АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
учасників судового провадження:
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0009852 від 04.11.2014 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 07 вересня 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 07 вересня 2016 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
Запобіжний захід залишено без змін до набрання вироком законної сили у виді застави розміром 24360 грн.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 19 грудня 2014 року по 23 грудня 2014 року.
По справі вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він до 25.11.2014 за невстановлених обставин, у невстановлений час та в невстановленому місці, незаконно із метою подальшого збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та психотропну речовину амфетамін, які в подальшому незаконно зберігав при собі.
В подальшому ОСОБА_8 25.11.2014., знаходячись неподалік від будинку АДРЕСА_3 , незаконно збув особі із вигаданими анкетними даними « ОСОБА_10 » за 650 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого (у перерахунку на суху речовину) становить 2,37 г. та психотропну речовину - амфетамін, маса якого у речовині становить 0,16 г.
Крім цього, ОСОБА_8 за невстановлених обставин, у невстановлений час та в невстановленому місці, незаконно із метою подальшого збуту повторно незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та психотропну речовину амфетамін, які в подальшому незаконно зберігав за місцем свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_2 .
В подальшому ОСОБА_8 17.12.2014, перебуваючи в салоні автомобіля ВАЗ-2106, д.н.з. НОМЕР_1 , за адресою: м. Київ, вул. Каменярів 55-57, незаконно збув особі із вигаданими анкетними даними « ОСОБА_10 » за 460 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого (у перерахунку на суху речовину) становить 0,82 г., та психотропну речовину метамфетамін, маса якого становить 0,096 г.
Крім того, 17.12.2014 під час проведення огляду місця події у ОСОБА_8 було вилучено поліетиленовий пакет, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальна маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 5,46 г., а також грошові кошти в розмірі 800 гривень, в тому числі і кошти в сумі 450 грн., що були вручені особі із вигаданими анкетними даними « ОСОБА_10 »

В апеляційній скарзі зі змінами захисник просить вирок суду скасувати та призначити в даному кримінальному провадженні новий судовий розгляд у зв`язку з істотними порушеннями судом першої інстанції норм процесуального права.
Посилається на неповноту фіксації технічними засобами перебігу судового засідання від 16.06.2015 року, оскільки ні журнал судового засідання, ні технічний носій інформації не містять даних про показання свідка ОСОБА_11 , який був допитаний в даному судовому засідання та показання якого наведені судом у вироку в обґрунтування винуватості ОСОБА_8 .
Крім цього, посилається на те, що в ході судового розгляду судді ОСОБА_12 стороною захисту заявлявся відвід. Вважає, що суддя ОСОБА_13 , розглянувши заяву про відвід судді ОСОБА_12 , також підлягала відводу, оскільки брала участь у цьому ж провадженні на стадії досудового розслідування як слідчий суддя, обираючи ОСОБА_8 запобіжний захід.
З позиції апелянта, судом також необґрунтовано було залишено без розгляду заяву захисника про відвід судді ОСОБА_12 від 15 січня 2016 року, хоча вона містила підстави, встановлені після початку судового розгляду.
Такі порушенням вимог кримінального процесуального закону, з позиції апелянта, є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу зі змінами, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та вважала рішення суду законним і обґрунтованим, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши за клопотанням учасників судового провадження докази на підтвердження апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

За приписами ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Дослідженням оригінального примірника технічного носія інформації, який міститься в матеріалах кримінального провадження, і на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції встановлено, що він не містить даних про здійснення допиту свідка ОСОБА_11 у судовому засіданні від 16.06.2015 року та його результатів. Не зафіксовано дані про допит вказаного свідка також на резервній копії технічного носія інформації та в журналі судового засідання.
Із журналу судового засідання від 16.06.2015 року встановлено, що внаслідок технічних проблем не зберігся звукозапис допиту свідка ОСОБА_11 , про що головуючий повідомив учасників провадження та ухвалив вирішити питання щодо повторного допиту даного свідка пізніше, за необхідності.
Незважаючи на те, що повторний допит вказаного свідка не проводився, суд у своєму рішенні послався на показання свідка ОСОБА_11 як на доказ винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованому йому злочині.
Згідно вимог ч.1 ст.415 та п.7 ч.2 ст.412 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо у матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Крім цього, колегія суддів вважає слушними і доводи апеляційної скарги про істотні порушення процесуального закону під час вирішення питання про відвід головуючого судді.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у судовому засіданні 10.11.2015 року захисник ОСОБА_9 заявив відвід головуючому судді ОСОБА_12 , обґрунтовуючи заяву наявністю обставин, які викликають сумнів щодо його неупередженості (т.2, а.с.48).
Відповідно до ст.81 КПК України, у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.
Із витребуваного судом апеляційної інстанції судового провадження за заявою захисника ОСОБА_9 про відвід судді ОСОБА_12 вбачається, що згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.11.2015 року розгляд даної заяви про відвів визначено судді ОСОБА_13 .
Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва ОСОБА_13 від 02 грудня 2015 року заяву захисника ОСОБА_9 про відвід судді ОСОБА_12 залишено без задоволення. При цьому, як свідчать дані журналу судового засідання від 02.12.2015 року в судовому провадженні, розгляд заяви про відвід в порушення ч.3 ст.81 КПК України відбувся без виклику або повідомлення осіб, які заявили відвід, і прокурора.
В той же час, як вбачається із ухвали Солом`янського районного суду міста Києва від 19.12.2014 року (т.1 а.с.181-183), слідчим суддею ОСОБА_13 підозрюваному ОСОБА_8 обрався запобіжний захід у даному провадженні на стадії досудового розслідування.
Відповідно до ч.1 ст.76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами.
Таким чином, слідчий суддя ОСОБА_13 , приймаючи участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не мала права брати участь у суді першої інстанції при вирішенні питання про відвід головуючого судді ОСОБА_12 за заявою захисника ОСОБА_9 .
Захисником ОСОБА_9 15.01.2016 року повторно подано заяву про відвід головуючого судді ОСОБА_12 (т.2 а.с.57-58), проте ця заява головуючим залишена без розгляду за правилами ч.4 ст.81 КПК України (т.2 а.с.68)
Згідно з п.2 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.
Колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону перешкоджають суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та є безумовною підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 07 вересня 2016 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 , - скасувати.
Призначити в даному кримінальному провадженні новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід у виді застави розміром 24360 гривень залишити без змін.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

________________ _________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3