АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 653/3554/16-к Головуючий в 1-ій інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/353/17
Категорія: ст. 190 ч. 2 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
11 травня 2017 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участі прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, раніше не судимого, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1, 2 ст. 190 КК України,
за апеляційною скаргою старшого групи прокурорів у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 31 січня 2017 року,

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 190 ч. 1, ст. 190 ч. 2 КК України та призначено покарання:
- за ст. 190 ч. 1 КК України у виді 2 років обмеження волі;
- за ст. 190 ч. 2 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менше суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75, 76 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, протягом якого останнього зобов`язано: не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертизи № 1098 від 10.10.2016 року в сумі 1760 гривень 80 копійок, витрати за проведення експертизи № 386-П від 19.10.2016 року в сумі 2286 гривень 96 копійок, а всього на суму 4047 гривень 76 копійок.
Вирішено речовий доказ - змив з долоні лівої руки ОСОБА_7 , змив з поверхні підлокітника автомобіля Мазда 6, державний номер НОМЕР_1 , зразок спеціальної хімічної речовини знищити; грошові кошти - 500 доларів США (5 банкнот номіналом по 100 доларів, серії та номери банкнот LB 48942926L, LB 13196476 E, LG 64437999 C, LF 04237105 J, LB 06984051 J) конфіскувати в дохід держави, мобільний телефон С 5512 з номерами НОМЕР_2 , НОМЕР_3 передати за належністю ОСОБА_7 .
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим і засуджений за злочини, вчинені ним за таких обставин.

ОСОБА_7 на підставі наказу тимчасово виконувача обов`язків начальника ГУНП в Херсонській області від 07.11.2015 року №11 о/с, обіймаючи посаду старшого інспектора дозвільної системи ОГП Генічеського відділу поліції ГУНП в Херсонській області, маючи спеціальне звання старшого лейтенанта поліції та у зв`язку з чим, відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», будучи працівником правоохоронного органу, достовірно знаючи, що відповідно до його функціональних обов`язків, а також Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, спорядженими гумовими кулями чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.08.1998 № 622, не маючи жодних повноважень щодо процедури видачі дозволів на придбання та зберігання пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів до них, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих спонукань з метою противоправного збагачення, 08.07.2016 року в денний час, знаходячись у службовому кабінеті за місцем знаходження дозвільної системи Генічеського ВП ГУНП в Херсонській області за адресою в м. Генічеськ вул. Володарського, 1 Херсонської області, під час особистої зустрічі в усній формі повідомив ОСОБА_8 завідомо неправдиву інформацію, зокрема про те, що для того, щоб отримати дозвіл на придбання пристрою потрібно сплатити йому грошову винагороду у розмірі 500 доларів США за один такий дозвіл, при цьому зауважив, що вказану суму грошових коштів необхідно надати йому особисто разом із пакетом документів щодо оформлення дозволу, тобто здійснити передоплату, а в разі ненадання зазначеної суми грошових коштів отримати дозвіл в органах поліції буде неможливо. У свою чергу ОСОБА_8 , будучи введеним в оману ОСОБА_7 , щодо можливості отримання дозволу в органах поліції на придбання пристрою для себе, прийняв умови ОСОБА_7 та 09.08.2016 року приблизно о 16 годині, знаходячись в адміністративній будівлі дозвільної системи, розташованої в м. Генічеськ вул. Володарського, 1 Херсонської області передав ОСОБА_7 готівкові кошти в сумі 500 доларів США разом із документами щодо отримання дозволу на придбання пристрою для себе, які ОСОБА_7 , реалізуючи свій умисел до кінця, прийняв, заволодівши цими грошовими коштами, які належали УСБ України в Херсонській області, заподіявши тим самим збитки зазначеному управлінню на суму 500 доларів США, що станом на 09.08.2016 року у відповідності до курсу валют Національного банку України відповідає 12409 гривень 80 копійок.
Крім того, ОСОБА_7 повторно, обіймаючи посаду старшого інспектора дозвільної системи ОГП Генічеського відділу поліції ГУНП в Херсонській області, маючи спеціальне звання старшого лейтенанта поліції та будучи працівником правоохоронного органу, достовірно знаючи, що відповідно до його функціональних обов`язків, а також Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, спорядженими гумовими кулями чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, не маючи повноважень щодо процедури видачі дозволів на придбання та зберігання пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, спорядженими гумовими кулями чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертної дії та патронів до них, умисно, з корисливих мотивів та противоправного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, 08.07.2016 року, знаходячись у службовому кабінеті за місцем знаходження дозвільної системи Генічеського ВП ГУНП в Херсонській області в м. Генічеськ вул. Володарського, 1 Херсонської області під час особистої зустрічі в усній формі повідомив ОСОБА_8 , завідомо неправдиву інформацію про те, що для того, щоб отримати дозвіл на придбання пристрою потрібно сплатити йому грошову винагороду в розмірі 500 доларів США за один такий дозвіл. Вказану суму грошових коштів необхідно надати йому особисто разом із пакетом документів щодо оформлення дозволу, тобто здійснити передоплату, а в разі не надання зазначеної суми грошових коштів отримати дозвіл в органах поліції буде не можливо. ОСОБА_8 , будучи введеним в оману ОСОБА_7 щодо неможливості отримання дозволу в органах поліції на придбання пристрою без надання 500 доларів США та бажаючи отримати дозвіл на придбання пристрою своїм сином ОСОБА_9 , прийняв умови ОСОБА_7 та 06.09.2016 року приблизно о 14 годині 30 хвилин, перебуваючи в автомобілі Мазда 6, державний номер НОМЕР_1 , біля будинку №27 по вул. Леніна в м. Генічеськ Херсонської області передав ОСОБА_7 готівкові кошти в сумі 500 доларів США разом із документами щодо отримання дозволу на придбання пристрою ОСОБА_9 , які ОСОБА_7 прийняв, заволодівши цими грошовими коштами, які належали УСБ України в Херсонській області, заподіявши тим самим збитки на суму 500 доларів США, що станом на 06.09.2016 року у відповідності до курсу валют Національного банку України становить 13393 гривні 50 копійок.
В апеляційній скарзі старший групи прокурорів у кримінальному провадженні прокурор відділу прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 не оспорюючи встановлені судом першої інстанції обставини, а також кримінально-правову кваліфікацію дій обвинуваченого, посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що згідно з матеріалами кримінального провадження та з встановлених судом у вироку першої інстанції обставин грошові кошти в сумі 500 доларів США є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, вчиненого ОСОБА_7 , що вилучений 06.09.2016 за результатами проведення обшуку. Власником (законним володільцем) вказаних коштів є УСБ України в Херсонській області. Проте суд, усупереч вимогам кримінального процесуального закону не обґрунтовано вирішив питання про конфіскацію зазначених грошових коштів, належних УСБ України в Херсонській області. Просить вирок суду щодо ОСОБА_7 змінити, зазначити у резолютивній частині вироку, що грошові кошти у сумі 500 доларів США повернути власнику УСБ України в Херсонській області. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданої апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з підстав зазначених у ній та просив її задовольнити, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вислухавши сторони у дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів визнає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, обґрунтований доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались.

З матеріалів провадження вбачається, що вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині доведеності його вини, кваліфікації дій, учасниками провадження не оскаржується, тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду щодо ОСОБА_7 у частині вирішення питання про долю речових доказів грошових коштів у сумі 500 доларів США підлягає зміні з таких підстав.

Відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

Пунктом 5 частини 9 цієї ж статті визначено, що гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження і ці обставини підтвердженні вироком суду, грошові кошти у сумі 500 доларів (5 банкнот номіналом по 100 доларів, серії та номери банкнот LB 48942926L, LB 13196476 E, LG 64437999 C, LF 04237105 J, LB 06984051 J) є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, вчиненого ОСОБА_7 , що вилучений 06.09.2016 за результатами проведення обшуку. Власником (законним володільцем) вказаних коштів є УСБ України в Херсонській області.
Проте суд, усупереч вимогам кримінального процесуального закону не обґрунтовано вирішив питання про конфіскацію предмету правопорушення - зазначених грошових коштів, належних УСБ України в Херсонській області, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що відповідно до вимог ст. 408, 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
Керуючись ст. 404, 405, 408, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу старшого групи прокурорів у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 31 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Зазначити у резолютивній частині вироку, що грошові кошти у сумі 500 доларів США (5 банкнот номіналом по 100 доларів, серії та номери банкнот LB 48942926L, LB 13196476 E, LG 64437999 C, LF 04237105 J, LB 06984051 J) повернути власнику Управлінню Служби Безпеки України в Херсонській області.
В іншій частині цей вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)

________________ _____________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно,

Суддя: ОСОБА_2