АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/55/17 Справа № 178/171/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 лютого 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 000591 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Криничанского районного суду Дніпропетровської області від 14 липня 2016 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Щорськ, Криничанського району, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

13 травня 2015 року Софіївським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень,

13 листопада 2015 року Криничанським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 304 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 3 роки, з покладенням на нього обов`язків передбачених ст. 76 КК України;
за ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Щорськ, Криничанського району, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 раніше не судимого;

за ч. 3 ст. 185 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Щорськ, Криничанського району, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого;

за ч. 2 ст. 185 КК України

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора - ОСОБА_9 ,

захисника - ОСОБА_10 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати в частині призначеного покарання вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 14.07.2016 року та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 13.11.2015 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.

Речові докази, а саме 20 листів шиферу 1,75х1,125 метра передати ДП «Придніпровська залізниця» в особі відокремленого структурного підрозділу «Криворізьке будівельно-монтажне експлуатаційне управління».

В задоволенні цивільного позову підприємства «Придніпровська залізниця» в особі відокремленого структурного підрозділу «Криворізьке будівельно-монтажне експлуатаційне управління» - відмовити.

В інший частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій, посилається неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягав застосуванню. Зазначає, що судом першої інстанції не зважаючи на те, що ОСОБА_6 вчинив злочин у період відбування покарання за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2016 року при призначенні покарання необґрунтовано застосовано вимоги ч. 4 ст. 70 КК України.

Вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 14 липня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України та визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання шляхом приєднання до призначеного покарання приєднати покарання ОСОБА_6 за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2015 року, яким останній засуджений до 5 (п`яти) років позбавлення волі за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ч. 1 ст. 70 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

За ч. 3 ст. 185 КК України призначено покарання ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання визначеного ОСОБА_6 цим вироком за ч. 4 ст. 70 КК України 5 (п`ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі та остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 залишено без змін до набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 22 січня 2016 року по 14 липня 2016 року з розрахунку один день позбавлення волі за два дні попереднього ув`язнення;

Також вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 14 липня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 2 (два) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

Також вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 14 липня 2016 року ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбуття покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 2 (два) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 09 серпня 2015 року, маючи непогашену судимість за викрадення чужого майна, близько 21 години 15 хвилин, разом з ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою, прийшли на територію гаражу, що розташований за адресою АДРЕСА_4 , де з метою викрадення чужого майна, умисно, із корисних мотивів, таємно, а обвинувачуваний ОСОБА_6 і повторно, викрали 20 листів шиферу, розмірами 1,75 на 1,125 метра, вартістю 900 (дев`ятсот) гривень, чим завдали Відокремленому структурному підрозділу «Криворізьке будівельно-монтажне експлуатаційне управління» Державного підприємства «Придніпровська залізниця» матеріальний збиток на вказану суму, після чого разом із викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зникли.

Також обвинувачуваний ОСОБА_6 10 грудня 2015 року, в період іспитового строку звільнення від покарання за попереднім вироком суду, близько 17 годин 30 хвилин діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння з метою викрадення чужого майна прийшли на територію належного ОСОБА_11 приватного будинку по АДРЕСА_5 , де проникли в приміщення гаража. звідки умисно, з корисливих мотивів, а обвинувачуваний ОСОБА_6 і повторно, таємно викрали майно належне потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 4932 грн. 79 коп, після чого з місця скоєння злочину разом з викраденим майном зникли, завдавши потерпілому збитків на зазначену суму.

В ході апеляційного розгляду прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачений та захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити її без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, а також про юридичну кваліфікацію їх дій є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку, ніким з учасників судового процесу не оспорюються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, вважається незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а саме ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Так, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 засуджено вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 13.11.2015 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 304, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.

Злочини, за які ОСОБА_6 було засуджено вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 14.07.2016 із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, він вчинив 09 серпня 2015 року, тобто до постановлення вироку в першій справі та 10 грудня 2015 року тобто після постановлення вироку.

Втім суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону та роз`яснень які містяться у п. 23 постанови пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначив ОСОБА_6 покарання за правилами передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 суд мав враховувати роз`яснення, які містяться у п. 25 постанови пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ч. 1 ст. 70, так і ст. 71 КК України.

Крім того, судом першої інстанції на підставі ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів, в тому числі і 20 листів шиферу, розміром 1,75x1,125 метра які судом залишено обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_8 . Вказане майно було викрадено у державного підприємства «Придніпровська залізниця» в особі відокремленого структурного підрозділу «Криворізьке будівельно-монтажне експлуатаційне управління».

Колегія суддів вважає що долю речових доказів судом вирішено у порушення вимог КПК України, оскільки відповідно до вимог ч. 1 ст. 100 КПК України, речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього кодексу.

Державним підприємством «Придніпровська залізниця» в особі відокремленого структурного підрозділу «Криворізьке будівельно-монтажне експлуатаційне управління» заявлено цивільний позов до ОСОБА_6 та ОСОБА_8 про стягнення майнової шкоди у розмірі 885 грн., який судом першої інстанції задоволено в повному обсязі.

Вирішуючи цивільний позов, суд не прийняв до уваги та не надав належної оцінки тому факту, що викрадене у державного підприємства «Придніпровська залізниця» в особі відокремленого структурного підрозділу «Криворізьке будівельно-монтажне експлуатаційне управління» майно знайдено, та відповідно до постанови від 12.10.2015 визнане речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні та передано на зберігання ОСОБА_13 .

Таким чином, суд встановивши, що фактично викрадене майно знайдено, не повернув його законному власнику, а стягнув його вартість з засуджених, задовольнивши цивільний позов.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення яке згідно зі статтею 12 КК України, відноситься до категорії середньої тяжкості та тяжких злочинів, конкретні обставини кримінального провадження, дані про особу ОСОБА_6 , який раніше судимий, вчинив злочин в період виправного терміну, за місцем проживання характеризується посередньо, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставин, та приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3 КК України та відповідно до вимог ст. 71 КК України.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде відповідати вимогам кримінального закону, а також необхідним і достатнім для досягнення цілей призначення покарання.

Як вбачається з обвинувального акту ОСОБА_6 22.01.2016 року було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Керуючись ч. 5 ст. 72 КК України колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_6 термін перебування під вартою у строк відбуття покарання з 22 січня 2016 року по 15 лютого 2017 року включно.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 420, 421 КПК України, колегія суддів судової палати,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 14 липня 2016 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2015 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 22 січня 2016 року по 15 лютого 2017 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Речові докази, а саме 20 листів шиферу, розміром 1,75 х 1,125 метра передати державному підприємству «Придніпровська залізниця» в особі відокремленого структурного підрозділу «Криворізьке будівельно-монтажне експлуатаційне управління».

В задоволенні цивільного позову державного підприємства «Придніпровська залізниця» в особі відокремленого структурного підрозділу «Криворізьке будівельно-монтажне експлуатаційне управління» - відмовити.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку в судову палату у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців, з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому і прокурору та не пізніше наступного дня надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми у судовому засіданні.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4