АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/774/5/17 Справа № 1-214/11 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 квітня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінальної справи за апеляціями прокурора, адвоката ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_8 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 27 листопада 2013 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Прокоп`євську Кемеровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого за ч.3 ст.358, за ч.2 ст.358, ч.2 ст.366, ч.4 ст.190 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в с. Задарів, Монастирського району, Тернопільської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого за 3 ст.358, ч.2 ст.358, ч.2 ст.366 , ч.4 ст.190 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 27 листопада 2013 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченніта призначено покарання за ч.3 ст.358 КК України у виді арешту на строк 4 місяці; за ч.2 ст.358 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч.2 ст.366 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих повноважень на підприємствах, організаціях, установах, незалежно від форми власності та відомчої приналежності,та займатися підприємницькою діяльністю на строк 2 роки.

На підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання за ч.ч.2,3 ст.358, ч.2 ст.366 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

За ч.4 ст.190 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна яке є його власністю.

ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченніта призначено покарання за ч.3 ст.358 КК України у виді арешту на строк 4 місяці; за ч.2 ст.358 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч.2 ст.366 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих повноважень на підприємствах, організаціях, установах, незалежно від форми власності та відомчої приналежності,та займатися підприємницькою діяльністю на строк 2 роки.

На підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання за ч.ч.2,3 ст.358, ч.2 ст.366 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

За ч.4 ст.190 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна яке є його власністю.

Вирішено долю речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними і засуджено за вчинені ними злочини за таких обставин.

У період з серпня по вересень 2005 року ОСОБА_7 , будучи директором ПСП «Реал Агро», тобто службовою особою підприємницької діяльності, та наділений функціями організаційно-розпорядчого і адміністративно-господарського характеру, а так само повноваженнями з управління та розпорядження колективним майном, у серпні місяці 2005 року погодився на пропозицію ОСОБА_8 , який був власником і директором ПП «Укрфермерпостач», на заволодіння шляхом шахрайства чужим майном, а саме ДСБУ «Аграрний фонд», в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб.

На виконання злочинного плану, ОСОБА_7 придбав у фермерського господарства «Зернівка» 8500 кг пшениці 4 класу і 1300 кг 5 класу, які передав за договором складського зберігання від 26 вересня 2005 року до ЗАТ «Дмитрівське ЗПП», отримавши від вказаного товариства 27 вересня 2005 року картки аналізу зерна та подвійні складські свідоцтва. Цього ж дня ОСОБА_7 передав отримані вказані документи ОСОБА_8 , який шляхом дописки цифр, власноручно вніс в картки аналізу зерна та подвійні складські свідоцтва на зерно завідомо неправдиві відомості про кількість пшениці, що згідно з підробленими документами ПСП «Реал Агро» вже нібито належало і знаходилось на зберіганні ЗАТ «Дмитрівське ЗПП» 8500000 кг пшениці 4класу і 1300000 кг 5 класу.

Після цього, в період з 27 по 28 вересня 2005 року ОСОБА_7 надав в ДСБУ «Аграрний фонд» завідомо підроблені документи, що стало підставою для можливості укладання кредитного договору про бюджетні позики в рамках державних заставних закупівель № 850 від 28 вересня 2005 року.

28 вересня 2005 року ДСБУ «Аграрний фонд» згідно умов вказаного кредитного договору про бюджетні позики перерахувало на розрахунковий рахунок ПСП «Реал Агро» кредитні кошти в сумі 4168000 грн. зі строком погашення до 1 липня 2006 року, якими ОСОБА_7 і ОСОБА_8 заволоділи та розпорядилися на свій розсуд, а саме частину яких в сумі 2149588,73 грн. ОСОБА_7 перерахував на рахунки підприємства ОСОБА_8 - ПП «Укрфермерпостач», решту коштів ОСОБА_7 використав на ведення господарської діяльності ПСП «Реал Агро».

Таким чином, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 шляхом шахрайства заволоділи грошовими коштами в сумі 4168000 гривень, що на момент вчинення злочину склало 31280,61 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тим самим спричинивши ДСБУ «Аграрний фонд» матеріальної шкоди на вказану суму, і так само вчинили підробку документів та їх використання.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості, просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_7 , ОСОБА_8 визнати винуватими у скоєнні злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.2 ст.366, ч.2 ст.358, ч.3 ст.358 КК України та призначити покарання кожному: за ч.3 ст.358 КК України у виді арешту на строк 4 місяці; за ч.2 ст.358 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч.2 ст.366 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих повноважень на підприємствах, організаціях, установах, незалежно від форми власності та відомчої приналежності,та займатися підприємницькою діяльністю на строк 2 роки. На підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_7 , ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання за ч.ч.2,3 ст.358, ч.2 ст.366 КК України у зв`язку з закінченням строків давності. За ч.4 ст.190 КК України ОСОБА_7 , ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна яке є його власністю.

Мотивуючи свої вимоги тим, що судом при призначенні покарання не достатньо враховано тяжкість скоєного злочину та наслідків, які настали після скоєння злочину ОСОБА_7 , ОСОБА_8 . Також судом не враховано, що засуджені винними себе у вчиненні інкримінованих злочинів не визнали та щиро не розкаялися, належних висновків для себе не зробили, матеріальну шкоду не відшкодували.

Вважає, що призначене судом мінімальне покарання є невиправданим та недостатнім для виправлення засуджених та запобігання скоєння ними в подальшому нових однорідних злочинів.

В апеляції адвокат ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та кримінальну справу відносно ОСОБА_7 закрити за відсутністю в його діях складу злочину.

Мотивує це тим, що в ході досудового та судового слідства всебічно, повно та об`єктивно не досліджені обставини скоєння злочину і мотивувальна частина вироку не відповідає доказам, добутим в ході досудового та судового слідства.

Вказує, що в ході досудового слідства слідчим не були вжиті заходи стосовно реєстрації та діяльності ОСОБА_10 , а також на чиє ім`я оформлювались і видавалися печатки, які використовувалися при зустрічі з ОСОБА_7 в 2005 році. При цьому зауважує, що слідчими органами не прийнято ніякого рішення стосовно вказаного підприємства і судом у вироку не надано цим обставинам належної оцінки.

Також вказує, що суд не дав оцінку тому, що в ході досудового слідства не були опитані посадові особи Аргарного фонду стосовно оформлення і видачі кредиту і у клопотанні стосовно цього судом було відмовлено.

Заперечує наявність будь-якої попередньої змови ОСОБА_7 із ОСОБА_8 стосовно оформлення складських карток частини А і Б на ЗАТ «Дмитрієвський КХП» і представлення підроблених документів в Аграрний фонд.

Вважає, що прямих доказів вини ОСОБА_7 у шахрайських діях при отриманні кредиту в Аграрному фонді в ході досудового і судового слідства не добуто, а обвинувачення висунуто на припущених і необґрунтованих домислах, що не відповідає фактичним обставинам справи.

При цьому адвокатом ОСОБА_9 подані зміни до своєї апеляції, в яких він посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого і неправильне застосування кримінального закону, просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_7 з ч.4 ст.190 КК України на ст.367 КК України та пом`якшити призначене йому покарання із застосуванням положень ст.ст.75,76 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням. Відмовити у стягненні матеріальної шкоди.

Зазначає, що ОСОБА_7 позитивно характеризується за місцем мешкання і роботи, являється інвалідом 2 групи, має ряд захворювань після отримання черепно-мозкової травми, проходить постійне медикаментозне лікування і стоїть на обліку у лікаря психіатра. Крім цього вказує на те, що ОСОБА_7 щиросердно розкаявся, стверджував, що в нього не було умислу щодо заволодіння чужим майном шляхом обману і що ніяких грошей він не привласнював, тому вважає, що прямих доказів вини ОСОБА_7 немає.

В апеляції засуджений ОСОБА_8 , посилаючись на невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи, порушує питання про скасування вироку та постановлення нового вироку, яким кримінальну справу відносно нього закрити через відсутність в його діях складу злочину. Вважаючи недоведеність його вини, неправильну кваліфікацію його дій, призначення покарання, безпідставне стягнення матеріальної шкоди, спричиненої скоєнням злочину.

Мотивує свої вимоги тим, що особисто йому і підпорядкованим йому організаціям ГСБУ «Аграрний Фонд» грошові кошти не передавав, договорів кредитування з ним не заключав, що його підписів ні на яких документах немає.

Заперечує наявність будь-якої попередньої змови з ОСОБА_7 на вчинення шахрайства.

Вказує на неправильне застосування кримінального закону, оскільки не є спеціальним суб`єктом за ст.366 КК України.

В своїх запереченнях на апеляцію адвоката ОСОБА_9 прокурор вказує на те, що під час досудового слідства слідчим було використано всі наявні процесуальні можливості щодо встановлення обставин скоєння злочину, однак добути будь-які позитивні докази не вдалося, а тому посилання сторони захисту щодо порушення слідчим вимог кримінально-процесуального закону щодо повноти, всебічності і об`єктивності досудового слідства вважає безпідставними та необґрунтованими. Тому аргументи сторони захисту просить суд розглядати як спосіб захисту, який спрямований на введення суд в оману та намагання звинуватити інших осіб у скоєному злочині та уникнути покарання засудженими. При цьому також вважає за необхідне зазначити, що ОСОБА_7 під час досудового слідства змінювались покази.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_8 просить апеляцію прокурора залишити без задоволення. Зауважує, що між підприємствами «Укрфермерпостач» та ПСП «РЕАЛ-Агро» були господарські відносини і на підтвердження цього факту просить витребувати з Дніпропетровського Апеляційного адміністративного суду копію ухвали по справі № А37/333-07 від 16 лютого 2009 року.

В доповненні до апеляційної скарги засуджений ОСОБА_8 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону просить вирок суду скасувати, кримінальну справу закрити, за відсутності в його діях складу злочину, відмовити у задоволенні позову Державної спеціалізованої бюджетної установи «Аграрний фонд» в частині стягнення з нього солідарно з ОСОБА_7 на користь ДСБУ «Аграрний фонд» 4 168 500 грн. У відповідності до вимог ст.281 КПК України 1960 року кримінальну справу повернути до органу досудового розслідування для проведення додаткового розслідування.

В обґрунтування своїх вимог ОСОБА_8 вказує на те, що його необґрунтовано обвинувачено за ч.2, 3 ст.358, ч.2 ст.366, ч.4 ст.190 КК України, оскільки в його діях відсутня, як об`єктивна, так і суб`єктивна сторони інкримінованих злочинів і він не може бути суб`єктом цих злочинів, оскільки він їх не вчиняв.

Зазначає, що висновки суду базуються на припущеннях, оскільки не зібрані докази його причетності до вчинення злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.2,3 ст.358, ч.2 ст.366 КК України і що в ході судового слідства жоден свідок не дав показань, ні висновками експертиз які б давали підстави звинуватити його у вчиненні цих злочинів.

А також в ході досудового слідства належним чином не перевірено на причетність до вчинення злочинів службових осіб ДСБУ «Аграрний фонд», не взято до уваги його клопотання стосовно допиту службових осіб цього підприємства з приводу оформлення і видачі кредиту.

Вважає, що взагалі досудове слідство є неповним, не були досліджені всі ті обставини, які мали суттєве значення для правильного вирішення справи.

Вказує, що не досліджено причини, за яких ПСП «Реал Агро» отримало кредитні кошти без перевірки наявності заставного зерна, заявленого у подвійних складських свідоцтвах.

На його думку, дана кримінальна справа направлена на дескридетацію його, як громадського діяча, заступника Голови Комітету підтримки аграрних реформ України, та представника інтересів фермерів, і має замовний характер з боку кримінального «смотрящего Донецького клану» за агропромисловим комплексом України, та порушена з корисливою метою щодо отримання незаконної винагороди від підприємств та підприємців цієї галузі господарства, у вигляді 10% - 50% коштів від отриманого ними державного фінансування.

Зазначає, що у вироку не викладено, де, коли, і при яких обставинах начебто було досягнуто змову між ним та ОСОБА_7 щодо вчинення шахрайствах та заволодіння чужим майном, а також вчинення інших інкримінованих злочинів. При цьому стверджує, що будь-якої змови між ним та ОСОБА_7 не було і у ході судового слідства не здобуто даних, які б спростовували ці доводи.

Вважає безпідставними твердження суду про наявність злочинної домовленості щодо здійснення ним у виданих підприємством ЗАТ «Дмитрівське зернопереробне підприємство» документах дописок для збільшення кількості зерна, яке належить ПСП «Реал Агро» з метою отримання позики.

Також ОСОБА_8 вказує на те, що існує підприємство « ОСОБА_11 », на підтвердження цьому ним було надано підтверджуючі документи, але суд не взяв до уваги ці обставини.

Обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що судом порушено право на захист.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, пояснення адвоката ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , засудженого ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій прокурора, засуджених та захисника, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи в апеляційних скаргах засуджені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_9 вказували зокрема на відсутність у діях засуджених складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК. Стверджували, що не мали умислу на заволодіння грошовими коштами, отриманими ПСП «Реал Агро» в якості кредиту.

Відповідно до ст.190 КК кримінальна відповідальність настає у результаті заволодіння винною особою чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обов`язковою умовою визнання обману чи зловживання довірою ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно. Отримання грошей (майна) під умовою виконання зобов`язання, яке в подальшому не було виконане, може кваліфікуватися як шахрайство лише в тому випадку, коли особа ще в момент заволодіння грошима (майном), в тому числі й шляхом надання неправдивої інформації, хотіла їх привласнити та не мала наміру виконувати взяте на себе зобов`язання.

Вказані ознаки шахрайства обов`язково повинні бути встановлені у вироку, оскільки зміст і спрямованість умислу особи, мотив, мета та момент їх виникнення мають вирішальне значення для відмежування цього злочину від злочинів у сфері господарської діяльності, зокрема від злочину, передбаченого відповідною частиною ст. 222 КК (шахрайство з фінансовими ресурсами), кримінальна відповідальність за який настає за надання завідомо неправдивої інформації органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим чи органам місцевого самоврядування, банкам або іншим кредиторам з метою одержання субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг щодо податків у разі відсутності ознак злочину проти власності.

Проте цих вимог суд першої інстанції не виконав.

Крім того, не встановленим залишився умисел засуджених на неповернення кредитних коштів ще у момент їх отримання. Без уваги суду залишилась та обставина, що дійсність кредитного договору про бюджетні позики в межах режиму державних закупівель № 850 від 28 вересня 2005 року, а отже відповідно і наміри сторін на реальне настання правових наслідків, що обумовлені цим договором (ст. 203 ЦК), підтверджені рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 21 лютого 2007 року, яке не скасоване та набрало законної сили.

Допущені судом першої інстанції порушення є підставою для скасування вироку суду першої інстанції з направленням справи на новий судовий розгляд, в ході якого необхідно врахувати вищенаведене, ретельно перевірити всі доводи засуджених, адвокатів та інших учасників справи та постановити законне і обґрунтоване рішення.

За таких обставин, апеляційні скарги засудженого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 та прокурора підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, (1960 року), п.п. 11,15 розділу ХI Перехідних положень КПК України 2012 року, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, адвоката ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 27 листопада 2013 року- скасувати через суттєве порушення норм кримінально-процесуального закону і кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: