Справа № 159/4862/16-к Провадження №11-кп/773/159/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 185 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 березня 2017 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0002237 за апеляційною скаргою заступника прокурора Волинської області ОСОБА_9 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 27 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, непрацюючий, з середньою освітою, розлучений, раніше неодноразово судимий:

- 10.10.1988 Ковельським міським судом Волинської області за ч.1 ст.140 КК України (в редакції 1960 року) до 1(одного) року позбавлення волі;
- 03.04.1990 Ковельським міським судом Волинської області за ч.2 ст.140 КК України(в редакції 1960 року) до 1(одного) року позбавлення волі;
- 12.09.1991 Ковельським міським судом Волинської області за ч.2 ст.141 КК України(в редакції 1960 року) до 2(двох) років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 14.02.1996 Ковельським міським судом Волинської області за ч.2 ст.142, ч.3 ст.193 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 18.12.2002 Ковельським міським судом Волинської області за ч.3 ст.185 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України приєднано покарання за вироком Ковельського міського суду від 14.12.1996 та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4(чотири) роки 6(шість) місяців;
- 27.03.2007 Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.2 ст.15 ч.1 ст.152, ч.2 ст.153, ч.2 ст.152, ч.2 ст.186, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7(сім) років 6(шість) місяців з конфіскацією майна; звільненого 15.12.2015 по відбуттю строку покарання;
- 21.07.2016 Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.1 ст.307, ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5(п`ять) років; вирок на даний час не набрав законної сили;
засуджений за ч.2 ст.185 КК України на 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з 27 жовтня 2016 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України постановлено зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження, до вступу даного вироку в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.

Вироком вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він 16 жовтня 2016 року о 14 год. 06 хв., знаходячись в магазині «ПроСтор», розташованому в приміщенні багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_2 , з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, повторно, таємно викрав тестер чоловічих парфумів марки «Легенд», вартістю 305 гривень 40 копійок, чим заподіяв ТзОВ «Стиль-Д» в особі магазину «ПроСтор» майнової шкоди на вказану суму.
У своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. Також просить виключити з обвинувачення ОСОБА_8 обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину.

Посилається на те, що суд при призначенні покарання ОСОБА_8 не врахував, що він раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів, судимості не зняті та не погашені. Після звільнення з місць позбавлення волі не працював та не займався іншою суспільно корисною діяльністю. Крім того, негативно характеризується за місцем проживання.

Також зазначає, що суд в порушення вимог ст.67 КК України відніс до обставин, які обтяжують покарання рецидив злочинів, оскільки дії обвинуваченого кваліфіковано за ознакою повторності.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив призначити більше суворе покарання, виключивши обтяжуючу покарання обставину, обвинуваченого та його захисника, які частково заперечували апеляційну скаргу прокурора і просили вирок суду залишити без змін, виключивши обставину, яка обтяжує покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, підтверджується зібраними у справі доказами і в апеляційній скарзі не заперечується.

Діям ОСОБА_8 дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.

Твердження прокурора про неправильне визнання місцевим судом обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів заслуговує на увагу, оскільки вимогами ч.4 ст.67 КК України передбачено, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує.

Також пунктом 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 №7 передбачено, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Як вбачається з оскаржуваного рішення суду, дії обвинуваченого кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Отже, повторність як ознака злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, впливає на його кваліфікацію, а тому рецидив злочинів не може враховуватись ще й як обтяжуюча покарання обставина.

А тому, апеляційну скаргу прокурора в цій частині слід задовольнити та виключити з обвинувачення ОСОБА_8 обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочину.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про його особу та інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності.

Так, до обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , місцевий суд відніс активне сприяння розкриттю злочину, повне визнання своєї винуватості та добровільне відшкодування завданої шкоди.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого відсутні.

Також місцевий суд, призначаючи обвинуваченому покарання врахував і стан його здоров`я, думку потерпілої сторони, яка жодних претензій до ОСОБА_8 не має.

При цьому суд першої інстанції врахував і ті обставини, на які посилається прокурор в поданій апеляції, зокрема, те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, його негативно характеристику за місцем проживання, та прийшов до обґрунтованого висновку, що його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.185 КК України.

Хоча із вироку щодо ОСОБА_8 виключено обставину, що обтяжує покарання, яка була врахована судом при призначенні покарання, проте апеляційний суд вважає, що підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання немає.

На думку апеляційного суду, призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів і не є надто м`яким.

Таким чином підстав для скасування вироку та призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання, з мотивів наведених в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд не знаходить.

На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Волинської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 27 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочину.

В решіт вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом, а засудженим ОСОБА_8 в той же строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий:
Судді: