АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1241/17 Справа № 194/267/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 липня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0002020 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Тернівського районного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2017 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макіївка, Донецької області, громадянина України, з середньо-технічною освітою, розлученого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

16 травня 2013 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ст. 70 ч. 1, ст. 70 ч. 4 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі;

20 червня 2013 року Тернівським районним судом м. Кривій Ріг Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ст. 70 ч. 4 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

28 серпня 2013 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 176, ч. 1 ст. 199, ст. 70 ч. 1, ст. 70 ч. 4 КК України до 3 років 10 місяців позбавлення волі з конфіскацією та знищенням всіх носіїв 11 примірників комп`ютерних програм. Звільнився 27.10.2016 року з Солонянської ВК Дніпропетровської області по відбиттю строку покарання

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України,

Учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_7 ,

обвинувачений - ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Тернівського районного суду Дніпропетровської області від 14 березня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців, за ч. 1 ст. 263 у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

В силу ч. 4 ст. 70, 72 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 14 березня 2017 року, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 9 (дев`ять) місяців.

Обрано відносно ОСОБА_6 запобіжний захід до набрання вироком законної сили тримання під вартою взявши його під варту із зали суду.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 18.02.2017 року о 09-25 годині, знаходячись в приміщенні магазину «Продукти-154» ТОВ «АТБ-Маркет», що розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Тернівка, вул. Харківська, буд. 26-д, реалізуючи свій умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи, шляхом вільного доступу, з полиці вітрини торгівельного залу, умисно, таємно, повторно, викрав чуже майно, що належить ТОВ «АТБ-Маркет», а саме: пляшку віскі «Jameson», об`ємом 0,5 л, яку таємно заховав під куртку одягнену на нього та будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає попрямував до виходу з магазину, не заплативши, пройшов повз каси, намагаючись покинути торгівельний зал магазину «АТБ-Маркет», однак був затриманий працівниками охорони, а отже при цьому вчинив всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі.
Крім того, ОСОБА_6 , в середині грудня 2016 року, у денний час доби, знаходячись за територією шахти «Тернівська» ВСП «Шахтоуправління Павлоградське» ПАТ «ДТЕК Павлоградвугілля», розташованого по вул. Харківська, буд. 1 в м. Тернівка Дніпропетровської області, збирав металеві вироби, не маючи передбаченого законом дозволу на придбання, носіння та зберігання боєприпасів, умисно, незаконно придбав (знайшов) на землі, поліетиленовий пакет, в якому знаходилась паперова коробка з патронами в кількості 118 штук, з них: патрони в кількості 47 штук, калібру 5,45 мм, зразка 1974р. та спортивно-мисливські патрони в кількості 40 штук, калібру 5,6 мм, кільцевого запалення, які згідно висновку судової балістичної експертизи № 20/3.2-103 від 21.02.2017р. є боєприпасами, до стрільби придатні, а також 21 будівельний патрон МПУ-1, 5 стріляних гільз та 5 стріляних куль пістолетних патронів до пістолету Макарова та Стечкина, які згідно висновку судової балістичної експертизи № 20/3.2-103 від 21.02.2017р. не є боєприпасами.
Одразу після цього, ОСОБА_6 , взяв коробку з патронами та незаконно переніс її за місцем свого мешкання, а саме, за адресою: АДРЕСА_1 , де продовжував незаконно, умисно зберігати боєприпаси, не маючи передбаченого законом дозволу.
20.02.2017 року о 11-30 годині, ОСОБА_6 , взявши із місця свого мешкання паперову коробку, із знайденими в грудні 2016р. боєприпасами, та незаконно зберігаючи при собі вищезазначені боєприпаси, направився до недобудованого будинку, розташованого поблизу буд. № 9 по вул. Миру в м. Тернівка, Дніпропетровської області, щоб заховати раніше знайдені боєприпаси у підвалі, однак о 11-50 годині був затриманий працівниками поліції Тернівського відділення поліції Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області на підставі ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію», в ході якого виявлена та вилучена паперова коробка з патронами в кількості 118 штук, з них: патрони в кількості 47 штук, калібру 5,45 мм, зразка 1974р. та спортивно-мисливські патрони в кількості 40 штук, калібру 5,6 мм, кільцевого запалення, які згідно висновку судової балістичної експертизи № 20/3.2-103 від 21.02.2017р. є боєприпасами, до стрільби придатні; а також 21 будівельний патрон МПУ-1, 5 стріляних гільз та 5 стріляних куль пістолетних патронів до пістолету Макарова та Стечкина, які згідно висновку судової балістичної експертизи № 20/3.2-103 від 21.02.2017р. не є боєприпасами.
Обвинувачений ОСОБА_6 не погодившись з вказаним вироком подав апеляційну скаргу в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його діяння, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через суворість. Просить пом`якшити покарання та призначити йому покарання за скоєний злочин із застосуванням ст. 69 КК України.

Також не погодившись з вказаним вироком, заступник прокурора Дніпропетовської області подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду змінити в частині призначеного обвинуваченому покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 19.04.2017 стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України змінити, вважати засудженим: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 років 6 місяців.

На підставі ст.ст. 70 ч. 4, 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської значити ОСОБА_6 остаточне покарання строком на 4 роки 9 місяців.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора
Прокурор, підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справі у суді першої інстанції та просив її задовольнити у повному обсязі та заперечував проти задоволення апеляціної скарги обвинуваченого.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який приймав участь при розгляді справі у суді першої інстанції підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочиів за вказаних у вироку обставин, а також щодо кримінально-правової кваліфікації його дій, не учасниками кримінального провадження не оспорюються сторонами, а тому не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Що стосується тверджень обвинуваченого про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого то вони не ґрунтуються на матеріалах справи і не заслуговують уваги.

Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для його вибору суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_6 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно зі ст. 12 КК України, відносяться до категорій тяжких злочинів, та злочинів середньогї тяжкості.

Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_6 який раніше неодноразово судимий, а також, те, що обвинувачений перебуває на обліку у лікаря-нарколога з приводу психічних та поведінкових розладів, викликаних вживанням алкоголю із шкідливими наслідками, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, не працює, без постійного місця реєстрації, за місцем проживання не охарактеризований.

Врахував обставину, що обтяжує покаранн «рецидив злочину» та врахував обставини, які пом`якшують покарання винного щире каяття, активне сприяття розкриттю злочину та вірно призначив покарання в межах санкції статей без застосування положень ст. 69 КК України

Що стосується доводів прокурора про зміну судового рішення внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність то вони за слуговують на увагу виходячи з наступного.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 68 КК України та роз`яснень, які містяться у п.6-1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини Кримінального Кодексу.

А отже виходячи з того, що санкція ч. 2 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років, та з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України максимальне покарання, призначене ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, не може перевищувати 3 роки 4 місяці позбавлення волі.

Однак суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_6 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, всупереч зазначеним вимогам призначив покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, при вказаних обставинах, колегія суддів вбачає підстави для зміни вироку щодо обвинуваченого в частині призначеного покарання, а тому апеляціна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Також керуючись ч. 5 ст. 72 КК України колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_6 термін перебування під вартою у строк відбуття покарання з 19 квітян 2016 року по 26 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 414 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Тернівського районного суду Дніпропетровської області від 19 липня 2017 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 4 (чотри) місяця, за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70, 72 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 14 березня 2017 року, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 9 (дев`ять) місяців.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 19 липня 2016 року по 26 червня 2017 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4