АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11 кп /796/1535/2016 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 185, ч.2, КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2016 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

При секретареві ОСОБА_5 ,

За участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула матеріали кримінального провадження № 0000337 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 14 червня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Лубни Полтавської області, громадянин України, із середньою технічною освітою, не одружений, зареєстрований та мешкає за місцем народження по АДРЕСА_1 , раніше засуджений: 1) 10 серпня 2000 року Лубенським міським судом Полтавської області за ч.1 ст. 141 КК України 1960 року до позбавлення волі строком на один рік; 2) 15 січня 2001 року тим же судом за ч.3 ст. 81; ч.3 ст. 17 та ч. 3 ст. 81; ст. 208 КК України 1960 року, із застосуванням ст. ст. 42 і 43 того ж кодексу до позбавлення волі строком на чотири роки три місяці з конфіскацією частини належного йому майна; 3) 21 вересня 2009 року тим же судом за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на три роки зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком три роки; постановою Лубенського міського суду від 17 травня 2011 року звільнення від відбування покарання було скасовано, а ОСОБА_7 направлено для реального відбування покарання, визначеного вироком; постановою Полтавського районного суду від 19 грудня 2012 року не відбутий строк покарання один рік чотири місяці 25 днів замінений на обмеження волі; ухвалою Комсомольського міського суду від 12 червня 2013 року ОСОБА_7 умовно-достроково звільнений від не відбутого покарання строком одинадцять місяців 20 днів,

засуджений за. 2 ст. 15 та ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на один рік, із застосуванням ст. ст. 71 та 72 КК України до цього покарання приєднано частину покарання, не відбутого ним за попереднім вироком та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на один рік чотири місяці.

Справу розглянуто із застосуванням положень ст. 349 КПК України.

Розглянувши матеріали кримінального провадження та апеляційну скаргу, колегія суддів, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 визнаний винуватим у замаху на таємне викрадення чужого майна, яке він не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, приблизно о 340 годині 15 січня 2014 року викравши з приміщення торгівельного залу ТОВ «ЕКО» магазину «Екомаркет М-47» у місті Києві, площа Вокзальна, 1, майно цього товариства на загальну суму 163 гривні 32 коп., але був затриманий працівниками охорони при виході з приміщення магазину.

В апеляційній скарзі обвинувачений не піддає сумнівам правильність висновків суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, як вони встановлені у вироку, але вважає, що суд помилково кваліфікував його дії за ч.2 ст. 185 КК України, бо він вчинив лише замах на викрадення чужого майна, а тому ці дії належало кваліфікувати за ч.2 ст. 15 та ч.2 ст. 185 КК України. У зв`язку з цим він вважає необхідною відповідну перекваліфікацію скоєного та просить на цих підставах пом`якшити призначене покарання до не пов`язаного як з позбавленням волі, так і з обмеженням волі.

На обґрунтування апелянт надає копію тексту вироку, отриману ним встановленим порядком, а також відомості, які характеризують його особу, стан здоров`я, інвалідність першої групи, сімейне становище.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора проти задоволення апеляційних вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження у визначених межах, провівши судові дебати під час яких прокурор залишився на своїх правових позиціях, перевіривши та обговоривши доводи апелянта в сукупності з матеріалами кримінального провадження, результатами службової перевірки, проведеної під час підготовки до апеляційного розгляду, додатково наданими апелянтом відомостями, судова колегія визнає наступне.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 за описаних у вироку, що міститься в матеріалах кримінального провадження обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 та ч.2 ст. 185 КК України, а не так, як вказується у долученій ним до апеляційної скарги його неточної копії, тобто за ч.2 ст. 185 КК України ґрунтуються на повному визнанні своєї провини самим ОСОБА_7 , в тому числі і в апеляційній скарзі та сукупності інших доказів, отриманих із застосуванням положень ст. 349 КПК України.

Міра покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України визначена у виді позбавлення волі строком на один рік, а за сукупністю вироків, відповідно до ст. ст. 71 і 72 КК України, у виді позбавлення волі строком на один рік чотири, а не шість, як помилково вказано у наданому ОСОБА_7 разом з апеляційною скаргою документі, місяці.

В ході службової перевірки причини отримання ОСОБА_7 неналежного документа, який не в повному обсязі відповідає тексту вироку, що міститься у кримінальному провадженні та внесений встановленим порядком до Єдиного реєстру судових рішень не встановлені, а тому ці розбіжності судова колегія не визнає такими, які можуть тягнути скасування вироку.

До того ж, таких апеляційних вимог ОСОБА_7 і не ставить.

Що ж стосується виду та міри покарання як за скоєне так і за сукупністю злочинів, справедливість якого оскаржено апелянтом, то при вирішенні цих питань суд першої інстанції, і це прямо вказано у вироку, послався на відсутність обставин, які обтяжують покарання на наявність двох обставин, які його пом`якшують, а саме щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, а також на ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винуватця, який раніше був засуджений, але по місцю проживання характеризується позитивно, на спеціальних обліках у лікарів наркологів та психіатрів не перебуває.

Вказав суд і на врахування тих обставин, що ОСОБА_7 раніше був засуджений за вчинення аналогічних корисливих злочинів, атому прийшов до висновку, що він на шлях виправлення та перевиховання не став і належних висновків для себе із цього не зробив. Також суд послався на конкретні обставини кримінального провадження, вік, стан здоров`я, відношення винуватця до скоєного, не розкриваючи суті цих обставин, але саме посилаючись на них, визнав, що обвинувачений представляє суспільну небезпеку для оточуючих та можливість досягнення його виправлення лише в умовах ізоляції від суспільства, а також вказав на неможливість застосування положень ст. 75 КК України та недоцільність призначення максимального покарання за вчинене.

Аналізуючи зазначені висновки суду першої інстанції, судова колегія приходить до наступного.

Оскільки ОСОБА_7 новий злочин, хоча й зупинений на стадії закінченого замаху, вчинив у період не відбутої частини покарання за попереднім вироком, з урахуванням ухвали Комсомольського міського суду від 12 червня 2013 року, а загалом раніше він був тричі засуджений за корисливі злочини, остільки суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про неможливість звільнення його від відбування покарання з випробуванням та необхідність призначення реального покарання.

Втім, санкція ч.2 ст. 185 КК України визначає можливість призначення покарання за такі злочини у виді не лише позбавлення волі, але й обмеження волі чи арешту.

В цій же частині своє рішення суд належним чином не обґрунтував та не вмотивував.

Обмеження волі ОСОБА_7 призначене не може бути за законом, бо такий вид покарання не застосовується до осіб, які мають інвалідність першої або другої групи в силу ч.3 ст. 61 КК України, а він є інвалідом першої групи з дитинства.

Водночас, подібного обмеження при призначенні покарання у виді арешту ст. 60 КК України не визначає.

Маючи ж на увазі, що ОСОБА_7 вчинив замах на викрадення чужого майна на порівняно невелику суму 163 гривні 32 коп. і викрадене було негайно повернуто власникові, тобто фактично шкідливих наслідків від скоєного нема; враховуючи, що він, не зважаючи на попередні судимості, в цілому позитивно характеризується за місцем проживання, є інвалідом першої групи з дитинства, на спеціальних обліках у лікарів наркологів та психіатрів не перебуває, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, працює, на утриманні має похилого віку батьків-пенсіонерів першої та другої групи, судова колегія визнає за необхідне призначити за скоєне ОСОБА_7 покарання у виді арешту на мінімальний строк, передбачений санкцією ч.2 ст. 185 КК України.

При цьому колегія суддів також має на увазі положення ч.4 ст. 71 КК України про те, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинання одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.

Вироком Лубенського міського суду від 21 вересня 2009 року, з урахуванням ухвали Комсомольського міського суду від 12 червня 2013 року, не відбута частина покарання у ОСОБА_7 у виді обмеження волі становить одинадцять місяців 20 днів.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 72 КК України, одному дню арешту відповідають два дні обмеження волі, тобто у цьому конкретному випадку ця частина покарання може бути визначена як відповідна 177 дням арешту.

Таким чином, покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків повинно бути визначене покарання у виді арешту на строк, що перевищує 177 днів арешту.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 14 червня 2016 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Пом`якшити покарання, призначене ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 та ч.2 ст. 185 КК України до арешту строком на три місяці.

Відповідно до ст. ст. 71 та 72 КК України до цього покарання приєднати частину покарання, не відбутого ним за вироком Лубенського міського суду Полтавської області, з урахуванням ухвали Комсомольського міського суду Полтавської області від 12 червня 2013 року, остаточно визначивши покарання у виді арешту строком на шість місяців.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржена касаційним порядком до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення.

Судді: