АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 квітня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
за участю:
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10
потерпілої ОСОБА_11
представників потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13
захисників ОСОБА_14 , ОСОБА_15
обвинувачених ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000289 за апеляційними скаргами прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , представника потерпілої ОСОБА_18 ОСОБА_12 , представника потерпілої ОСОБА_19 ОСОБА_13 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06 квітня 2016 року, ухваленого відносно:
ОСОБА_20 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Вільногорськ Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої, -
обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 28 - ч. 2 ст. 302, ч. 1 ст. 303 КК України,
ОСОБА_21 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Павлоград Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима, -
обвинуваченої у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 28 - ч. 2 ст. 302, ч. 2 ст. 303 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_16 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 28 - ч. 2 ст. 302, ч. 1 ст. 303 КК України виправдано у зв`язку з недоведеністю того, що вчинено злочини в яких вона обвинувачується.
ОСОБА_17 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 28 - ч. 2 ст. 302, ч. 2 ст. 303 КК України виправдано у зв`язку з недоведеністю того, що вчинено злочини в яких вона обвинувачується.
Згідно вироку суду першої інстанції, органом досудового слідства ОСОБА_16 обвинувачується у тому, що вона, за обставин викладених в обвинувальному акті та вироку суду, маючи умисел на утримання місця розпусти, звідництво для розпусти, вчинене з метою наживи, тобто вчинення дій спрямованих на організацію та забезпечення місця розпусти, а також сприяння в сексуальному спілкуванні з метою наживи та отримання прибутку, керуючись корисливими спонуканнями, працюючи на посаді промоутера, а також адміністратора ТОВ «Максан» () в топлес-барі «Берлога», розташованого в буд. 11 по пл. Дем`яна Бідного в м. Дніпропетровську, в період з третьої декади лютого 2013 по 03.06.2013, діючи за попередньою змовою з особами, матеріали кримінального провадження стосовно яких виділені в окреме провадження, займалась утриманням місця розпусти та звідництвом для розпусти, тобто діями з організації та забезпечення діяльності місця розпусти та пошуку учасників розпусних дій, вчиненими з метою наживи, а також втягнення особи в зайняття проституцією з використанням обману та уразливого стану цієї особи.
Також органом досудового слідства ОСОБА_17 обвинувачується у тому, що вона, за обставин викладених в обвинувальному акті та вироку суду маючи умисел на утримання місця розпусти, звідництво для розпусти, вчинене з метою наживи, тобто вчинення дій спрямованих на організацію та забезпечення місця розпусти, а також сприяння в сексуальному спілкуванні з метою наживи та отримання прибутку, керуючись корисливими спонуканнями, працюючи на посаді промоутера, а також адміністратора ТОВ «Симанта» () в топлес-барі розважального комплексу «Велкам» (нова назва бар «Француз»), розташованого по АДРЕСА_3 , в період з третьої декади вересня 2013 по 01.08.2014, діючи за попередньою змовою з особами матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, займалась утриманням місця розпусти та звідництвом для розпусти, тобто діями з організації та забезпечення діяльності місця розпусти та пошуку учасників розпусних дій, вчиненими з метою наживи та діючи за попередньою змовою з особою, матеріали кримінального провадження стосовно якої виділені в окреме провадження, вчинила втягнення особи в зайняття проституцією з використанням обману та уразливого стану цієї особи, за попередньою змовою групою осіб, особою від якої потерпіла була в іншій залежності.
В апеляційних скаргах сторона обвинувачення просить вирок суду скасувати на підставі невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що вплинуло на незаконність вирішення питання про виправдання обвинувачених та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_16 та ОСОБА_17 винуватими у пред`явленому обвинуваченні.
В обґрунтування посилаються на незаконність та не вмотивованість рішення суду щодо визнання недопустимими доказами, а саме протокол отримання зразків голосу ОСОБА_22 для експертизи та самого висновку експерта в частині мовлення ОСОБА_22 та ОСОБА_23 . Також щодо визнання недопустимими як докази: протоколи пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 21.06.2014 року (т. 1 а.к.п. 103-104, 107-108, 111-112) та інших. Зазначають, що протокол проведення негласної слідчої дії від 25.03.2014 року, який суд визнав недопустимим доказом, може бути доказом у кримінальному провадженні, оскільки така дія проведена та протокол складений з дотриманням Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, не з`ясував термін на які було надано дозвіл на проведення НСРД та не врахував, що негласні слідчі розшукові дії з застосуванням звуко та відео фіксації не були припинені такими діями 30.11.2013 року та 07.12.2013 року відповідно. Вказують на те, що безпідставно не враховано результати НСРД, щодо звуко та відео контролю, що зафіксовані протоколами від 06.07.2014 року 07.02.2014 року відносно ОСОБА_17 та ОСОБА_16 відповідно. Вважають, що суд для усунення розбіжностей в показаннях свідків та потерпілих, не провів їх одночасний допит, чим допустив неповноту судового розгляду, а отриманим поясненням надав у вироку неналежну оцінку. Зазначили також, що суд прийшов до необґрунтованих висновків про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 та інших осіб у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.28 ч.2 ст.302, ч.2 ст.303 КК України, попередню змову з якими інкриміновано обвинуваченим ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , оскільки зазначену постанову про закриття провадження скасовано станом на 04.04.2016 року. Крім того посилаються на невідповідність виправдувального вироку вимогам ст. 374 КПК України та порушення порядку надіслання вироку до реєстру судових рішень.
В апеляційній скаргах представники потерпілих просять вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог КПК України та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_16 та ОСОБА_17 винуватими у пред`явленому обвинуваченні.
В обґрунтування апеляційних скарг посилаються на обґрунтованість обвинувачення, підтверджують всі фактичні обставини викладені в обвинувальному акті, при цьому наводять показанням потерпілих ОСОБА_27 та ОСОБА_18 . Також, зазначають про моральну шкоду та психологічні травми, які були спричинені потерпілим діями обвинувачених.
31.10.2016 року до апеляційного суду надійшли уточнення та доповнення до апеляційних скарг, поданих представником потерпілої ОСОБА_18 адвокатом ОСОБА_12 та представником потерпілої ОСОБА_19 адвокатом ОСОБА_13 , в яких представники кожен окремо просять вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06.04.2016 року скасувати внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді 1 інстанції.
Обґрунтовуючи свою позицію представник потерпілої ОСОБА_18 адвокат ОСОБА_12 посилається на те, що судові засідання з розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_28 та ОСОБА_16 проведені судом 25.03.2015 р., 15.06.2015 р., 22.06.2015 р., 07.08.2015 р., 19.08.2016 р., 31.08.2016 р. та 09.09.2016 року без участі потерпілої ОСОБА_18 та її представника, які не були повідомлені про дату, час та місце судових засідань.
Представник потерпілої ОСОБА_19 адвокат ОСОБА_13 посилається на те, що судові засідання з розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_28 та ОСОБА_16 проведені судом 15.06.2015 р., 22.06.2015 р., 15.07.2015 р., 07.08.2015 р., 19.08.2015 р., 31.08.2015 р., 09.09.2015 року, 05.11.2015 р., 19.11.2015 р. без участі потерпілої ОСОБА_19 та її представника, які не були повідомлені про дату, час та місце судових засідань. При цьому 25.03.2015 року в судовому засіданні проведено допит свідків сторони захисту, на який суд посилається як доказ невинуватості ОСОБА_16 та ОСОБА_17 за відсутності потерпілої та її представника.
Представники потерпілих кожен окремо вказують на те, що під час судових засідань 19.08.2016 р., 31.08.2016 р. та 09.09.2016 року судом допитані свідки у кримінальному провадженні, а також досліджені письмові докази. Суд 1 інстанції порушив права потерпілих, передбачені ст. 56 КПК України, та загальні засади кримінального провадження щодо рівності сторін перед законом та судом.
В запереченнях на апеляційні скарги, сторона захисту вважає вирок суду законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухваленим відповідно до вимог ст.ст. 368-374 КПК України, апеляційні скарги вважають безпідставними і просять вирок суду залишити без змін, а скарги без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурорів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, прокурора ОСОБА_10 , яка підтримала частково доводи апеляційних скарг прокурорів та підтримала повністю доводи апеляційних скарг потерпілих з врахуванням доповнень щодо направлення справи до суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду, думки потерпілої ОСОБА_11 та її представника ОСОБА_13 , а також представника потерпілої ОСОБА_18 адвоката ОСОБА_12 , які підтримали доводи, викладені в апеляційних скаргах представників потерпілих та просили, скасувавши вирок суду, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, думки обвинувачених та їх захисників, які просили залишити апеляційні скарги прокурорів та представників потерпілих без задоволення, а вирок суду 1 інстанції без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження в сукупністю з доводами апеляційних скарг, колегія суддів вважає апеляційні скарги такими, що не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, під час якого порушень процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку, не встановлено.

Як вбачається, з вироку, яким обвинувачених ОСОБА_16 та ОСОБА_17 виправдано у зв`язку з недоведеністю того, що вчинено злочини в яких вони обвинувачуються, суд першої інстанції, виклавши у вироку формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особам і визнано судом недоведеним, обґрунтовано дійшов таких висновків, правомірно визначив підстави для виправдання обвинувачених з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Відповідно до ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягає доказуванню подія кримінального правопорушення, а саме, час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення.
Згідно ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Так, встановивши, недоведеність того, що вчинено злочини в яких обвинувачуються ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , суд, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в повному обсязі дослідив надані стороною обвинувачення докази та об`єктивно дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено вчинення кримінального правопорушення при зазначених в обвинувальному акті обставинах належними та допустимими доказами, які в своїй сукупності підтверджували б вчинення інкримінованих обвинуваченим злочинів.

Пунктом 2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен, кого обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Принцип презумпції невинуватості закріплено статтею 62 Конституції України, як нормою прямої дії та нормами Кримінального процесуального Кодексу України.

Частинами 4,5 статті 22 КПК України в межах принципу змагальності сторін, визначено, що повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, звернення з обвинувальним актом та підтримання державного обвинувачення у суді здійснюється прокурором. Захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захисником або законним представником. Відповідно до ч.2, 4 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Між тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при розгляді справи, стороною обвинувачення на підтвердження пред`явленого обвинувачення надано докази в зазначеному у вироку об`ємі, яким судом надано належну оцінку. Приходячи до висновку про недопустимість ряду наданих доказів внаслідок суттєвого порушення норм кримінального процесуального законодавства та прав обвинувачених при їх отриманні та складанні, суд привів переконливі мотиви прийнятого рішення відповідно до положень ст.86 КПК України.

Так, що стосується протоколів, складених за наслідками проведення негласних слідчих (розшукових) дій, судом проаналізовано норми кримінального процесуального законодавства, що регламентують порядок отримання дозволу на їх проведення та фіксації ходу і результатів зазначених дій органом досудового розслідування та надано належну оцінку щодо невідповідності складених протоколів нормам процесуального законодавства.

Як вбачається з протоколу від 25.03.2014 року (т.2 а.с.35), він складений старшим оперуповноваженим в ОВС відділу ГВ БКОЗ Управління СБ у Дніпропетровській області ОСОБА_29 за результатом негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо, відео контролю, що проводився 30.11.2013 року та 07.12.2013 року, як встановлено в судовому засіданні, що проводились співробітниками СБ у Дніпропетровській області ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , відомості про яких зокрема в самому протоколі, як того вимагають положення ст.252 КПК, не зазначено. Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що висновки суду про порушення порядку фіксації результатів зазначених дій, передбачених ст.ст.106, 252 КПК України в частині складення протоколу неналежною особою та з суттєвим порушенням строків його складення призводить до недопустимості його як доказу. Не наведено в апеляційній скарзі прокурора переконливих мотивів щодо невідповідності зазначених висновків суду. Не надано переконливих пояснень щодо необхідності та законних підстав складання зазначеного протоколу оперативним працівником, ще й тим, яких не здійснював та не приймав участі в проведенні слідчої (розшукової) дії, результати якої зафіксовано складеним ним протоколом. Не знайшло належного обґрунтування й суттєве порушення строків складання протоколу відносно дат проведення зазначених дій 30.11.2013 року та 07.12.2013 року, а саме після спливу більш ні трьох місяців, що є порушенням і Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, на яку посилається прокурор в апеляційній скарзі та яка передбачає, що періодичність складання протоколу залежить від виду негласної слідчої дії, терміну її проведення (одномоментно або упродовж часу), від доручень слідчого, прокурора, але в будь-якому випадку безпосередньо після отримання фактичних даних, які можуть бути використовуватись як докази та складений протокол відповідно до ч.3 ст.252 КПК України, не пізніше 24-х годин після їх припинення передаються прокурору. Даних, зазначених в апеляційній скарзі про те, що зазначені негласні слідчі дії не було припинено 30.11.2013 року та 07.12.2013 року, стороною обвинувачення не надано та матеріали кримінального провадження не містять, а складений протокол містить лише зазначені дати проведення цих дій.

Не підтверджено вчинення кримінальних правопорушень, в якому обвинувачуються ОСОБА_16 та ОСОБА_17 і іншими дослідженими в судовому засіданні протоколами за наслідками проведення НСРД, зокрема щодо зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме телефонами, якими, як зазначено органом досудового розслідування, користувались обвинувачені та особи, кримінальне провадження щодо яких виділено в окреме провадження (а.с.54, 71, 108, 127, 164 т.2). Судом правомірно звернуто увагу на одночасність створення оперуповноваженим в ОВС відділу ГВ БКОЗ Управління СБ у Дніпропетровській області ОСОБА_29 цих протоколів 28 травня 2014 року, що викликає обґрунтований сумнів в їх створенні та відповідності їх змісту отриманим фактичним даним внаслідок проведення негласних слідчих розшукових дій. Не підтверджено стороною обвинувачення належність зазначених телефонних номерів, з яких було знято інформацію обвинуваченим ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , а останні зазначений факт заперечили. Неспроможними є і доводи прокурора ОСОБА_8 при розгляді апеляційних скарг з посиланням на лист та рапорт оперативних працівників Служби Безпеки України щодо належності номерів обвинуваченим (а.с.38 т.1, 149 т.5), оскільки вказані документи не є належними доказами у справі на підтвердження вказаної інформації , оскільки не містять даних про її походження.
Не підтверджують належність зазначених телефонних номерів та факту ведення розмов, зафіксованих в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій обвинуваченими ОСОБА_16 та ОСОБА_17 і проведені в ході досудового розслідування висновки експертів №11437 від 30.10.2014 року щодо належності голосу останнім (а.с.127 т.8), оскільки з підстав, визначених у вироку визнаний недопустимим доказом, с чим погоджується суд апеляційної інстанції з огляду на те, що експериментальні зразки голосу обвинувачених, що направлені на дослідження були отримані з грубим порушенням норм кримінального процесуального законодавства. Так, при отриманні експериментальних зразків голосу ОСОБА_16 відповідно до протоколу від 7 жовтня 2014 року (а.с.44-45 т.7) відповідно до постанови слідчого (а.с.43 т.7), не визначено статус останньої та не роз`яснено права, передбачені ст.18 КПК України, що передбачає свободу особи від самовикриття. Під час відібрання зазначених зразків, обвинувачена ОСОБА_16 не була попереджена слічим про здійснення такої дії, внаслідок чого ухвалою суду від 31.08.2015 року (а.с.56-57 т.10) зазначений протокол отримання зразків голосу для експертизи визнано недопустимим доказом в порядку,передбаченому ст.ст.87, 89 КПК України. Зазначені порушення допущено органом досудового розслідування і при наданні в якості експериментальних зразків голосу ОСОБА_17 , звукозапису голосу при розгляді відносно останньої клопотання про обрання запобіжного заходу та її допиту, оскільки при провадженні органом досудового розслідування таких дій, обвинувачена ОСОБА_17 також не попереджалась про свої права та наслідки використання запису голосу в силу положень ст.18 КПК України. (а.с.136 т.5, 161 т.7), а даних про надходження до органу досудового розслідування чи прокурора зазначених носіїв інформації, матеріали кримінального провадження не містять.
Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в частині, що зазначені зразки голосу ОСОБА_17 є умовно-вільними, оскільки під час отримання таких зразків, як обвинувачена ОСОБА_16 так і обвинувачена ОСОБА_17 знаходились під юрисдикцією держави та відносно них проводились слідчі дії, а відповідно до змісту висновку №11437 судової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-, звукозапису від 30.10.2014 р. (т. 8 а.с. 127), на дослідження були направлені саме експериментальні зразки голосу обвинувачених.
Не приймаються в цій частині і доводи сторони захисту щодо безпідставної відмови у проведенні судом повторної експертизи щодо встановлення належності голосу на носіях, отриманих внаслідок проведення негласних (розшукових) дій обвинуваченим, оскільки з матеріалів кримінального провадження не вбачається перешкод в ході досудового розслідування в зібранні органом досудового розслідування доказів в передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та допущення в цій частині порушення не свідчить само по собі про неповноту досудового розслідування та судового слідства.
На підтвердження вини обвинувачених органом досудового розслідування також надано протоколи від 19.11.2013 року, 21.09.2014 року, 12.10.2014 року, 29.10.2014 року щодо проведеного впізнання потерпілою ОСОБА_32 , свідками ОСОБА_33 та ОСОБА_34 осіб по фотокарткам, відповідно до яких потерпіла ОСОБА_32 впізнала обвинувачених, як таких, що здійснювали інкриміновану їм діяльність, а свідки ОСОБА_35 та ОСОБА_36 окрім зазначених також дівчат, які надавали їм інтимні послуги за грошову винагороду, в тому числі і потерпілих (а.с.55-113 т.1, а.с.103-121 т.5, а.с.118-132 т.7). Дослідивши зазначені докази, суд обґрунтовано прийшов до висновку щодо їх недопустимості внаслідок суттєвого порушення норм кримінального процесуального законодавства при їх проведенні, а саме ч.2 ст.105, ч.ч.6, 7 ст.228 КПК України, оскільки як вбачається з додатків до протоколів, вони не підписані прокурором або іншою особою, що проводила слідчу дію, пред`явлені для впізнання за фотокартками особи суттєво відрізняються між собою за формою та іншими особливостями щодо зовнішності, а пред`явлені для впізнання особи, в тому числі і ті, що не мають відношення до даного кримінального провадження неоднаразово повторно пред`являються для впізнання одним і тим же особам.
До того ж, судом вірно зазначено, що при безпосередньому дослідженні доказів в судовому засіданні та допиті осіб, свідок ОСОБА_35 , не впізнав жодного з учасників судового провадження. Не підтвердили в судовому засіданні факт знайомства та інтимних стосунків з ОСОБА_33 і потерпілі ОСОБА_18 та ОСОБА_11 .
Досліджені судом реєстраційні документи підприємства ТОВ «Сіманта» та договори оренди вказують лише на ознаки господарської діяльності та не доводять обставин вчинення кримінальних правопорушень. В результаті проведених в ході досудового розслідування обшуків приміщень топлес бару «Берлога», розташованого в будинку АДРЕСА_4 та у домоволодіннях ОСОБА_24 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 були вилучені речі та документи, які оглянуті, але обґрунтовано на думку суду не підтверджують факту утримання місця розпусти та звідництва для розпусти, в чому обвинувачуються ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .
Не доводить обвинувачення й отримана під час досудового слідства інформація про зв`язки ряду абонентів мобільних терміналів, їх тривалості, маршрутів передавання (т. 7 а.с. 150-154, т. 8 а.с. 80-82,88), оскільки при огляді в судовому засіданні зазначених дисків, прокурором не зазначено які саме обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні чи мають значення для нього, доводить наявна на диску інформація.
Протокол від 06.02.2014 р. (т. 2 а.с.4), складений за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії 14.12.2013 р. з якого вбачається, що ОСОБА_17 , повідомила особу, яка проводила дану слідчу дію про можливість орендувати номер в готелі «Француз» разом з дівчатами та протокол від 07.02.2014 р. (т. 2 а.с. 15), складений за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії 14.12.2013 р. з якого вбачається, що в топлес-барі «Берлога», особу, яка проводила слідчу дію зустріла ОСОБА_39 згідно протоколу ОСОБА_25 , хоча судом і не визнані недопустимими доказами у справі, але колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що вони не містять достатніх даних, які б вказували на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 302 КК України, в якому обвинувачуються ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Участі обвинуваченої ОСОБА_16 при проведенні зазначених негласних слідчих дій взагалі не зафіксовано.
Судом першої інстанції також були допитані під час розгляду справи потерпілі ОСОБА_18 , ОСОБА_11 , свідки ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , а також свідки ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 та ОСОБА_44 .
Так, потерпілі ОСОБА_18 пояснила суду, що за оголошенням в мережі інтернет працевлаштувалась до бару «Француз» танцівницею за співбесідою з ОСОБА_17 , після чого остання запропонувала їй під час танцю оголюватись, а в подальшому надавати інтимні послуги клієнтам за винагороду, на що вона, враховуючи своє матеріальне становище погодилась. Також їй відомо, що ОСОБА_45 ( ОСОБА_46 ) належить ще бар «Берлога», де працює ОСОБА_11 . Всього потерпіла ОСОБА_18 працювала та надавала інтимні послуги з 25.11.2013 року до кінця грудня 2013 року, а потім з початку березня до початку червня 2014 року та до адміністративної відповідальності не притягалась.
Потерпіла ОСОБА_19 суду повідомила, що у лютому 2013 року після співбесіди з адміністратором клуба «Берлога» ОСОБА_25 , вона працевлаштувалась танцівницею до зазначеного клубу та остання вмовила її оголюватись під час танцю та надавати клієнтам клубу інтимні послуги за гроші, на що вона, погодилась, враховуючи своє матеріальне становище. Гроші за надані нею інтимні послуги окрім ОСОБА_25 , отримувала ще й адміністратор ОСОБА_16 . Вказала, що працювала до грудня 2013 року, а потім бар закрили на ремонт, та продовжила працювати з лютого до червня 2014 року.
Скрутне матеріальне положення потерпілих підтвердили в судовому засіданні допитані як свідки ОСОБА_47 мати потерпілої ОСОБА_48 та ОСОБА_49 мати потерпілої ОСОБА_19 .
З пояснень свідків ОСОБА_50 та ОСОБА_51 в судовому засіданні вбачається, що вони неодноразово отримували за грошову винагороду інтимні послуги в топлес-барах «Француз» та «Берлога» м. Дніпропетровська. При цьому спілкувались з адміністраторами на ім`я ОСОБА_52 та ОСОБА_53 в топлес-барі « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та адміністратором ОСОБА_54 в топлес-барі « ІНФОРМАЦІЯ_4 ».
Разом з цим, допитані в судовому засіданні в якості свідків ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 та ОСОБА_55 , які як вбачається з матеріалів кримінального провадження (а.с.163-175 т.1), як і потерпіла ОСОБА_18 (а.с.229-231 т.3) були працевлаштовані в ТОВ «Сіманта» та працювали, в тому числі офіціантами та промоутерами, взагалі заперечували факти надання інтимних послуг у барах «Француз» та «Берлога» як ними особисто так і іншими працівниками зазначених закладів.
Таким чином, враховуючи, що свідок обвинувачення ОСОБА_35 в судовому засіданні не впізнав потерпілих ОСОБА_18 та ОСОБА_11 , як осіб, які йому надавали інтимні послуги, що інкриміновано обвинуваченим ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в частині утримання ними місця розпусти, звідництва для розпусти, вчинене з метою наживи, вчинене за попередньою змовою групою осіб, а також в частині втягнення особи в зайняття проституцією з використанням обману та уразливого стану цієї особи, а щодо ОСОБА_17 і за попередньою змовою групою осіб, особою від якої потерпіла була в іншій залежності, не впізнав самих обвинувачених ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , як адміністраторів клубу, а потерпілі ОСОБА_18 та ОСОБА_11 заперечували знайомство зі свідком ОСОБА_33 , як і факт надання йому інтимних послуг за грошову винагороду, колегія суддів вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції, що вказаних вище опосередкованих пояснень потерпілих та свідків ОСОБА_50 та ОСОБА_51 недостатньо для усунення розумних сумнівів у винності обвинувачених.
Крім того, як встановлено в судовому засіданні при рогляді справи, відповідно до витягу з кримінального провадження № 0000289 (т. 1 а.с. 1) до ЄРДР внесено відомості про втягнення невстановленої кількості осіб в зайняття проституцією, яке вчинене за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_24 , ОСОБА_17 , ОСОБА_26 , ОСОБА_16 та ОСОБА_25 .
Постановою прокурора від 30.10.2014 р. з матеріалів досудового розслідування № 0000289 виділено матеріали досудового розслідування відносно ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та інших осіб за ознаками злочинів передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст.302 КК України.
Постановою слідчого від 27.03.2015 р. (т. 10 а.с. 109) кримінальне провадження за виділеними матеріалами досудового розслідування закрито в зв`язку зі встановленням відсутності в події складу кримінального правопорушення. Зі вказаної постанови вбачається, що в ході досудового слідства не вдалось встановити факти створення та утримання місць розпусти в топлес-барі «Берлога» та топлес-барі « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розважального комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_3 », а також факти втягнення в зайняття проституцією не встановленими особами.
Наявність вказаної постанови, яка прийнята у встановленому законом порядку та не скасована свідчить про те, що під час проведення досудового розслідування не знайшла свого підтвердження в тому числі участь осіб, матеріали досудового розслідування відносно яких було виділено в окреме провадження ОСОБА_24 , ОСОБА_26 , ОСОБА_56 у вчиненні інкримінованих обвинуваченим злочинів.
Отже, судом вірно зроблено висновки, що пред`явлене ОСОБА_16 і ОСОБА_17 обвинувачення, згідно якого саме особи, матеріали відносно яких були виділені в окреме провадження, розробляли план злочинних дій, розподіляли ролі у вчиненні злочинів та доводили план до відома інших співучасників, та згідно якого ОСОБА_16 та ОСОБА_17 не інкриміновано конкретних епізодів злочинних дій, вчинених ними за попередньою змовою одна з другою, не знаходить своє підтвердження в судовому засіданні в частині вчинення ними злочину за попередньою змовою групою осіб.
Колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги прокурора, що зазначена постанова про закриття провадження скасована 04.04.2016 року, оскільки як вбачається з наданої до суду апеляційної інстанції постанови, вона датована 04.05.2016 року, тобто рішення про скасування постанови про закриття кримінального провадження від 27.03.2015 року на час винесення вироку судом першої інстанції прийнято не було та судом надана належна оцінка вказаним процесуальним діям, що відображені в постанові про закриття.

Крім того, колегія суддів звертає увагу й на ті обставини, що при наявності скасованої 04.05.2016 року постанови слідчого від 27.03.2015 року про закриття провадження у справі, суду апеляційної інстанції майже через рік після її скасування не надано об`єктивних даних про хід розслідування зазначеного кримінального провадження в частині пред`явлення підозри будь-кому з осіб, за попередньою змовою з якими обвинуваченим ОСОБА_16 та ОСОБА_17 пред`явлено обвинувачення. Відсутні дані й про завершення досудового розслідування, зокрема направлення обвинувального акту щодо зазначених осіб до суду.
Суд також прийшов до обгрунтованих висновків, що аналіз досліджених фактичних даних не свідчить й про те, що вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.303 КК України з втягнення особи в зайняття проституцією з використанням обману та уразливого стану цієї особи, в якому обвинувачується ОСОБА_16 , а також за ч.2 ст.303 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_17 і за попередньою змовою групою осіб, особою від якої потерпіла була в іншій залежності. Судом зроблено належні висновки що з пред`явленого ОСОБА_16 обвинувачення взагалі не вбачається роль останньої у втягненні в заняття проституцією потерпілої ОСОБА_11 , а також про обман потерпілих, тобто повідомлення їм перекручених.
Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційних скарг прокурорів та їх пояснення з цього приводу в судовому засіданні щодо ненадання судом ніякої оцінки самим аудіо-, відео записам, отриманням внаслідок НСРД, а лише складеним щодо них протоколів, що визнані судом неналежними доказами, оскільки відповідно до положень ст.252 КПК України, про що викладено вище, за результатами проведення негласних слідчих дій складається протокол, в якому фіксуються дані, отримані за наслідками такої дії, що є фактичними даними про обставини вчинення злочину та може використовуватись як доказ відповідно до положень ст.84 КПК України. Внаслідок визнання недопустимим протоколу, складеного за наслідками негласної слідчої (розшукової) дії, на думку суду беззаперечно втрачає доказового значення і саме технічне фіксування перебігу такої негласної слідчої (розшукової) дії, що логічно витікає з аналізу змісту положень ст.252 КПК України.
Не приймаються до уваги зауваження щодо ненадання оцінки судом висновкам експерта №11437 від 30.10.2014 року щодо належності голосу обвинуваченим, що зафіксовано внаслідок НСРД під час відео контролю 14.12.2013 року та 30.11.2013 року, що відображено в протоколах від 06.02.2014року, 07.02.2014 року та 25.03.2014 року відповідно. Оскільки, як наведено вище протокол від 25.03.2014 року визнано судом недопустимим доказом, а тому дослідження належності даних голосу, що зафіксовані під час проведення зазначеної дії не може вважатись належними фактичними даними в частині доведення обвинувачення. Протоколу від 06.02.2014року судом надано належну оцінку, не заперечуючи, що при проведенні зазначеної дії зафіксовано дані щодо обвинуваченої ОСОБА_17 та вказано, що відповідно до протоколу від 07.02.2014 року участі обвинувачених при проведенні зазначених негласних слідчих дій взагалі не зафіксовано.
Безпідставними є доводи апеляційних скарг прокурорів та представників потерпілих щодо неповноти судового слідства внаслідок не проведення перехресних допитів свідків та потерпілих, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження, такі клопотання про проведення зазначених процесуальних дій на підтвердження фактичних обставин у справ суду не заявлялось. Не вбачається і порушень прав потерпілих щодо їх участі у судових засіданнях, оскільки по час та місце розгляду справи як вони особисто, так і їх представники були належним чином повідомлені та є особисто написані суду заяви про розгляд справи у їх відсутність, як потерпілих (а.с.47,49, 184, 194 т.9), так і їх представників (а.с.3077, 101, 113, 170 т.10). Самі потерпілі були присутні при розгляді справи в суді першої інстанції та надавали суду особисті пояснення, яким у вироку надана належна оцінка. Порушень прав потерпілих, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду про що зазначено в апеляційних скаргах їх представників, не встановлено

Відповідно до положень ст.ст.22, 26 КПК України, суд розглядає справу, керуючись принципами змагальності та диспозитивності. Підтримання державного обвинувачення здійснюється прокурором. Сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що віднесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Таким чином, достовірно встановлено, що суперечливі показання потерпілих та свідків, які фактично не підтверджують обставини (часу та способу) кримінального правопорушення за відсутності будь-яких інших доказів та з урахуванням принципу презумпції невинуватості, свідчать про те, що стороною обвинувачення не доведено в судовому засіданні обставин, викладених в обвинувальному акті щодо вчинення кримінальних правопорушень, в яких обвинувачуються ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , а тому обґрунтовано виправдав останніх у вчиненні злочинів, а саме ОСОБА_16 , передбачених ч. 2 ст. 28 - ч. 2 ст. 302, ч. 1 ст. 303 КК України; ОСОБА_17 , передбачених ч. 2 ст. 28 - ч. 2 ст. 302, ч. 2 ст. 303 КК України на підставі п.1ч.1 ст.373 КПК України, а саме оскільки не доведено, що вчинено кримінальні правопорушення, в якому обвинувачуються останні.
Судом проаналізовано всі докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачуються ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , надано їм належної оцінки та приведено мотиви, з яких суд їх відкидає докази обвинувачення. Доводів на спростування висновків суду першої інстанції в апеляційних скаргах прокурора та представників потерпілих зазначено не було.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції відповідно до положено ст.94 КПК України, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, належним чином надано у вироку оцінку кожного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку та прийнято обґрунтоване процесуальне рішення про виправдання ОСОБА_16 та ОСОБА_17 саме за не доведеністю, що вчинено кримінальні правопорушення, в якому вони обвинувачуються.
Не є порушенням кримінального процесуального закону невнесення судом рішення до реєстру судових рішень, на що вказує прокурор, а тому відповідно де може бути підставою для його скасування. Порушень ст.ст.375-376 КПК України при його ухваленні та проголошенні з матеріалів кримінального провадження не вбачається.

Не приймаються доводи, викладені в запереченнях захисника ОСОБА_15 , що діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_16 щодо відсутності повноважень прокурора ОСОБА_8 та представника потерпілої ОСОБА_18 адвоката ОСОБА_12 на подання апеляційної скарги, а також доповнення представником потерпілої ОСОБА_11 адвокатом ОСОБА_13 поданої апеляційної скарги, оскільки прокурор ОСОБА_8 зазначений у вироку суду, як такий, що приймав участь у розгляді справи та судом відкрито провадження за його апеляційною скаргою, в матеріалах кримінальної справи (а.с.140-142 т.11) містяться повноваження представника потерпілої адвоката ОСОБА_12 , а посилання представника потерпілої адвоката ОСОБА_13 на порушення норм процесуального закону, які з точки зору апелянта мали місце під час розгляду справи судом першої інстанції не свідчить про те, що представник потерпілої вийшов за межі вимог, заявлених ним та потерпілою в суді першої інстанції, що передбачено п.7ч.1 ст.393 КПК України, тому судом апеляційного суду розглянуто подані апеляційні скарги учасників кримінального провадження з врахуванням поданих до них доповнень.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що судове рішення у відповідності з положеннями ст.370 КПК України є законним, обґрунтованим та вмотивованим, та доводи апеляційної скарги прокурорів та представників потерпілих щодо порушень, допущених судом 1-ї інстанції, не знайшли свого підтвердження.

Процесуальних порушень, які б могли бути підставою для скасування виправдувального вироку в ході розгляду апеляційних скарг, колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, судова колегія,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , представника потерпілої ОСОБА_18 ОСОБА_12 , представника потерпілої ОСОБА_19 ОСОБА_13 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 06 квітня 2016 року, яким ОСОБА_16 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 28 - ч. 2 ст. 302, ч. 1 ст. 303 КК України виправдано у зв`язку з недоведеністю того, що вчинено злочини в яких вона обвинувачується; ОСОБА_17 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 28 - ч. 2 ст. 302, ч. 2 ст. 303 КК України виправдано у зв`язку з недоведеністю того, що вчинено злочини в яких вона обвинувачується, - залишити без змін.

На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: