Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/197/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.02.2017 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0003006 від 07.03.2016 року за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08 грудня 2017 року.

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого АДРЕСА_1 , судимого:

-28.03.2011 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ст. ч.2 185, ч.1 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 09.11.2012 року умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 20 днів,

визнано винуватим засуджено та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
Відмовлено у задоволенні позову про стягнення з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 майнової шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 моральну шкоду в сумі 2 000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати по провадженню у зв`язку з проведенням судових експертиз в сумі 1055 грн. 52 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно ст.100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникнення у житло, вчинена повторно за таких обставин.

Так, ОСОБА_9 протягом непогашеної та не знятої судимості за скоєння умисного корисливого злочину, повторно, 07.03.2016 року о 13 год. 30 хв., діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях особистої наживи, впевнившись, що його дії ніким не будуть помічені, перестрибнувши через огорожу, проник на територію тимчасового зберігання майнових цінностей ТОВ "Ліки-Плюс" за адресою: м. Кіровоград, вул. С. Кравчинського 32, звідки таємно викрав з належного ОСОБА_10 автомобіля ГАЗ-3209 державний номер НОМЕР_1 дві акумуляторні батареї вартістю 1270 грн. кожна, а всього викрав майна належного ОСОБА_10 на загальну суму 2540 грн. З місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини та юридичну кваліфікацію кримінального правопорушення, просив вирок суду першої інстанції змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 08.12.2016 року по день набрання вироком законної сили. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування вимог зазначив, що при обранні міри покарання суд не застосував ч.5 ст.72 КК України та не зарахував ОСОБА_9 у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 08.12.2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини та юридичну кваліфікацію кримінального правопорушення, просив змінити вирок суду першої інстанції, застосувати до ОСОБА_9 ст. 75 КК України звільнивши його від відбування покарання з випробуванням. Позовні вимоги в частині стягнення з ОСОБА_9 моральної шкоди в розмірі 2000 грн. залишити без розгляду. Свої вимоги обґрунтував тим, що суд в своєму вироку перерахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданої шкоди, але при цьому не надав їм оцінки при призначенні покарання, що є незаконним та упередженим. Мотивами призначення покарання у вигляді позбавлення волі, як зрозуміло з вироку, стало те, що ОСОБА_9 раніше судами та те, що прокурор просив призначити покарання з реальним відбування. Тобто районний суд, в порушення вимог закону просто прийняв обвинувальну позицію прокурора та призначив відповідне покарання, без врахування всіх необхідних обставин, адже той факт, що ОСОБА_9 був судимий у 2011 році не повинно слугувати для суду беззаперечною підставою для позбавлення волі особи, а тим паче думка прокурора. Крім того вказав, що не згоден із вирішенням судом першої інстанції цивільного позову в частині стягнення завданої моральної шкоди, вважає, що суд безпідставно стягнув з обвинуваченого 2000 грн. у відшкодування завданої моральної шкоди потерпілому. Крім того вказав, що у зв`язку з тим, що вчинене ОСОБА_9 кримінальне правопорушення не було пов`язане з ушкодженням здоров`я або каліцтвом особи, то згідно вимог закону потерпілий повинен був сплатити судовий збір, в іншому випадку позовні вимоги, щодо відшкодування моральної шкоди повинні були залишені без розгляду. Вважає, що виправлення ОСОБА_9 можливе без ізоляції від суспільства, а тому прошу вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08 грудня 2016 року змінити, звільнивши ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідача, прокурора який просив задовольнити апеляцію та заперечив проти апеляції адвоката ОСОБА_7 в інтересах захисника обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 який просив задовольнити його апеляційну скаргу та не заперечував проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягає з таких підстав.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_9 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 гл.28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи та є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Оскільки, учасниками процесу доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 не оскаржується, колегія суддів не входить в їх обговорення.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, обставини вчинення кримінального правопорушення, особу обвинуваченого який раніше судимий маючи не зняту та непогашену судимість на шлях виправлення не став та вчинив новий тяжкий корисливий злочин. Врахував обставини, що пом`якшують покарання відшкодування шкоди та щире каяття та врахував відсутність обставин, що обтяжують його покарання та на переконання колегії суддів із урахування пом`якшуючих обставин правильно призначив ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі за вчинене кримінальне правопорушення в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України, яке є необхідним та достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як ним так і іншими особами.

Разом з тим, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції при призначенні розміру покарання у виді позбавлення волі не застосував вимоги ч. 5 ст. 72 КК України та п. 2 Перехідних положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України, щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», а тому доводи прокурора є обґрунтованими.
Як вбачається з вироку суду, судом початок строку відбування покарання обвинуваченому зазначено 08.12.2016 року, тобто ОСОБА_9 утримується під вартою у місцях попереднього ув`язнення з 08.12.2016 року, тобто з дня обрання судом запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Тому йому слід було зарахувати один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 08.12.2016 року по день набрання вироком законної сили. За таких підстав, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду слід змінити в частині застосування положень ч.5 ст.72 КПК України та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання ОСОБА_9 .

Натомість доводи захисника викладені в апеляції щодо ненадання при призначенні покарання судом першої інстанції оцінки всім пом`якшуючим обставинам, зазначеним у вироку суду є безпідставними, оскільки судом першої інстанції в повній мірі враховано пом`якшуючі обставини та призначено мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 185 КК України. Крім того, підстав для застосування ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає, оскільки ОСОБА_9 раніше судимий, звільнений 09.11.2012 року умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 20 днів, вчинив новий тяжкий злочин маючи не зняту та непогашену судимість, що свідчить про небажання ОСОБА_9 ставати на шлях виправлення, а тому доводи апеляційної скарги захисника є безпідставними.

Крім того, відповідно до ст. 127 КПК України підозрюваний, обвинувачений, а також за його згодою будь-яка інша фізична чи юридична особа має право на будь-якій стадії кримінального провадження відшкодувати шкоду, завдану потерпілому, територіальній громаді, державі в наслідок кримінального правопорушення. Шкода завдана кримінальним правопорушенням може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні. Разом із тим згідно положень кримінального процесуального закону при заявлені цивільного позову у кримінальному провадженні судовий збір не сплачується. А тому, доводи апеляції захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 щодо несплати потерпілим судового збору є безпідставними, оскільки ОСОБА_9 своїми діями спричинив потерпілому ОСОБА_10 як матеріальну так і моральну шкоду в результаті скоєння кримінального правопорушення.

Також необґрунтованими є доводи захисника з приводу того, що судом безпідставно стягнено з обвинуваченого на користь потерпілого завдану моральну шкоду в розмірі 2000 грн. Колегія судів вважає, що суд першої інстанції правильно вирішив цивільний позов заявлений потерпілим у частині стягнення завданої моральної шкоди. Оскільки як вбачається із матеріалів кримінального провадження потерпілий в результаті крадіжки акумуляторів досить тривалий час не міг користуватися автомобілем, був позбавлений можливості заробляти на прожиття у цей період, а отже терпів моральні страждання. На переконання колегії суддів суд першої інстанції розглянув справу об`єктивно, повно та неупереджено. Будь яких порушень кримінального та кримінального процесуального закону не допущено.

На підставі викладеного, колегія суддів доходить висновку що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляція захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_9 - змінити в частині зарахування строку відбуття покарання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з дня затримання 08 грудня 2016 року по день набрання вироком законної сили - 28 лютого 2017 року, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4