АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/99/17 Справа № 712/3762/16-к Категорія: ч. 2 ст. 205-1 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 січня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 ,

представника потерпілих - адвоката ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 26 жовтня 2016 року, яким

Суддя ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець с. Кантакузівка Драбівського району Черкаської області, житель АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 205-1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 2 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн.

В задоволенні цивільного позову ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відмовлено.

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 3 658 грн. 29 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, перебуваючи з 21.12.2001 року, відповідно до Протоколу № 1 від 21.12.2001р. загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Черкасиреставрація» (, адреса реєстрації: м. Черкаси, вул. Петровського, 277) на посаді директора (керівника) даного товариства, умисно вніс в документ, який відповідно до закону подається для проведення державної реєстрації юридичної особи, а саме: реєстраційну картку Форми № 4, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 3178/5 від 14.10.2011р. «Про внесення змін до відомостей про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців», датовану 29.04.2014р., завідомо неправдиві відомості, а також умисно подав документи, які містять завідомо неправдиві відомості, а саме: заяви від імені ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 про вихід зі складу учасників (засновників), датовані 10.02.2014р., та вказану вище реєстраційну картку Форми № 4 від 29.04.2014, державному реєстратору за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , переслідуючи злочинний намір, направлений на виключення з числа учасників (засновників) ТОВ «Черкасиреставрація» ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , а також внесення відповідних змін в реєстраційні документи товариства, отримав у невстановленої слідством особи, у невстановлений період часу, заяви з підробленими від імені останніх підписами про їх вихід із складу учасників (засновників) ТОВ, датовані 10.02.2014р.

Для завершення злочинного наміру, підписано Протокол №1 загальних зборів учасників ТОВ «Черкасиреставрація», датований 06.03.2014р., який виготовлений невстановленою особою у невстановлений період часу та у невстановленому місці, на друкувальному пристрої, відповідно до якого він був секретарем на вказаних зборах, на яких було прийнято наступні рішення про: продовжування діяльність товариства на підставі модельного статуту; виведення зі складу учасників товариства ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 на підставі заяв останніх від 10.02.2014р.; внесення зміни до відомостей про засновника товариства ОСОБА_7 , в зв`язку зі зміною його місця реєстрації; зменшення розміру статутного капіталу товариства, який становить 5 056 грн. 30 коп.; проведення державної реєстрації змін до відомостей про товариство, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб підприємців у зв`язку з прийняттям рішення про проведення діяльності товариства на підставі модельного статуту, зміною складу учасників товариства, зміною відомостей про учасника товариства та зменшенням розміру статутного капіталу товариства.

Водночас ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 на вищевказаних загальних зборах учасників (засновників) товариства 06.03.2014р. присутніми не були та участі у голосуванні під час прийняття зазначених рішень не приймали.

В подальшому, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 на загальних зборах ТОВ 06.03.2014р. присутніми не були, участі у голосуванні під час прийняття вищевказаних рішень не приймали, заяви на вихід зі складу учасників товариства не складали і не підписували, достовірно знаючи про незаконність своїх дій, з використанням свого службового становища, як директора ТОВ «Черкасиреставрація», з метою виключення з числа засновників товариства ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , вніс завідомо неправдиві дані в реєстраційну картку Форми №4, затвердженої наказом МЮУ № 3178/5 від 14.10.2011р. «Про внесення змін до відомостей про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців», датовану 29.04.2014р., а саме в розділі «Склад засновників юридичної особи», відмітив графу «Виключено зі складу» щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , яку в подальшому разом із заявами від імені останніх від 10.02.2014р., Протоколом №1 загальних зборів учасників (засновників) ТОВ від 06.03.2014р. та іншими необхідними документами 29.04.2014р., відповідно до власноручно підписаного опису, особисто подав до Реєстраційної служби Черкаського міського управління юстиції Черкаської області, на підставі чого державним реєстратором ОСОБА_14 проведено державну реєстрацію змін до складу співзасновників ТОВ «Черкасиреставрація», а саме виключено зі складу співзасновників даного товариства ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , відомості про що того ж дня було внесено до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

В поданих апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 26.10.2016 року через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 215-1 на ч. 1 ст. 215-1 КК України, призначивши покарання за вказаною статтею у виді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та звільнити від його відбування на підставі п. «г» ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2014 році».

Зазначає, що матеріали кримінального провадження не містять будь-яких доказів, які б підтверджували той факт, що на час вчинення інкримінованого йому діяння він був службовою особою. Стверджує, що 10.05.2007 року він був звільнений з посади директора ТОВ «Черкасиреставрація», а фактичне виконання обов`язків припинив з 01.04.2014 року.

Крім того вказує, що при вирішенні питання про можливість його звільнення від покарання на підставі ЗУ «Про амністію у 2014 році», суд першої інстанції помилково прийшов до висновку про набрання чинності законом не 14.05.2014 року, як про це зазначено в єдиному державному реєстрі нормативних актів, а 19.04.2014 року, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

- потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 просять вирок районного суду щодо ОСОБА_7 скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Апелянти стверджують, що доводи суду першої інстанції про те, що цивільний позов потерпілих про відшкодування завданої кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди у вигляді упущеної вигоди не підтверджений фактичними доказами, спростовується Індивідуальними відомостями про застраховану особу з яких вбачається, що останні в різні періоди часу отримували заробітну плату працюючи на ТОВ «Черкасиреставрація» і, якби їх не було незаконно виключено зі складу засновників товариства, вони мали можливість отримувати дохід, користуватися майном ТОВ з метою отримання прибутку.

Також вказують, що підготовче судове засідання в даному кримінальному провадженні було проведено за відсутності потерпілих, чим порушено їх процесуальні права та значно звужено їх обсяг. Крім того, при вирішенні питання про розподіл процесуальних витрат судом порушено вимоги ст.ст. 118, 120, 124, 126, 374 КПК України та необґрунтовано відмовлено, без прийняття процесуальних рішень, у стягненні з обвинуваченого на користь потерпілих витрат на правову допомогу.

На думку потерпілих, призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання без застосування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, який винуватість у вчиненому не визнав, а злочин вчинив у сфері господарської діяльності.

Потерпілими ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 подано заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 .

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 в підтримку поданої апеляційної скарги обвинуваченим в повному обсязі та залишення без задоволення апеляційних вимог потерпілих, потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та їх представника адвоката ОСОБА_12 , які підтримали апеляційну скаргу потерпілих та заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, міркування прокурора, який вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим просив залишити його в силі, а в задоволенні апеляційних скарг відмовити в повному обсязі, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони до задоволення не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення в провадженні вказані вимоги закону були належним чином дотримані.

Так, висновок районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 205-1 КК України внесення в документи, які відповідно до закону подаються для проведення державної реєстрації юридичної особи, вчинені службовою особою з використанням свого службового становища при обставинах, наведених у вироку, відповідає матеріалам провадження та ґрунтується на доказах, досліджених в судовому засіданні, яким суд дав належну правову оцінку.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.205-1КК України не визнав, показавши, що дійсно на загальних зборах учасників (засновників) ТОВ «Черкасиреставрація» 06.03.2014р. він вніс дані в реєстраційну картку Форми №4, датовану 29.04.2014 р., зокрема в розділ «Склад засновників юридичної особи», зробивши відмітку в графі «Виключено зі складу» щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , яку (Форму № 4) в подальшому разом із заявами від 10.02.2014р. від імені останніх, Протоколом №1 загальних зборів учасників (засновників) ТОВ «Черкасиреставрація» від 06.03.2014р. та іншими необхідними документами, 29.04.2014р. особисто подав до Реєстраційної служби Черкаського МУЮ Черкаської області, на підставі чого державним реєстратором проведено державну реєстрацію змін до складу співзасновників ТОВ «Черкасиреставрація», а саме виключено зі складу співзасновників даного товариства ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 . При цьому, вказані особи були присутні на загальних зборах учасників (засновників) ТОВ «Черкасиреставрація» 06.03.2014р., а заяви про їх вихід із складу учасників (засновників) ТОВ від 10.02.2014р., підписані ними власноручно.

Разом з цим, в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 фактично визнав вчинення інкримінованого йому злочину за ст. 205-1 КК України, оспорюючи лише факт кваліфікації його дій за ч. 2 зазначеної статті з посиланням на те, що він не являвся службовою особою, зокрема директором ТОВ «Черкасиреставрація» починаючи з 01.04.2014 року.

Вказані доводи обвинуваченого були предметом перевірки судом першої інстанції при оцінці наявних в провадженні доказів і обґрунтовано визнані такими, що спростовуються фактичними доказами по справі, зокрема Статутом Товариства з обмеженою відповідальністю «Черкасиреставрація» зареєстрованого у виконкомі Черкаської міської ради за № 9245 від 05.02.2002 року, згідно якого ОСОБА_7 , поряд з іншими особами, є учасником (засновником) ТОВ «Черкасиреставрація». Згідно Протоколу зборів № 1 учасників товариства від 21.12.2001 року ОСОБА_7 обрано директором ТОВ «Черкасиреставрація».

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що 10.05.2007 року він був звільнений з посади директора ТОВ «Черкасиреставрація» відповідно до наказу № 3к від 10.05.2007 року, що підтверджується записом в трудовій книжці, а фактичне виконання обов`язків керівника товариства припинив з 01.04.2014 року, суперечать даним витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань про те, що станом на 21.03.2016 року керівником ТОВ «Черкасиреставрація» є Суддя А.І.

Тобто належними, допустимими доказами підтверджено, що обвинувачений є службовою особою в розумінні положень ч. 2 ст. 205-1 КК України.

Не підлягають до задоволення і доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при вирішенні питання про можливість його звільнення від покарання на підставі ЗУ «Про амністію у 2014 році» (надалі Закон) з огляду на те, що Закон був прийнятий 08.04.2014 року і опублікований 18.04.2014 року.

Згідно ст. 17 Закону, він набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, тобто в даному випадку він набрав чинності 19.04.2014 року.

Відповідно до ст. 12 Закону, його дія поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно і не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим Законом.

Злочин ОСОБА_7 вчинено 29.04.2014 року, тобто після набрання чинності Закону, що виключає можливість його звільнення від відбування покарання на підставі п. «г» ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2014 році».

Посилання ОСОБА_7 на те, що Закон набрав чинності не 19.04.2014 року, а 14.05.2014 року не відповідають фактичним обставинам, оскільки 14.05.2014 року набрав чинності ЗУ «Про внесення змін до деяких законів України щодо застосування амністії в Україні» від 06.05.2014 року, яким внесено зміни лише до ст. 8 Закону.

Доводи потерпілих про порушення їх прав в ході підготовчого судового розгляду та його проведення за їх відсутності є доречними, однак колегія суддів враховує той факт, що останні були поновлені в правах судом першої інстанції прийняттям заявленого ними цивільного позову, який фактично подано в ході судового розгляду провадження, та розглядом його по суті заявлених вимог.

Що стосується апеляційних вимог потерпілих в частині вирішення заявленого ними цивільного позову, стягнення витрат на правову допомогу та застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 додаткового покарання, колегія суддів виходить з наступного.

Статтею 415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав для скасування рішення суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції і на жодну з них потерпілі в апеляційній скарзі не посилаються.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і може вийти за межі апеляційної скарги, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вимоги потерпілих лежать поза межами процесуальних можливостей апеляційного суду, інших порушень матеріального та процесуального закону, які б тягли безумовне скасування рішення суду першої інстанції колегія суддів не вбачає і потерпілі про них в апеляції не зазначають.

З врахуванням викладеного та керуючись ст. 404, п.1 ч.1 ст. 407, ст. 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 26 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 205-1 КК України, залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції вступає в законну силу з моменту проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий :

Судді :