Номер провадження: 11-кп/785/83/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.03.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляцію прокурора на вирок Приморського районногосуду м. Одеси від 22.08.2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Черкаси, українець, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, житель АДРЕСА_1 , раніше судимий: 1) 28.03.2007 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 153 КК України до 8 років позбавлення волі, 2) 15.06.2012 року Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 185,71 КК України до 2 років позбавлення волі; 3) 28.01.2015 року Ірпінським міським судом Київської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 6 років 4 місяців позбавлення волі, ухвалою апеляційного суду Київської області від 27.04.2015 року вирок змінено і призначено 6 років позбавлення волі;
засуджений за ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання із покаранням за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 28.01.2015 року остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка і жителька АДРЕСА_2 , громадянка України, українка, з вищою освітою, непрацююча, раніше судима: 28.01.2015 року Ірпінським міським судом Київської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на підставі ст. 75, 76 КК України 3 роки з покладенням на неї передбачених законом обов`язків,

засуджена за ч. 2 ст. 187 КК України із застосування мст. 69 КК України до 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_10 шляхом часткового складання призначеного покарання із покаранням за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 28.01.2015 року остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75, 76 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки з покладенням на неї передбачених законом обов`язків.

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку суду, біля 13 години 24.06.2014 року ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , з метою заволодіння чужим майном під видуманим приводом пошуку житла для оренди, шляхом використання ОСОБА_11 , прибули до квартири АДРЕСА_3 , де ОСОБА_9 зв`язав ОСОБА_11 і власницю квартири ОСОБА_12 прозорою липкою стрічкою (скотчем) і став погрожувати їм застосуванням пневматичного пістолету, направляючи його в область голови потерпілих з вимогою віддати наявні кошти; здійснив постріл з пістолета в ногу ОСОБА_12 , завдавши їй тілесних ушкоджень середньої тяжкості, після чого заволоділи майном потерпілих: ОСОБА_12 на суму 13500 грн, ОСОБА_11 на суму 3133 грн.
Крім того, біля 14 години 24.06.2014 року ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , з метою заволодіння чужим майном під видуманим приводом пошуку житла для оренди, прибули до квартири АДРЕСА_4 , де ОСОБА_9 завдав власниці квартири ОСОБА_13 декілька ударів рукояткою пневматичного пістолету в область голови, а потім здійснив постріл з пістолета в підлогу, погрожуючи застосувати відносно неї пістолет, однак після криків потерпілої про допомогу, втекли з місця злочину.
В апеляції прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості засуджених у вчиненні кримінальних правопорушень, правильності кваліфікації їх дій, вважає вирок таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочину та особам засуджених через надмірну м`якість, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. При призначенні обвинуваченим покарання суд не в повній мірі врахував тяжкість та конкретні обставини скоєних злочинів, які вони вчиняли шляхом обманного проникнення до житла потерпілих осіб похилого віку, із застосуванням пістолета. Необґрунтовано, на думку прокурора, суд зазначив про наявність пом`якшуючих покарання обставин , зокрема, активне сприяння їх розкриттю злочинів, оскільки вони не надавали органам досудового розслідування жодної невідомої для них інформації по справі. Відносно ОСОБА_10 суд вказав про наявність у неї ряду утриманців, тоді як жодних доказів такої обставини в матеріалах провадження немає, а сама вона ніде не працює. ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий, знову скоїв тяжкі корисливі злочини. Погоджуючись із рішенням суду про наявність відносно ОСОБА_10 підстав для застосування дії ст. 69 КК України, а саме перебування її у стані вагітності, добровільного відшкодування завданої шкоди потерпілим, і думки останніх про пом`якшення їй покарання, прокурор вважає, що покарання обом обвинуваченим призначено надмірно м`яке, у зв`язку з чим просить вирок суду скасувати, призначити ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Покарання відносно неї за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 28.01.2015 року виконувати самостійно. ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України прокурор просить призначити 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, а відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України остаточно йому шляхом часткового складання призначеного покарання із покаранням за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 28.01.2015 року призначити 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з 27.06.2014 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Також прокурор просить виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку - розбій, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, оскільки таке обвинувачення не висувалось.
У своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачена ОСОБА_10 просить залишити її без задоволення, а вирок суду без змін. При цьому вказує, що усвідомлює свою винуватість, засуджує свої дії, вирішила стати на шлях виправлення, добровільно відшкодувала шкоду потерпілим, і останні просили не призначати їй суворе покарання, в даний час уклала шлюб із ОСОБА_14 , а, крім того, на її утриманні перебуває бабуся ОСОБА_15 , про що надала довідку Надіївської сільської ради Івано-Франківської області і копію свідоцтва про шлюб від 13.10.2016 року.
Вислухавши доповідача, прокурора про часткове задоволення апеляції, скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції через допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, обвинувачених і їх захисників, які вважали вирок законним, вивчивши викладені в апеляції доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду обвинувального акту та при постановленні вироку щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 районний суд не дотримався.
Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку, п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві, складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог ст. 374 КПК України. Засуджений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.
Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст.291 КПК України.
Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посилання на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі Абрамян проти Росії від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. а п.3 ст.6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі Камасінскі проти Австрії, №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту а п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі Пелісьє та Сассі проти Франції (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі Матточіа проти Італії, №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі І.Н. та інші проти Австрії, №42780/98, п. 34).
Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі Даллос проти Угорщини, № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом b п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі Пелісьє та Сассі проти Франції, п. 54, а також Даллос проти Угорщини, п. 47).
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальні акти відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (а.п.2-4,69-73) не відповідають вимогам ст. 291 КПК України, оскільки в них відсутнє формулювання обвинувачення.
Таким чином, обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за яким вони були засуджені районним судом, органом досудового розслідування, у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, не було висунуте.
Суд першої інстанції на вищезазначене порушення вимог закону уваги не звернув і за відсутності висунутого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачення, ухвалив щодо них обвинувальний вирок, що є неприпустимим.
Вказані порушення, шляхом позбавлення гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, на думку колегії суддів, взагалі перешкоджали розгляду обвинувальних актів відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 по суті та унеможливлювали за результатами такого судового розгляду ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.
Апеляційний суд вважає, що допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону є істотними і такими, що перешкодили суду всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження та унеможливили постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку.
Оскільки суд апеляційної інстанції, згідно вимог ч.4 ст.404 КПК України, не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції, ця обставина, у відповідності до положень ст.ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, дає колегії суддів підстави для скасування вироку, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Крім того, апеляційним судом встановлені грубі порушення вимог ст. 349 КПК України, які у відповідності до положень ст. 409,411 КПК України також є підставами для скасування вироку суду, виходячи з наступного.
Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор частково підтримала доводи апеляційної скарги і звернула увагу колегії суддів на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження. Зокрема, на ту обставину, що ОСОБА_9 в судовому засіданні суду першої інстанції не визнав своїй винуватості у вчиненні інкримінованих йому злочинів у повному обсязі, у зв`язку з чим суд не вправі був проводити судовий розгляд у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. Відповідно до технічного запису судового розгляду суд не роз`яснив потерпілим наслідків судового розгляду у зазначеному процесуальному порядку. Також суд не вирішував питання про порядок дослідження доказів, не роз`яснював обвинуваченим суть пред`явленого обвинувачення і не виясняв чи визнають вони себе винними у вчиненні злочину. Судове засідання від 19.08.2016 року було проведено судом без участі прокурора, обвинуваченої ОСОБА_10 та захисників (а.п. 238), а вирок винесено не в цей день, як про це зазначено у журналі судового засідання, а 22.08.2016 року. При ухваленні вироку суд не врахував тяжкість вчинених ОСОБА_9 злочинів, даних про його особу і призначив надмірно м`яке покарання.

Апеляційним судом встановлено, що відповідно до журналу судового засідання від 26.01.2016 року та аудіо запису фіксації судового процесу, суд, ухвалив провести розгляд у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України.
Разом з тим, як вбачається з наданих обвинуваченим ОСОБА_9 показів, останній дійсно визнав себе не повністю винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів, що не давало суду підстав для проведення судового розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Недотримання районним судом вимог ст. 349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового слідства, не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи.
Приведені прокурором порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, адже перешкодили суду ухвалити законний та обґрунтований вирок, і такими, що відповідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Вказані порушення вимог КПК України хоча і не зазначені в ч.2 ст.412 та ч.1 ст.415 КПК України, як підстава для безумовного скасування рішення суду першої інстанції, але з урахуванням положень ч.6 ст.9 КПК України визнається апеляційним судом суттєвим, з наступних підстав.
Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.
Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.
Таким чином враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та встановленого факту неналежного виконання районним судом вимог ст. 349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.
Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегією суддів встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку, доводи апеляційної скарги прокурора стосовно м`якості призначеного судом покарання з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює.
Разом з тим, після виконання вимог ст. 314 КПК України, у разі призначення судового розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , суду першої інстанції необхідно дотримуючись вимог КПК України, ретельно перевірити доводи прокурора та забезпечити належні умови виконання вимог КПК України щодо прав учасників судового провадження, повно, всебічно та об`єктивно дослідити надані суду матеріали, дати їм належну правову оцінку, і в залежності від встановленого прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.
Керуючись ст.ст.407,409,413,414,419 КПК України, судова колегія,

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора частково задовольнити, вирок Приморського районногосуду м. Одеси від 22.08.2016 року відносно ОСОБА_9 і ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 187 КК України скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_2