Справа № 463/525/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/748/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові кримінальне провадження № 0001939 про обвинувачення

ОСОБА_6 , народження ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Львів, громадянина України, із середньою-спеціальною освітою, токар-фрезерувальник, не одруженого, не працюючого, без постійного місця проживання, зі слів є інвалідом 3 групи, раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Франківського районного суду м.Львова від 26.11.2012 року за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, покарання відбув,

за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,
за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_8

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 15 травня 2017 року відносно ОСОБА_6 ,

встановила:
вироком Личаківського районного суду м. Львова від 15 травня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

ОСОБА_6 призначено покарання за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст. 185 КК України.

ОСОБА_6 призначено покарання за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Вiдповiдно до ст. 70 КК Укpаїни, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з часу фактичного затримання з 19:10 год. 17 січня 2017 року.

За правилами ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення 3 місяці 28 днів з 17.01.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у вигляді 7 місяців 26 днів.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 залишено попередню тримання під вартою у СІЗО № 19 УДД УВП у Львівській області.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_6 в період часу з 12.00 год. 06.01.2017 року по 12.00 год. 15.01.2017 року у АДРЕСА_1 , повторно вчинив умисне таємне викрадення чужого майна, належного ОСОБА_10 кабель довжиною 70 метрів, завдавши шкоди на загальну суму 2500,00 грн.

Обвинувачений ОСОБА_6 в період часу з 11.00 год. 01.06.2016 року по 17.00 год. 03.06.2016 року вчинив умисне таємне викрадення чужого майна, належного ОСОБА_11 , шляхом проникненням в приміщення кладовки, що знаходиться в АДРЕСА_2 велосипед марки «Shimano», світло-сірого кольору, завдавши шкоди на загальну суму 2000,00 грн.

Обвинувачений ОСОБА_6 в період часу з 08.00 год. 03.06.2016 року по 16.15 год. 05.06.2016 року вчинив умисне таємне викрадення чужого майна, належного ОСОБА_12 , шляхом проникненням в приміщення квартири, що знаходиться в АДРЕСА_3 одну пару дитячих золотих сережок прямокутної форми із чотирма недорогоцінними каменями, 585 проби, вагою 0,5 грама; золоту підвіску у формі хреста, в середині якої була гравюра хреста із білого золота, 585 проби, вагою 0,5 грама; золоту каблучку круглої форми, завширшки 1мм., із шістьма недорогоцінними каміннями, 585 проби, вагою 1,2 грама, завдавши шкоди на загальну суму 2000,00 грн.

Обвинувачений ОСОБА_6 в період часу з 14.10 год. по 14.40 год. 02.11.2016 року вчинив умисне таємне викрадення чужого майна, належного ТзОВ «Галицько-Волинські ігри», шляхом проникненням в приміщення торгового павільйону, що знаходиться в АДРЕСА_2 грошові кошти, завдавши шкоди на загальну суму 543,00 грн.

Обвинувачений ОСОБА_6 в період часу з 16.11.2016 року по 10.00 год. 21.11.2016 року вчинив умисне таємне викрадення чужого майна, належного ОСОБА_13 , шляхом проникненням в приміщення будинку, що знаходиться в АДРЕСА_4 електрокабель, завдавши шкоди на загальну суму 8614,00 грн.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_6 в період часу з 10.00 год. 09.01.2017 року по 13.00 год. 16.01.2017 року вчинив умисне таємне викрадення чужого майна, належного Кондришині ОСОБА_14 , шляхом проникненням в приміщення недобудованої будівлі, що знаходиться в АДРЕСА_1 електрокабель довжиною 20 метрів, завдавши шкоди на загальну суму 1200,00 грн.

Обвинувачений ОСОБА_6 17.01.2017 року близько 19.00 год. у АДРЕСА_5 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, вчинив закінчений замах на викрадення такого, належного ОСОБА_15 , шляхом проникненням в приміщення будинку, а саме: три металеві лопати із дерев`яними ручками, металеву шуфлю з дерев`яною ручкою, 4 (чотири) упаковки мінвати, два вогнегасники порошкові ВП-5 (з), пістолет для піни, дві малі металеві тарілки, одну велику металеву тарілку, металевий стакан, виделку, дві керамічні тарілки, дві пари чоловічого взуття.

На вирок суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки; за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення строком 3 роки; за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 роки позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування вказує, що судом першої інстанції не призначено покарання окремо за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав частково апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, потерпілу, яка поклалась на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задоволити частково виходячи з наступного.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у вироку суду має міститись формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Проте, постановивши обвинувальний вирок, суд першої інстанції даних вимог закону в повній мірі не дотримався, не встановив і не розкрив у фабулі обвинувачення, визнаної судом доведеною, обставини, що підлягають обов`язковому встановленню у даному кримінальному провадженні.

Згідно вироку суду, у зв`язку з повним визнанням своєї вини обвинуваченим у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції за згодою учасників кримінального провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались.

При цьому, як встановлено колегією суддів, судом першої інстанції у вироку викладено фабулу обвинувачення, яка не відповідає обвинувальному акту.

Зокрема, як встановлено колегією суддів, суд у вироку, викладаючи фабулу за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України вказав, що ОСОБА_6 17.01.2017 року близько 19.00 год. у АДРЕСА_5 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, вчинив закінчений замах на викрадення такого, належного ОСОБА_15 , шляхом проникненням в приміщення будинку, а саме: три металеві лопати із дерев`яними ручками, металеву шуфлю з дерев`яною ручкою, 4 (чотири) упаковки мінвати, два вогнегасники порошкові ВП-5 (з), пістолет для піни, дві малі металеві тарілки, одну велику металеву тарілку, металевий стакан, виделку, дві керамічні тарілки, дві пари чоловічого взуття, тим самим залишив поза увагою те, що згідно обвинувального акту, ОСОБА_6 по даному епізоду обвинувачується у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднаного з проникненням у житло, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, а відтак судом першої інстанції не встановлено чи вчиняв обвинувачений ОСОБА_6 злочин в групі осіб, формулювання обвинувачення не відображає і вчинення закінченого замаху.

Крім того, судом не встановлено, яка шкода заподіяна потерпілому ОСОБА_15 , так, як з обвинувального акту видно, що в ході досудового розслідування встановлено, що кримінальними правопорушеннями потерпілому ОСОБА_15 спричинено майнову шкоду на загальну суму 2845 грн.

Поряд з цим, у формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним у вироку суду по інших епізодах, не повністю відображено обставини, способи скоєння злочинів, а відтак судом першої інстанції не встановлено всі фактичні обставини справи.

Окрім цього, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу, що суд призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при застосуванні ст. 70 КК України та не призначено покарання окремо за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.

Оскільки, суд першої інстанції у зв`язку з повним визнанням своєї вини обвинуваченим у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України за згодою учасників кримінального провадження не досліджував доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, а суд апеляційної інстанції згідно ст. 404 КПК України не вправі досліджувати докази, які не досліджувались судом першої інстанції, допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними й перешкоджають перевірці апеляційних доводів, вирок відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції, і в залежності від встановленого суду слід прийняти по справі законне та обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 15 травня 2017 року відносно ОСОБА_6 скасувати.

Призначити в Личаківському районному суді м. Львова новий розгляд кримінального провадження № 0001939 про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України.

Продовжити ОСОБА_6 запобіжний захід тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але не більше ніж на 60 днів.

Ухвала остаточна та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4