Справа № 415/2141/14-к
Провадження № 11-кп/782/206/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2017 року м. Сєвєродонецьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Луганської області у м. Сєвєродонецьку Луганської області апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 22.03.2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Лисичанська Луганської області, громадянин України, з вищою освітою, неодружений, раніше не судимий, який працює машиністом підземних установок на шахті ім. Мельникова, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винним та засуджений:

за ч. 1 ст. 364 КК України до 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, із штрафом в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 гривень;

за ч. 1 ст. 366 КК України до 1 року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки;

за ч. 2 ст. 384 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, із штрафом в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 гривень.

Відповідно до ч. 5 ст. 962 КК України вирішено не застосовувати спеціальну конфіскацію до грошових коштів в сумі 1400 грн.

Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався, строк відбування покарання рахується з моменту виконання вироку.

Питання про речові докази вирішені відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А :
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 364, ч.1 ст.366, ч.2 ст. 384 КК України, за таких обставин.

ОСОБА_6 з 14 лютого 2012 року був працівником правоохоронного органу та перебував на посаді дільничного інспектора міліції відділення міліції №2 Лисичанського міського відділу ГУ МВС України у Луганській області, маючи спеціальне звання - лейтенант міліції.

21 січня 2013 року до Лисичанського MB ГУ МВС з Петровської виправної колонії № 24 Управління державної пенітенціарної служби України в Луганській області надійшли матеріали про встановлення адміністративного нагляду щодо ОСОБА_7 , який 15 січня 2013 року звільнився з місць позбавлення волі і прибув на постійне місце проживання в АДРЕСА_2 .

У Лисичанському MB ГУМВС здійснення контролю за прибуттям, реєстрацією піднаглядного, адміністративного нагляду та ведення справи адміністративного нагляду стосовно ОСОБА_7 було доручено дільничному інспектору міліції ОСОБА_6 .

Згідно з п. 5.4 - 5.9 «Інструкції про порядок організації здійснення адміністративного нагляду за особами, звільненими з місць позбавлення волі», затвердженої наказом МВС України, Державного департаменту України з питань виконання покарань від 04.11.2003 року №1303/203, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 15.01.2004 року за №46/8645, про результати перевірок додержання піднаглядними правил і обмежень дій адміністративного нагляду працівники міліції здійснюють запис у листку контролю за дотриманням встановлених обмежень дій піднаглядним (додаток 12) та рапортом доповідають начальнику міськрайвідділу; питання про виїзд піднаглядного з місця постійного проживання за межі району (міста) в особистих справах вирішується з письмового дозволу начальника міськ-, райвідділу на підставі письмової заяви піднаглядного на термін, який не перевищує 10 діб, з урахуванням часу перебування його у дорозі.

У жовтні 2013 року ОСОБА_7 з метою отримання роботи у м.Санкт-Петербурзі Російської Федерації та виїзду за межі України звернувся до дільничного інспектора міліції ОСОБА_6 погодити це питання.

ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що він є працівником правоохоронного органу, наділений владою в інтересах держави і суспільства, вирішив використати свої владні повноваження всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_7 в обмін на укриття факту порушення правил адміністративного нагляду та його виїзду за кордон, платити йому гроші у сумі 400 гривень щомісяця.

09 жовтня 2013 року ОСОБА_7 у приміщенні відділення міліції № 2 Лисичанського MB ГУМВС повідомив ОСОБА_6 , що він та його батьки згодні платити йому по 400 гривень щомісячно, при цьому вони домовились, що ОСОБА_6 буде забирати гроші вдома у батьків ОСОБА_7 після 15 числа кожного місяця, поки ОСОБА_7 буде на заробітках у Росії.

10 жовтня 2013 року ОСОБА_7 поїздом сполученням «Донецьк - Санкт-Петербург» виїхав до Російської Федерації.

Згідно з раніше укладеною домовленістю, у другій половині жовтня 2013 року і листопада 2013 року, більш точні дати встановити не представилося можливим, ОСОБА_6 , зловживаючи наданою йому владою, діючи з корисливих мотивів, приходив за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , де отримував від батька ОСОБА_7 - ОСОБА_8 гроші в сумі 400 гривень щомісячно, заволодівши таким чином грошима останнього на загальну суму 800 гривень.

15 або 16 грудня 2013 року, більш точну дату встановити не представилося можливим, біля 24 години, начальник сектору дільничних інспекторів міліції Лисичанського MB ГУМВС ОСОБА_9 разом з дільничним інспектором міліції ОСОБА_10 під час перевірки осіб, що перебували під адміністративним наглядом, за місцем постійного проживання ОСОБА_7 встановили його відсутність.

18 грудня 2013 року ОСОБА_6 , зловживаючи наданою йому владою, діючи з корисливих мотивів, прийшов за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , де в черговий раз отримав від його батьків гроші в сумі 400 гривень. ОСОБА_6 повідомив про необхідність прибуття ОСОБА_7 до м. Лисичанська, бо факт його відсутності викрив начальник сектору дільничних інспекторів міліції Лисичанського MB ГУМВС ОСОБА_9 та, обіцяючи владнати цю проблему, попросив батьків ОСОБА_7 дати йому ще 200 гривень, з чим вони погодились і відразу передали вказану суму.

Отримавши гроші, ОСОБА_6 , з метою укриття фактичних обставин відсутності ОСОБА_7 , склав від імені його батьків ОСОБА_8 і ОСОБА_11 завідомо неправдиві пояснення, про те, що ОСОБА_7 01 грудня 2013 року поїхав на заробітки до м. Щастя Луганської області, які шляхом обману у них підписав.

ОСОБА_6 з метою приховування факту порушення правил адміністративного нагляду ОСОБА_7 та фактичного скоєння ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України, а також з метою приховування факту зловживання ним владою, створюючи видимість належного виконання своїх службових обов`язків із здійснення адміністративного нагляду, навмисно склав підроблені офіційні письмові документи, а саме: рапорти на ім`я начальника Лисичанського MB ГУМВС України у Луганській області від 26 жовтня 2013 року, 04 листопада 2013 року та 14 листопада 2013 року, в які вніс завідомо неправдиві відомості про те, що ним перевірено за місцем проживання адміністративного піднаглядного ОСОБА_7 , який перебував вдома і порушень правил адміністративного нагляду не допустив.

18 грудня 2013 року з метою приховування факту свого зловживання владою і службовим становищем, створюючи видимість належного здійснення адміністративного нагляду стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_6 навмисно склав офіційний письмовий документ - рапорт на ім`я начальника Лисичанського MB ГУМВС України у Луганській області, до якого вніс завідомо неправдиві відомості про те, що 18 грудня 2013 року ним перевірено за місцем проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , адміністративного піднаглядного ОСОБА_7 , та встановлено, з посиланням на пояснення батьків ОСОБА_7 , що він 01 грудня 2013 року виїхав на заробітки до м. Щастя Луганської області і повернеться 30 грудня 2013 року.

На підставі рапорту ОСОБА_6 , зареєстрованого 18 грудня 2013 року у Лисичанському MB ГУМВС за № 10086/1769, слідчим відділом Лисичанського MB ГУМВС, відповідно до вимог ст. 214 КПК України, вказані відомості внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004311 від 18 грудня 2013 року стосовно ОСОБА_7 за фактом порушення правил адміністративного нагляду, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України, та розпочато досудове розслідування.

18 грудня 2013 року ОСОБА_6 , зловживаючи наданою йому владою, з метою укриття дійсних обставин кримінального правопорушення, не маючи законних підстав для таких дій, навмисно склав завідомо неправдиві офіційні документи, а саме: протокол допиту свідка ОСОБА_12 , протокол допиту свідка ОСОБА_11 , не вказавши у протоколі, а саме, залишивши не заповненими місця у протоколі де вказується дата, час проведення допиту, прізвище особи, що проводила допит, та вніс до них завідомо неправдиві відомості про те, що начебто ОСОБА_7 постійно 2 рази на місяць з`являвся на реєстрацію у відділення міліції та 1 грудня 2013 року, не повідомивши керівництво Лисичанського MB ГУМВС, поїхав на заробітки до м. Щастя Луганської області і повернеться додому 30 грудня 2013 року. Підроблені протоколи допитів свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , обманним шляхом ОСОБА_6 підписав у ОСОБА_14 та надав їх до слідчого відділу Лисичанського MB ГУМВС з метою долучення до кримінального провадження № 0004311.

15 січня 2014 року свідок ОСОБА_6 , відповідно до ст. 67 КПК України, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, навмисно дав завідомо неправдиві показання слідчому, поєднані зі штучним створенням доказів обвинувачення ОСОБА_7 , а саме: засвідчивши, що 1 грудня 2013 року ОСОБА_7 прийшов у відділення міліції № 2 і відмітився у нього, про що поставив підпис в реєстраційному листі. З 15 грудня і до 18 грудня 2013 року ОСОБА_7 до нього на перевірку не з`явився і він пішов за місцем його проживання, де батько ОСОБА_15 пояснив, що син 1 грудня 2013 року поїхав на заробітки у місто Щастя і приїде 30 грудня 2013 року, про що він відразу написав рапорт на порушення кримінального провадження і подав у чергову частину на реєстрацію.

Суд визнав винним ОСОБА_6 у зловживанні владою, тобто умисному, з корисливих мотивів використанню влади всупереч інтересам служби, чим завдано істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам і інтересам громадян ОСОБА_13 і ОСОБА_11 , які були вимушені передати ОСОБА_6 гроші на загальну суму 1400 гривень, а також державним і громадським інтересам, що полягає у підриві авторитету та престижу органів внутрішніх справ України, підриві державної політики з питань профілактики злочинності та здійснення виховного впливу на осіб, звільнених з місць позбавлення волі.

Крім того, ОСОБА_6 визнано винним у складанні і видачі завідомо неправдивих офіційних документів, внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також у завідомо неправдивих показаннях свідка під час провадження досудового розслідування, поєднаних зі штучним створенням доказів обвинувачення.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок змінивши правову кваліфікацію його дій з ч.2 ст.384 КК України на ч.1 ст. 384 КК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що в період з 05 лютого по 29 листопада 2013 року він перевіряв піднаглядного ОСОБА_7 , щомісячно складав рапорти про відсутність порушень правил адміністративного нагляду, довідки за результатами проведених бесід з піднаглядним. 18.12.2013 року ним був складений рапорт про відсутність ОСОБА_7 за місцем проживання, який 01.12.2013 року виїхав на заробітки до м. Щастя, на підставі його рапорту заступнику начальника СВ Лисичанського МВ ГУМВС ОСОБА_16 дана вказівка щодо організації проведення перевірки і прийняття рішення відповідно до ст.214 КПК України. Зазначена інформація була внесена до ЄРДР та розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні за ст.395 КК України, допитані свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 . Вважає, що діяв згідно своїх повноважень відповідно до посадової інструкції, встановивши факт відсутності піднаглядного.

Крім того вказує, що судом не встановлено, що саме він вніс до протоколів допиту свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 завідомо неправдиві відомості, в ході проведення досудового розслідування прокуратурою не вилучалась його комп`ютерна техніка, не призначалась інформаційно-комп`ютерна експертиза.

Зазначає, що ані на досудовому слідстві, ані в судовому засіданні не був встановлений його корисливий мотив, оскільки гроші від батьків ОСОБА_15 він не брав та не вимагав, хто від його імені компенсував потерпілій завдану матеріальну шкоду йому не відомо, таких доручень він нікому не давав. У справі відсутня розписка ОСОБА_11 про отримання грошей у сумі 1400 грн.

Крім того апелянт зазначає, що згідно постанови від 12.02.2014 року старшого слідчого СВ Лисичанського МВ ГУ МВС ОСОБА_17 кримінальне провадження за ст. 395 КК України відносно ОСОБА_7 закрито за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, та обвинувачення останньому не пред`являлось.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду щодо нього і закрити кримінальне провадження за недоведеністю його вини, також просить на підставі ч.2 ст.404 КПК України вийти за рамки апеляційних вимог, якщо цим не погіршується його становище, зазначивши про наявність чи відсутність у нього такого права.

Посилається на те, що його притягнуто до відповідальності за ст. 384 КК України за самоневикриття, оскільки він був підозрюваним та обвинуваченим.

Суд розцінив невизнання ним вини як версії, не врахував, що ОСОБА_15 декілька разів виїздив із України, при цьому проїзні документи не мають дати, цим суд порушив вимоги кримінального процесуального законодавства, його права обвинуваченого, та не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Суд не врахував зміни, внесені до ст. 364 КК України щодо декриміналізації діяння. Крім того, корисливий мотив у його діях не встановлено, а потерпіла ОСОБА_11 пояснила, що шкода їй не причинена.

Суд не встановив, що саме він вніс недостовірні відомості до протоколів допиту ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , комп`ютерна техніка не вилучалася та інформаційно-комп`ютерна експертиза не призначалася.

Органами досудового слідства не встановлено, в який спосіб та кому саме він передав ці протоколи, а суд не надав належної оцінки тому факту, що слідча заповнила /ці протоколи своїми персональними посадовими даними та власноручно підписала, тобто, власноручно виготовила протокол, внаслідок чого він набув статусу повноцінного процесуального документу.

Суд залишив без уваги пояснення ОСОБА_15 та його батьків про те, що він виїздив на заробітки до м.Щастя, тобто, не залишав межі України.

Також суд призначив йому занадто суворе покарання, не врахувавши, що він раніше не судимий, позитивно характеризується, працює на шахті.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого, який підтримав доводи апеляційної скарги і надав аналогічні її змісту пояснення, просив її задовольнити; прокурора, який вважає вирок законним та обґрунтованим, просив вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Вина ОСОБА_6 у складанні завідомо неправдивих офіційних документів, а саме рапортів на ім`я начальника Лисичанського МВ ГУ МВС України в Луганській області від 26 жовтня, 4 листопада, 14 листопада та 30 грудня 2013 року, та у завідомо неправдивих показаннях свідка під час досудового розслідування, доведена сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів.

Так, згідно наказам начальника ГУ МВС України у Луганській області № 85 о/с від 14.02.2012 року, № 218 о/с від 25.06.2013 року, ОСОБА_6 призначено на посаду дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Лисичанського МВ ГУ МВС України у Луганській області, а згідно наказу начальника ГУ МВС України у Луганській області №433 о/с від 09.12.2013 року його призначено на посаду дільничного інспектора міліції відділення міліції №2 Лисичанського МВ ГУМВС України.

Свідок ОСОБА_7 пояснив, що 15 січня 2013 року він звільнився з місць позбавлення волі за умови перебування під адміністративним наглядом на 1 рік. Він прийшов у відділення міліції в м.Лисичанську до дільничного ОСОБА_6 , якого він раніше не знав, та який в подальшому здійснював за ним адміністративний нагляд і повідомив, що необхідно бути вдома з 22 до 06 години, ходити відмічатися 2 рази на місяць. За місцем проживання він не зміг знайти роботи, знайшов роботу в Санкт-Петербурзі, пішов до ОСОБА_6 просити, щоб той дозволив йому виїхати на заробітки до 10 жовтня 2013 року. ОСОБА_6 дозволив, але зазначив, що із зароблених коштів, він повинен платити йому 400 грн на місяць за те, що він порушив адміністративний нагляд на 2 місяці, впродовж яких його не буде у Лисичанську. На ці умови він погодився одразу і поїхав до Санкт-Петербургу із молодшим братом. Після його від`їзду ОСОБА_6 приходив до батька, який давав йому гроші. 28 грудня 2013 р. він повернувся до ОСОБА_18 , бо мати повідомила, що приходили додому два міліціонери, і що буде порушено кримінальну справу відносно нього. ОСОБА_6 попередив його, що співробітникам міліції слід сказати, що він був на заробітках в м. Щастя Луганської області і до Російської Федерації не їздив, при цьому йому слід буде заплатити штраф в розмірі 50 грн і на цьому все закінчиться. Насправді протягом 2013 року він до м. Щастя не їздив. Потім до дому прийшов інспектор ОСОБА_19 і почав розпитувати, де він був і чому порушив умови адміністративного нагляду і не з`являвся до відділення міліції на явку. Він розповів все, як йому говорив ОСОБА_6 . Потім через сором перед батьками, які сплачували гроші ОСОБА_6 , який знав де він знаходиться і без його відома він не виїжджав, він звернувся до УВБ із заявою на дільничного ОСОБА_6 .

Потерпіла ОСОБА_11 пояснила, що після відбування покарання у вигляді позбавлення волі її син ОСОБА_7 з 2013 року перебував під адміністративним наглядом. В жовтні 2013 року він із молодшим братом ОСОБА_20 зібрався в Санкт-Петербург на заробітки і звернувся за допомогою до ОСОБА_21 . Зі слів сина, ОСОБА_6 дозволив йому поїхати до Санкт-Петербурга, за що ОСОБА_6 необхідно платити 400 грн щомісяця. Оскільки у ОСОБА_7 грошей не було, то вона з чоловіком погодились сплачувати ОСОБА_6 цю суму щомісячно. 10 жовтня 2013 року ОСОБА_7 з ОСОБА_20 поїхали до Санкт-Петербургу. Щомісячно після 12 числа до них додому приходив ОСОБА_6 і чоловік віддавав йому гроші. Загальна сума, яку вони віддали ОСОБА_6 дорівнює 1400 грн. Потім ОСОБА_6 прийшов до них до дому і повідомив, що перевіряючий помітив відсутність ОСОБА_7 , а тому його необхідно викликати з Санкт-Петербургу. Майже одразу після приїзду ОСОБА_7 пішов до міліції, повернувшись повідомив, що ОСОБА_6 склав документи з приводу того, чому ОСОБА_7 не ходив відмічатись до міліції, і змусив останнього їх підписати. Написані документи вона з чоловіком не читала, їх ніхто не попереджав з чоловіком про кримінальну відповідальність, вони лише підписували документи в тих місцях, де їм зазначав ОСОБА_6 стосовно того, що їх син нікуди не виїжджав за межі України. Суму 1400 грн. повернув невідомий їй чоловік особисто від імені ОСОБА_6 , претензій до останнього не має.
Свідок ОСОБА_10 у судовому засіданні пояснив, що наприкінці 2013 р. за дорученням начальника ОСОБА_22 здійснював перевірку підконтрольних, які перебувають на обліку в Лисичанському МВ УМВС. За місцем проживання ОСОБА_23 вдома не було, він за дорученням ОСОБА_22 відібрав від його батька ОСОБА_12 письмові пояснення щодо причин відсутності ОСОБА_7 і місця його перебування. Пізніш йому стало відомо, що ОСОБА_7 виїжджав до Російської Федерації з дозволу ОСОБА_24 .

Згідно довідці Державної прикордонної служби України від 25.01.2014 року, громадянин ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перетинав державний кордон України 10.10.2013 року - пункт пропуску Козача Лопань, та 26.12.2013 року - пункт пропуску Гоптівка на т/з 144 Харків - С. Петербург; 10.10.2013 року - пункт пропуску Козача Лопань - виїзд, 26.12.2013 року - пункт пропуску Гоптівка - в`їзд.

Проїзні документи на потяг сполученням від станції Волчеярськ до Санкт-Петербурга від 10 жовтня 2013 року та від Санкт-Петербурга до Бєлгорода від 25 грудня 2013 року на ім?я ОСОБА_7 та ОСОБА_20 ЛА №386680, ПЛ 229, ПЛ 230 свідчать про поїздку ОСОБА_7 за межі держави в період надходження під адміністративним наглядом.

Всупереч доводам апелянта ці проїзні документи мають необхідні реквізити і в сукупності з довідкою прикордонної служби підтверджують факт виїзду ОСОБА_7 до Росії.

Згідно довідці начальника Лисичанського МВ УМВС України в Луганській області від 04.02.2014 року, ОСОБА_7 , який знаходився під адміністративним наглядом строком на 1 рік, з письмовою заявою до Лисичанського МВ УМВС України на отримання дозволу на виїзд за межі міста Лисичанська не звертався і відповідного дозволу йому ніхто не надавав.

Крім того, згідно з копією журналів обліку відвідувачів та запрошених до 2-го МВ Лисичанського МВ ГУМВС встановлено, що ОСОБА_7 з 10 жовтня 2013 року до 25 грудня 2013 року до відділку не з`являвся.

При цьому рапорти ОСОБА_6 від 26.10.2013 року, 04.11.2013 року та 14.11.2013 року мають неправдиві відомості про відсутність порушень адміністративного нагляду у ОСОБА_7 .

Згідно рапорту ОСОБА_6 від 30.12.2013 року, зареєстрованого в журналі реєстрації інформації про вчинені кримінальні правопорушення №10086/1769 від 18.12.2013 року, зазначено неправдиві відомості про те, що ОСОБА_6 18 грудня 2013 року під час проведення перевірки громадянина ОСОБА_7 , за місцем його мешкання, встановлено, що останній 01.12.2013 року виїхав на заробітки до міста Щастя Луганської області та повернеться, як пояснили його батьки, 30 грудня 2013 року.

Всупереч доводам апеляційної скарги обвинуваченого, суд на підставі аналізу досліджених доказів обґрунтовано дійшов висновку щодо підроблення зазначених офіційних документів саме ОСОБА_6 .

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 щодо не призначення інформаційно-комп`ютерної експертизи у справі, не беруться колегією суддів до уваги, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні відповідні заяви та клопотання обвинуваченого щодо призначення такої експертизи під час судового розгляду у суді першої інстанції.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366 КК України, а саме у складанні, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

При цьому колегія суддів погоджується з доводами апелянта про недоведеність його вини у внесенні до офіційних документів, а саме у протоколи допиту свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , завідомо неправдивих відомостей, що не впливає на кваліфікацію його дій в цілому за ч.1 ст. 366 КК України.

Сукупністю досліджених доказів підтверджується, що протоколи допиту свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , складені саме ОСОБА_6 , проте на час складання вони не містили дати складання, прізвища та підпису особи, яка здійснила допит.

Колегія суддів не вбачає підстав визнати складені в такому вигляді протоколи допиту офіційними документами.

Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_25 пояснила, що з червня 2013 року працює слідчим слідчого відділу в Лисичанському МВ ГУМВС. Начальник доручив їй провести розслідування за кримінальним провадженням у відношенні ОСОБА_7 за ст. 395 КК України, який ухилявся від встановленого судом адміністративного нагляду. Фактично ніяких слідчих дій по цьому кримінальному провадженню вона не проводила. Потім вона поїхала на сесію навчатись. Після приїзду старший слідчий Бєлоусова, якій було передано кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_7 , наробила в справі закладок, де їй слід було заповнити свої дані: посаду, прізвище, ім`я і по батькові, підписи. Серед документів були протоколи допиту батьків ОСОБА_15 , яких вона навіть не бачила, машинально заповнила документи за вказівкою ОСОБА_26 , не ознайомлюючись з змістом цих документів. Органу досудового розслідування ніяких доручень вона не надавала.

Таким чином, вказані протоколи допитів мали набути статус офіційних після їх заповнення слідчим ОСОБА_25 , проте остання пояснила, що хоча і засвідчила протоколи допитів своїми підписами, але фактично не допитувала свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , тобто сама подія допитів цих свідків слідчим не відбулася, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав визнати протоколи допитів свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 офіційними документами.

Показання ОСОБА_6 , допитаного у якості свідка в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , містять неправдиві відомості про те, що ОСОБА_7 нібито приходив 1 грудня 2013 року до відділення міліції і відмітився, а потім 15 і 18 грудня не з`явився на перевірку. Він пішов за місцем проживання ОСОБА_15 , де батько останнього нібито повідомив, що ОСОБА_15 1 грудня поїхав на заробітки до м.Щастя і повернеться 30 грудня.

Неправдивість цих показань знаходить підтвердження в показаннях свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_11 , копіях проїзних документів та довідкою Державної прикордонної служби України від 25.01.2014 року, які ретельно проаналізовані судом і їм надана належна оцінка.

Всупереч доводам апелянта, його притягнуто за неправдиві показання, надані не у якості підозрюваного чи обвинуваченого, а саме у якості свідка в іншому кримінальному провадженні за №0004311 від 18.12.2013 року, порушеного за ст. 395 КК України за фактом порушення ОСОБА_7 правил адміністративного нагляду, тобто, підстав вважати, нібито ОСОБА_6 органи досудового розслідування спонукали свідчити проти себе колегія суддів не вбачає.

За таких умов колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у завідомо неправдивих показаннях свідка під час досудового розслідування, його дії слід правильно кваліфікувати за ч.1 ст. 384 КК України, змінивши в цій частині вирок суду.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку щодо засудження ОСОБА_6 за ч.2 ст. 384 КК України.

Відповідно до п.13 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Оскільки згідно матеріалів кримінального провадження обвинувачення ОСОБА_7 за ст. 395 КК України не пред`являлось, та згідно постанови від 12.02.2014 року старшого слідчого СВ Лисичанського МВ ГУ МВС ОСОБА_17 кримінальне провадження за ст. 395 КК України відносно ОСОБА_7 закрито за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, немає підстав для звинувачення ОСОБА_6 у штучному створенні доказів обвинувачення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України, послався у своєму вироку на редакцію зазначеної статті, яка на момент розгляду кримінального провадження в суді втратила свою чинність, та не взяв до уваги зміни до цієї статті, внесені законом України від 21 лютого 2014 року № 746-VII «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції».
Також відповідно закону України від 13 травня 2014 року № 1261-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» поняття «істотна шкода», як ознака складу злочину інкримінованого ОСОБА_6 , змінилась. Відповідно до змін, істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 КК вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Верховний Суд України в постанові від 27 жовтня 2016 року у справі №5-99кс16 роз`яснив, що з набранням чинності Законом № 1261-VII виклад пункту 3 примітки статті 364 КК зазнав змін, оскільки законодавець уже не використовує у нормативних визначеннях ознаки «істотна шкода» сполучник «якщо» і тому чинна редакція цього положення охоплює майнову шкоду, яка досягла розміру, що у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімумів доходів громадян.
Поряд з цим, Верховним Судом України зазначено, що диспозиція статті 364 КК України, якою передбачено відповідальність за заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або громадським чи державним інтересам, чи інтересам юридичних осіб, може становити не лише майнову шкоду, а й включати прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування, тобто, як істотна шкода може враховуватися будь-яка за характером шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру.
В даному кримінальному провадженні, виходячи з конкретних обставин справи, злочином, вчиненим ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_11 завдана матеріальна шкода на суму 1400 грн, яка не дорівнює розміру істотної шкоди, встановленою пунктом 3 примітки ст.364 КК України.
Також в обвинувальному акті не визначено і, відповідно, у вироку суду не відображено, грошової оцінки шкоді, завданій державним і громадським інтересам, що полягає у підриві авторитету та престижу органів внутрішніх справ України, підриві державної політики з питань профілактики злочинності та здійснення виховного впливу на осіб звільнених з місць позбавлення волі, не обчислено її розмір, який також нічим не підтверджується.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_6 відсутня така кваліфікуюча ознаку складу злочину, передбаченого диспозицією ч. 1 ст. 364 КК України як «істотна шкода», тому відповідно до п.2 ч.1 ст. 284 КПК України провадження у справі підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, в цій частині вирок також повинно змінити.
Покарання ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України, тобто у межах санкції частини 1 статті 366 КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, з урахуванням ступеню тяжкості злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, в тому числі і тих, на які посилається апелянт.

З урахуванням зміни кваліфікації дій ОСОБА_6 з частини другої на частину першу статті 384 КК України, колегія суддів вважає за необхідне обрати вид покарання обвинуваченому за ч.1 ст. 384 КК України у вигляді обмеження волі.

Призначене ОСОБА_6 покарання необхідне й достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

При розгляді кримінального провадження суд не допустив порушень вимог кримінального процесуального законодавства, в тому числі не порушив прав обвинуваченого, висновки суду є обґрунтованими і відповідають фактично встановленим обставинам.

За таких умов апеляційну скаргу слід задовольнити частково, підстав для скасування вироку колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 407 та 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 22.03.2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 364 КК України та закрити кримінальне провадження в цій частині у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
Вважати засудженим ОСОБА_6 :

за ч.1 ст. 366 КК України до 1 року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки;

за ч.1 ст. 384 КК України до 1 року 5 місяців 14 діб обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати засудженим ОСОБА_6 до обмеження волі строком на 1 рік 5 місяців 14 діб з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк перебування під вартою з 25 серпня 2016 року по 17 травня 2017 року із розрахунку 1 день позбавлення волі за 2 дні обмеження волі.

Звільнити ОСОБА_6 від відбування основного покарання у зв`язку із фактичним його відбуттям.

Ухвала набирає законної сили негайно і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3