Справа № 740/5066/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/269/2017
Категорія - ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31 березня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, які зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №0001674, за апеляційною скаргою прокурора Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 09 грудня 2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ніжина Чернігівської області, громадянина України, з базовою вищою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення,

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Ніжинського міскрайонного суду Чернігівської області від 09 грудня 2016 року ОСОБА_7 виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Судові витрати понесені на залучення експертів у розмірі 460 грн. 80 коп. віднесено за рахунок держави.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що у невстановлений слідством час, місці та спосіб придбав подрібнену речовину рослини роду коноплі, які в подальшому переніс до місця проживання свого батька в буд. АДРЕСА_2 , де в подальшому зберігав в одній з кімнат житлового будинку за вказаною адресою для власного вживання без мети збуту . 01 жовтня 2015 року в період часу з 16 год. 10 хв. по 16 год. 40 хв. працівниками Ніжинського МВ УМВС України в Чернігівській області під час огляду житлового будинку АДРЕСА_2 , на дерев`яному стільці в кімнаті будинку було виявлено та вилучено паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження, які ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав для власних потреб без мети збуту. Згідно висновку експерта № 138 (н) від 08 жовтня 2015 року вилучена у ОСОБА_7 речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати, постановивши новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та притягнути до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком 3 роки. Стягнути з нього судові витрати понесені на залучення експертів у розмірі 460 грн. 80 коп.

В обґрунтування викладених вимог вказує на те, під час розгляду даної справи в суді першої інстанції мала місце неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки в матеріалах кримінального провадження наявний достатній обсяг доказів, які підтверджують викладені фактичні обставини справи, що у своїй сукупності задовольняють вимоги достатності та взаємозв`язку для винесення вироку щодо визнання винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину. Зокрема звертає увагу на те, що вказівки суду першої інстанції на порушення права на захист ОСОБА_7 та на те, що не були роз`яснені права свідкам передбачені ч. 3 ст. 223 КПК України, є безпідставними і спростовуються протоколом огляду місця події, який підписаний обвинуваченим, та протоколами допиту свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , в яких містяться роз`яснення їх прав і обов`язків. Крім того, судом було визнано не допустимим доказом висновок експерта НДЕКЦ УМВС України в Чернігівській області №138 (н) від 08 жовтня 2015 року, вважаючи що процедура вилучення речовини наданої на дослідження дотримана не була, так як відповідно до показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , вони не підписували експертний пакет, до якого було покладено вилучену речовину. Однак з таким висновком погодитись неможливо оскільки з речового доказу, зокрема пакету, вбачається, що на ньому містяться підписи вищевказаних свідків. Також, суд при винесенні рішення вказав, що стороною обвинувачення вчинені дії у встановленому порядку що відкриття матеріалів в частині речового доказу, у зв`язку з чим суд відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України не має права допустити відомості що містяться в них, як докази, так як стороні захисту відповідно до протоколів про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 19.11.2015 року не був наданий речовий доказ. З метою спростування твердження про те, що під час надання доступу до матеріалів кримінального провадження стороні захисту не наданий речовий доказ, стороною обвинувачення було заявлено клопотання про проведення допиту слідчого ОСОБА_11 , яка здійснювала відкриття матеріалів кримінального провадження, однак судом було безпідставно відмовлено в задоволенні даного клопотання, оскільки необхідність допиту вказаного свідка виникла в ході Апеляційного розгляду кримінального провадження та під час розгляду судом першої інстанції, а тому необхідності у допиті ОСОБА_11 в якості свідка у ході досудового розслідування не було, в зв`язку з чим даний слідчий не зазначений і в реєстрі.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, обвинуваченого та його захисника, які просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів встановила:

ОСОБА_7 в кінці вересня 2015 року, у вечірній час, з метою придбання та подальшого виготовлення наркотичних засобів зірвав на околиці с. Безуглівка Ніжинського району рослини роду коноплі, які в подальшому переніс до місця проживання свого батька в буд. АДРЕСА_2 , та став зберігати для власного вживання без мети збуту.

01 жовтня 2015 року в період часу з 16 год. 10 хв. по 16 год. 40 хв. працівниками Ніжинського МВ УМВС України в Чернігівській області в ході огляду будинку АДРЕСА_2 , на дерев`яному стільці в кімнаті будинку було виявлено та вилучено паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження, наркотичного засобу каннабісом, масою в перерахунку на висушену речовину, яка становить 6,16г. який ОСОБА_7 незаконно виготовив, придбав та зберігав для власних потреб без мети збуту.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 вину в пред`явленому йому обвинуваченні не визнав, та показав, що 01 жовтня 2015 року працівники міліції без дозволу та пояснень зайшли в домоволодіння його батька ОСОБА_12 , що знаходиться в АДРЕСА_2 , який і є власником будинку. Один з працівників міліції засунув до нього в кишеню стиснуту руку, а коли її дістав, то вміст руки, речовину схожу на відсів махорки світло коричневого кольору, висипав на серветку яку поклав на табурет. Після чого обшукали подвір`я, будинок, та привели понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які не були присутні під час обшуку. Працівники міліції не роз`яснювали їм їх права, документи підписував примусово. Дозвіл на обшук написав після того, як прийшли поняті, та у зв`язку з тим, що від працівників міліції на його адресу лунали залякування. Коли працівники правоохоронних органів забирали згорнуту серветку, пакету не було, бірки він та поняті не підписували.

З показань свідка ОСОБА_10 , вбачається, що у жовтні 2015 року на прохання працівників міліції була понятою у господарстві ОСОБА_7 , де у кімнаті на табуретці бачила зілля, темно-зеленого кольору розміром з невелику купку, яка б могла вміститися в сірникову коробку, при цьому працівники міліції не повідомили звідки вона з`явилась. ОСОБА_7 вказав, що це конопля, яку він зібрав біля села. Після написання протоколу помістили речовину в пакет, на якому, а також на бірках, вона не підписувалась. Про дозвіл на обшук їй нічого не відомо, оскільки в її присутності він не надавався.

Свідок ОСОБА_9 , показала, що близько 16 год.00 хв. 01 жовтня 2015 року була запрошена в якості понятої в домоволодінні ОСОБА_12 , де в будинку на стільці на паперовій серветці лежала невелика купка зілля. На питання дільничного інспектора ОСОБА_7 підтвердив, що зірвав коноплю на околиці села. Коли занотували її дані, то вона підписувала документи не читаючи. В її присутності речовину, що лежала стільці не забирали, про подальші дії працівників міліції їй невідомо.

Заявами від 01.10.2015 року ОСОБА_7 та ОСОБА_12 про надання дозволу працівникам міліції на огляд їх господарства, які складені належним чином та скріплені власноручними підписами заявників підтверджується законність проведеного огляду працівниками міліції. (а.к.п. 30-31)

Відповідно до протоколу огляду місця події від 01.10.2015 року в будинку господарства за адресою АДРЕСА_2 , на стільчику було виявлено речовину зеленого кольору рослинного походження, яка лежала на шматку паперу (а.к.п. 32-34).

Інформація вказана в протоколі огляду місця події від 01.10.2015 року підтверджується фото таблицею до даного протоколу (а.к.п. 35).

Відповідно до висновку експерта № 138 (н) від 08.10.2015 року надана на експертизу речовина рослинного походження, зелено-коричневого кольору, вилучена 01.10.2015 року у гр. ОСОБА_7 є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено каннабісом. Маса каннабісу в перерахунку на висушену речовину становить 6, 16 г.

Згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року, каннабіс віднесений до списку 1 таблиці 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено».

Відповідно до постанови про приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 15.10.2015 року, в ній вказано, що речовина, яка була вилучена у ОСОБА_7 та надійшла після проведення експертизи була у поліетиленовому пакеті експертної служби № 0457445 в якому і містився паперовий згорток з речовиною рослинного походження зелено-коричневого кольору, яка є особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабісом, масою 5,66 г. (а.к.п. 43).

Таким чином, дослідивши матеріали кримінального провадження та докази зібрані по справі, колегія суддів приходить до висновку, що вина ОСОБА_7 у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту вірно кваліфіковані за ч.1 ст. 309 КК України, і підтверджується протоколом огляду місця події від 01 жовтня 2015 року, під час проведення якого було вилучено рослинну масу вагою 6,16г., показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , які вказали на ОСОБА_7 , як на особу, яка придбала та зберігала по місцю свого проживання вилученої рослинної маси, зі слів останнього коноплі та матеріалами судово-хімічної експертизи №138(н) від 8 жовтня 2015 року, якою встановлено приналежність вилученої у ОСОБА_7 рослинної маси, а саме коноплі, до наркотичного засобу.

Доводи захисту про незаконність огляду приміщення ОСОБА_7 не знайшли свого підтвердження і спростовуються заявами його та батька про надання дозволу про огляд господарства, (А.п.30,31) а також ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області від 22 лютого 2016 року, по цьому питанню, яка ніким не скасована. (а.п.95-99).

Доводи суду першої інстанції про те, що криміналістичний пакет був підписаний таким чином, що неможливо ідентифікувати підписи, а опитані поняті не змогли впевнено вказати чи підписували вони його чи ні, а тому висновок судово-хімічної експертизи не можливо визнати допустимим доказом на думку колегії суддів є надуманим, оскільки як вбачається з показань понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 їм працівники міліції пред`являли для огляду вилучену коноплю та надавали підписувати документи. Те, що вони не запам`ятали, які документи вони підписували, ще не ставить під сумнів висновок експертизи.

Обираючи міру покарання ОСОБА_7 у відповідності до вимог ст.. 65 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості скоєного злочину, який є злочином середньої тяжкості, данні про особу винного, який раніше не судимий, притягається до кримінальної відповідальності вперше, має позитивну характеристику з місця проживання, є інвалідом третьої групи, відсутність обставин, які пом`якшую та обтяжують покарання і приходить до висновку, що виправлення і перевиховання ОСОБА_7 можливо шляхом призначення покарання у виді штрафу.

Витрати на проведення судової експертизи в розмірі 460 грн. 80 коп. підлягають стягненню з винної особи.

Речові докази, паперовий згорток з подрібненою речовиною, що є наркотичним засобом каннабісом знищити.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420, Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 09 грудня 2016 року, задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 09 грудня 2016 року, щодо ОСОБА_7 , скасувати.

Визнати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.

Стягнути з ОСОБА_7 судові витрати на залучення експертів у розмірі 460 грн. 80 коп.

Речові докази, паперовий згорток з подрібненою речовиною, що є наркотичним засобом каннабісом знищити.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ. Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4