Дата документу Справа № 310/8914/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний № 310/8914/16-к Доповідач в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/799/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
6 червня 2017 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 2 лютого 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бердянська Запорізької області, громадянин України, не одружений, не працюючий, який не має на утриманні малолітніх дітей, який має середню освіту, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, та засуджений:
-за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначене ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід не обирався.
Постановлено стягнути із ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта у сумі 2864 грн. 90 коп.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України за наступних обставин.
Приблизно 10 червня 2016 року об 11 годині 00 хвилин, знаходячись в лісосмузі, прилеглій до с. Роза м. Бердянська Запорізької області, ОСОБА_7 виявив два кущі дикорослої коноплі, після чого у нього виник умисел на незаконний збут особливо небезпечного засобу канабісу на території м. Бердянська. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою виготовлення та подальшого незаконного збуту наркотичного засобу, зірвав з вказаних кущів коноплі листя та верхівки, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб канабіс, після чого вказаний наркотичний засіб помістив в пакет, який знаходився у нього, поклав до кишені штанів, вдягнених на ньому, та, незаконно зберігаючи при собі, з метою збуту переніс його за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де в цей же день приблизно о 16 годині 00 хвилин за допомогою сита подрібнив весь вказаний наркотичний засіб, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, готовий для вживання, який помістив у газету, сховав у господарській будівлі за вказаною адресою та продовжив зберігати з метою збуту.
20 червня 2016 року у денний час ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , реалізуючи свій умисел, направлений на збут наркотичного засобу, діючи умисно, взяв частину вищевказаного наркотичного засобу, який пересипав у газетний згорток, та, незаконно зберігаючи його при собі, з метою збуту переніс на проїжджу частину навпроти свого будинку за вищевказаною адресою, де за 150 гривень незаконно збув ОСОБА_10 вказаний згорток з наркотичним засобом, в якому згідно висновку експерта від 30 червня 2016 року № 194 знаходиться суха подрібнена речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою 1,19 г в перерахунку на суху речовину. Після цього 21 червня 2016 року приблизно о 14 годині 40 хвилин ОСОБА_10 добровільно видав вказаний наркотичний засіб працівникам поліції.
Залишкову частину особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу ОСОБА_7 продовжив незаконно зберігати за місцем свого проживання з метою подальшого збуту.
Крім того, 20 вересня 2016 року приблизно о 18 годині 00 хвилин, знаходячись в лісосмузі, прилеглій до с. Роза м. Бердянська Запорізької області, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, виявив один кущ дикорослої коноплі.
Після чого ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою виготовлення та подальшого особистого вживання зірвав з вказаного куща коноплі листя та верхівки, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб для власного вживання, який на місці перетер руками, тим самим незаконно виготовив засіб, придатний для вживання, який помістив в поліетиленовий пакет, поклав до кишені куртки, вдягненої на нього, та, незаконно зберігаючи його при собі, переніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де розфасував в три металеві банки з-під кави «Nescafe Classic», з яких дві банки поклав на підвіконня в кімнаті будинку за місцем свого проживання, а одну банку поклав на полицю в господарській будівлі, що розташована на території вказаного домоволодіння, та продовжив незаконно зберігав з єдиним умислом без мети збуту.
23 листопада 2016 року з 7 години 00 хвилин до 8 години 15 хвилин працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали слідчого судді Бердянського міськрайонного суду від 21 листопада 2016 року за місцем приживання ОСОБА_7 виявлено та вилучено три банки з-під кави «Nescafe Classic», в яких згідно висновку експерта від 24 листопада 2016 року № 307 знаходилась суха подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масами 1,18 г, 25,14 г, та 29,12 г, що загальною масою складає 55,44 г, в перерахунку на суху речовину, яку ОСОБА_7 незаконно зберігав без мети збуту.
Крім того, 11 листопада 2016 року приблизно о 8 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , взяв частину наркотичного засобу, який пересипав у газетний згорток. Після чого ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб канабіс, з метою його збуту незаконно перевіз вказаний наркотичний засіб рейсовим автобусом сполученням «Бердянськ-Роза» до громадської зупинки універмаг «Південний», розташований по вул. Свободи в м. Бердянську.
Далі ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою збуту наркотичного засобу, переніс його до б. АДРЕСА_2 , де в цей же день о 9 годині 15 хвилин в ході проведення оперативної закупки, діючи умисно, повторно, незаконно збув ОСОБА_11 за 200 грн. паперовий згорток, в якому згідно висновку експерта від 18.11.2016 року № 295 знаходилась суха подрібнена речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою 5,73 г в перерахунку на суху речовину.
Залишкову частину особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу ОСОБА_7 продовжив незаконно зберігати за місцем свого проживання з метою подальшого збуту.
Крім того, 22 листопада 2016 року приблизно о 17 годині 25 хвилин ОСОБА_7 , будучи особою, яка вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , взяв залишкову частину наркотичного засобу, яку зберігав з метою збуту, пересипав у газетний згорток, який він, продовжуючи незаконно зберігати при собі, з метою збуту переніс на проїжджу частину навпроти свого будинку за вищевказаною адресою. Після чого ОСОБА_7 в ході проведення оперативної закупки, діючи умисно, повторно, в цей же день о 17 годині 35 хвилин незаконно збув ОСОБА_12 за 150 грн. вказаний газетний згорток, в якому згідно висновку експерта від 24.11.2016 року № 307 знаходилась суха подрібнена речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою 1,91 г в перерахунку на суху речовину.
Крім того, в один із днів на початку липня 2016 року в денний час доби, знаходячись у лісосмузі в с. Роза Бердянського району Запорізької області, ОСОБА_7 виявив один кущ дикорослої коноплі. Далі ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, діючи умисно, повторно, з метою незаконного виготовлення наркотичного засобу для подальшого його власного вживання без мети збуту, зірвав з даного куща листя та верхівки, чим незаконно придбав наркотичний засіб, після чого на місці виявлення поклав його для просушки.
Через декілька днів в денний час доби, знаходячись у лісосмузі в с. Роза Бердянського району Запорізької області, ОСОБА_7 , переконавшись, що листя та верхівки з раніше зірваного куща коноплі повністю висохли, з метою подальшого виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу для власного вживання, наркотичний засіб на місці перетер руками, тим самим виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, придатний для вживання, який поклав у паперовий конверт, який, незаконно зберігаючи при собі, переніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де в подальшому поклав у кишеню куртки, яка знаходилась у літній кухні на території домоволодіння за вказаною адресою, де продовжив незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс за місцем свого проживання без мети збуту.
Після цього ОСОБА_7 , продовжуючи незаконно зберігати при собі особливо небезпечний наркотичний засіб без мети збуту, переніс його на територію Бердянської міської лікарні по вул. Консульська (Комунарів) в м. Бердянську Запорізької області, де цього ж дня в період часу з 19 години 01 хвилин до 19 години 25 хвилин в ході проведення огляду за вказаною адресою працівниками поліції виявлено та вилучено згідно висновку експерта від 04.01.2017 року № 1 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 10,111 г (в перерахунку на суху речовину), який ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, повторно незаконно зберігав без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації судом його дій, вважає вирок незаконним через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчинених злочинів та даним про особу обвинуваченого, внаслідок безпідставного застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України.

Вказує, що суд неправильно зробив висновок про те, що ОСОБА_13 щиро розкаявся у вчиненому, оскільки обвинувачений вину визнавав частково, лише в частині зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, та двох епізодів збуту наркотичного засобу, епізод збуту від 22.11.2016 року він не визнавав взагалі. Будучи особою наркозалежною, не пройшов лікування, після направлення обвинувального акту до суду за ст. 307 КК України знову був затриманий працівниками поліції у зв`язку зі зберіганням наркотичного засобу канабіс.

Просить вирок скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання біль суворим просить призначити остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 майна.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, та просила її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів провадження та мотивувальної частини вироку суду, за епізодом збуту наркотичного засобу 22 листопада 2016 року обвинувачений ОСОБА_7 винуватим себе у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України не визнав, у зв`язку із чим щодо вказаного епізоду судом першої інстанції були досліджені докази, надані стороною обвинувачення в повному обсязі.

Зокрема, в суді було допитано свідка ОСОБА_12 , який повідомив обставини проведення 22 листопада 2016 року у ОСОБА_7 оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу, показав, що ОСОБА_7 тривалий час провокував його на придбання та вживання наркотичного засобу, знаючи про те, що він - ОСОБА_12 намагається позбавитися наркозалежності. Підтвердив, що у вказаний день ОСОБА_7 вийшов зі свого будинку та продав йому за 150 гривень наркотичний засіб.

Також за вказаним епізодом судом першої інстанції було досліджено надані стороною обвинувачення постанову прокурора Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 від 22 листопада 2016 року про проведення контролю за вчиненням злочину в формі оперативної закупки у ОСОБА_7 наркотичних засобів (а.с. 36-37) та протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 22 листопада 2016 року, згідно якого ОСОБА_12 за видані йому грошові кошти в розмірі 150 грн. біля буд. АДРЕСА_1 придбав у ОСОБА_7 згорток з речовиною рослинного походження (а.с. 38), яка згідно дослідженого судом висновку експерта № 307 від 24 листопада 2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено КАНАБІСОМ масою 1,91 г (а.с. 53-57).

Фактичні обставини, доведеність вини та юридична кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а обвинуваченим апеляційну скаргу на вирок щодо нього не подано.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом першої інстанції не дотримано положень ст.ст. 50, 65 КК України та роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення кримінального покарання», відповідно до яких особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межи, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції у вироку свого рішення належним чином не вмотивував, вказавши лише на обставини, які на його думку, пом`якшують покарання, при цьому не врахував, що вони істотно не знижують ступень тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів. Також, не врахував належним чином особу обвинуваченого, корисливий мотив та мету вчинення ним кримінальних правопорушень, їх суспільно-небезпечні наслідки, а також те, що ОСОБА_7 фактично вчинив п`ять окремих злочинів, два з яких, відповідно до ст.12 КК України, є злочинами середньої тяжкості, а три інших тяжкими злочинами.

На думку колегії суддів, висновки суду про щире каяття ОСОБА_7 у вчинених злочинах не в повній мірі відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки за епізодом збуту наркотичного засобу від 20 червня 2016 року ОСОБА_10 обвинувачений корисний умисел не визнав та показав, що наркотичний засіб передав безоплатно за обіцянку допомогти у майбутньому, а за епізодом від 22 листопада 2016 року збуту наркотичного засобу ОСОБА_12 , як було вказано вище, вини не визнав взагалі.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України за вчинення трьох окремих епізодів злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України є необґрунтованим.

З огляду на тяжкість та підвищену суспільну небезпеку скоєного, особу винного, який хоча і покаявся у вчиненому та формально сприяв розкриттю злочинів, проте ніяких активних дій для цього не вживав, враховуючи думку прокурора, який при таких обставинах вважав неможливим досягнення мети виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції його від суспільства, колегія суддів вважає, що застосування до нього районним судом положень ст.ст. 69, 75, 76 КК України є явно незаконним внаслідок м`якості призначеного йому покарання.

Колегія суддів при цьому звертає увагу на те, що останній за часом злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України ОСОБА_7 було вчинено вже після виявлення його злочинної діяльності, завершення досудового розслідування та направлення обвинувального акту до суду.

На переконання колегії суддів, встановлені судом пом`якшуючи обставини дають підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції, визначеної ч. 2 ст. 307 КПК України, в її мінімальному розмірі.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межи, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Отже, необхідним і достатнім покаранням для обвинуваченого колегія суддів вважає саме покарання у вигляді позбавлення його волі, із застосуванням положень ст. 70 КК України, в межах санкцій Кримінального закону, а тому вирок районного суду в цій частині стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419, 420 КПК України колегія суддів апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 2 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання, - скасувати.

Визнати його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України - у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 307 КК України - у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4