Справа № 359/6024/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/610/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 19 01.06.2017

УХВАЛА
Іменем України
01 червня 2017 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

при секретарі ОСОБА_6

з участю прокурора ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21.03.2017 року, яким :

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Галі, Грузія, громадянина Грузії, грузина, з середньою освітою, офіційно не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 09.12.2016 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим терміном 2 роки, засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим терміном 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 09.12.2016 року у виді 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України та звільненням ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим терміном на 2 роки, вирішено виконувати самостійно;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Галі Грузія, громадянина Грузії, грузина, з середньою освітою, тимчасово не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 09.12.2016 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим терміном на 2 роки, засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 09.12.2016 року у виді 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України та звільненням ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим терміном на 2 роки, вирішено виконувати самостійно.

Вироком також вирішено питання щодо процесуальних витрат по справі.

Колегія суддів, -

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 визнані винними та засуджені за вчинення злочину за наступних обставин.

12.05.2015 року близько 12 години ОСОБА_8 зустрівся з ОСОБА_9 . Під час спілкування, ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_8 скоїти крадіжку. На пропозицію ОСОБА_9 , ОСОБА_8 погодився і тим самим вступив у злочинну змову з зазначеною вище особою, спрямовану на крадіжку чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення крадіжки, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на автомобілі марки "Daewoo Nexia", чорного кольору, державний реєстраційний номер, НОМЕР_1 , під керуванням останнього, в цей же день приїхали в с. Любарці, Бориспільського району, Київської області та під`їхали до будинку АДРЕСА_3 .

Підійшовши до огорожі будинку, розташованого за вище вказаною адресою ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_8 діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, зайшли у двір вказаного будинку. Переконавшись, що на їх стук у вхідні двері вказаного будинку ніхто не відповідає і зробивши висновок про відсутність будь-кого у зазначеному будинку, ОСОБА_10 за допомогою викрутки, яку він взяв у вище зазначеному автомобілі, віджав металопластикове вікно, після чого через дане вікно разом з ОСОБА_8 вони проникли в будинок, де виявили малолітнього ОСОБА_11 .

Після цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що їхні дії несуть вже відкритий характер, вступили в злочинну змову між собою на вчинення відкритого викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло.

Перебуваючи у будинку, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 , 12.05.2015 року приблизно о 15 годині 00 хвилин, виконуючи єдиний злочинний умисел на вчинення групою осіб відкритого викрадення чужого майна з проникненням у житло, розуміючи, що їх дії несуть відкритий характер для малолітнього ОСОБА_11 , діючи умисно з корисливих мотивів та за попередньою змовою групою осіб, відкрито викрали майно, що належить ОСОБА_12 , а саме: золотий браслет вагою 7 г, вартістю 4 900 грн., золоту обручку вагою 2 г, вартістю 1 400 грн., золотий хрестик вагою 1 г, вартістю 700 грн., золотий ланцюжок вагою 5,35 г, вартістю 3 745 грн., завдавши потерпілій ОСОБА_12 збитків на загальну суму 10 745 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, поглинути менш суворе покарання призначене вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 09.12.2016 року, більш суворим покаранням призначивши остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі з та призначити йому іспитовий строк тривалістю З роки. Покласти на ОСОБА_9 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, поглинути менш суворе покарання призначене вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 09.12.2016 року, більш суворим покаранням призначивши остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі та призначити йому іспитовий строк тривалістю 3 роки. Покласти на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. Обгрнутовуючи свої вимоги зазначає, що судом першої інстанції в порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України та роз`яснень Верховного суду України, призначено покарання обвинуваченим без визначення остаточного покарання, а вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 09.12.2016 року визначено виконувати самостійно, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, провівши судові дебати, дослідивши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.

Частиною першою ст. 70 КК України передбачено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. Тобто, призначене покарання за вироком, який ухвалюється судом за вчинення злочину до ухвалення першого вироку, приєднується шляхом поглинення, повного або часткового складання покарання за першим вироком.
Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 20 постанови ППВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» згідно якого, передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. Встановлений ст. 70 КК порядок, згідно з яким суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, стосується як основних, так і додаткових покарань.
Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 23 постанови ППВСУ № 7 від 24.10.2017 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» згідно якого, у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Колегія суддів зазначає, що принцип самостійного виконання вироків застосовується лише в разі наявності першого вироку за яким особу звільнено від відбування покарання з випробуванням і ухваленим другим вироком, за злочин вчинений до ухвалення першого вироку, призначається покарання, яке слід відбувати реально.
В даному кримінальному провадженні обвинуваченим як за першим, так і за другим вироком призначено покарання, від відбування якого вони звільненні з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. В такому випадку суд повинен був призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів.
Однак, судом першої інстанції в порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України призначено обвинуваченим покарання без визначення остаточного покарання.
У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21.03.2017 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 09.12.2016 року, більш суворим покаранням призначивши остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим терміном 3 роки. Покласти на ОСОБА_9 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 09.12.2016 року, більш суворим покаранням призначивши остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим терміном 3 роки. Покласти на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.
С У Д Д І :