АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2251/16 Справа № 179/82/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0000001 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2016 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дрозди, Білоцерківського району, Київської області, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 27.06.2012 року Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 104 КК України звільнений з іспитовим строком 2 роки;

- 12.03.2013 року Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, звільнений умовно-достроково 09.09.2014 на підставі ст. 107 КК України на 1 рік 6 місяців 20 днів

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України;

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора - ОСОБА_7

адвоката - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Петриківского районного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі.
На підставі ч. 1 ст. 71 Кримінального кодексу України призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків та до призначеного покарання частково приєднано не відбутий термін покарання за вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 12.03.2013 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 місяців з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання, час попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 30 серпня 2016 року по 14 вересня 2016 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання рахується з 30 серпня 2016 року.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.
Не погодившись з прийнятим рішенням прокурор, який приймав участь при розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

Свої доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції безпідставно вказав обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України.
У зв`язку з викладеним просить вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2016 року змінити та виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_9 «рецидив злочину».

В ході апеляційного розгляду прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі.
Захисник, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Обвинувачений, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції підлягає задоволенню з наступних підстав.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він, 01.01.2016 року близько 14.00 години в смт. Магдалинівка Дніпропетровської області, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, проник на територію домоволодіння розташованого по АДРЕСА_2 , звідкивикрав належну ОСОБА_10 чоловічу зимову куртку марки «Adidas» - вартістю 500 грн. 00 коп. Після скоєння крадіжки ОСОБА_6 з місця події зник, завдавши шкоду потерпілому на зазначену суму.
Відповідно до ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказаних порушень судом першої інстанції допущено не було. Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, а також про юридичну кваліфікацію його дій, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку, а тому є правильними.
Статтею 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги..
Так, у вироку суду першої інстанції прийшов до висновку, що дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно. До обставин, що обтяжують покарання, суд відніс рецидив злочину. З такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів погодитись не може з наступних підстав.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочину визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати йому при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Із змісту вищевказаних статей вбачається, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
У зв`язку з вищенаведеним та з метою приведення вироку суду першої інстанції у відповідність з нормами закону, колегія суддів вважає необхідним виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на рецидив злочину, як обставину, яка обтяжує покарання.
Колегія суддів вважає, що виключення обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину не впливає на кваліфікацію злочинних дій засудженого і не може бути підставою для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання.
Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 30 серпня 2016 року по 25 листопада 2016 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 417 КПК України,колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції задовольнити частково.

Виключити з вироку Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 обставину яка обтяжує покарання - «рецидив злочину» та зарахувати відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 30 серпня 2016 року по 25 листопада 2016 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4