АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/744/17 Справа № 191/3813/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 травня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження за № 0001055 за апеляційними скаргами прокурора Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 на вирок Синельниківського міського суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2017 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Верховцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта повна загальна середня, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в останнє судимого:

- 17 вересня 2015 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 121 КК України,-

В апеляції:

- прокурор, просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень, та особі обвинуваченого і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 , покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 7 років позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 7 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 вересня 2015 року і остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги, вказує, що при вирішенні питання щодо обрання виду та міри покарання суд першої інстанції не в достатній мірі об`єктивно підійшов до оцінки обставин кримінального правопорушення, а саме, що ОСОБА_7 , вчинив умисний злочини, які у відповідності до ст. 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжкий, вину у вчиненні злочину, передбаченого ст. 121 КК України, не визнав, не розкаявся, характеризується з негативної сторони, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, суспільно корисною працею не займається, злочин вчинив під час іспитового строку, судимий за умисний тяжкий злочин проти власності громадян, тим самим на шлях виправлення жодним чином не став, та не намагався виправитися.

Крім того, зазначено в скарзі прокурором, що судом не враховано одну із обтяжуючих обставин покарання а саме те, що ОСОБА_7 вчинив злочин за ч. 1 ст. 121 КК України у стані алкогольного сп`яніння.

- Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, просить скасувати частково вирок суду першої інстанції, та ухвалити новий, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, а за ч. 1 ст. 121 КК України виправдати.

В обґрунтування апеляційної скарги, захисник посилається на те, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, у зв`язку з тим, що судом було допущено неповноту судового розгляду, було неправильно встановлено обставини, які мають значення для справи, внаслідок неправильного дослідження та оцінки доказів, а висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що, при проведенні досудового розслідування по кримінальному провадженню слідчим, а також головуючим суддею у судовому засіданні не були прийняті до уваги покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які пояснювали, що 19 липня 2016 року вони спільно з ОСОБА_7 та ОСОБА_12 вживали алкогольні напої. Близько 01 години 00 хв. вони послали ОСОБА_12 в магазин за спиртними напоями, а коли останній прийшов з велосипедом до їх домоволодіння, то між ОСОБА_12 та ОСОБА_7 стався конфлікт в ході якого ОСОБА_7 наніс ОСОБА_12 декілька ударів ногою в області сідниці.

Також не була надана оцінка свідченням свідка ОСОБА_13 який підтвердив, що бачив влітку 2016 року в стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_12 , який постійно падав з велосипеда на землю. Судом не враховано, що ОСОБА_12 , мав можливість отримати тілесні ушкодження при падінні з велосипеду.

Захисник зазначає в скарзі, що обвинувачений вказував, що він дійсно наніс три удари взутою ногою в резиновій капці ОСОБА_12 в області сідниці, але в область животу потерпілого він ударів не наносив.

За оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 1 ст. 309 , ч.1 ст. 121 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 1 ст. 121 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 березня 2015 року та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у вигляді 6 років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати на проведення експертизи № 1/8.6/1705 від 22 липня 2015 року в розмірі 880 грн. 40 коп.

Питання щодо речових доказів вирішено судом відповідно до вимог закону.

Цим вироком ОСОБА_7 , визнано винним за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 121 КК України та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

22 червня 2016 року ОСОБА_7 прямуючи повз балку по вул. Яровій (Жлоби) у м. Синельникове Дніпропетровської області у невстановлений час побачив ростучі рослини виду мак снодійний, діючи умисно, усвідомлюючи, що у нього не має передбаченого дозволу на здійснення будь-яких дій з наркотичними засобами, реалізуючи раніше виниклий злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, зірвав вказані рослини виду мак снодійний в кількості 28 штук, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, які, продовжуючи при собі незаконно зберігати у поліетиленовому мішку, став переносити по вулицях м.Синельникове Дніпропетровської області.

У цей же день, тобто 22 червня 2016 року, о 15 годині 30 хвилин ОСОБА_7 прямував по вул. Полтавській у м. Синельникове Дніпропетровської області, де його було зупинено працівниками Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, якими під час проведення огляду вмісту мішку виявлено та вилучено речовину рослинного походження, згідно висновку судової експертизи №1/8.6/1705 від 22 липня 2016 року, загальною масою 443,98 г., є маковою соломою, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено та в перерахунку на висушену речовину становить 402,909 г.

Крім того, ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, 19 липня 2016 року приблизно о 01 годині 00 хвилин знаходячись за двором домоволодіння по місцю свого тимчасового мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де побачив коло вхідної хвіртки лежачого у стані сильного алкогольного сп`яніння раніше йому знайомого ОСОБА_12 , з яким у ОСОБА_7 раніше виникли неприязні стосунки. В цей момент у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на заподіяння ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою помсти ОСОБА_12 , усвідомлюючи небезпечність своїх дій та передбачаючи можливість настання тяжких наслідків та не бажаючи настання смерті потерпілого, діючи умисно, правою ногою, взутою у босоніжок, наніс потерпілому ОСОБА_12 не менше трьох ударів в область живота, заподіявши при цьому останньому тілесні ушкодження у вигляді: закритої тупої травми живота з розривом брижі тонкої кишки і пошкодженням судин очеревини, з розривом серозної оболонки тонкої кишки та позаочеревною гематомою, що у перебігу травматичного процесу ускладнилося загрозливими для життя явищами - внутрішньочеревною кровотечею (гемоперитоніум), які згідно висновку судово-медичної експертизи №214 від 27 липня 2016 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.

Заслухавши адвоката ОСОБА_8 та його підзахисного обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги захисника, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що принесені апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.
Так як, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, у апеляційних скаргах захисника та прокурора, а також інших учасників процесу не оспорюються, тому апеляційним судом не перевіряються.

Доводи апеляції захисника щодо незаконності і необґрунтованості вироку в частині доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення за ч.1 ст. 121 КК України з посиланням на те, що судом допущено неповноту судового розгляду, на неправильність встановлення судом обставин, які мають значення для справи, внаслідок неправильного дослідження та оцінки доказів та на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, є безпідставними і такими, що не знайшли свого підтвердження в апеляційній інстанції при перегляді вироку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Обгрунтованність судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Дані вимоги закону судом першої інстанції були виконані.
Так, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченою злочину та його висновки ґрунтуються на доказах, детально викладених у вироку.

Згідно матеріалів справи, судом перевірено доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про його невинуватість у скоєні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєні ним злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, оскільки версія обвинуваченого щодо його невинуватості з посиланням спочатку на те, що він бив потерпілого тільки в область сідниць, а потім в апеляційній інстанції наголошував, що удари його були не сильні і такі, що не могли спричинити тяжкі тілесні ушкодження потерпілому, спростовується доказами наявними в матеріалах справи, які досліджені судом в повному обсязі в їх сукупності. Так, зокрема протоколом проведення слідчого експерименту від 28 липня 2016 року за участю свідка ОСОБА_10 , в ході якого останній повідомив та показав обставини спричинення обвинуваченим ОСОБА_7 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 , а саме показав, як ОСОБА_7 спочатку наніс ОСОБА_12 один удар в область живота правовою ногою, одягненою в сандаль, після чого свідок також вказував на те, що він намагався відштовхнути обвинуваченого ОСОБА_7 від потерпілого ОСОБА_12 однак той продовжував наносити потерпілому удари ногами в область живота та грудної клітки, наніс 2-3 удари. За додатковим висновком судово-медичної експертизи №215 від 28 липня 2016 року, який підтверджує вірогідність спричинення тілесних ушкоджень потерпілому саме таким чином, як вказує свідок ОСОБА_10 даних, які б свідчили про неналежність чи недопустимість даного доказу апеляційним судом не виявлено.

За висновком судово-медичної експертизи №1214 від 27 липня 2016 року, виявлені у потерпілого ОСОБА_12 тілесні ушкодження спричинені при значній силі не менш як двома трьома травматичними впливами тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, чим могли бути взута нога, кисть руки стулена в кулак, або будь-який інший предмет з подібними властивостями і їх спричинення вірогідно 19 червня 2016 року.

Також згідно протоколу огляду від 19 лютого 2016 року на місці події був виявлений належний потерпілому ОСОБА_12 одяг- штани та труси, а за показами свідка ОСОБА_14 , при виявлені потерпілого, останній був повністю роздягнений.

За показами самого обвинуваченого, він був розлючений на потерпілого, оскільки той гроші, які йому надавалися для купівлі спиртних напоїв, витратив на свої потреби. Наявний конфлікт між обвинуваченим та потерпілим підтверджується і показами свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були безпосередніми свідками події.

Об`єктивних підстав ставити під сумніви покази свідків та висновки експертиз, у тому числі і протокол проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_10 , виходячи з матеріалів справи, колегія суддів не вбачає. Дані покази і докази узгоджуються між собою та іншими доказами і сумнівів не викликають.

Доводи сторони захисту на неповноту судового розгляду і невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи з посиланням на те, що суд не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які спільно з обвинуваченим зазначали, що останній наніс декілька ударів ногою в область сідниці, а також на ненадання судом оцінки показам свідка ОСОБА_13 , який влітку бачив як потерпілий ОСОБА_15 постійно падав з велосипеда на землю, є безпідставними, оскільки такі доводи спростовується матеріалами справи і змістом оскаржуваного вироку.

Судом досліджено в повному обсязі покази усіх свідків, в тому числі і покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,, яким суд у вироку вмотивовано надав відповідну оцінку у сукупності з іншими доказами дослідженими у суді та встановив їх протиріччя іншим, зібраним по справі доказам. А саме, суд дав критичну оцінку показам ОСОБА_11 , яка є співмешканкою обвинуваченого в частині її стверджень, що ОСОБА_7 наніс потерпілому ОСОБА_12 лише декілька ударів по нозі, оскільки такі покази суперечать вивченим доказам у даній справі. Судом також надана відповідна і належна оцінка у сукупності з іншими доказами і показам свідка ОСОБА_13 , який не надав чіткої інформації і не пам`ятав конкретної дати, коли він саме бачив потерпілого ОСОБА_12 факту отримання потерпілим тілесних ушкоджень внаслідок падіння з велосипеда свідок також не підтверджує. Покази у суді свідка ОСОБА_10 , який хоча уже і не конкретизував куди саме наносив удари обвинувачений потерпілому, а вказував, що ці удари були по корпусу, загалом не виключають і не спростовують висновку суду на підставі дослідження усіх доказів в їх сукупності щодо доведеності вини обвинуваченого в скоєнні ним злочину за ч.1 ст. 121 КК України, з чим погоджується колегія суддів.

Таким чином, суд першої інстанції дав об`єктивну оцінку показам свідків ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_13 та критичну оцінку показам свідка ОСОБА_11 , правильно вказавши мотиви їх неприйняття до уваги.

Об`єктивних даних, які б спростовували ці висновки суду при перегляді вироку в межах апеляційних скарг, колегією суддів не виявлено.

Всі інші доводи відносно невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи є необґрунтованими і зводяться стороною захисту лише до показів обвинуваченого, які натомість він постійно змінює. Так, у суді першої інстанції обвинувачений стверджував, що він не бив потерпілого в живіт, а в суді апеляційної інстанції вже стверджував, що ці удари були невеликої сили, які не могли спричинити потерпілому такі тяжкі наслідки. Разом з тим, такі ствердження обвинуваченого повністю спростовуються вищезазначеними встановленими судом обставинами, які підтверджують наявність його вини у скоєнні ним інкримінованого йому злочину, а саме в умисному нанесенні тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

Не спростовує даного висновку і посилання сторони захисту на заяву потерпілого, наданого захисником до апеляційного суду, де зазначено, що потерпілий просить розглянути апеляцію без його участі і зазначає, що не має ні моральних, ні матеріальних претензій до обвинуваченого та вказує, що тілесні пошкодження наніс собі сам, оскільки посилання потерпілого в частині на спричинення самому собі ушкоджень суперечить встановленим обставинам кримінального провадження і, враховуючи, що згідно матеріалів справи, потерпілий є особою, яка зловживає спиртними напоями разом з обвинуваченим на момент події був в стані сильного алкогольного сп`яніння, у суді першої інстанції відмовлявся надавати покази, тому колегія суддів, з огляду на обставини справи і особу потерпілого, вважає, поведінку потерпілого в цій частині такою, якою він намагається допомогти обвинуваченому уникнути кримінальної відповідальності за скоєний ним злочин.

Щодо посилання в апеляції захисника про визнання неповним судового розгляду, у разі якщо, судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, то вони є більш формальним та голослівними, оскільки ні в апеляційній скарзі ні в суді апеляційної інстанції, стороною захисту не наведено конкретно, які саме їх клопотання чи інших учасників кримінального провадження з наведених підстав судом були відхилені, що унеможливлює перевірити ці доводи, а тому колегія суддів, дані доводи не бере до уваги.

Отже, враховуючи достатність, належність та допустимість доказів, досліджених під час судового розгляду, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння та правильно кваліфікував дані дії за ч.1 ст. 121 КК України.

Що стосується доводів прокурора в апеляційній скарзі, щодо невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, колегія суддів, вважає їх безпідставними та такими, що не є достатніми для скасування вироку та призначення покарання більш суворим, ніж призначив суд першої інстанції.

Так, згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Апеляційним переглядом встановлено, що при обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги вказаних норм кримінального закону.

Судом враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо за місцем проживання, раніше судимий, вчинив кримінальні правопорушення в період іспитового строку, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. З урахуванням наведеного, суд враховуючи також відсутність пом`якшуючих обставин та наявність обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів, призначив ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк в межах санкції ч.1 ст. 309 та ч.1 ст. 121 КК України із застосуванням вимог ч.1 ст. 70 КК України та ст. 71 КК України.

Таким чином, з врахуванням наведеного і вимог кримінального закону, суд першої інстанції в повній мірі врахував всі обставини справи, що передбачені законом для призначення покарання, у тому числі і з врахуванням також саме тих обставин на які посилається і прокурор в своїй апеляції, зокрема, враховано судом обставини кримінальних правопорушень, тяжкість злочинів, особу обвинуваченого, його характеристику, наявність судимостей, відсутність пом`якшуючих покарання обставин та наявність обтяжуючої покарання обставини, і призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_7 необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, належним чином обґрунтувавши свої висновки, з якими колегія суддів погоджується.

Щодо посилання в апеляції прокурора на неврахування судом першої інстанції, як обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та сам факт, що обвинувачений офіційно не працює, колегія суддів, вважає, що, хоча суд і не навів мотивів невизнання даної обставини як обтяжуючої покарання, однак це не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. На переконання колегії суддів, наявність даної обставини у тому числі і не працевлаштування обвинуваченого, не є достатніми підставами для безумовного скасування вироку і призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним залишити без задоволення апеляційні скарги захисника та прокурора, вирок суду ухвалений згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, обрання виду та міри покарання судом першої інстанції з врахуванням думки потерпілого є достатнє для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Синельниківського міського суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2017 року, щодо ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 121 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржено шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, в той самий строк з дня отримання ним копії ухвали.
Судді:
_______________ ______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ..