УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Категорія ч.ч.1,2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 квітня 2017 року м. Житомир
Апеляційний суд Житомирської області в складі суддів:
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Житомира, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1ст.185, ч.2 ст. 185 КК України,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
В апеляційній скарзі заступник прокурора Житомирської області ОСОБА_6 просить скасувати вирок Богунського районного суду м. Житомира від 10.01.2017 щодо ОСОБА_7 у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою з особою, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження, тобто злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити йому покарання за цим законом у виді 1 року 8 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
Вказує, що підлягає виключенню з обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікація його дій за ч.1 ст.185 КК України, та вказівка з вироку про застосування положень ст.70 КК України, оскільки ОСОБА_7 раніше судимий за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України та вказана судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку, а тому його дії по епізоду крадіжки майна потерпілого ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч.2ст.185 КК України, як вчинення злочину повторно.
Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 10 січня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, призначено йому покарання:
за ч.1 ст.185 КК України - 1 рік 3 місяці позбавлення волі;
за ч.2 ст.185 КК України -1 рік і 8 місяців позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання 1(один) рік (вісім) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати, починаючи з 03.07.2015 року.
Зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 03.07.2015 року по 16.05.2016 року
Вважати ОСОБА_7 таким, що відбув покарання повністю.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертизи у сумі 306 грн. 90 коп.
Речові докази по справі:
-акумуляторну батарею марки «Energy» моделі «Вох» в корпусі чорного кольору потужністю 60А, 12V, що передана на зберігання потерпілому ОСОБА_9 , залишено в нього;
-акумуляторну батарею марки «Energy» моделі «topla» потужністю 60А, 12V, що передана на зберігання потерпілому ОСОБА_10 , залишено в останнього.
До вступу вироку у законну силу запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишено попередній: заставу в сумі 27560,00 грн. з покладенням на нього обов`язків:
1) прибувати до суду у визначений ним час за кожною вимогою;
2) не відлучатися за межі м. Житомира без дозволу суду;
3) повідомляти суд про зміну свого місця проживання.
У разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо обвинувачений, будучи належним чином повідомлений, не з`явиться за викликом до суду без поважних причин чи не повідомить про причини своєї неявки, або якщо порушить інші, покладені на нього обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, 14 травня 2015 року близько 02 години 00 хвилин ОСОБА_7 , проходячи біля будинку АДРЕСА_3 , поруч із вказаним будинком, помітив припаркований автомобіль марки «ВАЗ» моделі 2102 з державним номерним знаком НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 .
В цей же день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, що належить ОСОБА_9 з салону вказаного автомобіля.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом при вказаних обставинах, підійшов до вказаного автомобіля, який належить ОСОБА_9 , з лівої сторони до водійських дверцят та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, за допомогою відмички, принесеної з собою, шляхом злому замка, проник до салону автомобіля.
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , оглянувши салон автомобіля, таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме: автомобільну акумуляторну батарею марки «Energy» моделі «Вох» вартістю 600 грн. 00 коп., після цього з викраденим майном місце вчинення злочину залишив.
Таким чином, ОСОБА_7 таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_9 , чим заподіяв останньому матеріальної шкоди на суму 600 гривень.
Крім того, 14 травня 2015 року близько 03 години 00 хвилин ОСОБА_7 , проходячи біля будинку №1, що по проспекту Миру в м. Житомирі, де поруч із вказаним будинком помітив припаркований автомобіль марки «ВАЗ» моделі 21063 з державним номерним знаком НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_10 .
В цей же день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, що належить ОСОБА_10 з салону вказаного автомобіля.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, підійшов до вказаного автомобіля, який належить ОСОБА_10 , з лівої сторони до водійських дверцят та, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, за допомогою відмички принесеної з собою, шляхом злому замка, проник до салону автомобіля.
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на таємне, повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , оглянувши салон автомобіля, таємно, повторно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_10 а саме: автомобільну акумуляторну батарею марки «Energy» моделі «topla» вартістю 1000 грн. 00 коп., після цього з викраденим майном місце вчинення злочину залишив.
Таким чином, ОСОБА_7 таємно повторно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_10 , чим заподіяв останньому матеріальної шкоди на суму 1000 гривень.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу з викладених в ній мотивів, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та вирок суду в межах ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно з статтею 409 КПК України однією з підстав скасування або зміни судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Постановляючи вирок, суд першої інстанції дійшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого та вважав за правильною кваліфікацію його дій за ч.1ст.185 КК України, які виразилися в таємному викраденні чужого майна(крадіжка) та за ч.2 ст.185 КК України, які виразилися в таємному викраденні чужого майна(крадіжка), вчиненому повторно.
Судом першої інстанції виключено із обвинувачення ОСОБА_7 вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Своє рішення суд мотивував тим, що у судовому засіданні не встановлено доказів того, що дії ОСОБА_7 по таємному викраденню чужого майна, в тому числі вчиненому повторно, були вчинені спільно із особою, відносно якої справу виділено в окреме провадження, і вони заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
Проте повністю погодитись з таким висновком суду не можна, виходячи з таких підстав.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи правильність призначеного обвинуваченому покарання, ставить питання про те, що дії ОСОБА_7 по епізоду таємного викрадення майна, належного потерпілому ОСОБА_9 , належить кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України з кваліфікуючою ознакою - вчинення злочину повторно.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше було визнано винним та засуджено вироком Богунського районного суду м. Житомира від 14.07.2005року за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України. Вказана судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку.
Згідно положень п.1 Примітки до ст.185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
За таких обставин, обґрунтованими є доводи апеляційної скарги відносно того, що дії ОСОБА_7 за епізодом крадіжки майна, належного потерпілому ОСОБА_9 , повинні кваліфікуватися також за ч.2 ст.185 КК України.
Однак, згідно обвинувального акту, стороною обвинувачення ОСОБА_7 було висунуто обвинувачення по вказаному епізоду крадіжки за ч.1ст.185 КК України без кваліфікуючої ознаки вчинення злочину повторно.
Відповідно до правил, встановлених статтею 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення. З метою ухвалення справедливого рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Порядок зміни обвинувачення в суді передбачений статтею 338 КПК України.
Оскільки в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого та зміну висунутого відносно нього обвинувачення і перекваліфікації його дій по епізоду таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 з ч.1 на ч.2 ст.185 КК України, а суд апеляційної інстанції, діючи в межах перегляду судового рішення суду першої інстанції, встановлених статтею 404 КПК України, позбавлений можливості вирішити це питання під час апеляційного розгляду кримінального провадження, колегія суддів вважає, що вирок суду стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню на підставі п.3 ч.1ст.409 КПК України з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Суду першої інстанції під час нового судового розгляду необхідно врахувати наведене, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі докази по справі та прийняти законне і обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, перевіривши та надавши оцінку доводам апеляційної скарги прокурора.
Керуючись ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 10.01.2017 щодо ОСОБА_7 скасувати .
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишити попередній заставу у сумі 27560грн. з покладенням на нього обов`язків:
1)прибувати до суду у визначений ним час за кожною вимогою;
2)не відлучатися за межі м. Житомира без дозволу суду;
3) повідомляти суд про зміну місця свого проживання.
У разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також якщо обвинувачений, будучи належним чином повідомлений, не з`явиться за викликом до суду без поважних причин чи не повідомить про причини своєї неявки або якщо порушить інші, покладені на нього обов`язки, застава звертається в дохід держави.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
СУДДІ: