АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи:663/63/16-к
Номер провадження 11-кп/791/72/17 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.119 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2017року лютого місяця 22 дня року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:

Головуючого ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
При секретарі: ОСОБА_5
За участю прокурора: ОСОБА_6
Потерпілої : ОСОБА_7
Представника потерпілої;
адвоката : ОСОБА_8
Захисника: ОСОБА_9
Обвинуваченого: ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Херсонської області в режимі відеоконференції кримінальне провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0001661 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника адвоката ОСОБА_8 - представника потерпілої ОСОБА_7 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 02 листопада 2016 року щодо :
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, якого визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки з відбуванням в кримінально - виконавчій установі закритого типу.

До набрання вироку законної сили обрано ОСОБА_10 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_10 визнано винним і засуджено за те, що він 10.10.2015 року , приблизно о 19:00 год., на території подвір`я будинку АДРЕСА_3 , після вживання спиртних напоїв запропонував своїй співмешканці ОСОБА_11 йти до будинку відпочивати, після чого знаходячись позаду ОСОБА_11 , не передбачаючи можливості настання смерті ОСОБА_11 хоча повинен був і міг їх передбачити, схопив її за плечі, підняв з дерев`яної лавки на якій остання сиділа та штовхнув у бік будинку. В результаті цього, ОСОБА_11 перечепившись за лавку, будучи також в стані алкогольного сп`яніння, не утрималась на ногах та впала спиною на підлогу яка вимощена бетонною плиткою, ударившись при цьому тильною частиною голови об бетону плитку. Внаслідок цього настала смерть ОСОБА_11 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить змінити вирок Скадовського районного суду Херсонської області у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Не згоден з тим, що його виправлення можливо лише в місцях позбавлення волі, так як він не є особою, яка становить небезпеку для суспільства.
Зазначає, що обставиною яка пом`якшує покарання відповідно до ст.66 КК України суд вказав щире каяття, але крім цього він з`явився із зізнанням та активно сприяв розкриттю злочину. Крім того, на його утриманні мати пенсіонерка, яка має вади зору та тяжке матеріальне становище.
Просить виключити з вироку суду обтяжуючі обставини: рецидив злочину, скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння, призначити покарання не пов`язане з обмеженням або позбавленням волі.
В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_8 - представник потерпілої ОСОБА_7 просить вирок Скадовського районного суду Херсонської області року змінити та призначити обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років. Вважає вирок суду необґрунтованим та незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
На його думку обвинувачений ОСОБА_10 міг розуміти, що отримана потерпілою травма була небезпечною для її життя і здоров`я та могла призвести до її смерті та мав надати потерпілій медичну допомогу або викликати швидку допомогу.
В запереченнях на апеляційну скаргу представник потерпілої просить апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Заслухавши суддю доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника, які підтримали апеляційну скаргу, апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 - представника потерпілої ОСОБА_7 залишити без задоволення, просили вирок суду змінити; думку потерпілої, представника потерпілої ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, апеляційну скаргу обвинуваченого просили залишити без задоволення, вирок суду змінити; думку прокурора, який апеляційну скаргу обвинуваченого, представника потерпілого просив залишити без задоволення, вирок суду без змін; в судових дебатах сторони кримінального провадження залишились на своїх позиціях, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Згідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційних скаргах.
Відповідно до ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожній доказ з точки зору допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, для прийняття відповідального процесуального рішення.
Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції вірно послався на докази, які підтверджують вину обвинуваченого, а саме:
- протоколом огляду місця події від 10.10.2015 року, згідно якого в кімнаті будинку АДРЕСА_3 виявлений труп гр. ОСОБА_11 (т.3 а.п. 8-9, 10-12);

- протоколом огляду місця події від 11.10.2016 року, згідно якого в приміщенні будинку АДРЕСА_3 виявлені речі зі слідами крові (т.3 а.с. 15);

- довідкою про смерть від 11.10.2015 року №141/с, з якої вбачається, що причиною смерті ОСОБА_11 є закрита черепно-мозкова травма ( т.3 а.с.25)

- висновком експерта №129 (т.3 а.п 75-77), № 9/129 від 06.11.2015 року (т.3 а.п.81-82) згідно якого на трупі ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження, які за тяжкістю можна об`єднати у дві групи;

-висновком експерта №1499 від 30.10.2015 року, яким досліджено труп ОСОБА_11 (т.3 а.с.79);

-висновком експерта №648 від 08.12.2015 року, згідно якого ОСОБА_10 на хронічне психічне захворювання не страждав і не страждає, виявляє психічні і поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності. В період часу, що цікавить слідство, у нього не було якого-небудь тимчасового хворобливого розладу душевної діяльності, тоді міг усвідомлювати свої дії і керувати ними (т.3 а.п.85- 88);

-протоколом слідчого експерименту від 12.10.2015 року, згідно якого ОСОБА_10 в присутності судово-медичного експерта ОСОБА_12 , показав на місцевості за яких обставин ОСОБА_13 отримала тілесні ушкодження, а саме показав як він штовхнув ОСОБА_14 , яка перебувала в стані алкогольного сп`яніння та як вона впала на підлогу яка вимощена тротуарною плиткою (т.3 а.п.99-100).

Вказані письмові докази є допустимі та достовірні, яким суд дав оцінку з точки зору достатності та взаємозв`язку з іншими доказами, а саме:

- показами свідка ОСОБА_15 , яка пояснила, що брала участь в якості понятої під час огляду місця події 10.10.2015 року. При цьому обвинувачений пояснював, що вони випивали, потім він її штовхнув;

- показами свідка ОСОБА_16 , в якості понятої, яка пояснила, що чула як ОСОБА_10 поясняв слідчому, що вони сиділи за столом, він штовхнув загиблу, вона впала;

- показами експерта ОСОБА_12 , який пояснив, що у загиблої виявлено багато синців різної давнини утворення, вони дійсно могли утворитися від ударів, деякі від падіння. Смерть настала від стискування мозку кровотечею. Травматичних ушкоджень внутрішніх органів не виявлено.

- показами свідка ОСОБА_17 , який пояснив, що разом з ОСОБА_18 жила його співмешканка. Йому відомо, що обвинувачений та загибла сильно пили.

- показами свідка ОСОБА_19 , який пояснив, що живе по сусідству з будинком який ОСОБА_17 здавав обвинуваченому.

-показами свідка ОСОБА_20 яка пояснила, що є сестрою загиблої.

11.10.2015 року, близько 00 год. 50 хвл. до неї прийшов обвинувачений та повідомив, що ОСОБА_21 померла. З липня місяця співмешкала з обвинуваченим, тривалий час приховувала, що він її б`є. Коли сестра зійшлась з ОСОБА_10 стала пити та не могла з цим впоратися.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що суд не в повній мірі врахував наявність пом`якшуючих покарання обставин, а саме, що він з`явився із зізнанням та активно сприяв злочину є безпідставним, оскільки суд першої інстанції при ухвалені вироку врахував обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому, відповідно до ст.66 КК України, та був встановлений під час судового засідання.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що на його утриманні знаходиться мати пенсіонерка, яка має вади зору та тяжке матеріальне становище, не знайшли свого підтвердження, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні довідки з медичного закладу від окуліста - офтальмолога про стан здоров`я його матері, та майновий стан обвинуваченого.

Доводи обвинуваченого про необхідність виключити з вироку суду першої інстанції обтяжуючу обставину: рецидив злочину є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Рецидив злочинів має місце там, де особа, що має не зняту або не погашену судимість за раніше вчинений умисний злочин, вчиняє новий умисний злочин.
При призначенні покарання згідно із п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів визнаються обставинами, що обтяжують покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_10 раніше засуджений вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 02.06.2011 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України вироком Скадовського районного суду Херсонської області 11.10.2012 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185, ст.71 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі до чотирьох років, звільнено 01.07.2014 року на підставі ст.2 Закону України «Про амністію».

Відповідно постанови Пленуму ВСУ від 04.06.2010 року №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» зазначено статтею 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою. яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої статті 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Так як, обвинуваченого ОСОБА_10 засуджено за ч.1 ст. 119 КК України - вбивство через необережність, а не за умисний злочин, тому колегія суддів вважає можливим виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на обтяжуючу обставину рецидив злочину.

Доводи обвинуваченого про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставинами, що обтяжують покарання, вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння є необґрунтованими.

Як убачається в матеріалах кримінального провадження присутній протокол проведення слідчого експерименту від 12.10.2015 року та аудіо - , відеозапис слідчого експерименту, які були дослідженні судом першої інстанції (т.3 а.п.99-100).

Колегія суддів приходить до висновку, що слідчий експеримент містить послідовне відтворення обвинуваченим ОСОБА_10 обставин 10.10.2015 року, а саме обвинувачений ОСОБА_10 та померла ОСОБА_11 з ранку за місцем свого мешкання разом вживали алкогольні напої, спочатку «самогон», а потім горілку. Зазначені обставини були визнанні у судовому засіданні самим обвинуваченим ОСОБА_10 і це свідчить про перебування останнього під час вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, тому суд першої інстанції обґрунтовано вказав у вироку суду обтяжуючу обставину скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Доводи захисника адвоката ОСОБА_8 про те, що обвинувачений ОСОБА_10 міг розуміти, що отримана потерпілою травма була небезпечною для її життя і здоров`я та могла призвести до її смерті не є слушними.
Відповідно до ч.3 ст.25 КК України необережність є злочинною недбалістю, якщо особа не передбачала можливості настання суспільне небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), хоча повинна була і могла їх передбачати.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції досліджені всі докази в їх сукупності, які доводять злочинну недбалість ОСОБА_10 , який не передбачав можливості настання смерті ОСОБА_11 від вчиненого ним поштовху, але повинен був і міг їх передбачити, діючи з більшою обачністю.

Крім того, суд першої інстанції врахував характер взаємостосунків між потерпілою та ОСОБА_10 , які передували злочину; стан алкогольного сп`яніння потерпілої в момент спричинення ушкоджень; характер та механізм спричинення тілесних ушкоджень; поведінку ОСОБА_10 після посягання, у своїй сукупності не дають підстав вважати, що ОСОБА_10 мав намір заподіяти потерпілій будь - які тілесні ушкодження умисно.
Доводи представника потерпілої про те, що обвинувачений ОСОБА_10 не надав медичної допомоги, були предметом розгляду суду першої інстанції та на думку колегії суддів суд вірно прийшов до висновку, що обвинувачення ОСОБА_10 в залишенні загиблої в небезпеці, органами досудового розслідування не пред`явлено, оцінка обставин з приводу наявності чи відсутності в діях обвинуваченого складу злочину передбаченого ст. 135 КК України, судом не надавалась.

Крім того, в апеляційній скарзі представник потерпілої ставить питання про зміну вироку, та просить призначити більш суворе покарання, проте не просить ухвалити новий вирок відповідно до ст.421 КПК України, тому колегія суддів позбавлена можливості ухвалити новий вирок та призначити більш суворе покарання.
Будь яких порушень вимог кримінально - процесуального законодавства при дослідженні оцінці наведених у обвинувальному вироку доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків щодо винуватості ОСОБА_10 суд не допустив і вірно кваліфікував за ч.1 ст.119 КК України.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним (відповідним ) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися судом до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що вказані вимоги кримінального Закону судом першої інстанції були виконанні в повному обсязі, а висновки суду належним чином мотивовані.

Отже, як за своїм видом, так і за розміром, призначене покарання є законним і справедливим, а тому доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про суворість призначеного судом першої інстанції покарання, а доводи захисника адвоката ОСОБА_8 - представника потерпілої ОСОБА_7 про м`якість призначеного покарання, колегія суддів вважає, що не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим відсутні підстави для зміни вироку в цій частині.
Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_10 , який раніше судимий, не одружений, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, психічними захворюваннями не страждає та не страждав, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 12.07.2002 року, за місцем проживання характеризується посередньо; обставини, які обтяжують покарання вчинення злочину стосовно особи яка перебувала в безпорадному стані,скоєння злочину встані алкогольного сп`яніння; обставиною, яка пом`якшує покарання є щире каяття та вірно призначив покарання необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідно до вимог ст.65 КК України.

Керуючись ст. 404, ст.405, ст. 407, ст.419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , - задовольнити частково, захисника адвоката ОСОБА_8 - представника потерпілої ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.
Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 02 листопада 2016 року, щодо ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.1 ст.119 КК України змінити .

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обтяжуючу обставину рецидив злочину.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали суду.
Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.
Головуючий ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4