої стрічки скоч зв`язав руки потерпілого між собою в ділянці зап`ясть і до труби батареї опалення.

В цей час, у ОСОБА_9 виник злочинний умисел на вчинення умисного вбивства ОСОБА_14 . Продовжуючи свої злочинні дії, 17 червня 2013 року, приблизно о 04 год. 00 хв. прагнучи довести до кінця реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на протиправне заподіяння смерті іншій людині, ОСОБА_9 знову взяв в руку скляну пляшку, підійшов до лежачого на підлозі Берхес Пранцетті ОСОБА_15 та завдав нею удар останньому в голову, від чого пляшка розбилася, а потерпілому було спричинено легкі тілесні ушкодження.

Усвідомлюючи, що бажаний злочинний результат у вигляді смерті ОСОБА_14 не настав, ОСОБА_9 продовжив свої злочинні дії, направлені на умисне вбивство потерпілого. З цією метою ОСОБА_9 знайшов у квартирі електричний шнур, тримаючи в руках, підійшов до потерпілого, який продовжував лежати на підлозі обличчям вниз. Після цього, ОСОБА_9 , використовуючи вказаний шнур, закинув його спереду за шию ОСОБА_14 та, взявши його вільні кінці в обидві руки, став їх тягнути, здавлюючи шию потерпілого, в результаті чого настала смерть останнього.
Крім того, 17 червня 2013 року, приблизно о 02 год. 00 хв., перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , у ОСОБА_9 після того, як він завдав скляною пляшкою удар ОСОБА_14 в голову, виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_9 заволодів майном, що знаходилось у вищевказаній кватирі, а саме, належними потерпілому ОСОБА_14 : мобільним телефоном марки IPhone imei НОМЕР_1 , вартістю 5404 грн., електронною книгою марки «Amazonkindle», модель Inр00901, вартістю 1000 грн.; ноутбуком марки «Sony», модель PCG-4G1L, вартістю 1772 грн.; банківською картою банку Banco Rio номер НОМЕР_2 , виданою на ім`я ОСОБА_16 , яка матеріальної цінності не представляє; банківською карткою банку Santander Rio номер НОМЕР_3 , виданою на ім`я ОСОБА_17 , яка матеріальної цінності не представляє; банківською карткою банку Santander Rio номер НОМЕР_4 , виданою на ім`я ОСОБА_18 , яка матеріальної цінності не представляє; банківською карткою банку Deutche Bank номер НОМЕР_5 , виданою на ім`я ОСОБА_18 , яка матеріальної цінності не представляє; банківською карткою банку Raiffeisen bank aval номер НОМЕР_6 , виданою на ім`я ОСОБА_18 , на рахунку якої знаходилось 8129 грн. 79 коп., а також майном, що належить ТОВ «Автопросто», та знаходилось в користуванні ОСОБА_14 : мобільним телефоном «Нокіа 6300» імеі НОМЕР_7 , вартістю 1200 грн.; мобільним телефоном «Нокіа е72» імеі НОМЕР_8 , вартістю 3200 грн.; ноутбуком марки «HP» модель cndl087rlp, вартістю 7850 грн.
Тобто, ОСОБА_19 заволодів майном ОСОБА_14 на суму 16305 грн. та майном ТОВ «Автопросто» на суму 12250 грн., а всього на загальну суму 28555 грн.
Крім того, 17 червня 2013 року, приблизно о 04 год.,00 хв. перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , у ОСОБА_20 , після протиправного заподіяння смерті ОСОБА_14 та таємного заволодіння чужим майном, виник злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом «Opel Insignia», д.н.з. НОМЕР_9 , який перебував в користуванні ОСОБА_14 . Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_19 , будучи особою, яка раніше вчинила таємне викрадення чужого майна, з метою подальшого заволодіння транспортним засобом, знайшов у квартирі та заволодів ключами від автомобіля «Opel Insignia», д.н.з. НОМЕР_9 , після чого, вийшов із квартири та підійшов до припаркованого біля будинку № 36 на вул. Воровського в м. Києві автомобіля «Opel Insignia», д.н.з. НОМЕР_9 , вартістю 261398 грн. 06 коп., який належить на праві власності ТОВ «Автопросто» та знаходився в користуванні ОСОБА_14 , після чого, за допомогою раніше викрадених з квартири ключів відкрив двері вказаного автомобіля, завів двигун та з місця вчинення злочину зник.
Таким чином, ОСОБА_9 своїми умисними діями вчинив протиправне заподіяння смерті іншій людині /умисне вбивство/, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 115 КК України; таємне викрадення чужого майна /крадіжка/, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України; незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 289 КК України.
Не погоджуючись з вироком суду, представник потерпілого ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10.11.2016 року, та визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених п. 6 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187, ч.3 ст. 289 КК України та призначити йому покарання в межах санкцій вищезазначених статей.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги представник потерпілого ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 вказує, що ОСОБА_9 органом досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч. ст. 115, ч.4 ст. 187, ч.3 ст. 289 КК України. Однак прокурором в порушення ст. 338 КПК України змінено обвинувачення ОСОБА_9 на ч.1 ст. 115, ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України за які він був і засуджений.

В той же час, він як представник потерпілого, під час судового розгляду кримінального провадження, зазначав, що не може погодитися із зміненим обвинуваченням, яке було здійснено з порушенням закону, тому відповідно до п.3 ст. 338 КПК України підтримував обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Вказує, що судом було грубо порушено позиції Верховного суду України в частині незаконної зміни обвинувачення та невірної кваліфікації дій обвинуваченого прокурором, що потягло за собою незаконне рішення суду в частині кваліфікації злочинних дій ОСОБА_9 .

Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 не погоджуючись з вироком суду подав апеляційну скаргу в якій просить змінити вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 листопада 2016 року в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_9 за ч.1 ст. 115, ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України, з застосування положень ст. 69 КК України, покарання у виді позбавленні волі на строк менше 7/семи/ років без конфіскації майна в решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи фактичних обставин, встановлених судом, сторона захисту з вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 10 листопада 2016 року в частині призначеного покарання не згодна, вважає його таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного та винесеного з безпідставним незастосуванням положень ст. 69 КК України.

Так апелянт зазначає, що обвинувачений ОСОБА_9 з самого початку досудового слідства та під час судового розгляду не змінював свої показання та завдяки його поясненням було встановлено хронологія та деталі вчинення кримінальних правопорушень, що свідчить про те, що ОСОБА_9 щиро покаявся у скоєному та не знімав з себе вини.

Крім цього, апелянт вказує, що всупереч вимогам ст. 66 КК України, судом у вироку не зазначено пом`якшуючу обставину, яка знайшла своє підтвердження в судовому засідання, а саме: вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними та аморальними діями потерпілого.

Також апелянт зазначає, що судом безпідставно не застосовано положення ст.69 КК України, оскільки у обвинуваченого ОСОБА_9 є дві пом`якшуючі обставини, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обтяжуючих обставин, не враховано особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який раніше не судимий, характеризується виключно позитивно, має стійкі соціальні зв`язки.

Прокурор Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_10 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції також не погоджується з вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 10 листопада 2016 року та просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_9 за ч.1 ст. 115 КК України 8 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, в решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, апелянт зазначає, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 щире каяття, оскільки в матеріалах кримінального провадженні відсутні будь-які дані, які б підтверджували б наявність такої обставини.

Крім того, апелянт зазначає, що суд першої інстанції обираючи ОСОБА_9 вид та міру покарання в достатній мірі не врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного, дії обвинуваченого, які посягали на життя потерпілого.

Представник потерпілого ТОВ «Авто-Просто» ОСОБА_11 також подав апеляційну скаргу на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 листопада 2016 року, в якій просить змінити вирок в частині цивільного позову та стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь ТОВ «Авто Просто» завдані матеріальні збитки в розмірі 11 050 грн.

Мотивуючи доводи апеляційної скарги апелянт зазначає, що при ухваленні вироку, судом неправильно застосовано норми матеріального права, не повно встановлено обставини, які мають значення для справи, а висновки суду не відповідають обставинам справи.

Так, апелянт зазначає, що ТОВ «Авто Просто» для забезпечення здійснення своєї господарської діяльності придбав речі, які в подальшому були передані для службового користування комерційному директору ТОВ «Авто-Просто» Густаву Хорхе Берхесу Пранцетті, який 17.06.2013 року був вбитий. Під час огляду місця скоєння злочину було виявлено відсутність речей, які належать ТОВ «Авто-Просто», загальна вартість яких складає, 12 250 грн. та в рамках досудового кримінального провадження за фактом вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 115 КК України вказані речі були викрадені ОСОБА_9 , які в момент передачі майна від слідчого представнику ТОВ «Авто-Просто» з`ясувалось, що викрадене майно є непридатним для використання.
Мотивуючи своє рішення в частині відмови у задоволенні цивільного позову ТОВ «Авто-Просто» до ОСОБА_9 про відшкодування завданих збитків, суд вказав, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь - які докази, які б вказували про факт пошкодження майна.
При цьому, апелянт зазначає, що судом не врахована об`єктивна можливість надати для огляду суду пошкоджені речі та встановити у судовому засіданні факт пошкодження майна та його дійсну вартість. Про таку можливість представник ТОВ Авто-Просто неодноразово заявляв у суді 1-ї інстанції, проте, судом було невраховане таке клопотання всупереч нормам законодавства та ухвалено вирок в якому відмовлено у задоволенні цивільного позову ТОВ «Авто - Просто».
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційні скарги прокурора та представників потерпілих та зазначив, що судом першої інстанції було допущено істотні порушення вимог КПК України, у зв`язку з чим справа підлягає поверненню на новий судовий розгляд, представників потерпілого, які підтримали подані апеляційні скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представників потерпілих, просили задовольнити їхню апеляційну скаргу, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Під час перевірки колегією суддів доводів апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 щодо безпідставного визнання винним ОСОБА_9 за ч.1 ст.115, ч.2 ст. 185, ч.2 ст.289 КК України встановлено, що викладені у вироку суду фактичні обставини скоєних кримінальних правопорушень підтверджуються дослідженими судом першої інстанції доказами, які в свою чергу є належними, допустимими та достатніми.

Так на підтвердження встановлених судом фактичних обставин, суд першої інстанції послався на ті докази, які були безпосередньо досліджені ним під час судового розгляду, зокрема:
- показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 який пояснив, що він познайомився з потерпілим ОСОБА_14 через мережу Інтернет для інтимних стосунків за декілька місяців до події. Приблизно 5-6 разів він до події приходив до потерпілого, з яким спільно проводили час. 17.06.2013 року у вечері він в черговий раз приїхав у гості до потерпілого в квартиру АДРЕСА_3 , домовившись про зустріч попередньо. В ході даної зустрічі вони з потерпілим спілкувалися та вступили в інтимні стосунки. Приблизно після 24 год., між ним та потерпілим виник конфлікт, останній наполягав ще на одному інтимному контакті, однак він цього не хотів так як йому здалося від потерпілого на його адресу прозвучали погрози. Побоюючись фізичного впливу з боку потерпілого, оскільки той був значно більшим, та розголошення про інтимні стосунки між ними, він завдав потерпілому удар пляшкою в голову. Від удару потерпілий знепритомнів, а він зв`язав йому руки дротом та скотчем і прив`язав до батареї. Не розуміючи, що робити, вирішив, щоб не бути викритим, інсценував пограбування потерпілого. З цією метою він забрав у квартирі потерпілого засоби зв`язку, зокрема, мобільні телефони, ноутбуки, банківські картки з яких знімав у ту ж ніч грошові кошти. Виходивши з квартири, він кілька разів виходив із квартири та знову повертався, не знаючи, що робити. Другий удар завдав потерпілому пляшкою в голову, коли вирішив покинути квартиру, крім того, здавив шию останнього дротом. Він усвідомлював, що спричинив своїми діями смерть потерпілому, але він був наляканим та боявся свого викриття. З місця злочину він поїхав на автомобілі потерпілого «Опель», який поставив на стоянці, та до моменту затримання не користувався ним. Частину грошових коштів потерпілого він використав для власних потреб, а інші речі, які забрав у потерпілого, залишив у свого товариша ОСОБА_21 , а частину речей викинув. Крім того, зазначив, що він не розбивав ноутбук та мобільний телефон, всі речі, які було забрано із квартири потерпілого, він вимкнув та спакував, речі були в робочому стані;
- показаннями представника ТОВ «Авто Просто» ОСОБА_11 , який пояснив, що потерпілий ОСОБА_14 працював в ТОВ «Авто Просто» а речі, які були викрадені в останнього належать підприємству. Після викрадення цих речей ОСОБА_22 , вони були повернуті підприємству в неробочому стані, однак документально не було засвідчено факту їх пошкодження;
- показаннями свідка ОСОБА_23 , яка пояснила, що коли вона влаштувалася на роботу в ТОВ «Авто Просто», потерпілий ОСОБА_14 вже там працював. З потерпілим в неї склалися добрі стосунки, останнього може охарактеризувати як людину щиру, веселу, спокійну, не агресивну. З потерпілим вона багато не спілкувалась, оскільки не володіє іспанською та англійською мовами, тоді як потерпілий не розмовляв українською та російською мовами, але розумів. В середині червня 2013 року, приблизно 17-18 числа, після вихідних днів, потерпілий ОСОБА_14 не прийшов на роботу. Про особисте та сімейне життя потерпілого їй нічого не відомо;

- показаннями свідка ОСОБА_24 , яка зазначила, що працювала з потерпілим Берхес Пранцетті Густаво Хорхе в TOB «Авто Просто». Про особисте життя останнього, як і про його сексуальну орієнтацію, вона нічого не знає, їй відомо лише, що він не був одружений. В день події їй зателефонувала ОСОБА_25 та запитала, чи є потерпілий на роботі. Коли вона відповіла, що потерпілий відсутній, то ОСОБА_26 повідомила, що виявила в квартирі тіло потерпілого. Вона порадила їй викликати швидку медичну допомогу;
- показаннями свідка ОСОБА_27 , яка пояснила, що працює в ТОВ «Авто Просто» прибиральницею. До потерпілого ОСОБА_14 приходила прибирати в квартиру. В день події вона прийшла до квартири потерпілого, двері якої були зачинені на ключ, при цьому всередині грала музика. У великій кімнаті біля батареї на підлозі вона побачила тіло, але не могла повірити, що це потерпілий. Зателефонувавши в офіс, вона дізналась, що потерпілого немає на роботі, після цього викликала швидку медичну допомогу. Біля потерпілого знаходилась розбита пляшка, а на голові була кров. Вона рідко бачилась із потерпілим та про його особисте життя нічого не знає. В квартирі того ранку не все перебувало на своїх місцях, не було постільної білизни у спальні, вона не знайшла стаціонарного телефону, коли хотіла викликати швидку. Зазначила, що під час прибирання використовувала гумові рукавички жовтого чи рожевого кольору. У квартирі потерпілого вона не бачила матерчаті перчатки чорного кольору. В зимовий період потерпілий користувався перчатками, наскільки вона пам`ятає коричневого кольору, вона бачила їх у шафі в вітальні;
- показаннями свідка ОСОБА_28 , який вказав, що він працює в ТОВ «Авто Просто» та знав потерпілого ОСОБА_14 з 1999 року. Вони разом їздили у відрядження, але про особисте та сексуальне життя потерпілого йому нічого не відомо. Спілкувалися з потерпілим через перекладача. У нього були ключі від квартири потерпілого, приходив він туди з побутових питань, наприклад, замінити лампочку. В день події йому зателефонувала ОСОБА_26 та повідомила, що в квартирі лежить потерпілий в крові, він порадив їй викликати швидку медичну допомогу. Після цього, він прибув до квартири потерпілого, приблизно через 15 хв., де побачив, що останній лежав на животі біля батареї, а біля нього знаходилась калюжа крові. Як він дізнався, з квартири потерпілого зникла комп`ютерна техніка, мобільні телефони, ключі від автомобіля. Зазначив, що відділ, в якому він працює, веде облік речей, що належать ТОВ «Авто Просто» та якими користуються співробітники товариства. Речі, що були викрадені ОСОБА_22 , знаходяться в нього на зберіганні, вони частково справні, зокрема, ноутбук «HP» не вмикався, не працював. Мобільний телефон «Нокіа Е72» знаходиться в робочому стані, він був у ремонті. Він не володіє інформацією щодо вартості викрадених речей з урахуванням амортизації. Вказані речі він особисто отримав від слідчого на зберігання, та він зазначав про їх дефекти.
Крім того в основу вироку покладено не тільки показання представника потерпілого, свідків, обвинуваченого, а й інші дані, які містять матеріали кримінального провадження і які були досліджені судом під час судового засідання, з наданням їм правової оцінки, а саме:
- протокол огляду місця події від 17 червня 2013 року, проведеного в період часу з 13 год. 05 хв. до 13 год. 45 хв., слідчим СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_29 , в присутності двох понятих, за участю спеціаліста, а також із застосуванням технічного засобу фіксації фотоапарату «Olimpus», де було оглянуто приміщення квартири АДРЕСА_3 /т.2 а.п. 22-27/;
- протокол огляду місця події від 17 червня 2013 року, проведеного в період часу з 12 год. 25 хв. до 13 год. 00 хв., слідчим СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України ОСОБА_30 , в присутності двох понятих, за участю експерта та інших осіб, із застосуванням технічного засобу фіксації фотоапарату «Олімпус», під час якого оглянуто приміщення квартири АДРЕСА_3 . В ході огляду вилучено, зокрема, мобільні телефони, 3 сліди пальців рук та інше /т.2 а.п. 28-29/;
- протокол огляду трупа з фототаблицею до нього від 17 червня 2013 року, в період часу з 11 год. 16 хв. до 12 год. 22 хв., проведеним слідчим СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_29 , в присутності двох понятих, за участю судово-медичного експерта та інших осіб, оглянуто тіло чоловічої статі, виявлене в квартирі АДРЕСА_3 . / т.2 а.п. 30-41/;
- протокол огляду місця події від 17 червня 2013 року проведеного в період часу з 11 год. 45 хв. до 12 год. 20 хв., слідчим СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_31 , в присутності двох понятих, за участю спеціаліста, оглянуто ділянку з асфальтованим покриттям, що розташована на проїзді між нічним клубом «Соррі-бабушка» на вул. Дмитрівська 18/24 в м. Києві та будинком АДРЕСА_4 . На вказаній ділянці розташовано, зокрема, посередині пляму бурого кольору, а на відстані 3, 5 м від згаданої плями дві плями бурого кольору. Дані плями знаходяться в напрямку руху до проїжджої частини вул. Воровського м. Києві. На відстані, приблизно 15 м, від вказаних плям в напрямку проїжджої частини вул. Воровського в м. Києві на розі будинку № 42 на вул. Воровського в м. Києві розташовано одну біля одної плями бурого кольору, схожі накров; /т.2 а.п. 42-45/;

- протокол огляду місця події від 17 червня 2013 року проведеного з період часу з 12 год. 45 хв. до 13 год. 12 хв., слідчим СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_31 , в присутності двох понятих, оглянуто ділянку розташовану в впритул до будинку 17 на вул. Воровського в м. Києві /т.2 а.п.46-49/;
- акт про застосування розшукової собаки кінологічного центру при ГУМВС України в м. Києві від 17 червня 2013 року, застосовано в період з 10 год. 55 хв. до 12 год. 10 хв. собаку «Вольф». /т.2 а.п. 50/;
- протокол огляду з фототаблицею до нього від 25 липня 2013 року, проведеного в період часу з 16 год. 00 хв. до 19 год. 05 хв., слідчим СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_30 оглянуто пакети № 1-14, в яких знаходилися речі, які були вилучені в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_3 /т.2 а.п. 52-63/;
- дані, що містяться в супровідному листі від 27 червня 2013 року, ТОВ Фірми «Т.М.М.» на запит Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві надано на жорсткому диску копію відеозапису з камери відео спостереження, яка знаходиться за адресою м. Київ вул. Воровського № 36 (за період часу з 18 год. 30 хв. 16.06.2013 року год. 00 хв. 17.06.2013 року) /т.2 а.п. 70/;
- протокол огляду від 23 червня 2013 року, проведеного в період часу з 11 год. 00 хв. до 13 год. 40 хв., слідчим СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_32 оглянуто електронний носій інформації (диск) марки «Viewcon»модель номер «VE 539», наданий ТОВ Фірма «Т.М.М.» на підставі запиту /т.2 а.п. 71-76/;

- копія договору найму (оренди) нерухомого майна від 11 листопада 2011 року, ФОП ОСОБА_33 тимчасово здала в найм (оренду) Берхес Прансетті Густаво Хорхе квартиру АДРЕСА_3 / т.2 а.п. 77-82/;
- висновок експерта № 1810 від 02.08.2013 року /т.2 а.п. 86-91/;
- акт судово-медичного дослідження (обстеження) № 1171 від 26.06.2013 року / т.2 а.п. 92-94/;
- акт судово-медичного дослідження (обстеження) № 406 від 04.07.2013 року /т.2 а.п. 95/
- акт судово-медичного дослідження № 136-МК від 16.07.2013 року з додатком до нього /т.2 а.п.96-102/
- акт судово-медичного дослідження (обстеження) № 63 від 02.07.2013 року /т.2 а.п. 103/
- акт судово-медичного дослідження (обстеження) № 64 від 02.07.2013 року /т.2 а.п. 104/
- акт судово-медичного дослідження № 1041 від 17.07.2013 року / т.2 а.п. 105-106/;
- акт судово-медичного дослідження № 181/ц від 24.07.2013 року /т.2 а.п. 107-110/;
- лист Посольства Аргентинської Республіки в Україні № 17/2013, відповідно до якого останнє не заперечує щодо розтину тіла громадянина Аргентинської Республіки Густаво ОСОБА_34 , яке було виявлено за адресою: АДРЕСА_3 , для встановлення факту смерті./ т.2 а.п. 112/;
- довідка старшого оперуповноваженого ВКР Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_35 від 17.06.2013 року./ т.2 а.п. 113/;
- висновок експерта № 347 від 18.06.2013 року з ілюстративною фототаблицею до нього /т.2 а.п. 119-125/;
- висновок експерта № 361 від 25.06.2013 року з ілюстративною фототаблицею до нього, за результатами проведення судової дактилоскопічної експертизи /т.2 а.п. 129-145/;
- висновок експерта № 380 від 02.07.2013 року з ілюстративною фототаблицею до нього, за результатами проведення судової дактилоскопічної експертизи /т.2 а.п. 149-159/;
- висновок експерта № 379 від 05.07.2013 року з дактилокартами до нього, за результатами проведення судової дактилоскопічної експертизи/ т.2 а.п. 164-170/;
- висновок експерта № 348 від 19.06.2013 року, за результатами проведення трасологічної експертизи /т.2 а.п. 174-175/;
- висновку експерта № 362 від 01.07.2013 року, за результатами проведення трасологічної експертизи /т.2 а.п. 179-192/;
- висновок експерта № 384 від 08.07.2013 року, за результатами проведення трасологічної експертизи /т.2 а.п. 197-209/;
- висновок експерта № 476 мб від 15.07.2013 року з ілюстративною таблицею до нього /т.3 а.п. 18-21/
- висновок експерта № 477 мб від 07.08.2013 року, за результатами проведення судової молекулярно-генетичної експертизи /т.3 а.п. 26-29/;
- висновок експерта № 472 мб від 11.07.2013 року з ілюстративною таблицею до нього, за результатами проведення судової імунологічної експертизи /т.3 а.п. 35-37/;
- висновок експерта № 473 мб від 06.08.2013 року, результатами проведення судової молекулярно-генетичної експертизи /т.3 а.п. 42-44/;
- висновок експерта № 466 мб від 15.07.2013 року з ілюстративною таблицею до нього, за результатами проведення судової імунологічної експертизи /т.3 а.п. 50-52/;
- висновок експерта № 467 мб від 05.08.2013 року, за результатами проведення судової молекулярно-генетичної експертизи /т.3 а.п. 57-60/;
- висновок експерта № 480 мб від 12.07.2013 року з ілюстративною таблицею до нього, за результатами проведення судової імунологічної експертизи /т.3 а.п. 66-68/;
- висновок експерта № 481 мб від 08.08.2013 року, за результатами проведення судової молекулярно-генетичної експертизи /т.3 а.п. 73-45/;
- висновок експерта № 478 мб від 10.07.2013 року з ілюстративною таблицею до нього, за результатами проведення судової імунологічної експертизи /т.3 а.п. 79-81/;
- висновок експерта № 479 мб від 05.08.2013 року /т.3 а.п. 86-88/;
- висновок експерта № 475 мб від 07.08.2013 року, за результатами проведення судової молекулярно-генетичної експертизи /т.3 а.п. 94-96/;
- висновок експерта № 474 мб від 12.07.2013 року з ілюстративною таблицею до нього, за результатами проведення судової імунологічної експертизи /т.3 а.п. 101-103/;
- висновок експерта № 470 мб від 15.07.2013 року з ілюстративною таблицею до нього, за результатами проведення судової імунологічної експертизи / т.3 а.п. 109-11/;
- висновок експерта № 471 мб від 06.08.2013 року, за результатами проведення судової молекулярно-генетичної експертизи / т.3 а.п. 115-117/;
- висновок експерта № 468 мб від 15.07.2013 року з ілюстративною таблицею до нього, за результатами проведення судової імунологічної експертизи /т.3 а.п. 123-125/;
- висновок експерта № 469 мб від 05.08.2013 року, за результатами проведення судової молекулярно-генетичної експертизи /т.3 а.п. 130-133/;
- висновок експерта № 1948 від 22.06.2013 року, за результатами проведення судово-медичної експертизи ОСОБА_9 /т.3 а.п. 137-139/;
- акт амбулаторної комісійної судово- психіатричної та наркологічної експертизи № 691 від 22 серпня 2013 року /т.3 а.п. 145-146/;
- акт додаткової амбулаторної комісійної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи № 690 від 22 серпня 2013 току, /т.3 а.п. 151- 153/;
- протокол огляду місця події від 22.06.2013 року з фото таблицею до нього, проведеного в період часу з 12 год. 50 хв. до 14 год. 55 хв., слідчим СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_36 в присутності двох понятих, за участю власника квартири ОСОБА_37 , оглянуто приміщення квартири АДРЕСА_5 , де було виявлено та вилучено рюкзак, в якому знаходився планшет «Amazonkindle», як пояснив ОСОБА_38 ці речі 20.06.2013 року до квартири приніс ОСОБА_19 для зберігання; нетбук «Sony», imei НОМЕР_10 ; нетбук «Нр», № CND108RID; мобільний телефон «Nokia 6300»; мобільний телефон «Nokia Е72»; планшет «Ipad», мобільний телефон «Iphon 5»; гаманець коричневого кольору «Timberlend», в якому знаходились, зокрема, пластикові картки, в тому числі, на ім`я ОСОБА_14 / т.3 а.п. 176-184/;
- протокол обшуку від 22.06.2013 року, проведеним в період часу з 14 год. 30 хв. до 17 год. 25 хв., слідчим СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_29 , в присутності двох понятих, за участю спеціаліста та інших осіб, на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від18.06.2013 року проведено обшук в приміщенні квартири АДРЕСА_6 , в ході якого виявлено та вилучено, зокрема, окуляри, перчатки синього кольору, одяг, взуття, ключ від автомобіля марки «Opel», предмети схожі на пістолети та карабін, патрони з гумовими вставками, грошові кошти, мобільні телефони, банківські картки, в тому числі на ім`я ОСОБА_39 . /т.3 а.п. 188-199/
- відповідь з «Укрсиббанк» № 28-13/22908 від 21.06.2013 року /т.3 а.п.204/
- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 21.06.2013 року та копії опису речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, в період часу з 12 год. 15 хв. до 12 год. 30 хв., проведеним старшим оперуповноваженим ВКР Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_40 в присутності понятих, за участю ОСОБА_41 , в приміщенні ПАТ КБ "Приватбанк» на вул. Грушевського № 1-д в м. Києві, на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 20.06.2013 року вилучено лист-відповідь ЛАТ КБ «Приватбанк» та CD-диск 700 MB (CD-RW) Verbatim з інформацією щодо користування банкоматом ПАТ КБ «Приватбанк» № САК 40959 /т. 3 а.п. 205-213/;
- протокол огляду від 03.10.2013 року та таблиці до нього, проведеного в період часу з 13 год. 10 хв. до 14 год. 30 хв., слідчим СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_30 , оглянуто оптичний диск з відеозаписом, на якому в 22 файлах зображений ОСОБА_19 в кепці, окулярах, футболці та зі спортивним рюкзаком на плечах / т.3 а.п. 214-225/
- протокол проведення слідчого експерименту від22.06.2016 року, проведеного в період часу з 18 год. 19 хв. до 20 год. 29 хв., проведеного заступником начальника СВ ШевченківськогоРУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_42 в присутності двох понятих, за участю підозрюваного ОСОБА_20 , захисника ОСОБА_43 та інших осіб, із застосуванням відеозапису на цифрову відеокамеру «Панасонік» /т.3 а.п.226-242/;

- протокол перегляду відеозапису від 22.06.2013 року /т.3 а.п. 243-244/.
Таким чином, оцінивши досліджені в судовому засіданні вищевказані докази, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_9 винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України.

Така кваліфікація є правильною у відповідності до встановлених фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень. Відповідно, доводи апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 щодо незаконної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.1 ст. 115, ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України на думку колегії суддів не заслуговують на увагу, адже вина ОСОБА_9 , окрім показань самого обвинуваченого підтверджується показаннями свідків та письмовим доказами, які співвідносяться між собою.
Відповідно до п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 07.02.2003 року «Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров`я особи», якщо умисел на заволодіння майном виник у винного після вбивства, вчиненого з інших мотивів, кваліфікація його дій за п.6 ч.2 ст. 115 КК України виключається
Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив, що у обвинуваченого ОСОБА_9 умисел на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_14 виник після його вбивства, тобто вбивство не було вчинене з корисливих мотивів, оскільки, щоб не бути викритим у вчиненому кримінальному правопорушенні, обвинувачений ОСОБА_9 інсценував крадіжку майна. Крім того, як встановлено судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 з потерпілим ОСОБА_14 зустрічався не один раз та напередодні вбивства, 16.06.2013 року, ОСОБА_9 прибув до потерпілого ОСОБА_14 у квартиру АДРЕСА_3 з метою інтимного зв`язку з потерпілим.
Доводи представника потерпілого ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 щодо порушення вимог ст. 338 КПК України, на увагу колегії суддів не заслуговують.
Відповідно до ч.1, 3 ст. 338 КПК України, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
Так, як вбачається з матеріалів судового провадження, прокурор вказане право реалізував, та судом першої інстанції з дотриманням вимог ч.3 ст. 338 КПК України роз`яснено право представникам потерпілих на підтримання обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, а саме за п.6 ст.2 ст. 115, ч.4 ст. 187, ч.3 ст. 289 КК України, у вироку суд обґрунтував чому раніше пред`явлене обвинувачення ОСОБА_9 , які підтримували представники потерпілих не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду на підставі наданих та досліджених судом доказів.
Також колегією суддів розглянуто доводи апеляційних скарг щодо призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , як того просили апелянти, зокрема захисник обвинуваченого та прокурора, який підтримував обвинувачення у суді першої інстанції.
Статтею 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачено, що під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як вбачається із вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання засудженому ОСОБА_9 врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до особливо тяжких, тяжких та середньої тяжкості, дані про особу, який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, одружений, не працює, за місцем проходження служби у 2005 році характеризується виключно з позитивної сторони, має батьків, які є пенсіонерами. До обставин, що пом`якшують покарання, суд відніс щире каяття, та активне сприяння розкриттю злочинів, обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_9 судом не встановлено.
Таким чином, колегія суддів вважає, що обставини, із якими законодавець пов`язує призначення покарання, судом першої інстанції у повній мірі враховано тяжкість вчинених ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, суспільна небезпечність вчинених злочинів та спосіб їх вчинення.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора також не підлягає задоволенню.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що прокурор в апеляційній скарзі просить призначити таке ж покарання за ч.1 ст.. 15, ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України, яке і було призначене судом першої інстанції. При цьому, на підставі ст. 70 КК України, прокурор вважає за можливе шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що суперечить принципу поглинення, закріпленому в ч. 1 ст. 70 КК України.
Доводи захисника про те, що суд не визнав пом`якшуючу обставину при призначенні покарання ОСОБА_9 у виді: вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого, колегія суддів відкидає, оскільки а ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанції не надано жодного доказу, який містив би дані про неправомірні або аморальні дії потерпілого, протизаконне насильство або тяжку образу з його боку. Отже для припущення, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив вбивство потерпілого ОСОБА_14 в стані сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого, підстав немає.
З врахуванням вказаного, колегія суддів приходить до висновку, що підстави застосування положень ст. 69 КК України до обвинуваченого ОСОБА_9 , відсутні.
Колегією суддів також перевірені доводи апеляційної скарги представника потерпілого ТОВ «Авто- Просто» ОСОБА_11 в частині не задоволення цивільного позову ТОВ «Авто- Просто» до ОСОБА_9 про відшкодування завданої матеріальної шкоди.
Так, як встановлено судом першої інстанції, викрадене майно обвинуваченим ОСОБА_9 було повернуто представнику ТОВ «Авто- Просто». Однак, в подальшому представник потерпілого ТОВ «Авто- Просто» стверджує, що повернуте майно в пошкодженому стані, у зв`язку з чим просить стягнути з ОСОБА_9 вартість пошкоджених речей, а саме: 11050 грн.
В той же час, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема цивільного позову ТОВ «Авто- Просто», останніми не надано доказів, а ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанції про те, що викрадене майно було пошкоджене ОСОБА_9 та повернуто представнику ТОВ «Авто- Просто» у не робочому стані, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги представника потерпілого ТОВ «Авто- Просто» ОСОБА_11 .
Більш того, як вбачається з розписок ОСОБА_28 про отримання майна ТОВ «Авто- Просто» /т.2 а.п. 66-68/, останнім не зазначено будь- яких зауважень стосовно пошкодження повернутого майна.
Крім того, технічний стан повернутих речей також спростовується протоколом огляду від 25.07.2013 року проведених слідчим СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_44 , відповідно до якого будь-яких пошкоджень чи непридатності для використання речей не встановлено. /а.п. 53-62/
Усні доводи прокурора, який бере участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, про порушення прав ОСОБА_9 на суд присяжних, колегія суддів не може прийняти до уваги, оскільки по - перше, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, колегією суддів не встановлено, а по друге змінена чи доповнена апеляційна скарга прокурором не подавалася, а суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Таким чином, доводи апеляційних потерпілого ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_10 представника потерпілого ТОВ «Авто Просто» ОСОБА_11 не спростовують наведених висновків суду першої інстанції, та не заслуговують на увагу колегії суддів.

Інших переконливих доводів, які б безумовно спростовували висновки суду у вироку та були підставою для його скасування або зміни, апелянтами не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги представника потерпілого ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_10 , представника потерпілого ТОВ «Авто-Просто» ОСОБА_11 , - залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду м.Києва від 10 листопада 2016 року, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 115, ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України, - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4