АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/136/17 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 639/6213/14-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 366 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21.02.2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 15.06.2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Донецька, громадянин України, з вищою освітою, одружений, що має на утриманні неповнолітню дитину 2003 р.н., не працює, раніше не судимий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджений за ч.2 ст.367 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки та зі штрафом в розмірі 400 (чотириста ) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 6800 грн. в дохід держави.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки та покладено обов`язки, передбачені п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Відповідно до ст.49, ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_7 звільнений від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.
ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, і по суду виправданий на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Уссурійськ РФ, громадянин України, з вищою освітою, не одружений, який не працює, раніше не судимий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
засуджений за ч.2 ст.367 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки та зі штрафом в розмірі 400 (чотириста ) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 6800 грн. в дохід держави.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки та покладено обов`язки, передбачені п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Відповідно до ст.49, ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_8 звільнений від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.
ОСОБА_8 визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.28-ч.2 ст. 366 КК України, і по суду виправдати на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України.
Запобіжні заходи відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вигляді особистого зобов`язання - скасовані.
Заявлений цивільний позов КП «Жилкомсервіс» про стягнення з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 матеріальної шкоди в сумі 165 965 грн.- залишено без розгляду.
Стягнуто з обвинувачених в рівних частинах на користь держави витрати за проведення експертиз в сумі 23669 грн., по 11834 грн.50 коп. з кожного.
Відповідно до вироку, ОСОБА_7 згідно з наказом від 31.07.2007 №847-к директора Комунального підприємства (далі КП) «Жилкомсервіс», призначений на посаду заступника директора даного підприємства. Наказом № 654/1 від 31.12.2008 р. ОСОБА_7 переведений на посаду начальника Управління експлуатації та ремонту житлового фонду КП «Жилкомсервіс», в подальшому наказом від 26.03.2009 р. №15/2 директора КП «Жилкомсервіс» перейменованого у зв`язку зі змінами у штатному розписі в Управління ремонту та реконструкції житлового фонду, звільнений з посади відповідно до наказу від 21.06.2010 №302/1 на підставі п.3 ст.38 КЗпП України.
Наказом директора КП «Жилкомсервіс» від 02.01.2009 р. №0201-1 начальника Управління експлуатації та ремонту житлового фонду (після перейменування відповідно до наказу від 26.03.2009 №15/2 - Управління ремонту та реконструкції житлового фонду) ОСОБА_7 призначено відповідальним за належне використання та зберігання круглої печатки №1 КП «Жилкомсервіс» (п.2 наказу), а також цим же наказом ОСОБА_7 надано право підпису документів та затвердження їх круглою печаткою №1 КП «Жилкомсервіс», згідно з переліком (додатком до наказу від 31.07.07.2007 №103), до якого внесено такі документи: 1) титули на капітальний і поточний ремонти; 2) зведені таблиці і розшифровки до титулів; 3) графіки виробництва ремонтних робіт; 4) договори підряду на капітальний і поточний ремонти; 5) зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва; 6) договірна ціна; 7) акт приймання виконаних підрядником робіт; 8) довідка про вартість виконаних підрядником робіт; 9) довіреність підрядникам на видачу матеріалів, що поставляються замовником; 10) документи, необхідні для замовлення проектно-кошторисної документації проектним організаціям по капітальному ремонту; 11)затвердження проектно-кошторисної документації; 12) договори на надання послуг з технічного нагляду в будівництві (п.3 наказу).
Згідно з посадовою інструкцією начальника Управління експлуатації та ремонту житлового фонду (після перейменування - Управління ремонту та реконструкції житлового фонду) ОСОБА_7 , затвердженою 02.01.2009 директором КП «Жилкомсервіс» ОСОБА_10 , начальник Управління експлуатації та ремонту житлового фонду КП «Жилкомсервіс» (далі Управління) виконує такі функціональні обов`язки:
-забезпечує виконання робіт по ремонтах на підприємстві, цільове і раціональне використання інвестиційних ресурсів (2.1);
-очолює роботу з покращення і здешевлення проектно-вишукувальних робіт, удосконалення організації виробництва і впровадження прогресивних методів ремонтів, скорочення витрат на здійснення будівельних робіт і підвищення якості, а також скорочення строків їх проведення (2.2);
-керує розробкою перспективних і поточних планів ремонтів житлових будівель, складанням титульних списків на ремонти житлових будинків, забезпечує виконання робіт, передбачених в титульних списках (2.3);
-бере участь в складанні бізнес-планів в частині ремонтів і реконструкції житлових будівель (2.4);
-вживає заходи щодо своєчасного укладення господарських і фінансових договорів з підрядними організаціями на проектно-вишукувальні та ремонтні роботи, з підприємствами - на придбання матеріалів і устаткування (2.5);
-стежить за виконанням проектними і будівельними організаціями договірних зобов`язань, в необхідних випадках пред`являє санкції, передбачені договорами, не допускає застосування будівельних матеріалів, деталей і виробів, що здорожують будівництво і що не відповідають стандартам і технічним умовам (2.6);
-забезпечує видачу всіх необхідних для розробки проектно-кошторисної документації матеріалів по об`єктах ремонтів і реконструкції (2.7);
-погоджує завдання на проектування і готує їх до затвердження вищестоящими організаціями. Організовує оформлення банківських операцій по укладених договорах з підрядними організаціями і забезпечує надання у встановлені терміни необхідної документації по ремонту об`єктів, що виконується підрядним способом (2.8);
-забезпечує контроль за своєчасністю видачі проектно-кошторисної і іншої технічної документації для виконання ремонтних робіт, цільовим використанням інвестиційних коштів, за дотриманням встановлених норм тривалості ремонтів, за дотриманням вимог законодавства про охорону навколишнього середовища, а також технічний нагляд і контроль за строками і якістю виконання ремонтних робіт, за їх відповідністю затвердженій проектно-кошторисній документації, будівельним нормам і правилам, стандартам і технічним умовам, нормам техніки безпеки, виробничої санітарії і протипожежного захисту, вимогам організації праці (2.9);
-контролює витрачання коштів, виділених на придбання устаткування відповідно до титульного списку, дотримання правил зберігання і якість консервації не встановленого устаткування (2.10);
-спільно з підрядними організаціями бере особисту участь при здачі, прийманні та введенні в експлуатацію об`єктів, закінчених ремонтом, шляхом перевірки якості, об`ємів, вартості виконаних робіт (2.11);
-сприяє впровадженню раціоналізаторських пропозицій і вдосконалень, що здешевлюють вартість і що скорочують терміни ремонтів (2.12);
-організовує роботу по веденню обліку і складанню звітності по поточному і капітальному ремонтах (2.14);
-керує роботою відділу підготовки ремонтів житлових будівель Управління і координує діяльність підлеглих йому підрозділів (2.15).
Також, згідно з вказаною посадовою інструкцією начальника Управління, до повноважень ОСОБА_7 входило, у тому числі:
-давати підлеглим йому працівникам і службам доручення, завдання з кола питань, що входять до його функціональних обов`язків (3.1);
-контролювати виконання планових завдань і роботу, своєчасне виконання окремих доручень і завдань підлеглими йому підрозділами (3.2);
-запитувати та отримувати необхідні матеріали та документи, що відносяться до питань діяльності начальника Управління експлуатації і ремонту житлового фонду, підлеглих йому підрозділів (3.3.);
-вступати у взаємовідносини з підрозділами сторонніх установ і організацій для вирішення оперативних питань виробничої діяльності, що входить до компетенції начальника Управління експлуатації і ремонту житлового фонду (3.4);
-представляти інтереси підприємства у сторонніх організаціях з питань, що відносяться до виробничої діяльності підприємства (3.5).
Також зазначеною посадовою інструкцією ОСОБА_7 передбачено, що начальник Управління, у тому числі несе персональну відповідальність за:
-результати і ефективність виробничої діяльності підприємства з питань ремонту і реконструкції житлових будівель (4.1);
-незабезпечення виконання своїх функціональних обов`язків, а також роботи підлеглих йому підрозділів підприємства з питань їх виробничої діяльності (4.2);
-недостовірну інформацію про стан виконання планів робіт з питань, що входять до компетенції начальника Управління, і у випадку подальшого встановлення фактів завищення обсягів і вартості виконаних робіт чи їх невідповідності розрахунково-кошторисній документації (4.3);
-невиконання наказів, розпоряджень і доручень директора підприємства (4.4).
Також, відповідно до вказаної посадової інструкції, виключною сферою діяльності начальника Управління ОСОБА_7 є забезпечення планування і організація виробничої діяльності з питань поточного і капітального ремонтів (6.1); начальнику Управління ОСОБА_7 надається право підпису організаційно-розпорядчих та фінансових документів з питань, що входять до його функціональних обов`язків.
Таким чином, ОСОБА_7 на постійній основі виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції в КП «Жилкомсервіс», фактично був службовою особою підприємства, відповідальною за організацію, контроль діяльності з питань ремонту і реконструкції житлового фонду, мав повноваження розпорядження і використання коштів підприємства, у тому числі бюджетних, на вказані цілі.
ОСОБА_7 , працюючи на вказаній посаді, будучи службовою особою, в період березень 2009 р. - липень 2010р., неналежним чином виконував свої службові обов`язки, що спричинило тяжкі наслідки інтересам комунального підприємства - КП «Жилкомсервіс» та територіальній громаді м.Харкова у вигляді матеріальної шкоди на загальну суму 165 965,00 грн.
Так, наказом КП «Жилкомсервіс» № 1102-2 від 11.02.2009 затверджені правила перевірки проектно-кошторисної та виконавчої документації по планово-поточному ремонту житлових будинків між Управлінням експлуатації та ремонту житлового фонду, начальниками дільниць та підрядними будівельними підприємствами. Контроль за виконанням вказаного наказу був покладений на начальника Управління експлуатації та ремонту житлового фонду (після перейменування - ремонту та реконструкції житлового фонду) ОСОБА_7 .
У період з березня 2009 року по січень 2010 року між КП «Жилкомсервіс» та НВП «Промтехснаб» були укладені , в тому числі договори: №СС 1-12 від 14.07.2009; №СС 1-16 від 29.07.2009; № СС 1-28 від 23.09.2009; № СС 1-30 від 23.09.2009 на поточний ремонт житлових будинків Дзержинського р-ну міста Харкова, а також договори: №СС1-2 від 18.03.2009 (з додатками № 1, №2, №3), по капітальному ремонту приміщень першої дільниці КП «Жилкомсервіс» за адресою: пр. Перемоги, 50-б; № СС1-3 від 18.03.2009 по капітальному ремонту м`якої покрівлі 1-ої дільниці КП «Жилкомсервіс» за адресою: пр. Перемоги, 50-б; №КР8-29 від 05.11.2009 по капітальному ремонту шиферної покрівлі, заміна балкону житлового будинку за адресою: вул. Дарвіна, 1.
З боку КП «Жилкомсервіс» вказані договори підписані ОСОБА_7 , з боку НВП «Промтехснаб» - директором ОСОБА_11 .
В свою чергу, для виконання на зазначених об`єктах ремонтно-будівельних робіт НВП «Промтехснаб» в особі директора ОСОБА_11 укладені договори на виконання субпідрядних робіт з ТОВ «Луганськбудмонтаж» (м. Луганськ, вул.Калініна, 44, ) в особі директора ОСОБА_12 та ТОВ «Спарекс Строй Плюс» (м.Луганськ, вул. Артема, 126, ) в особі директора ОСОБА_13 .
У період з березня 2009 року по березень 2010 року відповідно до цих договорів, у тому числі на виконання субпідрядних робіт, НВП «Промтехснаб», ТОВ «Луганськбудмонтаж» та ТОВ «Спарекс Строй Плюс» мали виконувати вказані ремонтно-будівельні роботи, види та склад яких відображені у проектно-кошторисній документації. Загальний контроль за фактичним виконанням цих робіт, обсягом, вартістю та якістю вказаних робіт, відповідністю фактично виконаних робіт проектно-кошторисній документації та документації з приймання виконаних робіт з боку КП «Жилкомсервіс» зобов`язаний організовувати та забезпечити начальник Управління ОСОБА_7 , як особисто так і через підпорядкованих йому відповідних службових осіб та працівників КП «Жилкомсервіс», у тому числі - уповноважених на приймання виконаних робіт та підписання відповідних документів з приймання виконаних робіт.
У період з березня 2009 року по липень 2010 року в адміністративній будівлі Управління експлуатації та ремонту житлового фонду КП «Жилкомсервіс», розташованої за адресою: м. Харків, вул. Червоножовтнева, 35, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, неналежним чином виконуючи свої вищевказані службові обов`язки щодо організації, забезпечення та контролю за виконанням робіт, слідкування за виконанням проектними і будівельними організаціями договірних зобов`язань, організації та контролю за прийманням виконаних робіт, щодо забезпечення та контролю за своєчасністю видачі проектно-кошторисної і іншої технічної документації для виконання ремонтних робіт, а також проведення спільно з підрядними організаціями роботи по здачі, прийманню і введенню в експлуатацію об`єктів, закінчених ремонтом, проявляючи злочинну недбалість та безвідповідальність, не проконтролювавши та не перевіривши належним чином виконання ремонтних робіт на вказаних об`єктах, їх фактичні обсяги та вартість, не забезпечивши і не проконтролювавши належне виконання відповідними підлеглими йому працівниками КП «Жилкомсервіс» обов`язків з контролю та приймання вищевказаних виконаних ремонтно-будівельних робіт, після підписання відповідними працівниками КП «Жилкормсервіс», зокрема ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , та керівником НВП «Промтехснаб» ОСОБА_11 документів з приймання виконаних ремонтно-будівельних робіт, у тому числі актів приймання виконаних підрядних робіт Ф.№КБ-2в, за вищевказаними договорами, укладеними між КП «Жилкомсервіс» та НВП «Промтехснаб», частину цих документів підписав власноручно та на частині їх проставив власноручно штамп-факсимілє свого підпису, затвердив їх круглою печаткою №1 КП «Жилкомсервіс», аналогічним чином затвердив своїм підписом (або частково - штампом-факсімілє свого підпису) і печаткою №1 КП «Жилкомсервіс» довідки про вартість виконаних підрядних робіт Ф. КБ-3 за вищевказаними договорами, що є офіційними документами, при цьому у цих документах дані щодо обсягу та вартості виконаних робіт не відповідали фактичним та були необґрунтовано завищені на загальну 165 965,00 грн., згідно з висновком комплексної судової будівельно-технічної та судово-економічної експертизи №6971/6972 від 09.08.2013р, і передав ці неправдиві акти приймання виконаних підрядних робіт та довідки про вартість виконаних підрядних робіт до бухгалтерії підприємства для здійснення оплати.
На підставі вказаних неправдивих актів приймання виконаних підрядних робіт Ф.№КБ-2в і довідок про вартість виконаних підрядних робіт Ф.№КБ-3 по вищевказаних договорах, укладених між НВП «Промтехснаб» та КП «Жилкомсервіс», на рахунки НВП «Промтехснаб» в оплату робіт по цих договорах КП «Жилкомсервіс» перераховано грошові кошти згідно з сумами, вказаними у зазначених актах та довідках, з яких внаслідок необґрунтованого завищення обсягів і вартості виконаних робіт на рахунки НВП «Промтехснаб» зайво незаконно перераховано грошових коштів на загальну суму 165 965,00грн.
Вказані отримані від КП «Жилкомсервіс» грошові кошти НВП «Промтехснаб» в подальшому перерахувало на рахунки ТОВ «Луганськбудмонтаж» та ТОВ «Спарекс Строй Плюс», з якими були укладені вищезазначені договори на виконання субпідрядних робіт на вказаних об`єктах.
Таким чином, в результаті неналежного виконання начальником Управління КП «Жилкомсервіс» ОСОБА_7 своїх вищевказаних службових обов`язків через несумлінне ставлення до них спричинено КП «Жилкомсервіс» та територіальній громаді м.Харкова матеріальну шкоду на загальну суму 165 965,00 грн., розмір якої більш ніж в 250 разів перевищує встановлений законом неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто спричинені тяжкі наслідки інтересам Комунального підприємства «Жилкомсервіс» та громадським інтересам.
Крім того, ОСОБА_8 згідно з наказом від 31.07.2008 №845-к директора КП «Жилкомсервіс» (, зареєстрованого за адресою, м.Харків, вул. Червоножовтнева, буд. 35) призначений на посаду начальника відділу підготовки, ремонтів житлових будинків (після реорганізації відповідно до наказу директора від 31.12.2008 №669/1 - виробничого відділу Управління експлуатації та ремонту житлового фонду) даного підприємства.
Наказом №278/1 від 31.05.2010 ОСОБА_8 переведений на посаду заступника начальника Управління ремонту і реконструкції житлового фонду КП «Жилкомсервіс»; звільнений з посади відповідно до наказу від 16.08.2010 №361/1 на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.
Згідно з посадовою інструкцією, начальник відділу підготовки, ремонту житлових будинків КП «Жилкомсервіс» виконує, в тому числі, такі функціональні обов`язки:
- здійснює керівництво безпосереднім виконанням робіт по ремонту та реконструкції житлових будинків (2.1);
- організує розробку проектів довгострокових, середньострокових та поточних планів ремонтів, складення титульних списків на всі об`єкти поточного та капітального ремонтів (2.2);
- забезпечує цільове та раціональне використання фінансових коштів для здійснення ремонтів та підвищення їх ефективності (2.3);
- бере участь в укладанні договорів з проектними організаціями і з генеральними підрядниками (2.4);
- стежить за виконанням проектними та будівельними організаціями договірних зобов`язань, за необхідності пред`являє санкції, передбачені договорами (2.5);
- забезпечує оформлення банківських операцій по укладених договорах з підрядними організаціями та надання до банківських установ документації по ремонту об`єктів, що виконуються підрядним чи господарським способом (2.6);
- організує виконання планів поточного і капітального ремонтів, своєчасність видачі проектно-кошторисної, технічної документації для виконання будівельних робіт, а також здійснює технічний нагляд за строками та якістю виконання робіт, зі їх відповідністю затвердженій проектно-кошторисній документації (2.7);
- здійснює контроль за своєчасним введенням в експлуатацію об`єктів (2.8);
- контролює витрачання коштів, виділених на придбання устаткування відповідно до титульного списку, дотримання правил зберігання і якість консервації не встановленого устаткування (2.10);
- організовує роботу по веденню обліку і складанню звітності по поточному і капітальному ремонтах (2.13);
- керує працівниками відділу (2.14).
Також, згідно з вказаною посадовою інструкцією начальника відділу, до повноважень ОСОБА_8 входило, у тому числі:
- давати підлеглим йому працівникам і службам доручення, завдання з кола питань, що входять до його функціональних обов`язків (3.1);
- контролювати виконання планових завдань і роботу з питань, що відносяться до діяльності відділу (3.2);
- запитувати та отримувати необхідні матеріали та документи, що відносяться до питань діяльності відділу (3.3.);
- вступати у взаємовідносини зі сторонніми установами і організаціями, а також їх підрозділами, для вирішення оперативних питань виробничої діяльності, що входить до компетенції начальника відділу (3.4);
- представляти інтереси підприємства у сторонніх організаціях з питань, що відносяться до виробничої діяльності відділу (3.5).
Також зазначеною посадовою інструкцією ОСОБА_8 передбачено, що начальник відділу, у тому числі несе персональну відповідальність за:
- результати і ефективність виробничої діяльності відділу (4.1);
- незабезпечення виконання своїх функціональних обов`язків, а також роботи підлеглих йому працівників (4.2);
- недостовірну інформацію про стан виконання планів робіт відділом (4.3);
- невиконання наказів, розпоряджень і доручень директора підприємства (4.4).
Також, відповідно до вказаної посадової інструкції, виключною сферою діяльності начальника відділу ОСОБА_8 було забезпечення планування і організація виробничої діяльності відділу з питань поточного і капітального ремонтів (6.1); начальнику відділу ОСОБА_8 надається право підпису організаційно-розпорядчих документів з питань, що входять до його функціональних обов`язків.
Таким чином, ОСОБА_8 на постійній основі виконував організаційно-розпорядчі функції в КП «Жилкомсервіс», тобто був службовою особою підприємства.
ОСОБА_8 у період часу березень 2009 р. - липень 2010р., працюючи на вказаній посаді, будучи службовою особою, неналежним чином виконував свої службові обов`язки, що спричинило тяжкі наслідки інтересам комунального підприємства - КП «Жилкомсервіс» та територіальній громаді м.Харкова у вигляді матеріальної шкоди на загальну суму 165 965,00 грн.
Так, наказом КП «Жилкомсервіс» №1102-2 від 11.02.2009 затверджені правила перевірки проектно-кошторисної та виконавчої документації по планово-поточному ремонту житлових будинків між Управлінням експлуатації та ремонту житлового фонду, начальниками дільниць та підрядними будівельними підприємствами. Контроль за виконанням вказаного наказу покладений на начальника Управління експлуатації та ремонту житлового фонду (після перейменування - ремонту та реконструкції житлового фонду) ОСОБА_7 .
У період з березня 2009 року по січень 2010 року між КП «Жилкомсервіс» та НВП «Промтехснаб» укладені, в тому числі договори: №СС 1-12 від 14.07.2009; №СС 1-16 від 29.07.2009; № СС 1-28 від 23.09.2009; № СС 1-30 від 23.09.2009 на поточний ремонт житлових будинків Дзержинського р-ну міста Харкова, а також договори: №СС1-2 від 18.03.2009 (з додатками №1, №2, №3), по капітальному ремонту приміщень першої дільниці КП «Жилкомсервіс» за адресою: пр. Перемоги, 50-б; № СС1-3 від 18.03.2009 по капітальному ремонту м`якої покрівлі 1-ої дільниці КП «Жилкомсервіс» за адресою: пр. Перемоги, 50-б; №КР8-29 від 05.11.2009 по капітальному ремонту шиферної покрівлі, заміна балкону житлового будинку за адресою: вул. Дарвіна, 1.
З боку КП «Жилкомсервіс» вказані договори підписані ОСОБА_7 , з боку НВП «Промтехснаб» - директором ОСОБА_11 .
В свою чергу, для виконання на зазначених об`єктах ремонтно-будівельних робіт НВП «Промтехснаб» в особі директора ОСОБА_11 укладені договори на виконання субпідрядних робіт з ТОВ «Луганськбудмонтаж» (м. Луганськ, вул.Калініна, 44, ) в особі директора ОСОБА_12 та ТОВ «Спарекс Строй Плюс» (м.Луганськ, вул. Артема, 126, ) в особі директора ОСОБА_13 .
У період з березня 2009 року по березень 2010 року відповідно до цих договорів, у тому числі на виконання субпідрядних робіт, НВП «Промтехснаб», ТОВ «Луганськбудмонтаж» та ТОВ «Спарекс Строй Плюс» мали виконувати вказані ремонтно-будівельні роботи, види та склад яких відображені у проектно-кошторисній документації. Загальний контроль за фактичним виконанням цих робіт, обсягом, вартістю та якістю вказаних робіт, відповідністю фактично виконаних робіт проектно-кошторисній документації та документації з приймання виконаних робіт з боку КП «Жилкомсервіс» зобов`язаний організовувати та забезпечити начальник Управління ОСОБА_7 , як особисто так і через підпорядкованих йому відповідних службових осіб, зокрема начальника відділу ОСОБА_8 та працівників КП «Жилкомсервіс», у тому числі - уповноважених на приймання виконаних робіт та підписання відповідних документів з приймання виконаних робіт.
У період з березня 2009 року по липень 2010 року ОСОБА_8 , будучи службовою особою, неналежним чином виконуючи свої вищевказані службові обов`язки щодо керівництва безпосереднім виконанням робіт по ремонту та реконструкції житлових будинків, слідкування за виконанням проектними та будівельними організаціями договірних зобов`язань, здійснення технічного нагляду за строками та якістю виконання робіт, керівництва працівниками відділу, контролю виконання планових завдань і роботи з питань, що відносяться до діяльності відділу (зокрема приймання виконаних робіт), проявляючи злочинну недбалість та безвідповідальність, не проконтролював належним чином виконання ремонтних робіт на вказаних об`єктах, не забезпечив і не проконтролював належне виконання відповідними підлеглими йому працівниками КП «Жилкомсервіс», зокрема ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , обов`язків з приймання вищевказаних виконаних ремонтно-будівельних робіт та підписання ними відповідних документів, у зв`язку з чим цими працівниками КП «Жилкомсервіс» були підписані документи з приймання виконаних ремонтно-будівельних робіт, у тому числі акти приймання виконаних підрядних робіт Ф.№КБ-2в за вищевказаними договорами, при цьому у цих документах дані щодо обсягу та вартості виконаних робіт не відповідали фактичним та були необґрунтовано завищені на загальну 165 965,00 грн., згідно з висновком комплексної судової будівельно-технічної та судово-економічної експертизи №6971/6972 від 09.08.2013.
Після підписання цими працівниками КП «Жилкомсервіс» та керівником НВП «Промтехснаб» ОСОБА_11 зазначених документів з приймання виконаних ремонтно-будівельних робіт, у тому числі актів приймання виконаних підрядних робіт Ф.№КБ-2в, за вищевказаними договорами, укладеними між КП «Жилкомсервіс» та НВП «Промтехснаб», начальник Управління ОСОБА_7 , проявляючи злочинну недбалість та безвідповідальність, не проконтролювавши та не перевіривши належним чином виконання ремонтних робіт на вказаних об`єктах, їх фактичні обсяги та вартість, частину цих документів підписав власноручно та на частині їх проставив власноручно штамп-факсимілє свого підпису, затвердив їх круглою печаткою №1 КП «Жилкомсервіс», аналогічним чином затвердив своїм підписом (або частково - штампом-факсімілє свого підпису) і печаткою №1 КП «Жилкомсервіс» довідки про вартість виконаних підрядних робіт Ф.КБ-3 за вищевказаними договорами, що є офіційними документами, при цьому у цих документах дані щодо обсягу та вартості виконаних робіт не відповідали фактичним та були необґрунтовано завищені на загальну 165 965,00 грн., згідно з висновком комплексної судової будівельно-технічної та судово-економічної експертизи №6971/6972 від 09.08.2013, і передав ці неправдиві акти приймання виконаних підрядних робіт та довідки про вартість виконаних підрядних робіт до бухгалтерії підприємства для здійснення оплати.
На підставі вказаних неправдивих актів приймання виконаних підрядних робіт Ф.№КБ-2в і довідок про вартість виконаних підрядних робіт Ф.№КБ-3 по вищевказаних договорах, укладених між НВП «Промтехснаб» та КП «Жилкомсервіс», на рахунки НВП «Промтехснаб» в оплату робіт по цих договорах КП «Жилкомсервіс» перераховано грошові кошти згідно з сумами, вказаними у зазначених актах та довідках, з яких внаслідок необґрунтованого завищення обсягів і вартості виконаних робіт на рахунки НВП «Промтехснаб» зайво незаконно перераховано грошових коштів на загальну суму 165965,00грн.
Вказані отримані від КП «Жилкомсервіс» грошові кошти НВП «Промтехснаб» в подальшому перерахувало на рахунки ТОВ «Луганськбудмонтаж» та ТОВ «Спарекс Строй Плюс», з якими були укладені вищезазначені договори на виконання субпідрядних робіт на вказаних об`єктах.
Таким чином, в результаті неналежного виконання начальником відділу КП «Жилкомсервіс» ОСОБА_8 своїх вищевказаних службових обов`язків через несумлінне ставлення до них спричинено КП «Жилкомсервіс» та територіальній громаді м.Харкова матеріальну шкоду на загальну суму 165965,00 грн., розмір якої більш ніж в 250 разів перевищує встановлений законом неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто спричинені тяжкі наслідки інтересам Комунального підприємства «Жилкомсервіс» та громадським інтересам.
Органом досудового слідства дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України; дії ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 366 КК України.
Кваліфікуючи дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в межах пред`явленого особам обвинувачення, суд першої інстанції виходив з наступних обставин.
Згідно роз`яснень, викладених у пунктах 23, 24 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009р. №10 у статті 191 Кримінального кодексу України передбачена відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи. Предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті - на користь інших осіб, зокрема це може бути відчуження майна іншим особам для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо. Суб`єктом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем може бути лише службова особа. Злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.
Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України передбачає лише прямий умисел, корисливий мотив та мету незаконно збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.
Районний суд прийшов до висновку, що у ході судового розгляду вказаного кримінального провадження умислу на розтрату ОСОБА_7 , ОСОБА_8 коштів КП «Жилкомсервіс», а також попередньої змови між собою на вчинення злочину, не було встановлено, а дії обвинувачених слід кваліфікувати за ч.2 ст.367 КК України як вчинення службової недбалості, тобто неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам, інтересам юридичної особи та громадським інтересам, так як начальник управління ОСОБА_7 та начальник відділу ОСОБА_8 , виконуючи свої службові обов`язки , а також підписуючи документи про оплату виконаних робіт, не проконтролювавши та не перевіривши належним чином виконання ремонтних робіт на об`єктах, їх фактичні обсяги та вартість, не забезпечивши і не проконтролювавши належне виконання відповідними підлеглими їм працівниками обов`язків з контролю та приймання вищевказаних виконаних ремонтно-будівельних робіт, допустили передачу підлеглими їм працівниками неправдивих актів приймання виконаних підрядних робіт та довідок про вартість виконаних підрядних робіт до бухгалтерії підприємства для здійснення оплати, внаслідок чого підприємством-замовником було зайво незаконно перераховано генпідряднику грошові кошти . Наслідками такої недбалості стало спричинення тяжких наслідків, які, відповідно до п.4 приміток до ст. 364 КК України, у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, в розмірі 165 965 гривень.
Крім того, суд 1-ї інстанції зазначив, що ч. 2 ст. 366 КК України передбачає відповідальність за службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинили тяжкі наслідки; ч.2 ст.28,ч.2 ст.366 КК України - службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, вчинене за попередньою змовою групою осіб, що спричинили тяжкі наслідки.
З суб`єктивної сторони злочини передбачені ч. 2 ст. 366 КК України та за ч.2 ст.28,ч.2 ст.366 КК України , можуть бути вчинені лише з прямим умислом.
Проте, доказами, наведеними вище, обвинувачення у вказаному обсязі не знайшло свого підтвердження.
Зокрема, допитані в судовому засіданні свідки не підтвердили, що начальник управління ОСОБА_7 та начальник відділу ОСОБА_8 , зловживаючи своїм службовим становищем, надавали вказівки підлеглим працівникам КП «Жилкомсервіс» та примушували останніх завізувати завідомо неправдиві акти приймання виконаних підрядних робіт Ф.№КБ-2в за договорами, зазначеними в обвинувальному акті, після чого діючи навмисно, узгоджено між собою, ОСОБА_7 власноручно підписував акти виконаних підрядних робіт,а на частині власноручно проставляв штамп-факсимілє свого підпису, затверджуючи їх круглою печаткою №1 КП «Жилкомсервіс».
Інших відомостей, які б вказували на суб`єктивну ознаку злочину - умисел на службове підроблення вказаними службовими особами , за попередньою змовою між собою, органом досудового розслідування суду не надано. Таких даних не здобуто судом в ході судового розгляду справи.
Таким чином, районний суд прийшов до висновку, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, ОСОБА_8 - за ч.2 ст.28,ч.2 ст.366 КК України є недоведеною, у зв`язку з чим вони підлягають виправданню за обвинуваченням у цій частині.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить скасувати вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 15.06.2016р. в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України та ухвалити новий вирок в цій частині, яким виправдати ОСОБА_7 повністю. У зв`язку із суттєвими суперечностями доказів, які покладені в основу вироку, про що детально викладено в тексті апеляційної скарги, та відсутності у вироку належних мотивів обґрунтування правової кваліфікацій дій засудженого в оскаржуваній частині, повторно дослідити докази, що зібрані в матеріалах кримінального провадження та якими обґрунтовується доведеність вини засудженого за ч.2 ст. 367 КК України.
Зазначила, що обвинувачення за ч. 2 ст. 367 КК України ОСОБА_7 ні під час досудового слідства, ні під час судового розгляду не висувалось, отже він був позбавлений можливості дати пояснення з приводу звинувачення у вчиненні службової недбалості, так само як і здійснювати допит свідків із з`ясування обставин такого кримінального правопорушення.
Сам по собі факт віднесення службової недбалості до злочину, що є менш тяжким в порівнянні із первинним обвинуваченням щодо ОСОБА_7 , не дає право суду позбавити обвинуваченого права на захист від такого нового звинувачення.
Крім того, захисник не погодилась з кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_17 . Зазначила, що згідно з обвинуваченням злочинна недбалість реалізовувалась ОСОБА_7 в чітко визначений проміжок часу та за конкретно визначеними об`єктами, що не узгоджується із формою вини, яка становить суб`єктивну сторону складу злочину, визначеного ст.367 КК України. Фактично суд дійшов висновку про вчинену ОСОБА_7 триваючу службову недбалість (розпочалась в березні 2009 року та закінчилась в липні 2010 року), що характерно лише для злочинів, що вчиняються навмисно. Таким чином, на думку захисника, дії ОСОБА_7 не можна кваліфікувати за ст. 367 КК, оскільки службова недбалість може вчинятися лише необережно.
Звертає увагу, що відповідно до п.2.11 посадової інструкції начальника Управління експлуатації та ремонту житлового фонду КП «Жилкомсервіс», начальник управління експлуатації та ремонту житлового фонду (посада, яка займав засуджений ОСОБА_7 ) спільно з підрядними організаціями бере особисту участь при здачі, прийманні та введенні в експлуатацію об`єктів закінчених ремонтом, шляхом перевірки якості, об`ємів, вартості виконаних робіт. Отже, йдеться про обов`язок Мариніна здійснювати відповідний посадовий контроль саме на стадії здачі, приймання та введенні в експлуатацію об`єктів закінчених ремонтом, а не на будь - якій іншій стадії. Об`єкти будівництва, містили приховані роботи, та при остаточному прийманні під час підписання актів їх візуально перевірити не можливо (бо їх фактично не видно). Крім того, ОСОБА_7 не має спеціальної будівельної освіти, без якої контролювати в повній мірі виконання таких робіт неможливо.
Також захисник вважає невірним вирок суду в частині визнання ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінально - караної службової недбалості та невірне застосування відносно нього закону про кримінальну відповідальність, оскільки раніше до відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, притягнуто директора НВП «Промтехснаб» ОСОБА_11 . Перелік об`єктів та виявлені недоліки в службовій діяльності директора НВП «Промтехснаб», що стало наслідком притягнення її до кримінальної відповідальності, повністю тотожні з об`єктами та недоліками, що ставляться в провину засудженому ОСОБА_7 .
За такими висновками, що викладені в оскаржуваному вироку відносно ОСОБА_7 , суд одночасно прийшов висновку, що за одне й теж саме діяння, що потягло тотожні наслідки, винні дві особи, яких притягнуто до кримінальної відповідальності за скоєння одного і того ж самого кримінального правопорушення.
Таке твердження сторони захисту підтверджується тим, що суд невірно кваліфікував дії ОСОБА_7 , тобто невірно застосував закон про кримінальну відповідальність, оскільки матеріалами справи доведено, що саме директор НВП «Промтехснаб» ОСОБА_11 вчинила службову недбалість, не проконтролювавши належним чином виконання робіт залученими субпідрядниками, її притягнуто до кримінальної відповідальності та визнано винуватою за ч.2 ст. 367 КК України.
До службових повноважень засудженого ОСОБА_7 не віднесені питання припинення або розкриття злочинів (кримінальних правопорушень), які вчиняються підлеглими або іншими особами.
Крім того, злочинними визнані дії підлеглих ОСОБА_7 , а саме провідного спеціаліста-інженера відділу підготовки ремонту житлових будівель по Дзержинському району м. Харкова ОСОБА_14 , інженера по технічному нагляду ОСОБА_15 , начальника ремонтно - будівельного сектору ОСОБА_18 , які безпосередньо перевіряли виконання робіт на об`єктах, зокрема і прихованих, підписували акти приймання - виконаних робіт, стверджуючи про їх якість та відповідність кількості та проектній документації, та дії яких кваліфіковані за відповідними частинами ст. 366 КК України, тобто службове підроблення.
Таким чином, особи, які підпорядковувались ОСОБА_7 , вчинили навмисний злочин, здійснюючи приймання робіт на об`єктах, їх вина доведена в судовому порядку та підтверджується судовим рішенням, отже ОСОБА_7 в такому разі не може нести відповідальність за ст. 367 КК України.
Також, в судовому рішенні, суд не мотивував, виходячи із якого розміру податкової соціальної пільги (за 2009р. чи за 2010р.) він виходив, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 367 КК України. Висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам та зібраним доказ. Звертає увагу на протиріччя та неповноту, що містяться у висновках судових експертиз та бухгалтерських розрахунках, недоведеність частини нанесених збитків.
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка просила скасувати вирок, у зв`язку з суттєвими порушеннями кримінального процесуального закону, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та захисника, які підтримали апеляцію, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення, виходячи з наступного.
Вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 15.06.2016 року ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.367 КК України із застосуванням ст. 75 КК України та його було визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України; ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст.367 КК України із застосуванням ст. 75 КК України та він визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.28-ч.2 ст. 366 КК України.
Суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.
Як видно з апеляції, в ній оспорюється винність ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК України.
З урахуванням доводів апеляції та вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє правильність розгляду кримінального провадження та виправдання обвинувачених ОСОБА_17 та ОСОБА_19 за ст. 366 КК України.
Як видно з вироку, суд допитав обвинувачених, свідків, інших осіб, дослідив матеріали справи та прийшов до висновку, що обвинувачення, яке було пред`явлено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 191 КК України невірне та перекваліфікував дії цих осіб на ч. 2 ст. 367 КК України.
При цьому вказав, що умислу на розтрату, а також дії обвинувачених по попередній змові між собою не було, в той же час вказав, що їх дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 367 КК України, як вчинення службової недбалості, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.
Відповідно до ст.ст. 7, 9 КПК України, під час кримінального провадження, суд неухильно додержується вимог Конституції, КПК України.
Ці вимоги закону районний суд не виконав, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, відповідно до ст. 412 КПК України.
У зв`язку з цим вирок районного суду підлягає скасуванню та направленню на новий розгляд.
Згідно зі ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення та лише в межах висунутого обвинувачення.
Як видно з кримінального провадження, прокурор обвинувачення за ч. 4 ст. 191 КК України не змінював, тому районний суд повинен був в межах пред`явленого обвинувачення прийняти рішення.
Суд першої інстанції змінив обвинувачення ОСОБА_17 та ОСОБА_19 та перекваліфікував їх дії на ч. 2 ст. 367 КК України при відсутності обвинувачення за даною статтею.
В той же час ст. 367 КК України відноситься до злочинів у сфері службової діяльності, там інший об`єкт посягання, інша об`єктивна сторона.
У разі зміни обвинувачення при розгляді кримінального провадження, особа, яка обвинувачується, повинна знати сутність обвинувачення, мати можливість ознайомитися з ним та підготуватися для здійснення захисту.
Але, районний суд змінив обвинувачення вироком ОСОБА_17 та ОСОБА_19 за власною ініціативою, порушив їх право на захист, не дав можливості їм дати пояснення з приводу обвинувачення за ст. 367 КК України та здійснювати захист з наданими їм правами з можливістю заявлення клопотань при розгляді такого обвинувачення.
Наведене свідчить, що при розгляді даного кримінального провадження, суд 1-ї інстанції порушив загальні засади кримінального провадження, передбачені ст.ст. 7, 9 КПК України: верховенство права, законність, рівність перед законом та судом, а також ст.ст. 22, 23 КПК України змагальність сторін при здійсненні захисту обвинуваченого, безпосередність дослідження показань.
З урахуванням наведеного, у зв`язку з суттєвими порушеннями кримінального процесуального закону, що призвело до порушення права на захист, апеляційний суд скасовує рішення суду першої інстанції щодо обвинувачення за ст. 367 КК України, а апеляцію захисника задовольняє частково.
При новому розгляді кримінального провадження слід усунути наведені недоліки, повно та всебічно дослідити докази, дати їм належну оцінку, перевірити й інші доводи, викладені в апеляції захисника, та прийняти засноване на законі рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляцію захисника задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 15.06.2016 р. щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в частині засудження за ч. 2 ст. 367 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді 1 інстанції.
В решті цей вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: