Справа № 742/1931/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/706/2017
Категорія - ч. 3 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 липня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № № 0000728, за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 27 квітня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мазки Прилуцького району Чернігівської області, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинувачуваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи кваліфікацію дій, доведеність вини обвинуваченого, просить його скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити реальну міру покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На вирок суду захисник адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 27 квітня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України, на нього покладено певні обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що судом при призначенні покарання не повною мірою враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, поведінку обвинуваченого, його позицію стосовно вчиненого злочину, також те, що він вину не визнав, перед потерпілими не вибачився, що вказує на його небажання виправитися. Крім того, суд не прийняв до уваги пояснення свідка ОСОБА_9 , яка вказала, що ОСОБА_7 вже після події 24.03.2016 року, незаконно проник на територію її господарства, в зв`язку з чим було викликано працівників поліції, що свідчить про суспільну небезпеку особи та вчинених ним діянь. Не враховано відсутність обставин, що пом`якшують покарання. В порушення вимог ст. 75 КК України, п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року, окремого мотивування про застосування ст. 75 КК України, судом не наведено.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування кримінального закону, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, вирок суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, так як обґрунтований доказами, які є неналежними та недопустимими. В порушення вимог ст. ст. 237, 234 КПК України, в матеріалах провадження відсутні докази належності будинку, в якому проведено огляд, потерпілій ОСОБА_10 , та процесуальний документ ухвала слідчого судді, який надає право на проведення огляду даного житлового приміщення, а наявність згоди на проникнення до житла особи, не звільняє орган досудового розслідування звернутися з клопотанням про проведення обшуку чи огляду житла. Заява потерпілої про вчинення злочину була внесена до ЄРДР 13.04.2016 року, а протокол огляду місця події, під час якого вилучено два велосипеди, складено 24.03.2016 року, тобто,за місяць до внесення відомостей до ЄРДР, що є порушенням ч. 3 ст. 214 КПК України, згідно якої здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру не допускається. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після завершення огляду. Тому огляд місця події є недопустимим доказом. В силу ч. 5 ст. 101 КПК України, висновок експерта №С-77 від 18.04.2016 року, не може бути визнаний допустимим доказом, так як є похідним від даних, що містяться в протоколі огляду місця події. Предметом дослідження був велосипед, який визнаний речовим доказом та приєднаний до справи лише 15.05.2016 року. Оцінка велосипеду здійснювалася без самого велосипеду і його фотокарток та по методиці, яка не внесена до реєстру недотик проведення судових експертиз. Експерти ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не мали право проводити судову товарознавчу експертизу, оскільки мають спеціальність інженера-технолога, ОСОБА_13 не внесений до Державного реєстру атестованих судових експертів, а ОСОБА_12 залучено без погодження та за відсутності доручення. Усі слідчі дії, починаючи з 13.04.2016 року, є незаконними, а докази-недопустимими, оскільки доручення про початок досудового розслідування та постанова про заміну слідчого від проведення досудового розслідування, на думку апелянта, підписані не ОСОБА_14 . В порушення вимог ст. 228 КПК України, потерпілій та свідку попередньо пред`явлено фотокартки обвинуваченого, а потім проведено впізнання. Показання потерпілої містять розбіжності та не узгоджуються між собою. У вироку суд вказав, що було досліджено речові докази, але в судовому засіданні велосипед марки «Ардіс» не оглядався. В супереч ст. 290 КПК України, речові докази стороні захисту відкриті не були. Крім того, судом необґрунтовано ні прямий умисел, ні корисливий мотив, ні мета.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, що 24 березня 2016 року, близько 17 год. 40 хв., ОСОБА_7 , з метою заволодіння чужим майном та особистого збагачення, прибув до господарства потерпілої ОСОБА_10 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де маючи прямий умисел та корисливий мотив, відкривши хвіртку, проник на територію господарства, де відкрито викрав велосипед марки «Ardis», модель «Либідь», червоного кольору, належний потерпілій, вартістю 1474 грн., після чого з відкрито викраденим велосипедом зник з місця вчинення злочину.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого, його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили закрити кримінальне провадження відносно обвинуваченого за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, а апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення; думку прокурора, який просив подану прокурором апеляційну скаргу задовольнити, а апеляційну скаргу захисника - залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений вину не визнав та показав, що інкримінованого кримінального правопорушення він не вчиняв, а на момент скоєння злочину перебував в с. Мазках Прилуцького району і разом з ОСОБА_15 у господарстві ОСОБА_16 пиляли дерева, а після 17-00 год. розпивали спиртні напої.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви для його ухвалення. При цьому суд на свій власний розсуд, заснований на повному, всебічному та неупередженому вивченні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, зобов`язаний оцінити кожен доказ з точки зору його належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України, передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України, однією з підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

Відповідно до ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

На думку колегії суддів, вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

В порушення вимог ч. 3 ст. 415 КПК України, суд першої інстанції не виконав вказівки суду апеляційної інстанції, вказані в ухвалі Апеляційного суду Чернігівської області від 26 жовтня 2016 року, які є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження, - щодо встановлення вартості викраденого майна.

На виконання даної вказівки апеляційного суду, прокурор, в судовому засіданні суду 1 інстанції заявив клопотання про призначення повторної судово-товарознавчої експертизи для встановлення залишкової вартості викраденого майна, дане клопотання підтримала і потерпіла.

Однак, судом було відмовлено в задоволенні даного клопотання, посилаючись на те, що апеляційним судом не визнаний даний доказ недопустимим (т. 2 а.п. 60-61).

Колегія суддів вважає, що суд 1 інстанції, мотивуючи зазначену відмову в призначенні експертизи, не звернув увагу на те, що апеляційним судом скасовано попередній вирок Прилуцького міськрайонного суду від 29.07.2016 року в зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України, при відсутності конкретного обвинувачення, і при цьому, згідно вимог ч.2 ст.415 КПК України, не може вирішувати наперед, окрім іншого і достовірність або недостовірність доказів по кримінальному провадженню. Також не звернув увагу та не перевірив доводи сторони захисту, чи мали ОСОБА_11 та ОСОБА_12 повноваження експертів в проведенні судово-товарознавчої експертизи.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений зазначив, що 24 березня 2016 року він не знаходився в м. Прилуки, а перебував в с. Мазках Прилуцького району, де пиляв дерева та вживав спиртні напої. Дана захисна версія обвинуваченого не була перевірена судом, як і не перевірена правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 .

Крім того, відповідно до долучених до матеріалів кримінального провадження медичних документів у обвинуваченого ОСОБА_7 мають місце психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності, алкогольний делірій (т. 1 а.п. 93), згідно характеристики з місця проживання він, перебуваючи на військовій службі, приймав участь в Антитерористичній операції у Луганській області (т. 1 а.п. 58). Враховуючи вище викладене та враховуючи зміст пояснень обвинуваченого у суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає необхідним перевірити осудність останнього.

Відповідно до вимог ст. 214 КПК України, окрім іншого, слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.

Як вбачається з доручення про початок досудового розслідування від 13.04.2017 року, даний документ засвідчений заступником начальника Прилуцького відділу поліції-начальником СВ ГУНП в Чернігівській області підписаний заступником - ОСОБА_14 , який доручає слідчому ОСОБА_17 провести досудове розслідування у даному кримінальному провадженні (т. 1 а.п. 2). Дане процесуальне рішення підписано з проставлянням правобічної похилої риски, що свідчить про неособисте підписання документу. З огляду на вказане доручення, колегія суддів вважає необхідним перевірити повноваження особи в даному кримінальному провадженні, яка ставила підпис замість ОСОБА_14 .

Таким чином, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог закону, передбачених ч.1 ст. 412 КПК України, що перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг підлягають перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, а також слід взяти до уваги вимоги викладені в ухвалах апеляційного суду.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 27 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4