11-кп/775/344/2017(м)
263/9639/16-к

Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України Суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та

справах про адміністративні правопорушення

Апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №000696 від 22.02.2016 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Донецької області ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 30.05.2017 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Маріуполя Донецької області, громадянин України, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1. 06.08.2004 року Орджонікідзевським районним судом м.Маріуполя Донецької області за ст.ст. 186 ч.2, 185 ч.1, 190 ч.2, 70, 75, 76 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі з випробувальним терміном на 2 роки;

2. 17.02.2006 року Орджонікідзевським районним судом м.Маріуполя Донецької області за ст.ст. 186 ч.2, 185 ч.2, 185 ч.3, 190 ч.2, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі;

3. 10.04.2006 Приморським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ст.ст. 186 ч.2, 190 ч.2, ч.1,4 ст.70 КК України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі;

4. 03.05.2006 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ст.ст. 190 ч.2, 186 ч.2, 70 ч.1, 71 ч.1 КК України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі;

5. 17.08.2016 року Орджонікідзевським районним судом м.Маріуполя Донецької області за ст.190 ч.2 КК України до 1 року обмеження волі;

6. 22.08.2016 року Іллічівським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ст.190 ч.2 КК України до 1 року обмеження волі; ухвалою Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 26.10.2016 року на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначено покарання за вироками від 22.08.2016 року та від 17.08.2016 року у виді 1 року 2 місяців обмеження волі;

визнаний винним за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, та йому призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року обмеження волі; за ч.2 ст.190 КК України - 2 років обмеження волі, відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 2 років обмеження волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання у виді 1 року 2 місяців обмеження волі, призначеного ухвалою Іллічівського районного суду м.Маріуполя від 26.10.2016 року за вироками Іллічівського районного суду м.Маріуполя та Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя від 22.08.2016 року та від 17.08.2016 року, відповідно, остаточно призначено покарання у виді 2 років 2 місяців обмеження волі, -

В С Т А Н О В И Л А :

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 10.02.2016 року приблизно о 14.00год. повторно, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, таємно викрав майно, що належить ОСОБА_9 , спричинивши потерпілій матеріальний збиток на суму 3200 гривень.

Він же, 11.02.2016 року приблизно о 16.00год., повторно, переслідуючи мету заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, знаходячись біля ринку «Домовіла», розташованого по вулиці Троїцькій, 75-а в Центральному районі м. Маріуполя, під приводом здійснення телефонного дзвінка звернувся до ОСОБА_10 з проханням передати йому мобільний телефон, і після того, як остання добровільно передала вказаний мобільний телефон, він з місця вчинення злочину зник, заподіявши потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 3224 гривні.

Не погодившись з судовим рішенням, заступник прокурора Донецької області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.190 КК України у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироками Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя від 17.08.2016 року та Іллічівським районним судом м.Маріуполя від 22.08.2016 року, більш суворим, призначеним за новим вироком, остаточно призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Вказує, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 кримінальні правопорушення вчинив 10.02.2016 року та 11.02.2016 року, тобто до ухвалення щодо нього вироків Орджонікідзевським районним судом м.Маріуполя від 17.08.2016 року та Іллічівським районним судом м.Маріуполя від 22.08.2016 року, тому при призначенні остаточного покарання необхідно було керуватися положеннями ч.4 ст.70 КК України, чого суд першої інстанції не зробив, необґрунтовано застосував положення ч.1 ст.71 КК України.

Окрім того, при призначенні обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, суд не у повній мірі врахував, що скоєні злочини відносяться до категорії середньої тяжкості, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі до 5 років, вчинення двох епізодів злочинів крадіжки та шахрайства впродовж нетривалого періоду часу, а також те, що обвинувачений, незважаючи на працездатний вік, не працює, суспільно-корисною працею не займається, а обрав в якості способу заробітку вчинення злочинів проти власності, тому покарання у виді обмеження волі навіть за умови визнання обвинуваченим вини, є необґрунтованим.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги; обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , дав належну юридичну оцінку його діям і у відповідності із вимогами норм КК України кваліфікував його дії за ч.2 ст. 185 та ч.2 ст. 190 КК України. Кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції у відповідності з вимогами ч.3 ст.349 КПК України.

Фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, доведеність його провини й кваліфікація злочинних дій, які не оспорюють, в апеляційному порядку не перевіряються, відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурора зазначено про порушення судом застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія судів вважає, що вони заслуговують на увагу.

Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.190 КК України призначено покарання із застосуванням вимог ч.1 ст. 70 КК України - у виді 2 років обмеження волі, проте помилково на підставі ст.71 КК України остаточно призначено покарання, суд до призначеного покарання частково приєднав покарання призначене ухвалою Іллічівського районного суду м.Маріуполя від 26.10.2016 року за вироками Іллічівського районного суду м.Маріуполя від 22.08.2016 року та Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя від 17.08.2016 року.

Між тим, кримінальні правопорушення за оскаржуваним вироком були вчинені ОСОБА_7 10.02.2016 року та 11.02.2016 року, тобто до ухвалення щодо нього вироків Орджонікідзевським районним судом м.Маріуполя від 17.08.2016 року та Іллічівським районним судом м.Маріуполя від 22.08.2016 року.

Згідно вимог ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

За таких обставин, при призначені ОСОБА_7 остаточного покарання суду першої інстанції необхідно було застосувати вимоги ч.4 ст.70 КК України.

Крім того, за оскаржуваним вироком судом першої інстанції строк відбуття призначеного ОСОБА_7 покарання відраховано з моменту фактичного затримання 05.10.2016 року, тоді як ОСОБА_7 не обирався запобіжний захід у виді тримання під вартою та він не затримувався за цим кримінальним провадженням, на що не звернув уваги прокурор в своїй апеляційній скарзі та залишив поза увагою.

Стосовно апеляційних доводів прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то колегія суддів вважає їх слушними та підлягаючими частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, викладених у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов`язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочинів, які відповідно до статті 12 КК України віднесено до злочинів середньої тяжкості, обтяжуючих покарання обставин, передбачених ст. 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено, не зазначає їх і прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, що відносяться до злочинів середньої тяжкості, особу винного, який вину у скоєному визнав повністю, раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, судимості в установленому законом порядку не зняті і не погашені, за місцем мешкання характеризується з посередньої та негативної сторони, на обліку лікаря-психіатра та наркологічному диспансері м.Маріуполя не перебуває, не працює та корисною працею не займається, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, визнав щире каяття, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про необхідність призначення йому покарання, у межах санкцій ч.2 ст.185 та ч.2 ст.190 КК України у виді обмеження волі.

Як вбачається з роз`яснень, викладених у п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, звернуто увагу судів на те, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Коли санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з позбавленням волі на певний строк передбачає більш м`які види покарання, при постановленні вироку потрібно обговорювати питання про призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення повинно бути вмотивовано у вироку.

Колегія суддів погоджується з висновком суду щодо виду покарання та вважає, що суд першої інстанції належним чином мотивував необхідність призначення покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі, при наявності більш м`яких видів покарань за санкцією закону, вказаний вид покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, тоді як прокурор в апеляційній скарзі, посилаючись на ті ж обставини просить призначити покарання у виді позбавлення волі, не наводячи обтяжуючих покарання обставин, без обґрунтування неможливості застосування більш м`яких видів покарання.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що розмір покарання, призначеного ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, судимості в установленому законом порядку не зняті і не погашені, тому призначене йому покарання у виді обмеження волі у мінімальних межах санкції ч.2 ст. 185 КК України буде недостатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Таким чином, відповідно до п. 4 ч.1, ч.2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно із ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість, або суворість.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України та враховуючи роз`яснення, що містяться у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», апеляційний суд перевіряє вирок у межах апеляційної скарги і не повинен наводити у своєму вироку доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорювались в апеляційній скарзі, і скасовує вирок цього суду лише в тій частині, у який визнав його незаконним чи необґрунтованим. Зокрема, якщо в апеляційній скарзі порушено питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з необхідністю застосувати більш суворе покарання або через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, апеляційний суд не наводить у вироку докази на підтвердження винуватості особи у вчиненні злочину, доводи щодо кваліфікації діяння тощо.

Враховуючи норми кримінального процесуального закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, колегія суддів не проводила судове слідство з метою з`ясування тих фактичних обставин справи, які взагалі не оспорювались.

З урахуванням наведеного, приймаючи до уваги вимоги ст. 420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та постановити апеляційний вирок в цій частині.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до злочинів середньої тяжкості, неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення, не працює та не займається корисною працею, за місцем проживання характеризується посередньо, а за довідкою-характеристикою від 20.07.2016 року, яка надана інспектором Приморського ВП МВП ГУНП в Донецькій області лейтенантом поліції ОСОБА_11 - негативно (а/п 45), натомість, апеляційному суду надано характеристику з Державної установи «Маріупольський виправний центр (№138)», за якою ОСОБА_7 характеризується позитивно (а/п 148-149), на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває (а/п 63,64).

Колегією враховується щире каяття обвинуваченого у вчиненому, цю обставину колегія визнає такою, що пом`якшує покарання.

На підставі викладеного, колегія суддів, враховуючи наявність обставин, що пом`якшують покарання, при відсутності обтяжуючих покарання обставин, а також що тяжких наслідків не настало, потерпілі не наполягали на суворій мірі покарання, дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, залишивши без змін призначене судом покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років обмеження волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, застосувавши принцип часткового складання призначених покарань, призначити покарання ОСОБА_7 у виді 2 років 2 місяців обмеження волі та відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за ухвалою Іллічівського районного суду м.Маріуполя від 26.10.2016 року, якою застосовано покарання за наявності двох вироків Іллічівського районного суду м.Маріуполя від 22.08.2016 року та Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя від 17.08.2016 року.

За даним кримінальним провадженням щодо обвинуваченого ОСОБА_7 не застосовувався запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за цим вироком слід обчислювати з моменту проголошення вироку, тобто з 09.08.2017 року.

Крім того, колегія суддів вважає, що на підставі ч.4 ст. 70 КК України в строк покарання, остаточно призначеного ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, необхідно зарахувати покарання відбуте частково за попередніми вироками, з урахуванням ухвали про призначення покарання за наявності двох вироків.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 30.05.2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі,

- за ч. 2 ст. 190 КК України 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання ОСОБА_7 у виді 2 років 2 місяців обмеження волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироками Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 17.08.2016 року та Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 22.08.2016 року, з урахуванням ухвали Іллічівського районного суду м.Маріуполя від 26.10.2016 року, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 2 років 4 місяців обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70, ч.1 ст.72 КК України ОСОБА_7 зарахувати в строк відбуття покарання за цим вироком, відбуте частково покарання за вироками Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 17.08.2016 року та Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 22.08.2016 року, з урахуванням ухвали Іллічівського районного суду м.Маріуполя від 26.10.2016 року, у виді 10 місяців обмеження волі, тобто остаточно до відбуття 1 рік 6 місяців обмеження волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту проголошення вироку, тобто з 09.08.2017 року.

В іншій частині вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 30.05.2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4