Справа № 130/2273/16-к
Провадження №11-кп/772/569/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 червня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
з участю:
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого- ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 13.01.2017 року, яким
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та жителя
АДРЕСА_1 ,
громадянина України, українця, з професійно технічною освітою,
не одруженого, не працюючого, військовозобов`язаного,
раніше судимого Жмеринським районним судом Вінницької області від 12.12.2016 року за ч.2 ст. 190 КК України до штрафу у сумі 850 гривень в дохід держави.
засуджено за ч.2 ст.309 КК України до 2-х років позбавлення волі,за ч.1 ст.185 КК України до одного року позбавлення волі. За ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_7 у виді двох років позбавлення волі. За ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік шість місяців.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання та роботи.
Відповідно до ч.3 ст.72 КК України вирішено вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 12.12.2016 року виконувати самостійно.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи у кримінальному провадженні в розмірі 1 232 (одна тисяча двісті тридцять дві ) грн. 24 коп. (а.с.36, 40).
Вирішено долю речових доказів. Речові докази :канабіс загальною масою 516,851 г, який знаходиться в камері збереження речових доказів Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області вирішено знищити.
в с т а н о в и в :
Згідно вироку суду першої інстанції, 04.08.2016 року обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в с. Могилівка Жмеринського району Вінницької області, на окраїні села, в заростях виявив дикоростучі рослини коноплі, внаслідок чого в останнього, який достовірно знав, що конопля є наркотичною рослиною, виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичних речовин без мети збуту. Після чого, ОСОБА_7 , переслідуючи умисел на незаконне придбання вказаних наркотичних засобів, зірвав наявних два корчі рослин коноплі та руками поламав їх на менші частини й забрав їх собі для власного вживання. Далі, ОСОБА_7 , в с. Могилівка Жмеринського району Вінницької області,з метою перевезення рослин коноплі в м. Жмеринка, сів до попутного автомобіля марки "Фольксваген Пасат" д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_9 , де рослини коноплі помістив до багажника автомобіля та одну частину рослини до моторного відсіку автомобіля.
Після чого, під час руху автомобіля в смт. Браїлів Жмеринського району Вінницької області, по вул. Кірова, вказаний автомобіль марки "Фольксваген Пасат" д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_9 , в якому також перебував ОСОБА_7 , було зупинено працівниками Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області, які здійснювали контроль за дорожнім рухом, та під час перевірки номерів кузова автомобіля в моторному відсіку було виявлено рослину коноплі. Далі під час огляду, який було проведено 04.08.2016 року, в період часу з 16 год. 15 хв.по 17 год. 10 хв.,з дозволу власника автомобіля ОСОБА_9 , в присутності понятих та ОСОБА_7 , виявлені рослини коноплі були вилучені.
Згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 1230 від 10.08.2016 року, надані на дослідження фрагменти стебел трав`яних рослин зеленого кольору, які супроводжуються листям та верхівковими частинами, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 516,851 г.
14.08.2016 року біля 15 години 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Жмеринка Вінницької області по вул.. Б.Олійника, біля магазину «Рандеву» таємно, умисно, шляхом вільного доступу, із одного з столиків, що розташовані перед магазином, вчинив крадіжку мобільного телефону марки «Нокіа -501аша», який належить ОСОБА_10 , чим згідно висновку судово товарознавчої експертизи №1181 від 16.09.2016 року, завдав шкоди на суму 434 грн. 56 коп.,та з викраденим з місця вчинення злочину зник.
В апеляційній скарзі прокурора Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 13.01.2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання у зв"язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого внаслідок м"якості. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України до 2-х років позбавлення волі, за ч.1 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі. За ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді двох років позбавлення волі. За ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки. Покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки, предбачені п.п. 2, 3, 4 ст.76 КК України. На підставі ч. 4 ст.70, ч. 3 ст.72 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів та покарань, призначене вказаним вироком у виді 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки та покладеними відповідно до ст. 76 КК України обов"язками, та покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 12.12.2016 року у виді штрафу в розмірі 850 грн. виконувати самостійно. У вступній частині вироку зазначити наявну судимість обвинуваченого ОСОБА_7 , яка не є знятою чи погашеною в установленому законом порядку.
Свої вимоги мотивує тим, що суд призначив покарання за ч. 1 ст.70 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 ст.76 КК україни від відбування покарання звільнив з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, за ч. 3 ст. 72 КК України вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 12.12.2016 року вирішено виконувати самостійно, проте судом не застосовано ч. 4 ст.70 КК України, тобто не призначено обвинуваченому остаточне покарання.
Заслухавши доповідача,прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора; заслухавши думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.
Відповідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч.1 ст. 185 КК України, за зазначених у вироку обставин ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин провадження в їх сукупності.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст.309, ч.1 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється.
Проте, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції допустив помилку, чим порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Відповідно до положень ст. ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону,яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 13.01.2017 року засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до 2-х років позбавлення волі,за ч.1 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі. За ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_7 у виді двох років позбавлення волі. За ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік шість місяців. Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання та роботи. Відповідно до ч.3 ст.72 КК України вирішено вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 12.12.2016 року виконувати самостійно.
Вироком Жмінинського міськрайонного суду від 12.12.2016 року ОСОБА_7 , визнано винуватим та призначено покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виглячді штрафу у розмірі 850 грн. Вирок набув законної сили 12.01.2017 року та станом на 09.02.2017 року є невиконаним.
Згідно ч.4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
Згідно п. 22 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику прзначення судами кримінальтного покарання", при призначенні судами кримінального покарання", при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання заміна покарань провадиться за правилами, передбаченими ст. 72 КК України. Коли за злочин, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , не застосував ч. 4 ст. 70 КК України, тобто не призначив обвинуваченому остаточне покарання ,жодних посилань на ч. 4 ст. 70 КК України суд у вироку не навів, що призвело до призначення особі покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та закону..
Крім того, в порушення вимог п.4 ч. 2 ст. 374 КПк України суд у вступній частині вироку не зазначив усі не зняті та непогашені судимості обвинуваченого, які мали місце на момент винесення вироку, хоча вказав в його мотивувальній частині про наявність вироку відносно обвинуваченого, який набрав законної сили 12.01.2017 року.
З огляду на викладене, та враховуючи, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 зокрема, не застосування положень ст. 70 ч.4 КК України, вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку так як помилку місцевого суду можливо виправити саме таким чином.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 420 КПК України, суд
у х в а л и в:
апеляційну скаргу прокурора Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_8 -задоволити.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 13.01.2017 року -скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст.309 КК України у виді 2-х(двох) років позбавлення волі,за ч.1 ст. 185 КК України - у виді 1( одного )року позбавлення волі; за ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
За ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки. Покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки, предбачені п.п. 1,2, ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання та роботи.
На підставі ч. 4 ст.70, ч.3 ст.72 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів та покарань, призначене вказаним вироком у виді 2(двох) років позбавлення волі з іспитовим строком 2 (два)роки та покладеними.відповідно до ст.76 КК України обов"язками,та покаранням за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 12.12.2016 року у виді штрафу в розмірі 850 гривень- виконувати самостійно.
В решті вирок місцевого суду- залишити без змін.
На судове рішення може бути подано касаційну скаргу протягом 3 (трьох) місяців з дня проголошення до Касаційного суду України.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3