Справа № 361/4249/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/801/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 4 20.12.2016

УХВАЛА
Іменем України
20 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

з участю прокурора ОСОБА_10 , ОСОБА_11

обвинуваченого ОСОБА_12

захисника адвоката ОСОБА_13

представника потерпілої адвоката ОСОБА_14

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_13 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 13 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бічура Амурської області, Росії, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено та призначено покарання за ч. 2 ст. 121 КК України 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Постановлено стягнути із ОСОБА_12 на користь потерпілої ОСОБА_15 21173 грн. 56 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 170000 грн. в рахунок відшкодування моральної (немайової) шкоди та на користь держави витрати на залучення експертів в розмірі 9255 грн. 12 коп. за проведення експертиз.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду, ОСОБА_12 визнаний винним та засуджений за те, що 10 березня 2014 року приблизно о 02 години 30 хвилин в приміщенні житлового вагончика, який розташований на вулиці поблизу будинку № 5 по вул. Незалежності в смт. Димерка Броварського району Київської області на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин розпочався словесний конфлікт з ОСОБА_16 . Під час даного конфлікту, ОСОБА_12 , діючи умисно, наніс потерпілому ОСОБА_16 два удари металевим прутом (насадкою-міксером для змішування бетону) по голові. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_16 ІНФОРМАЦІЯ_2 близько 04 години 45 хвилин помер в Київській міській клінічній лікарні швидкої медичної допомоги. Згідно висновку експерта № 32/729/2 від 29 квітня 2014 року причиною смерті ОСОБА_16 стала закрита черепно-мозкова травма, у вигляді забійної рани та крововиливу в м`які тканини в ділянці волосистої частини голови, лінійного перелому правої тім`яної кістки, крововиливу під м`яку мозкову оболонку, у шлуночки та в тканини мозку, що зумовили розвиток набряку набухання головного мозку.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_13 просить вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 13 квітня 2016 року повністю скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_12 оскільки він не вчиняв злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вирок щодо ОСОБА_12 складений поспішно без з`ясування всіх обставин справи, в зв`язку з чим підстав для притягнення останнього до кримінальної відповідальності передбаченої ч. 2 ст. 121 КК України не має, його вина у вчиненні вказаного злочину не доведена. Надані стороною обвинувачення докази про вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення є сумнівними, за своїм характером є припущеннями, а деякі взагалі з них є недопустимими доказами, оскільки здобуті незаконним шляхом. Щодо заявленого цивільного позову потерпілою ОСОБА_15 , то сторона захисту його не визнає, оскільки ОСОБА_12 не вчиняв злочину передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України. Крім того, апелянт зазначає, що судом не зазначено у вироку та не надано оцінку тому факту, що Броварським МРВ ГУ МВС України в Київській області відкрито провадження щодо хуліганських дій зі сторони нападників ОСОБА_17 та ОСОБА_16 по відношенню до ОСОБА_12 та ОСОБА_18 , в якому ОСОБА_12 було визнано потерпілим. Також апелянт вказав, що під час досудового так і судового слідства ним заявлялося клопотання про проведення слідчого експерименту на місці події за участю обвинувачених та судово-медичного експерта із застосуванням відеозапису; клопотання про проведення комплексної судово-медичної експертизи; клопотання про проведення пожежно-технічної експертизи; клопотання про виклик та допит як свідків понятих ОСОБА_19 , проте, у задоволенні зазначених клопотань було безпідставно відмовлено.

В запереченнях представник потерпілого, цивільного позивача ОСОБА_15 адвокат ОСОБА_14 просить апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_13 залишити без задоволення, а вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 13 квітня 2016 року залишити без зміни, оскільки суд першої інстанції під час розгляду справи та постановлення вироку, повно та об`єктивно провів судове слідство, висновки суду, викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам справи, правильно застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню, а також дотримався норм кримінально-процесуального закону під час розгляду справи та постановлення вироку.

Заслухавши доповідь судді, захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_13 , котрий підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задоволити, обвинуваченого ОСОБА_12 котрий підтримав апеляційну скаргу захисника, але просив перекваліфікувати його дії на ст. 124 КК України, представника потерпілої адвоката ОСОБА_14 та думку прокурора, котрі не підтримали апеляційну скаргу та просили вирок суду залишити в силі, свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , експерта ОСОБА_22 вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, вмотивованим та обґрунтованим.

Так, за вироком суду ОСОБА_12 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, в ході конфлікту з ОСОБА_16 , умисно наніс останньому два удари металевим прутом (насадкою-міксером для змішування бетону) по голові. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_16 ІНФОРМАЦІЯ_2 близько 04 години 45 хвилин помер в Київській міській клінічній лікарні швидкої медичної допомоги.

Обвинувачений ОСОБА_12 , як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції щодо заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_16 при обставинах викладених в обвинувальному акті та вироку винним себе не визнав та показав, що він разом із ОСОБА_18 проживали в будівельному вагончику та займалися будівельними роботами в домогосподарстві ОСОБА_21 в АДРЕСА_3 . В ніч на 10 березня 2014 року вони були у вагончику і спали. Близько 2-ої години ночі до них почали стукати невідомі, з вимогою відкрити двері, а також з погрозами підпалити вагончик, висловлювались нецензурно, вимагали зателефонувати хазяїну і вони вимушені були відкрити двері. Ввірвавшись до вагончика ОСОБА_16 та ОСОБА_17 підійшли до ОСОБА_18 , заставляли дивитися в очі. ОСОБА_17 стояв в першій кімнаті вагончика біля ОСОБА_18 , а ОСОБА_16 взяв плоскогубці і підійшов до нього. ОСОБА_17 вдарив по обличчю долонею ОСОБА_18 , ОСОБА_16 схопив його, зажав, обхвативши, і намагався повалити його на ліжко, але він упирався. З метою самооборони наніс 3-5 ударів в обличчя кулаком ОСОБА_16 .

Так як ОСОБА_16 обхватив його і намагався повалити на ліжко, а він упирався, то вони неодноразово падали на підлогу і можливо ОСОБА_16 вдарився головою об металевий кут ліжка, він йому ударів металевим предметом по голові не наносив. Вирвавшись від ОСОБА_16 та схвативши ноутбук вибіг з вагончика разом з ОСОБА_18 . Вони почали телефонувати в міліцію та ОСОБА_21 . Коли побачили, що від вагончика відійшли два силуети то повернулися до вагончика де побачили пожежу. ОСОБА_18 потушив вогонь, винесли газовий балон матраци, одяг.

Обвинувачений ОСОБА_12 на протязі всього досудового розслідування і в судовому засіданні стверджував, що він діяв в межах необхідної оборони, оскільки ОСОБА_16 був вдвічі більший за нього, був в нетверезому стані, його погрози сприймав реально і боявся за своє життя. У нього були тілесні ушкодження, але освідування він не проходив.

Проте, суд першої інстанції невизнання вини обвинуваченим та його доводи що інкримінований злочин він не вчиняв, а захищався разом із ОСОБА_18 від нападу потерпілих, котрі прийшли до них в нетверезому стані в спальний вагончик, в якому вони тимчасово проживали, розцінив як прагнення уникнути кримінальної відповідальності.

Однак колегія суддів з такими доводами суду погодитися не може.

Відповідно до ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було перевищення меж необхідної оборони.

Частиною 2 ст. 36 КК України встановлено, що кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органу влади.

За ч. 3 ст. 36 КК України перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України.

Пунктом 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про необхідну оборону» роз`яснено, що при розгляді справ про необхідну оборону необхідно з`ясувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

Пунктом 5 цієї ж постанови роз`яснюється, щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, необхідно враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.

Обґрунтовуючи доведеність винуватості ОСОБА_12 в умисному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_16 суд як один з доказів послався на показання свідка ОСОБА_17 , котрий показав, що в ніч на 10 березня 2014 року біля 02 години проводив ОСОБА_16 з котрим грали в більярд. Побачивши світло у вагончику, в якому майже півроку ніхто не жив, вирішили зайти. Двері були при відкриті, вони постукали і зайшли всередину, побачили обвинуваченого та ОСОБА_23 , котрі сказали що тут працюють і проживають. Вони попросили зателефонувати хазяїну. ОСОБА_12 та ОСОБА_18 почали їх виштовхувати і він отримав від ОСОБА_18 два удари по голові та по руці металевим предметом, перший в праву частину голови, від чого присів, обхвативши голову руками, а другий в руку в обручку, яка зігнулась, а палець переломився, ОСОБА_12 наніс ОСОБА_16 2 удари насадкою міксера по голові. ОСОБА_18 приставив йому ніж до горла, але він відмахнувся, розрізав руку і кров витер об покривало. Потім ОСОБА_12 та ОСОБА_18 втекли з вагончика. Прийшовши додому ОСОБА_16 допоміг розрізати обручку, яка була зігнута. Наступного дня він поїхав у лікарню де йому наклали гіпс.

Однак, чому як органи досудового розслідування так і суд визнали правдивими показання свідка ОСОБА_17 , а не обвинуваченого ОСОБА_12 незрозуміло, оскільки будь-якого обґрунтування доказами немає.

Як вбачається з матеріалів справи і це підтвердили в судовому засіданні як суду першої інстанції так і апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_12 і свідок ОСОБА_21 , а також це підтверджується протоколами огляду місця події та фототаблицями до них від 11.03.2014 р., 15.03.2014р, 17.03.2014р., згідно яких у вагончику в якому проживали ОСОБА_12 і ОСОБА_18 був порушений порядок, мались сліди пожежі, пошкоджено вікно, вхідні двері, вирвана ручка із зовнішньої сторони, на металевій обшивці вагончика зі сторони вхідних дверей виявлено 12 вм`ятин, які розташовані на висоті 40 см. від землі, а також 5 вм`ятин на стіні з лівої сторони від дверей на висоті 1,5 м.

Проте, суд ці обставини залишив поза увагою, хоча ці обставини викладені у вироку.

Свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні апеляційного суду підтвердив, що 10 березня 2014 року, близько 02 02:40 години ночі, йому на мобільний телефон зателефонував ОСОБА_18 і повідомив, що у вагончик вривається група людей, він чув по телефону звуки ударів об метал. ОСОБА_18 був дуже стурбований і просив приїхати та викликати міліцію. Він неодноразово телефонував в міліцію, але реакції не було, працівники міліції приїхали тільки вранці. Коли він приїхав на місце події, то ОСОБА_12 та ОСОБА_18 стояли на вулиці, вагончик та речі які були в ньому, як зовні так і всередині були пошкоджені та розкидані із слідами пожежі. ОСОБА_12 та ОСОБА_18 розказали йому, що це все зробили два незнайомі чоловіки, котрі вимагали зателефонувати йому та відкрити їм будинок, який був недобудований і який вони охороняли. Після відмови між ними почалася бійка.

Отже, аналіз зазначених вище доказів підтверджує версію обвинуваченого ОСОБА_12 про те, що двері вагончика були зачинені і вони їх відкрили вимушено, злякавшись за своє життя зі сторони ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , котрі погрожували підпалити вагончик, якщо вони не відкриють їм двері.

Коли ОСОБА_16 та ОСОБА_17 зайшли у вагончик і ОСОБА_16 обхвативши ОСОБА_12 намагався повалити його на ліжко, враховуючи місце нападу, а саме обмежений простір для захисту, час нападу, його раптовість, його фізичні дані та агресивність, то обвинувачений ОСОБА_12 , на думку колегії суддів мав достатні підстави для сприйняття протиправних дій ОСОБА_16 як реальну загрозу його життю і здоров`ю, тобто перебував у стані необхідної оборони.

Щодо показань обвинуваченого ОСОБА_12 , що він не наносив удари потерпілому ОСОБА_16 металевою насадкою міксером для змішування бетону то колегія суддів вважає їх неправдивими, оскільки наявність на місці вчинення злочину металевої насадки підтверджено протоколом огляду місця події від 15.03.2014 року, показаннями свідка ОСОБА_17 , висновком експерта № 32/729/2 від 29.04.2014 р., згідно якого характер та морфологія виявленої черепно-мозкової травми у ОСОБА_16 не виключає її виникнення від металевої палиці (прута) як вказано в постанові слідчого та показаннях свідка ОСОБА_17 .

Оцінивши вищевикладене колегія суддів вважає ,що ОСОБА_12 при захисті від нападника перевищив межі необхідної оборони, оскільки застосований ним спосіб захисту явно не відповідає небезпечності посягання. Наносячи удари металевим прутом по голові потерпілого обвинувачений ОСОБА_12 повинен був усвідомлювати настання наслідків, а тому доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_13 про невинуватість ОСОБА_12 у вчинення злочину стосовно ОСОБА_16 є безпідставними.

Виходячи з наведеного колегія суддів кваліфікує дії ОСОБА_12 за ст. 124 КК України, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене при перевищенні меж необхідної оборони.

При призначенні обвинуваченому покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання не встановлено.

Беручи до уваги наведене, та дані про особу ОСОБА_12 , котрий раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває, однак вину у вчиненому не визнав та не розкаявся колегія суддів находить необхідним призначити йому покарання у виді двох років обмеження волі.

Враховуючи те, що ОСОБА_12 під вартою перебуває з 25 березня 2014 року і на даний час він вже відбув призначене покарання та його з-під варти необхідно звільнити.

Щодо розміру цивільного позову потерпілої ОСОБА_15 про відшкодування моральної шкоди та враховуючи суть позовних вимог, зміну кваліфікації злочину, характер діяння особи, що заподіяла шкоду, моральних страждань ОСОБА_15 , яка понесла непоправну втрату та з врахуванням засад розумності, виваженості та справедливості, колегія суддів вважає, що розмір завданої обвинуваченим потерпілій моральної шкоди слід зменшити до 100 000 гривень.

З огляду на зменшення розміру відшкодування заподіяної моральної шкоди, зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення, яке тягне за собою застосування закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 13 квітня 2016 року, стосовно ОСОБА_12 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_12 з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України.

Призначити ОСОБА_12 покарання за ст. 124 КК України 2 (два) роки обмеження волі.

Зарахувати ОСОБА_12 в строк відбування покарання час знаходження його під вартою з 25 березня 2014 року.

Звільнити ОСОБА_12 з-під варти негайно у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.

Зменшити суму стягнення моральної шкоди, стягнувши з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_15 100 000 (сто тисяч) грн. моральної шкоди.

В решті вирок залишити без зміни.

СУДДІ: