АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1112/17 Справа № 195/536/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 липня 2017 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000144 від 16 березня 2017 року, за апеляційною скаргою прокурора який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_6 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 10 квітня 2017 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця село Топило, Томаківського району, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, маючого неповну середню освіту, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 30 листопада 2016 року Томаківським районним судом за ч.2 ст. 125 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:
обвинуваченого: ОСОБА_7
прокурора: ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 10 квітня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та призначено покарання у виді 2 місяців арешту.
На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2016 року у виді 180 годин громадських робіт та відповідно до ч.4 ст. 72 КК України призначено остаточне покарання у виді 2 місяців 5 днів арешту.
Як вбачається з вироку суду, обвинуваченого ОСОБА_7 вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 30.11.2016 року було засуджено ч. 2 ст. 125 КК України та призначено покарання у виді 200 годин громадських робіт.

Томаківським районним відділом Південо-Східного МРУ ВКПП МЮ відповідно до ст. 36 КВК України ОСОБА_7 19.01.2017 року було направлено для відбування покарання на підставі вищевказаного вироку за місцем свого проживання, а саме до Мирівської сільської ради Томаківського району Дніпропетровської області.

Відповідно до розпорядження голови Мирівської сільської ради № 11 від 20.01.2017 року засудженому ОСОБА_7 визначено виконання громадських робіт у вигляді благоустрою території Мирівської сільської ради, які підлягали виконанню з 23.01.2017 року.

ОСОБА_7 ухилився від відбування покарання у вигляді громадських робіт, та з призначеного йому Томаківським районним судом Дніпропетровської області покарання у виді - 200 годин громадських робіт відпрацював лише 20 годин.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині правової кваліфікації та на підставі ст. 420 КПК України ухвалити свій вирок.

Дії ОСОБА_7 викласти в редакції Закону України № 1492-УШ від 07.09.2016, а саме «ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт», в іншій частині вирок залишити без змін.

Апелянт вказує, що ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 389 КК України, дії останнього кваліфіковано як ухилення від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання.

Проте, судом не взято до уваги, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України в період часу з 19.01.2017 по 16.03.2017, тобто після набрання чинності Закону України № 1492-УШ від 07.09.2016 відповідно до якого частину другу статі 389 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт».

Судом першої інстанції не взято до уваги вищевказані зміни до закону та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 його дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 389 КК України в редакції закону від 02.06.2016 №1401-VIII який на час вчинення цього діяння не діяв, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону який не підлягав застосуванню.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив змінити вирок у частині правової кваліфікації, думку обвинуваченого який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).
Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 було висунуто обвинувачення за ч.2 ст. 389 КК України, тобто в ухиленні засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт ( редакція ч.2 ст. 389 КК змінено Законом № 1492 від 07.09. 2016 року , який чинний з дня, наступного за днем його офіційного опублікування ( офіційне опубліковано ГУ № 191 вів 07.10. 2016 року).
Суд же ухвалюючи вирок за ч.2 ст. 389 КК України відносно ОСОБА_7 , змінив пред`явлене обвинувачення та визнав винним ОСОБА_7 в ухиленні від відбування громадських робіт особою, засудженою до громадських робіт), не обґрунтовуючи своїх висновків з цього приводу, що в розумінні ст. 370 КПК України не можна визнати законним та обґрунтованим судовим рішенням.
Таким чином, суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення та судом ухвалене невмотивоване рішення, а тому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що є підставою для його скасування у зв`язку з порушенням норм процесуального права( ст. 411 КПК).
ЄСПЛ мотивованості судового рішення саме пов`язує з належним здійсненням правосуддя т.я. у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються ( п.1 ст. 6 КЗПЛ- «Кузнецов та інші проти Росії», « Гірвісаарі проти Фінляндіі»).
Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на поспішне вирішення питання про невинуватість обвинуваченого, а тому вирок підлягає скасуванню з направленням на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду , однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення за відсутністю клопотання учасників кримінального провадження щодо дослідження доказів, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КК), змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінального процесуального закону, кримінального закону та постановлене законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 10 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду:
----------------------- ----------------------- ----------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4