АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/453/2017 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 січня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого :
- 20.04.2011 року вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,
який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Подільського районного суду м. Києва від 01 вересня 2016 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді п`яти років позбавлення волі, за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та з встановленням іспитового строку три роки.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_7 змінено з тримання під вартою на домашній арешт, звільнивши його з під варти в залі суду.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави вартість проведеної експертизи в розмірі 703 грн. 68 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду заступник прокурора міста Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Подільського районного суду м. Києва від 01 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, в іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, апелянт вказує на те, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та незаконно призначив йому невиправдано м`яке покарання, звільнивши від його відбування з випробуванням. Суд першої інстанції фактично не надав належної і достатньої оцінки обставинам вчинення інкримінованого злочину, даним про підвищену суспільну небезпечність особи винного та вчиненого ним діяння. Зокрема, ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення корисливого злочину проти власності та відбував реальне покарання у місцях позбавлення волі, а після цього зухвало ігноруючи можливість призначення суворого покарання обвинувачений вчинив новий злочин проти власності повторно. Викладене вказує, що обвинувачений наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя та не бажає перевиховуватися.

Крім того, апелянт вказує на те, що відповідно до ч.3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини Кримінального кодексу України.

Ігноруючи вимоги ч.3 ст. 68 КК України, суд першої інстанції призначав обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, тобто призначив кримінальне покарання у розмірі більшому за верхню межу, встановлену положеннями Загальної частини КК України, та не застосував положення ст. 68 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню.

Внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, ОСОБА_7 призначено явно несправедливе покарання із помилковим застосуванням ст. 75 КК України, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальні правопорушення вчинені за таких обставин.

ОСОБА_7 , 06 травня 2016 року приблизно о 04-30 год. перебував за адресою: проспект Правди, 10-а, м. Київ, де в салоні припаркованого автомобіля марки «ВАЗ 21042», державний номерний знак НОМЕР_1 , побачив автомагнітолу «Sony» та відео реєстратор «DIGITAL».

В цей момент у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме, речей з салону автомобіля марки «ВАЗ 21042», державний номерний знак НОМЕР_1 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_7 переконався, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до автомобіля марки «ВАЗ 21042», державний номерний знак НОМЕР_1 , та шляхом розбиття правого заднього вікна пасажирських дверцят автомобіля проник до салону, звідки повторно таємно викрав автомагнітолу «Sony», вартістю 460 гривень та відео реєстратор «DIGITAL» вартістю 320 гривень. Після цього з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 780 гривень.

Окрім цього, 06 травня 2016 року приблизно о 04-55 год. ОСОБА_7 перебував за адресою: м. Київ, пр. Правди, 10а, біля парадного №4, де побачив автомобіль марки «ЗАЗ ДЕО», державний номерний знак НОМЕР_2 .

В цей момент у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме речей з салону автомобіля марки «ЗАЗ ДЕО», державний номерний знак НОМЕР_2 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_7 переконався, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до автомобіля марки «ЗАЗ ДЕО», державний номерний знак НОМЕР_2 , та шляхом розбиття правого переднього вікна пасажирських дверцят автомобіля, проник до салону, звідки намагався повторно таємно викрасти авто магнітолу, вартістю 383 гривні 33 копійки. Однак, злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі, коли він не виконав усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий працівниками поліції.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисним діями, які виразилися у вчиненні таємного викрадення чужого майна /крадіжка/, вчиненого повторно, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України.

Крім того, ОСОБА_7 своїми умисним діями, які виразилися у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна /крадіжка/, коли особа з причин, що не залежали від її волі, не виконала всіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, вчиненого повторно, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Суд першої інстанції, роз`яснивши учасникам процесу положення ст.349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України, учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Всупереч твердженням в апеляційній скарзі прокурора, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого та даним про особу обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення і перевиховання.
Так, з урахуванням ступені тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, згідно із ст. 12 КК України, як злочини середньої тяжкості, відсутності обставин, які обтяжують покарання, наявності обставин, які пом`якшують покарання: щире каяття, а також конкретних обставин вчинення кримінальних правопорушень, суд першої інстанції правильно призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, при цьому врахував дані про особу ОСОБА_7 , який раніше судимий, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, ряд тяжких захворювань.

Крім того, колегією суддів враховується, та обставина, що ОСОБА_7 на сьогоднішній день перебуває на стаціонарному лікуванні та відповідно до довідки до акту огляду МСЕК №3776 від 27.10.2016 року, є інвалідом другої групи та потребує лікування у спеціальному відділенні.

Тому, колегія суддів вважає, що наведені обставини в їх сукупності давали суду першої інстанції усі підстави для висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, і звільняючи його від відбування основного покарання зі здійсненням над ним нагляду та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В той же час, доводи апеляційної скарги прокурора про незастосування положень ч.3 ст. 68 КК України при призначенню покарання ОСОБА_7 , за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, є слушними.

Так, відповідно до ч.3 ст. 68 КК України, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті /санкцією частини статті/ Особливої частини цього Кодексу.

Санкція ч.2 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України не застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню, а тому колегія суддів вважає за необхідне зменшити призначене ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, визначивши йому, згідно з ч.3 ст. 68 КК України покарання у розмірі 3 роки позбавлення волі, у зв`язку з чим вирок Подільського районного суду м. Києва від 01 вересня 2016 року необхідно змінити в частині призначеного покарання.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в ил а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Подільського районного суду м.Києва від 01 вересня2016 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді п`яти років позбавлення волі, за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України вважати звільненим ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та з встановленням іспитового строку три роки.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4