Справа № 138/2796/16-к
Провадження №11-кп/772/425/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 березня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_8 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 29 листопада 2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку АДРЕСА_1 , громадянку України, з середньою освітою, розлучену, раніше судиму:
- 27.07.2007 року Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.3 ст.185, ст.198 КК України строком на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
- 28.05.2009 року Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст.383, ч.2 ст.384, ст.71 КК України строком на 3 роки 3 місяці позбавлення волі;
- 02.07.2013 року Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.ч.2,3 ст.185 КК України строком на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
- 28.02.2014 року Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст.185, ст.71 КК України строком на 3 роки 1 місяць позбавлення волі. 29.10.2015 року звільнена з місць позбавлення волі по відбуттю покарання,
визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено їй покарання у виді обмеження волі на 2 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України, що зазначені у вироку.
Вирішено питання судових витрат та долю речових доказів.

в с т а н о в и в :
Згідно вироку, 06.07.2016 року приблизно о 21 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи, в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись в будинку свого знайомого ОСОБА_9 , що розташований по АДРЕСА_2 , помітивши на столі мобільний телефон марки «Fly» чорного кольору, маючи намір на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, переконавшись, що за її діями не спостерігають сторонні особи, шляхом вільного доступу, умисно вчинила крадіжку вказаного мобільного телефону з сім-картою мобільного оператора «Київстар», грошові кошти на якому були відсутні. Після вчиненого ОСОБА_7 з місця події зникла та розпорядилась викраденим на власний розсуд.
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1037 від 03.08.2016 року ринкова вартість аналогічного, бувшого у використанні в технічно справному стані мобільного телефону марки «Fly DS 124», станом на момент проведення експертизи може становити 450 гривень.
Згідно довідки вартості від 10.08.2016 року вартість сім карти мобільного оператора «Київстар» станом на 06.07.2016 року становить 25 грн.
Таким чином, ОСОБА_7 своїми діями завдала ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 475 гривень.
Дії обвинуваченої ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_8 не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину вважає, що вирок суду щодо останньої підлягає скасуванню з підстави невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості призначеного покарання та з підстави неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України та призначити їй покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції ухваливши рішення, яким звільнив ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням не в повній мірі врахував те, що обвинувачена раніше неодноразово судима за умисні злочини проти власності, за скоєння яких судимість не знята та не погашена, відбувала реальну міру покарання в місцях позбавлення волі, знову вчинила кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії середньої тяжкості, здійснила посягання на соціальне благо право власності, яке гарантується Конституцією України та Законами України.
Вказує, що суд не врахував те, що обвинувачена ОСОБА_7 вчинила злочин 06.07.2016 року, тобто до набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань реалізації прав засуджених» від 07.09.2016 року.
Таким чином, Закон України про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, тому положення п.2 ч.2 ст.76 КК України неправильно застосовані судом першої інстанції.
Крім того, відповідно ч.4 ст.374 КПК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням відповідно до статей 75-79, 104 Кримінального кодексу України у резолютивній частині вироку зазначаються тривалість іспитового строку, обов`язки покладені на засудженого, особа на яку за її згодою або на її прохання, суд покладає обов`язки щодо нагляду за засудженим і проведення з ним виховної роботи.
Проте, суд звільнивши ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, у своєму рішенні зобов`язав останню періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінальну виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з кримінально-виконавчою інспекцією, тоді, як відповідно до ч.3 ст.76 КК України, нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання, роботи навчання засудженого.
При ухвалені вироку стосовно ОСОБА_10 суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України та призначив покарання, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що є підставою для скасування судового рішення.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, посилаючись на обставини викладені в ній, обвинуваченої ОСОБА_7 , яка проти апеляційної скарги прокурора заперечила, просила залишити оскаржуваний вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Згідно положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального і процесуального права на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до правил, які ґрунтуються на всебічному, повному, неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_7 у скоєні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.185 КК, за який вона засуджена, при обставинах, викладених у вироку правильні та грунтуються на досліджених у суді доказах, докази щодо обставин, які ніким не оспорювались судом не досліджувались згідно положень ч.3 ст.349 КПК, скаржником вони не заперечуються, перевірці апеляційним судом не підлягають.
Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 29.11.2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання і внаслідок неправильного застосування кримінального процесуального закону, слід скасувати та постановити свій вирок.
Обираючи обвинуваченій вид та міру покарання, суд виходить із встановленої ст.50 КК України, його мети кари, виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості.
При цьому враховано визначені ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання стосовно обставин цієї справи.
ОСОБА_7 повністю визнала себе винною у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185 КК, вчинила злочин середньої тяжкості в стані алкогольного сп`яніння, неодноразово судима, позитивно характеризується за місцем проживання, щиро каялась, активно сприяла розкриттю злочину, добровільно відшкодувала завдану шкоду, тому, зважаючи на обставини справи в сукупності, відсутність претензій з боку потерпілого, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів буде покарання у виді обмеження волі на 1 рік.
Звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції не врахував належним чином ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, особу винної та належним чином не вмотивував своє рішення про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання.
Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Таким чином стаття 75 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави, і таке рішення повинно бути мотивованим.
Зокрема, про це йдеться в роз`ясненнях ПВСУ, які містяться в постанові від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», а саме в пункті 9 зазначено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Суд першої інстанції, застосовуючи ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання, фактично не зазначив за наявності яких підстав він дійшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання, та не мотивував своє рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням, про що вірно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.
Так, звільняючи ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.2 ст.185 КК України на підставі ст. 75 КК, судом не враховано, що обвинувачена неодноразово засуджувалась за умисні корисливі злочини, судимість за які не знята (не погашена), інститут звільнення від відбування покарання /ст. 75 КК/ до неї раніше двіччі застосовувався, при чому 28.02.2014 року її вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області засуджено за скоєння таємного викрадення чужого майна, яке вчинено в період іспитового строку. Після відбуття покарання обвинувачена належних висновків для себе не зробила та знову вчинила умисний корисливий середньої тяжкості злочин, що свідчить про її небажання ставати на шлях виправлення.
Вказані обставини свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки обвинуваченої ОСОБА_7 та спростовують висновок суду першої інстанції про можливість її виправлення без реального відбування покарання, тому на переконання колегії суддів, враховуючи обставини справи в сукупності, перевиховання та виправлення обвинуваченої ОСОБА_7 можливе в установі відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язковим залученням до праці.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -
у х в а л и в :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 29 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання та звільнення від його відбування на підставі ст.75 КК України - скасувати.
ОСОБА_7 визнати винуватою за ч.2 ст.185 КК України та призначити їй покарання у виді обмеження волі строком на один рік.
Строк відбування покарання обчислювати з дня звернення вироку до виконання.
В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
Судді: (підпис)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

Згідно з оригіналом