УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №295/7809/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК Доповідач ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 березня 2017 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №295/7809/16-к за апеляційною скаргою прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 13 грудня 2016 року відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, вказавши при цьому наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 непогашеної судимості, визнати останнього винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначити мінімальне покарання, передбачене санкцією даної статті, у виді 3 років позбавлення волі. В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що призначене судом покарання за своєю м`якістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. При цьому, звертає увагу на те, що раніше ОСОБА_8 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів, відбував реальне покарання у місцях позбавлення волі, зловживає спиртними напоями. Звертає увагу і на те, що ОСОБА_8 останній раз був засуджений Богунським районним судом 25.05.2015 за ч.1 ст.185 КК України та йому було призначено покарання у виді 80 годин громадських робіт, яке обвинувачений ОСОБА_8 відбув 13.08.2015 р. Посилаючись на вимоги п.5 ч.1 ст.89 КК України, зазначає що судом не враховано те, що на момент вчинення злочину ОСОБА_8 мав непогашену судимість за попередній злочин. Підсумовуючи наведене, вважає, що обвинувачений ОСОБА_8 не усвідомив протиправність своєї поведінки, призначене ж йому покарання з випробуванням не буде сприяти досягненню цілей покарання, визначених вимогами ст.50 КК України, виправленню винного, запобіганню вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, тому з метою досягнення цілей покарання обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити покарання з реальним його відбуванням.
Згідно вироку суду першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку - 1 рік. Зобов`язано обвинуваченого повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію (уповноважений орган з питань пробації) про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати без дозволу кримінально-виконавчої інспекції (уповноваженого органу з питань пробації) на постійне місце проживання за межі України, періодично з`являтися на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої інспекції (уповноважений орган з питань пробації).
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 703 грн. 68 коп.
Питання про речові докази вирішено відповідно до норм ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 26 квітня 2016 року близько 11 год. у ОСОБА_8 виник з корисливих мотивів злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, що належить ОСОБА_7 , поєднаного з проникненням у її житло. Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 за допомогою фізичної сили рук зірвав внутрішній замок на вхідних дверях до квартири АДРЕСА_2 , після чого невстановленим предметом відчинив навісний замок на внутрішніх дверях та проник у приміщення квартири, де з поверхні столу викрав грошові кошти у сумі 500 грн., з холодильника палицю ковбаси торгівельної марки «Салямі тульчин» вартістю 34 грн., шматок сиру торгівельної марки «Російський» вартістю 25 грн., пачку чаю торгівельної марки «Brooke Bond» вартістю 28 грн., та утримуючи викрадене майно при собі місце вчинення кримінального правопорушення залишив та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_7 матеріального збитку на загальну суму 587 грн.
Своїми умисними діями, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка) вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло, ОСОБА_8 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити, пояснення потерпілої ОСОБА_7 , яка просила суворо не карати обвинуваченого, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
З висновками суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, за яке його засуджено, про доведеність вини та кваліфікацію дій, погоджується автор апеляції і ніким з можливих апелянтів не оспорюється. Кримінальне провадження розглянуте в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
При цьому, на переконання апеляційного суду, вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції не взяв до уваги того, що відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.65 КК України при призначенні покарання враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання. Винній особі має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів (ч.2 зазначеної статті).
Згідно ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим так і іншими особами.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, зазначених вимог закону не дотримався.
Зважаючи на всі обставини вчинення кримінального правопорушення, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції лише формально зазначив у вироку, що враховує при призначенні покарання тяжкість злочину, особу ОСОБА_8 , а фактично ці обставини, характер і ступінь суспільної небезпечності цього правопорушення, особу обвинуваченого, належно до уваги не взяв, у зв`язку з чим безпідставно, застосувавши положення ст.75 КК України, звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження і встановлено вироком суду, обвинувачений вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно поєднане з проникненням у житло, тобто тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України.
При цьому, як слушно зазначає прокурор, у відповідності до матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисного корисливого злочину.
Так, згідно довідки відділу інформаційних технологій Житомирського міського відділу поліції, ОСОБА_8 25.05.2015 року був засуджений Богунським районним судом за ч.1 ст.185 КК України та йому було призначено покарання у виді 80 годин громадських робіт, яке він відбув 13.08.2015 р.
У відповідності до вимог п.5 ч.1 ст.89 КК України, строк погашення судимості за вищевказаною категорією злочинів складає один рік з моменту відбуття покарання.
З огляду на це, апеляційний суд вважає, що судом першої при призначенні покарання помилково не було взято до уваги те, що на момент вчинення кримінального правопорушення обвинувачений ОСОБА_8 мав непогашену судимість за попередній злочин.
Тобто, судом першої інстанції, недостатньо було враховано те, що ОСОБА_8 , маючи непогашену судимість, на шлях виправлення не став, по місцю проживання характеризується посередньо, зловживає алкоголем, не працює, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має.
У зв`язку з цим, апеляційний суд вважає, що визначених положеннями ст.75 КК України необхідних умов для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на час розгляду справи у суду першої інстанції не було. Таке неправильне застосування судом кримінального закону про звільнення обвинуваченого від відбування покарання, згідно ч.1 ст.420 КПК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалення апеляційним судом нового вироку.
Вид і міра покарання апеляційним судом обирається ОСОБА_8 з дотриманням вимог ст.65 КК України з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого ним злочину, який є тяжким, особи обвинуваченого, який є раніше судимим, по місцю проживання характеризується посередньо, зловживає алкоголем, не працює, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, обставини, що пом`якшують його покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування шкоди потерпілій, обставини, що обтяжують покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Разом з цим, при призначенні покарання апеляційний суд зважає і на позицію потерпілої щодо обвинуваченого, яка просила не призначати обвинуваченому суворе покарання.
Відповідно до положень ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
З врахуванням того, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів, беручи до уваги зазначені вище обставини, у своїй сукупності, які істотно знижують фактичну ступінь тяжкості вчиненого злочину і ступінь небезпечності обвинуваченого для суспільства, а тому, розцінюючи їх як виключні, апеляційний суд вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_8 слід призначити із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, шляхом переходу до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч.3 ст.185 КК України.
В решті вирок суду щодо ОСОБА_8 апеляційний суд залишає без змін.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд -
Апеляційну скаргу прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м.Житомира від 13 грудня 2016 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання скасувати та постановити новий вирок.
Призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі.
В решті вирок залишити без змін.
На вирок Апеляційного суду Житомирської області учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.
Судді :