Провадження№11-кп/792/57/17
Категорія ч.2 ст.305, ч.2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження, та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 10 листопада 2016 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 10 листопада 2016 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нижні Вовківці Хмельницького району Хмельницької області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, на утриманні малолітня дитина, непрацюючого, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-01 липня 2015 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн. (покарання відбув 01.07.2015 р.),

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувавши в цей строк час його попереднього ув`язнення з 03.09.2015 р. по 11.09.2015 р. включно, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 до набрання вироком чинності залишено попередню заставу.

За ч.2 ст.305 КК України ОСОБА_9 виправдано через не доведеність, що це кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Арешт накладений на домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , що належить на праві приватної власності обвинуваченому ОСОБА_9 , а також на квитанції, видані на ім`я ОСОБА_9 ПТ «Ломбард «Заставно-Кредитний дім» - «Скарбниця», скасовано.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 2653 грн. 78 коп. процесуальних витрат, решту витрат віднесено на рахунок держави.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_9 , будучи раніше судимим за ч.1 ст.309 КК України, усвідомлюючи протиправність своїх дій, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів і психотропних речовин в Україні, в серпні 2015 року у невстановлених досудовим слідством місці та особи, за невстановлених обставин, незаконно, всупереч вимогам ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року № 60/95-ВР, з метою подальшого збуту, придбав психотропну речовину «амфетамін» у великому розмірі загальною масою 2,89136875 грама, обіг якої на території України обмежено, та особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» загальною масою 38,709 грама, обіг якого на території України заборонено, які приніс до технічного приміщення підвалу будинку за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , де незаконно, всупереч вищевказаної норми Закону, зберігав їх з метою подальшого збуту до 03 вересня 2015 року моменту їх вилучення співробітниками Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області під час санкціонованого обшуку.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 та прокурор подали апеляційні скарги.

Так, у поданій апеляційній скарзі сторона захисту просить оскаржуваний вирок змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, призначивши покарання у межах найнижчої санкції, передбаченої зазначеною статтею, та звільнити від його відбування на підставі ст.75 КК України.

На переконання автора апеляційної скарги, наявні докази в межах кримінального провадження, такі як рапорти про виявлене кримінальне правопорушення, речові докази, протокол обшуку та висновки судово-медичних експертиз вказують на зберігання обвинуваченим ОСОБА_9 психотропної речовини та наркотичного засобу виключно для власного вживання, без мети збуту.

Звертає увагу захисник на показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , надані в суді першої інстанції, які заперечили будь-які факти продажу їм обвинуваченим «амфетаміну» чи «канабісу», а також вказували про тиск на них з боку працівників СБУ щодо дачі неправдивих свідчень.

Наголошує сторона захисту і на тому, що розмір наркотичного засобу виявленого у ОСОБА_9 є незначним, а розмір психотропної речовини достатнім лише для особистого вживання.

У поданій апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.305 та ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання:

-за ч.2 ст.305 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна;

-за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією усього майна, належного ОСОБА_9 на праві приватної власності.

Свої вимоги аргументує тим, що місцевий суд, виправдавши ОСОБА_9 за ч.2 ст.305 КК України, не врахував ту обставину, що міжнародне поштове відправлення, в якому було виявлено психотропну речовину «амфетамін», адресоване саме обвинуваченому, на адресу його місця проживання. В день поштового відправлення невідома особа із Республіки Польщі телефонувала ОСОБА_9 та повідомила факт відправки того, що останній просив. Отримати поштове відправлення прийшов сам обвинувачений. Зміст отриманого конверта на пошті не перевіряв.

Звертає увагу апелянт і на те, що ОСОБА_9 тривалий час неодноразово збував за місцем свого проживання наркотичні та психотропні засоби наркозалежним особам, зокрема, ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , що встановлено та доведено місцевим судом.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник вважає доводи процесуального опонента безпідставними, які не ґрунтуються на матеріалах справи, не відповідають фактичним обставинам справи, а тому підлягають безумовному відхиленню.

Зазначає, що лише факт отримання ОСОБА_9 поштового відправлення з психотропною речовиною за відсутністю об`єктивних даних про його обізнаність з вмістом цього відправлення, викликає аргументовані сумніви щодо причетності обвинуваченого до вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.305 КК України.

Вказує і про те, що обвинувальний акт, як і матеріали кримінального провадження, не містять об`єктивних даних, які б свідчили про переміщення ОСОБА_9 психотропної речовини через митний кордон України з приховуванням від митного контролю. Крім того, стороною обвинувачення не надано доказів про проведення негласних слідчих дій (контролю за вчиненням злочину у вигляді контрольованої поставки) в межах даного кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту оскаржуваного судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційних скарг сторін провадження, пояснення обвинуваченого та його захисника, прокурора на підтримку власних апеляційних скарг з підстав наведених у них, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, надавши обвинуваченому останнє слово та право виступу в судових дебатах, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що викладені у вироку суду першої інстанції висновки про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах та особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, та виправдання ОСОБА_9 за обвинуваченням у контрабанді психотропної речовини, тобто переміщенні її через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, які встановлені з урахуванням всіх об`єктивних і суб`єктивних факторів, що взяті до уваги при з`ясуванні дійсних обставин події та ґрунтуються на сукупності ретельно досліджених, належним чином проаналізованих, та докладно наведених у вироку доказах, яким дана належна правова оцінка.

Місцевий суд, як вбачається із звукозапису судового провадження та матеріалів кримінального провадження, перевірив версію обвинуваченого та сторони захисту щодо відсутності у ОСОБА_9 умислу на збут наркотичних засобів та психотропних речовин виявлених під час обшуку та прийшов до обґрунтованого висновку, що така позиція є хибною, оскільки спростовується наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, зібраними з додержанням вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_9 , який хоча і заперечував свою причетність до умислу на збут речовин, однак визнавав той факт, що виявлені і вилучені під час обшуку у підвалі його будинку наркотичні засоби та психотропні речовини, належать саме йому, як і електронні ваги, які використовувалися ним для зважування і розфасовування даних речовин та засобів, якими обвинувачений пригощав своїх знайомих. Вказані обставини не заперечувалися стороною захисту і під час апеляційного провадження.

Факт збуту ОСОБА_9 наркозалежним особам виявлених під час обшуку наркотичних засобів та психотропних речовин підтвердили свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , яких обвинувачений неодноразово пригощав, в тому числі в серпні 2015 року, а також свідок понятий ОСОБА_13 , який пояснив, що такі обставини йому стали відомі зі слів самого обвинуваченого, під час проведення обшуку.

При кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 місцевий суд врахував положення абз. 2 п.4 Постанови Пленуму Верховного суду України № 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», згідно якого про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити, зокрема, великий або особливо великий розмір наркотичної речовини, спосіб упакування та розфасування, поведінка суб`єкта злочину, що пов`язана із виготовленням та зберіганням наркотичної речовини.

Виявлені під час обшуку у ОСОБА_9 психотропні речовини за своєю масою у відповідності до Таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 р. відносяться до великих розмірів (2,89136875 грама).

Наявність електронної ваги, метою якої було зважування наркотичних засобів та психотропних речовин, упакування та розфасування, поряд з іншими дослідженими доказами по справі (показаннями свідків), давали обґрунтовані підстави місцевому суду прийти до висновку про наявність у діях ОСОБА_9 умислу на збут наркотичних засобів та психотропних речовин.

При цьому сам обвинувачений в період скоєного злочину на обліку наркологічному диспансері не перебував і наркозалежним не рахувався.

Показання ж обвинуваченого по те, що він тривалий час вживає наркотичні засоби не спростовують його поведінки, як суб`єкта злочину, а саме придбання та зберігання психотропної речовини у великому розмірі та особливо небезпечного наркотичного засобу, їх зважування, фасування.

Оцінивши всі наведені докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України

Матеріали справи не містять обставин, що можуть викликати сумніви в правильності рішення суду, чи суперечливості доказів, які б суд невмотивовано відкинув. Свої висновки щодо отриманих доказів та їх оцінки у сукупності з іншими наведеними у вироку доказами, місцевий суд належним чином мотивував. З цими висновками погоджується і колегія суддів, тим більш, що в апеляційній скарзі обвинувачений не навів ніяких інших доводів і доказів, які б спростовували висновки суду першої інстанцій за обговорюваними питаннями.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, особу винуватого та його відношення до скоєного, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та наявність ряду обставин, які його пом`якшують, у зв`язку із чим правильно прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 покарання в мінімальних межах, передбачених в санкції ч.2 ст.307 КК України, яке, на переконання колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень та у повній мірі відповідає меті призначення покарання, визначеній у ст.50 КК України.

Колегія суддів погоджується також із тим, що в ході судового розгляду не встановлено об`єктивних доказів участі обвинуваченого ОСОБА_9 у контрабанді психотропної речовини.

Лише факт отримання ОСОБА_9 у відділенні поштового зв`язку поштового відправлення з психотропною речовиною, за відсутності об`єктивних доказів його обізнаності з вмістом цього відправлення, викликає аргументовані сумніви щодо причетності обвинуваченого до інкримінованого йому злочину.

Посилання сторони обвинувачення на дані протоколу за результатами здійснення оперативно-розшукового заходу по ОРС №34, як на доказ обізнаності ОСОБА_9 із вмістом поштового відправлення, не приймаються до уваги колегією суддів, так як із змісту телефонної розмови та діалогу, який вівся в ході цієї розмови, такої обізнаності обвинуваченого не встановлено.

Крім того, посилання сторони обвинувачення на даний доказ є неспроможним і в силу того, що ОСОБА_9 , відповідно до змісту обвинувального акту, інкримінується вчинення контрабанди психотропної речовини 25.07.2015 року, тоді як телефонна розмова між обвинуваченим та невідомою особою, в ході якої остання повідомила про відправлення поштового відправлення, датована 25.08.2015 року.

Отже, обставини зазначені в обвинувальному акті не лише не відповідають зібраним по справі доказам, але й їм суперечать, що тягне за собою порушення права обвинуваченого на захист, а також в цілому ставить під сумнів обґрунтованість пред`явленого обвинувачення ОСОБА_9 у цій частині.

Та обставина, що отримати поштове відправлення прийшов сам обвинувачений ОСОБА_9 , а воно надіслане на адресу місця проживання останнього, не свідчить про його обізнаність із змістом даного відправлення.

Таким чином, достовірних, достатніх і переконливих доказів про вчинення ОСОБА_9 контрабанди психотропної речовини не здобуто, а тому суд обґрунтовано його виправдав за даним обвинуваченням.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований вирок, при перевірці судового рішення щодо ОСОБА_9 в апеляційному порядку не виявлено, а відповідно і підстав для зміни чи скасування вироку суду щодо останнього не вбачається.

У зв`язку із наведеним, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,

п о с т а н о в и л а:
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 10 листопада 2016 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .