АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 грудня 2016 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 Кримінального кодексу України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 19 грудня 2016 року
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Святошинського районного суду м. Києва від 01 листопада 2007 року за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі, з випробування - іспитовим строком на 2 рік; вироком Святошинського районного суду м. Києва від 22.07.2008р. за ч.1 ст. 152, ч.1 ст. 153, ч.1 ст. 187, ст. 70, ст. 71 КК України на 8 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі постанови Бережанського районного суду Тернопільської області від 27.03.2012р. умовно-достроково з невідбутим строком 3 роки 10 місяців 29 днів,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання Святошинського районного суду м. Києва від 22 липня 2008 року частково приєднано вищевказаного покарання у виді позбавлення строком на 1 місяць і остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 11 місяців 29 днів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_5 , маючи умисел на вчинення злочину проти громадської безпеки в частині убезпечення від порушення правил носіння холодної зброї населенням, в порушення вимог положення «Про дозвільну систему», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 року № 576 з наступними змінами; Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС України № 622 від 21.08.1998 року, усвідомлюючи заборону та карність носіння холодної зброї - кастету без передбаченого законом дозволу, 09.10.2015р., приблизно об 12:30 годині, перебуваючи біля кінотеатру «Екран» за адресою: м. Київ, проспект Перемоги, 117, знайшов лежачий на землі металевий кастет, підняв його і, поклавши у праву кишеню одягнутої на нього олімпійки, переніс до ділянки місцевості, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 .
В цей же день, 09.10.2015р., в період з 14:00 до 16:15 годин в ході огляду місця події у парковій зоні навпроти торгового центру за адресою: м. Київ, вул. Семашка, 25/23, у ОСОБА_5 , який на час проведення огляду представився ОСОБА_8 , працівниками міліції у правому кармані одягнутої на ньому олімпійки, виявлено та вилучено металевий кастет, який є контактною, не клинковою холодною зброєю ударно-дробильної дії, виготовлений саморобним способом за типом кастетів з використанням промислового металооброблювального обладнання, який ОСОБА_5 незаконно носив без передбаченого законом дозволу.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок Святошинського районного суду м. Києва скасувати та пом`якшити йому покарання або звільнити його від відбування покарання з випробуванням.
При цьому апелянт зазначає, що при призначенні покаранням судом не враховано обставин справи та особу винного.
Так, апелянт, не заперечуючи того, що перемістив з однієї точки в другу предмет, який визнаний холодною зброєю, вважає, що за такі дії не можна позбавляти волі і при цьому посилається на практику цивілізованих держав, які не переслідують своїх громадян за вміст їхніх кишень, та законодавство Російської Федерації, де носіння холодної зброї карається не у кримінальному, а в адміністративному порядку.
Також в апеляції зазначено, що суд підтвердив щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, проте обрав найсуворіший вид покарання і не врахував при цьому, що ОСОБА_5 став на шлях виправлення, має сім`ю, виховує малолітніх сина та пасинка, за місцем роботи характеризується позитивно.
Апелянт вказує, що суд неправильно застосував ст. 71 КК України, оскільки визначений судом один місяць, вірогідно, як частково невідбутого покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 22 липня 2008 року належало б приєднати до 1 року покарання за вироком від 19 грудня 2016 року, і остаточне покарання мало б бути 1 рік і 1 місяць, як варіант.
Окрім того, апелянт наводить зміст ст. 75 КК України, ст. ст. 408 та 414 КПК України, але не зазначає будь-яких доводів щодо можливості застосування відносно нього вказаних законів.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає, виходячи з таких підстав.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_5 у незаконних діях з холодною зброєю при обставинах, встановлених судом, підтверджується доказами, перевіреними судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України і в апеляції обвинуваченого не заперечується.
Також в апеляції не заперечується висновок суду про правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 263 КК України.
При призначенні покарання ОСОБА_5 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який є раніше судимим, працює, перебуває у цивільному шлюбі, обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, та обставину, що пом`якшує покарання щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, і призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 263 КК України.
Посилання в апеляції на те, що законодавством інших країн не передбачена кримінальна відповідальність за вчинення незаконних дій з холодною зброєю не може бути взятим до уваги, оскільки ч. 2 ст. 263 КК України передбачена кримінальна відповідальність за незаконне носіння холодної зброї.
При призначенні покарання ОСОБА_5 суд першої інстанції врахував всі обставини щодо особи обвинуваченого, на які посилається апелянт, за винятком наявності на утриманні малолітньої дитини та позитивної характеристики з місця роботи. Колегія суддів відмічає, що дані про наявність на утриманні малолітнього сина та характеристики з місця роботи були приєднані обвинуваченим до апеляційної скарги, тобто цих матеріалів не було у розпорядженні суду першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_5 . Разом з тим, дані про наявність на утриманні обвинуваченого малолітньої дитини та позитивні характеристики з місця роботи, на думку колегії суддів, не можуть бути достатніми підставами для пом`якшення призначеного ОСОБА_5 покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, який є раніше судимим, вчинив злочин протягом умовно-дострокового звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі, та за наявності обставини, що обтяжує покарання рецидиву злочинів.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_5 про неправильне застосування вимог ст. 71 КК України колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вони суперечать закону.
Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_5 призначено за ч. 2 ст. 263 КК України покарання у виді одного року позбавлення волі.
Згідно з постановою Бережанського районного суду Тернопільської області від 27 березня 2012р. до ОСОБА_5 було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 22 липня 2008 року, на 3 роки 10 місяців 29 дні.
Оскільки кримінальне правопорушення вчинено протягом невідбутої частини покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 22 липня 2008 року то відповідно до вимог ч. 4 ст. 81 КК України суд мав призначити ОСОБА_5 покарання за правилами, передбаченими ст. ст. 71, 72 КК України.

При призначенні ОСОБА_5 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України суд першої інстанції застосував принцип частково приєднання невідбутої частини покарання.
Частиною четвертою статті 71 КК України передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Невідбута частина покарання у виді позбавлення волі за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 22 липня 2008 року складала 3 роки 10 місяців 29 днів, суд першої інстанції призначив ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України у виді позбавлення волі в розмірі 3 роки 11 місяців 29 днів.
Отже, суд першої інстанції у даному випадку дотримався вимог ч. 4 ст. 71 КК України і апеляційна інстанція не має підстав для зміни вироку в частині покарання та пом`якшення покарання за сукупністю вироків, як про це просить апелянт.
З урахуванням тяжкості вчиненого злочину, наведених в цій ухвалі даних про особу обвинуваченого, наявності обставини, що обтяжує покарання, апеляційна інстанція не вбачає можливості для виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі, тому не може ухвалити рішення про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 грудня 2016 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 Кримінального кодексу України, залишити без змін, а апеляційну обвинувачено ОСОБА_5 - без задоволення.

Касаційна скарга на дану ухвалу суду може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Справа № 11-кп/796/281/2017 Категорія КК: ч. 2 ст. 263

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_10
Доповідач ОСОБА_1