Справа № 459/1345/16-к Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/94/17 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2017 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
розглянувши кримінальне провадження № 459/1345/16-к про обвинувачення
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ковеля Волинської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч.1 ст. 296, ч.2 ст. 190 КК України,
з участю секретарів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
прокурора ОСОБА_10 ,
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 04 жовтня 2016 року,
в с т а н о в и л а :
Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 04 жовтня 2016 року ОСОБА_8 засуджений за ч.1 ст. 296 КК України на шість місяців арешту; за ч.2 ст. 190 КК України на один рік шість місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 за сукупністю злочинів остаточне покарання - один рік шість місяців позбавлення волі.
Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 03 вересня 2015 року (яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст. 190 КК України на один рік шість місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком один рік шість місяців) постановлено виконувати самостійно.
Запобіжний захід ОСОБА_8 - тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 04 квітня 2016 року, тобто з часу фактичного затримання.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 04 квітня 2016 року до дати постановлення вироку, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він 15 серпня 2015 року близько 02 год. 30 хв., знаходячись у громадському місці біля будинку АДРЕСА_2 , підійшов до раніше незнайомого йому потерпілого ОСОБА_11 та умисно, грубо порушуючи громадський порядок, виражаючи явну неповагу до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, безпричинно наніс йому один удар кулаком у підборіддя, висловлюючись при цьому нецензурною лайкою. Продовжуючи свої дії, перебуваючи біля під`їзду будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 , не реагуючи на заклики потерпілого припинити свою протиправну поведінку, знову став наносити йому удари руками по тулубу та в підборіддя. Потерпілий ОСОБА_11 став утримувати його захватом за шию, під час чого ОСОБА_8 двічі вкусив його за фалангу четвертого пальця правої руки. Не припиняючи своїх дій, ОСОБА_8 на сходовій клітці третього під`їзду за вище вказаною адресою знову підійшов до потерпілого ОСОБА_11 і умисно руками став смикати його за одяг. Зазначені дії останнього були припинені потерпілим, який став утримувати його. Внаслідок дій ОСОБА_8 було грубо порушено громадський порядок та спокій потерпілого ОСОБА_11 і завдано фізичного болю та легкі тілесні ушкодження у вигляді двох рваних ран на четвертому пальці правої руки. Після цього близько 02 год. 45 хв. ОСОБА_8 , знаходячись біля вхідних дверей квартири АДРЕСА_4 , шляхом обману потерпілого ОСОБА_12 , під вигаданим приводом необхідності здійснити телефонний дзвінок заволодів належним останньому мобільним телефоном марки «Samsung GT7262(S7262)», після чого втік, розпорядившись зазначеним телефоном на власний розсуд, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 750 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок змінити, перекваліфікувати його дії з ч.1 ст. 296 КК України на ч.1 ст. 125 КК України та призначити покарання у виді штрафу; за ч.2 ст. 190 КК України свою вину визнає повністю та щиро кається. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що він помилився, сплутавши потерпілого з нападником на його товариша, оскільки 15 серпня 2015 року він з друзями був на дискотеці, де виник конфлікт між його другом та незнайомою особою, який тілобудовою схожий на потерпілого та наніс його товаришу тілесні ушкодження. Після дискотеки близько 02 год. 30 хв. навпроти будинку № 21 на вул. Шевченка в м. Червонограді він, будучи в нетверезому стані, перед собою побачив зі спини особу, яка нанесла на дискотеці його товаришу тілесні ушкодження. Він побіг до цієї особи, наніс легкі тілесні ушкодження, й вони почали шарпатися. Коли підійшли на світло до під`їзду, то він зрозумів, що помилився і почав вибачатися. Після цього вони спокійно спілкувалися.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просить вирок змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 з ч.1 ст. 296 КК України на ч.1 ст. 125 КК України та призначити покарання за ч.1 ст. 125, ч.2 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 70 КК України у виді штрафу. Вирок в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.1 ст. 296 КК України вважає незаконним та необґрунтованим. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: суд першої інстанції при ухваленні вироку в частині засудження ОСОБА_8 за вчинення хуліганських дій не звернув уваги на позицію сторони захисту щодо відсутності в діях обвинуваченого складу хуліганства та наявності складу злочину проти життя та здоров`я людини, а саме спричинення легких тілесних ушкоджень. Обвинувачений ОСОБА_8 суду пояснив, що умислу на вчинення хуліганських дій не мав. Тілесні ушкодження заподіяв потерпілому внаслідок того, що сприйняв його як особу, схожу на ту, яка напередодні ввечері на дискотеці образила його знайомих. Підбігаючи до потерпілого зі спини, у нічний час, він не бачив обличчя останнього. Також у процесі нанесення ударів потерпілому, він, помиляючись в особі потерпілого, вимагав від нього пояснень, чому той побив його друзів. Про те, що він помилився в особі потерпілого, дізнався лише в під`їзді, де було освітлено, та з метою не порушення громадського порядку вони з потерпілим вийшли на двір, де уже продовжили спілкуватись спокійно. Свої дії ОСОБА_8 припинив із власної волі без будь - яких вимог третіх осіб, ніхто із сторонніх осіб не робив їм зауважень та не вимагав припинити неправомірні дії, тобто не було порушено громадського порядку. Твердження обвинувачення, що ОСОБА_8 не був знайомий із потерпілим, тому саме з хуліганських спонукань вчинив конфлікт із потерпілим, є необґрунтованими, оскільки з наведеного вище вбачається, що обвинувачений помилився в особі потерпілого. Крім цього обвинувачений з потерпілим з метою не порушення громадського порядку вийшли з під`їзду на двір, і це свідчить про те, що обвинувачений не мав умислу на вчинення саме хуліганських дій. Стороною обвинувачення не надано доказів порушення спокою громадян, припинення роботи певних закладів тощо, що б свідчило про наявність інших, крім ОСОБА_11 , потерпілих та порушення спокою, прав та інтересів інших осіб.
У ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_9 апеляційні скарги підтримали, покликаючись на викладені в них доводи, просять апеляційні скарги задоволити.
Прокурор вважає винуватість обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 296, ч.2 ст. 190 КК України, доведеною, а апеляційні скарги необґрунтованими. Просить вирок суду залишити без зміни.
Заслухавши доповідь судді, сторону захисту та сторону обвинувачення, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 296, ч.2 ст. 190 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам справи.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст. 190 КК України не оспорюються.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України, підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, зокрема: показаннями потерпілого ОСОБА_13 про обставини вчинення ОСОБА_8 злочину, висновком судово-медичної експертизи № 233/2015 від 28.08.2015, згідно з яким у потерпілого ОСОБА_11 були дві рани на ІV пальці правої руки, які утворилися від дії тупих предметів, могли утворитися від дії зубів людини у термін, зазначений у постанові про призначення судово-медичної експертизи, і відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й дав належну оцінку доказам відповідно до ст. 94 КПК України.
З урахуванням наведеного колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України, а викладені в апеляційній скарзі доводи про неправильність кваліфікації дій обвинуваченого та відсутності в його діях складу хуліганства не бере до уваги як безпідставні.
У ході судового розгляду суд першої інстанції з`ясував усі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Показання ОСОБА_8 про те, що хуліганських дій він не вчиняв, суд обґрунтовано не взяв до уваги, давши їм оцінку в сукупності з іншими доказами у справі й своє рішення мотивував у вироку.
Помилка в особі потерпілого при юридичній рівності особи потерпілого та особи, за яку обвинувачений прийняв потерпілого ОСОБА_13 (як твердить сторона захисту), а також з врахуванням незначного приводу, який використав обвинувачений для вчинення протиправних дій, у даному випадку не впливає на правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 саме як хуліганства за ч.1 ст. 296 КК України.
При призначенні ОСОБА_8 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності; щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання, й дійшов правильного висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та необхідність обрання покарання у вигляді арешту за ч.1 ст. 296 КК України та у вигляді позбавлення волі за ч.2 ст. 190 КК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, допущено не було.
Апеляційні скарги не містять правових підстав для зміни чи скасування вироку.
З огляду на викладене колегія суддів визнає апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника необґрунтованими.
В порядку ст. 404 КПК України вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 04 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_8 підлягає зміні.
У вироку зазначено про самостійне виконання вироку Червоноградського міського суду Львівської області від 03 вересня 2015 року у справі про обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст. 190 КК України.
Однак вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 03 вересня 2015 року законної сили не набрав, а тому з мотивувальної та резолютивної частин вироку від 04 жовтня 2016 року слід виключити вказівку на самостійне виконання вироку Червоноградського міського суду Львівської області від 03 вересня 2015 року щодо ОСОБА_8 .
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.
Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення" попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був затриманий 04 квітня 2016 року, й вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 04 жовтня 2016 року запобіжний захід залишено тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.
Відповідно до ч.2 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Отже ОСОБА_8 слід зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 04 квітня 2016 року (часу затримання) по 23 січня 2017 року (постановлення ухвали апеляційного суду й набрання вироком законної сили) включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Врахувавши у строк покарання строк попереднього ув`язнення відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України, ОСОБА_8 слід вважати таким, що відбув призначене за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 04 жовтня 2016 року покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі та звільнити його з-під варти з залу суду негайно.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.
В порядку ст. 404 КПК України вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 04 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку вказівку на самостійне виконання вироку Червоноградського міського суду Львівської області від 03 вересня 2015 року у справі про обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст. 190 КК України.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 04 квітня 2016 року по 23 січня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_8 таким, що відбув призначене за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 04 жовтня 2016 року покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі та звільнити його з-під варти з залу суду негайно.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4