11-кп/775/247/2017(м)
263/544/16-к

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2017 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

суддів: ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

за участю захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0002462 від 05 липня 2014 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 15 березня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зарафшан Навоіської області республіки Узбекистан, громадянина Узбекистану, не одруженого, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, раніше судимого:

1) 17 грудня 2009 року Першотравневим районним судом Донецької області за ч.2 ст.309, 75 КК України до 2 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 2 роки,

2) 05 листопада 2010 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.3 ст.186, ч.1 ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 26 липня 2013 року умовно-достроково на 1 рік 5 місяців та 1 день,

зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.1 ст.187 КК України до 4 років позбавлення волі;

на підставі ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 05 листопада 2010 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Зараховано у строк покарання ОСОБА_7 період попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України період з 16 жовтня 2015 року по день набрання вироком законної сили,

в с т а н о в и л а:

вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 16 травня 2014 року приблизно о 02.00 год., діючи умисно, керуючись корисливими мотивами, перебуваючи в торгівельному павільйоні, розташованому по АДРЕСА_2 , з метою заволодіння чужим майном, підійшов до продавця ОСОБА_8 , погрожуючи їй застосуванням насильства, висловленому в демонстрації та погрозі невстановленим предметом, який вона сприйняла реально та боялася її здійснення, заволодів майном потерпілої, а саме: золотим ланцюжком 926 проби, вагою 35 грам із золотим кулоном у вигляді серця з написом літери «А» 926 проби, загальною вартістю 15000 грн., мобільним телефоном «Samsung S3», вартістю 2800 грн., мобільним телефоном «Samsung S2», вартістю 2000 грн., двома гаманцями, які не є матеріальною цінністю, в яких знаходилися банківські картки, посвідчення водія на ім`я ОСОБА_8 , які також не є матеріальною цінністю та грошові кошти в сумі 300 грн., Після чого з викраденим з місця скоєння злочину зник, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 20100 грн., розпорядившись викраденим майном на свій розсуд.

На зазначене судове рішення захисник ОСОБА_6 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу.

В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_6 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладеним у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.1 ст.187 КК України на ч.2 ст.185 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, захисник ОСОБА_6 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просив вирок суду щодо ОСОБА_7 неї змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого із ч.1 ст.187 КК України на ч.2 ст.185 КК України, й призначити більш м`яке покарання, передбачене санкцією ст..185 ч.2 КК України, прокурора ОСОБА_9 , який відстоював законність і обґрунтованість судового рішення, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, в її межах, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним рішенням є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого КПК.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, за яке його визнано винним та засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами, які судом були досліджені та правильно оцінені.

Доводи захисту про те що, дії обвинуваченого ОСОБА_7 невірно кваліфіковані за ч.1 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, оскільки він непомітно для потерпілої викрав лише золотий ланцюжок з кулоном потерпілої ОСОБА_8 , та нападу на потерпілу не скоював, не викрадав іншого майна , ножа або будь-якого іншого предмету до потерпілої не застосував, не заслуховують на увагу, оскільки спростовуються доказами, які були досліджені судом першої інстанції.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується насамперед показаннями потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_10 ОСОБА_11 , дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами та оглядом речових доказів.

Суд критично оцінив позицію обвинуваченого ОСОБА_12 , який наполягав на тому, що розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_8 не скоював, ніж або інший предмет до потерпілої не застосовував, а лише таємно викрав у неї ланцюжок з кулоном.

Відповідно до пояснень потерпілої ОСОБА_8 остання наполягала, що саме обвинувачений у неї викрав майно. Сам обвинувачений не заперечував того, що він викрав у потерпілої золотий ланцюжок з кулоном, зазначає лише, що він скоїв крадіжку, а не напад, іншого майна не викрадав.

Потерпіла ОСОБА_8 під час судового розгляду не навела характерних ознак предмету, які створювали небезпеку для її життя та здоров`я, але однозначно стверджувала під час судового розгляду про погрозу застосування нападником невстановленого предмету, який відчула дотиком та в момент його застосування вважала, що до неї приставлено саме ножа, та довела суду, що сприймала погрозу з боку обвинуваченого реально, оскільки події відбувалися у нічний час, потерпіла перебувала наодинці з нападником, будь-які відвідувачі у кіоску були відсутні, а також фактичними діями нападника, який діяв рішуче, у короткій проміжок часу, використовуючи фізичну перевагу та був озброєним невстановленим предметом, що створювало для неї реальну загрозу для її життя та здоров`я.

Головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілою особою. Для кваліфікації діяння за ст.187 КК України не має значення, чи мав винний намір приводити погрозу насильством, небезпечним для життя або здоров`я до виконання.

Не прийняти до уваги показання потерпілої ОСОБА_8 у суду не було підстав, оскільки остання давала послідові пояснення, крім того її показання підтверджуються іншими доказами по справі, якім суд дав належну правову оцінку.

Свідок ОСОБА_10 , пояснила, що одразу після нападу потерпіла пояснювала про погрозу застосування насилля небезпечного для життя та здоров`я, вказуючи на наявність у нападника ножа, плакала та просила викликати міліцію.

Крім того вина обвинуваченого у вчинені злочину підтверджується дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами та оглядом речових доказів.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 10.07.2014 року, у приміщенні Жовтневого РВ слідчим у присутності двох понятих, у ОСОБА_11 вилучено золотий кулон у вигляді серця із зображенням літери «А», на зворотній стороні якого містится номер «916».

Свідок ОСОБА_11 пояснив, що вказаний кулон йому передав знайомий на ім`я ОСОБА_13 , за послугу в реалізації розірваного золотого ланцюжка., у присутності понятих впізнав обвинуваченого ОСОБА_14 , як чоловіка, від якого в середині травня 2014 року отримав кулон у вигляді серця з літерою «А» за допомогу у реалізації золотого ланцюжка, що підтверджується протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.07.2014 року.

Доводи захисту про те, що протокол огляду місця події є неналежним доказом, не заслуговують на увагу.

Колегія суддів погоджується, з висновками суду першої інстанції про те, що оформлення добровільної видачі речі свідком ОСОБА_15 під час досудового розслідування протоколом огляду місця події не суперечить вимогами КПК України, заперечення захисту, що слідча дія на його думку відбувалася на 2му поверсі рай відділку, а свідок зазначає, що на першому поверсі рай відділку, також не спростовують процесуальний документ, оскільки процесуальна дія проводилася у присутності понятих, свідок підтвердив під час судового розгляду, що у нього було вилучено золотий кулон. Вказана невідповідність не спростовує змісту вказаного протоколу та самої процесуальної дії, під час якої було вилучено золотий кулон, який в подальшому впізнала потерпіла.

Потерпіла ОСОБА_8 у присутності понятих, серед чотирьох кулонів у вигляді серця з металу жовтого кольору - інших пред`явлених їй речей схожих за ознаками, впізнала кулон, який в неї був викрадений 16.05.2014 року, за зовнішніми ознаками та подряпиною, що підтверджується протоколом пред`явлення речей для впізнання від 10.07.2014 року, потерпіла ОСОБА_8 у присутності понятих впізнала ОСОБА_16 , як чоловіка, який 16.05.2014 року заволодів її майном, що підтверджується протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.07.2014 року

Посилання захисту на ту обставину, що під час проведення впізнання за фотознімками, маються порушення, а саме у протоколах маються не фотознімки, а ксерокопії із зображенням облич, що особи пред`явленні для впізнання за фотознімками іншого віку та вигляду, ніж обвинувачений, протоколи оформлені неналежно, суд обґрунтовано не прийняв до уваги.

У протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками маються зображення осіб у кількості чотирьох осіб, які за своїм змістом не містять явних візуальних розбіжностей з наведених захисником обставин, зображення прошиті слідчим, процесуальна дія відбувалася за участю понятих.

Крім того сам обвинувачений ОСОБА_17 , не заперечував, що саме він вчинив злочин проти потерпілої ОСОБА_8 ,

Під час судового засідання оглянуто речовий доказ, наданий потерпілою, який передано останній для зберігання, встановлено, що кулон вилучений у ОСОБА_11 за протоколом огляду від 10.07.2014 року, виготовлений з металу жовтого кольору у вигляді серця із зображенням літери «А».

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував, що саме цей кулон схожий на той, який він забрав у потерпілої.

Доводи захисту про те, що потерпіла ОСОБА_8 під час скоєння злочину перебувала у стані алкогольного сп`яніння, у зв`язку з чим до її показань необхідно відноситись критично, не заслуховують на увагу.

В судовому засіданні за клопотанням захисту досліджені матеріали за повідомленням ОСОБА_8 № 9470 від 16.05.2014 року Жовтневого РО МГУ ГУМВД України в Донецькій області, відповідно до висновку від 19.05.2014 року перевірку за повідомленням ОСОБА_8 визнано вважати закінченою, оскільки у ході виїзду інформація свого підтвердження не знайшла, ОСОБА_8 перебувала у стані алкогольного сп`яніння та від надання письмових пояснень відмовилася. Згідно рапорту від 16.05.2014 року о 23.30 до Жовтневого РВ надійшло повідомлення від ОСОБА_8 , що біля ларька напроти Порт-Сіті невідома особа зірвала ланцюжок з шиї. Згідно рапорту оперуповноваженого ОСОБА_18 зазначено, що ОСОБА_8 перебувала у стані алкогольного сп`яніння, у показах плуталася та від надання письмових пояснень відмовилася.

Суд першої інстанції намагався перевірити зазначену інформацію під час судового розгляду шляхом допиту у якості свідка ОСОБА_18 , що не вдалося, оскільки відповідно до повідомлення Центрального ВП від 05.01.2017 року старший лейтенант міліції ОСОБА_18 11.10.2015 року загинув та був виключений із списків працівників міліції.

Разом з тим, вказана інформація свого підтвердження не знайшла під час судового розгляду, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження саме за зверненням потерпілої було внесено відомості до ЄРДР щодо скоєння відносно неї злочину та було почате досудове розслідування, під час якого зібрано докази, досліджені судом, допитано у якості потерпілої ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_10 в судовому засіданні, відповідно до яких дана інформація не була підтверджена.

Доводи захисту, зазначені в апеляційній скарзі про те, що викрадення майна у потерпілої ОСОБА_8 мало таємний характер, спростовуються як показаннями потерпілої ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_10 , так і протоколом проведення слідчого експерименту від 11.08.2014 року за участю ОСОБА_7 .

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 11.08.2014 року за участю ОСОБА_7 у присутності понятих, ОСОБА_7 добровільно розповів та на місці події показав, що дочекавшись необхідного моменту, коли потерпіла перебувала до нього спиною, він ривком заволодів золотим ланцюжком з кулоном у вигляді серця із зображенням літери «А»

Проаналізувавши вказані докази під час судового розгляду з урахуванням заперечень захисту щодо процесуальних порушень та невідповідностей у процесуальних документах під час досудового розслідування, суд прийшов до обґрунтованого висновку, що вони є належними доказами по справі, оскільки підстав для визнання їх судом недопустимими відповідно до вимог ст.ст. 87, 89 КПК України не встановлено.

При таких обставинах суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.187 КК України, як скоєння нападу з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, підстав для перекваліфікації його дій обвинуваченого колегія суддів не вбачає.

Згідно зі статтями 50, 60 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Колегія суддів вважає, що покарання призначене ОСОБА_7 за наслідками розгляду кримінального провадження судом першої інстанції цим вимогам закону відповідає.

При визначенні покарання обвинуваченому суд враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на обліках у наркодиспансері та психіатричній лікарні не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно, і обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Обставини, що відповідно до ст.66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченому судом не встановлено. Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав рецидив злочину, оскільки останній має невідбуте покарання за вчинення корисливого злочину. Відповідно до ст.12 КК України вчинений обвинуваченим злочин є тяжким злочином.

При призначені остаточного покарання за сукупністю вироків суд врахував, що обвинувачений вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення, призначеного йому за вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя від 05.11.2010 року

Підстав вважати таке покарання явно несправедливим через його суворість колегія суддів не вбачає.

Інших обставин, які б пом`якшували обвинуваченій покарання та істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину матеріалами кримінального провадження не встановлено.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 15 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її оголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 . ОСОБА_3