АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/5951/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/308/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 23 травня 2017 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 березня 2017 року по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001143 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, не одруженого, на утримані неповнолітніх дітей не має, освіта середня, не працює, раніше судимий, останній раз 12.12.2014 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст. 309 ч.1 КК України до штрафу у розмірі 900 гривень; зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично мешкає: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та у зв`язку з істотними порушеннями вимог Кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Зазначити у вступній частині вироку Жовтневого районного суду м. Кривий Ріг від 13.03.2017 відомості щодо найменування (номеру) кримінального провадження №0001143 та останньої судимості обвинуваченого: 04.01.2017 Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.190 ч.2 на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст.ст.75,76 КК України звільнено з випробуванням 1 рік 6 місяців. Зазначити у мотивувальній частині вироку Жовтневого районного суду м. Кривий Ріг від 13.03.2017 про те, що органами досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 березня 2017 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, покарання, призначене за цим вироком, поглинуто не відбутим покаранням за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 04 січня 2017 року за ч. 2 ст. 190 з застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з випробуванням на 1 рік 6 місяців, та остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_6 , покарання у виді позбавлення волі строком на ТРИ роки.
У відповідності до ст. 75 КК України, звільнено обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання із випробуванням строком на два роки.
Відповідно до ст. 76 КК України, покладено на обвинуваченого ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Питання з речовими доказами вирішено. Цивільний позов не заявлявся.
Ухвалою Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 квітня 2017 року, на підставі ст. 379 КПК України, судом були внесені виправлення у вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 березня 2017 року, зокрема, доповнено вступну частину вироку, а саме в анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_6 вказано останню судимість: 04.01.2017 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст. 190 КК України, на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України звільнено з випробуванням на 1 рік 6 місяців.
Викладено четвертий абзац мотивувальної частини вироку в наступній редакції:
«Органами досудового розслідування злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням житло».
ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за наступних обставин.
12 квітня 2016року, приблизно о 12-40 годині ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_3 з дозволу власника квартири ОСОБА_8 , де в нього раптово винник намір на таємне викрадення чужого майна, користуючись відсутністю поряд потерпілої ОСОБА_8 та інших свідків та очевидців, таємно узяв з тумби, що знаходилася в коридорі квартири ключі від даної квартири, для подальшого таємного проникнення у дану квартиру із корисливою метою. Після чого разом із потерпілою ОСОБА_8 вийшов на вулицю.
У подальшому ОСОБА_6 , дочекавшись доки потерпіла ОСОБА_8 відійде від будинку АДРЕСА_4 , повторно, реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих мотивів, шляхом відкриття дверей ключами, які раніше узяв із собою, проник до квартири АДРЕСА_3 , звідки зі столу, що розташований в гостинній кімнаті квартири таємно викрав ноутбук марки ACER EX2509-C6U9 серійний номер NXEEZEU010442180C53400 вартістю згідно судово-товарознавчої експертизи №2281 від 23.09.2016 3589,30 гривень, після чого, з викраденим майном зник з місця скоєння кримінального правопорушення, звернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на свій розсуд.
Діями ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_8 був заподіяний матеріальний збиток на загальну суму 3589,30 гривень.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор просить вирок суду змінити, через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Прокурор вказує, що незважаючи на покази обвинуваченого, які повністю узгоджуються з обставинами викладеними у обвинувальному акті, суд першої інстанції у порушення п. 1,4 ч. 1 ст. 411 КПК України у мотивувальній частині зазначив, що «органами досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у інше приміщення». Таким чином, висновок суду про те, що прізвище, ім`я по-батькові обвинуваченого - ОСОБА_9 та те, що дії обвинуваченого кваліфіковані за кваліфікуючою ознакою - проникнення у інше приміщення, не підтверджується доказами дослідженими під час судового розгляду та суперечать висновкам суду викладеним у мотивувальній частині даного рішення.
На думку прокурора, суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, так як диспозицією ч. 3 ст. 185 КК України передбачено виключний перелік кваліфікуючих ознак вказаного злочину, який не підлягає будь-якому збільшенню або уточненню.
Крім того, судом в порушення вимог п.3,4 ч.2 ст.374 КПК України не дотримано вимоги щодо обов`язкового зазначення найменування (номеру) кримінального провадження та наявності останньої судимості 04.01.2017 Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.190 ч.2 на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст.ст.75,76 КК України звільнено з випробуванням 1 рік 6 місяців, що обов`язково враховується при призначенні покарання.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги, просив вирок суду змінити.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
Згідно технічного запису судового засідання, журналу судового засідання та вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 при розгляді кримінального провадження повністю визнав себе винним у скоєному кримінальному правопорушенні і не оспорював фактичні обставини та кваліфікацію його дій.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувалися і стосовно яких, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, докази не досліджувалися.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначається, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини й мотивів кримінального правопорушення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено , що судом першої інстанції цих вимог закону дотримано не було.

Тому, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про те, що вирок суду ухвалено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, ОСОБА_6 органами досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, за ознаками: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло, вчинене повторно.
Незважаючи на те, що ОСОБА_6 в судовому засіданні повністю визнавав свою провину та не заперечував проти фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення суд першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, за ознаками: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням в інше приміщення, вчинене повторно.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що при ухвалені вироку відносно ОСОБА_6 суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування або зміни вироку суду, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Однак, в апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок щодо ОСОБА_6 , в частині кваліфікації дій обвинуваченого, та зазначити в мотивувальній частині вироку, що органами досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло.
Таким чином, прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про зміну кваліфікації дій обвинуваченого.
П.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15.05.2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» передбачено, що «виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи».
Згідно з ч.3 ст.404 КПК України лише за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції , виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Відповідно ж до п.19 ч.1 ст.7 ГПК України та ч.1 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використані своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом. Тоді , як суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом.
Тому, колегія суддів в цьому випадку позбавлена можливості перевірити правильність оцінки судом першої інстанції кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки в апеляційній скарзі прокурор не ставить питання про дослідження обставин, встановлених під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції .
При апеляційному розгляді прокурором також не заявлялось клопотань про дослідження доказів на предмет перевірки правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 .
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що в апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду, та визначити іншу кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , ніж та, що була визначена судом першої інстанції, що може бути зроблено тільки у разі ухвалення апеляційним судом свого вироку на підставі ст.420 КПК України.
В той час, як в апеляційній скарзі прокурор не ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , а просить змінити вирок суду.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.7 цього Кодексу.

Колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню відповідно до вимог ст. 409 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме: з вимог ст. ст.7, 20, 26 КПК України, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області частковому задоволенню.

Ч.2 ст.415 КПК України передбачено, що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції , суд апеляційної інстанції не має право вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або доказів, переваги одних доказів над іншими , застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому, під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно та всебічно провести судовий розгляд в межах висунутого ОСОБА_6 обвинувачення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону; усунути зазначені недоліки, а також перевірити усі доводи апеляційної скарги прокурора та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Крім того, колегія суддів, вважає, що ухвала суду від 13 квітня 2017 року про виправлення описки у вироку відносно ОСОБА_6 постановлена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише усуває неточності щодо встановлених фактичних обставин справи (наприклад, дати події, номера і дати документа, найменування сторони, прізвища особи тощо).

Отже, виправлення допущених у вироку та ухвалі описок чи арифметичних помилок допускається, якщо при цьому не зачіпається суть цих судових рішень.

Зазначених вимог Закону суд першої інстанції не дотримався.

Ст. 374 ч.4 п.2 КПК України передбачено, що у резолютивній частині вироку, у разі визнання особу винуватою, зазначаються: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом; початок строку відбування покарання; рішення про застосування примусового лікування чи примусових заходів медичного характеру щодо обмежено осудного обвинуваченого у разі їх застосування; рішення про призначення неповнолітньому громадського вихователя; рішення про застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру; рішення про цивільний позов; рішення про інші майнові стягнення і підстави цих рішень; рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації; рішення про відшкодування процесуальних витрат; рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження; рішення про залік досудового тримання під вартою; строк і порядок набрання вироком законної сили та його оскарження; порядок отримання копій вироку та інші відомості.

Таким чином, судом першої інстанції при постановленні ухвали фактично змінено суть судового рішення, змінено кваліфікацію кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а ці питання, не можуть вирішуватись шляхом виправлення описки в ухваленому вироку.
Зазначені в ухвалі помилки суду не відносяться до очевидних арифметичних або технічних помилок.
Отже, колегія суддів вважає, що постановлена судом ухвала про виправлення описки, в частині зміни кваліфікації є незаконною, тому ухвала суду, як невід`ємна частина вказаного вироку, підлягає скасуванню через її невідповідність вимогам ст. 370 КПК України.
Керуючись ст.ст.404, 407, 412, 413, 419 КПК України , колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Ухвалу Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 квітня 2017 року про внесення виправлень у вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 березня 2017 року по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001143 відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4