АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 594/424/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/71/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.187 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 квітня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

при секретарі ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Тернопільської області кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області на вирок Чортківського районного суду від 23 грудня 2016 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , судимого вироком Малинського районного суду Житомирської області від 17 травня 2012 року за ч. 2 ст. 185 КК України на один рік обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Постановою Борщівського районного суду Тернопільської області від 26 жовтня 2012 року звільнення від відбування покарання з випробуванням скасовано і засудженого направлено для відбування покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі. Ухвалою Долинського районного суду Івано-Франківської області від 27 травня 2013 року невідбуту частину покарання у виді обмеження волі замінено на 240 годин громадських робіт за місцем проживання;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , несудимого

у предявленому обвинуваченні за ч.3 ст.187 КК України визнано невинуватими та виправдано у звязку з недоведеністю вини та відсутністю в їх діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок місцевого суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, та призначити їм покарання у виді 9 років позбавлення волі кожному.

Так, в порушення ч.3 ст. 56 КПК України, згідно якої під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні, брати участь у безпосередній перевірці доказів, підтримувати обвинувачення в суді у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення, потерпіла ОСОБА_10 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) в залі судового засідання при слуханні кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 була присутня лише раз, коли суд її допитував. При дослідженні інших доказів потерпілої в залі судового засідання не було, що позбавило її прав, передбачених ст. 56 КПК України, і думка учасників судового розгляду щодо розгляду даного кримінального провадження у відсутності потерпілої ОСОБА_10 з`ясовувалася також лише один раз.

Зазначає, що у резолютивній частині вироку місцевий суд, виправдовуючи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , всупереч п.2 ч.1 ст.284, ч.1 ст. 373 КПК України не прийняв рішення про закриття кримінального провадження.

Крім цього, під час судового розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_6 винуватим себе в скоєнні інкримінованого йому злочину не визнав і пояснив, що 10 лютого 2014 року приблизно о 20 год. він разом з ОСОБА_7 в себе вдома розпивали спиртне, де він останньому повідомив, що хоче поїхати в м. Чернівці на роботу, але для цього потрібні гроші. ОСОБА_7 також наголосив, що і він зробив би теж саме, але не може нікуди поїхати за відсутності коштів, на що ОСОБА_6 запропонував позичити гроші у ОСОБА_10 , що вони і зробили, заявившись до останньої о 2 год ночі. ОСОБА_10 йому їх позичила, але коли давала гроші, то зачепилася за поліно і впала. Саме звідси на її тілі були виявлені тілесні ушкодження. В потерпілої він гроші позичав неодноразово, які завжди повертав або їй відпрацьовував.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 винуватим себе у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав і дав показання, аналогічні показанням ОСОБА_6 , уточнивши, що до хати ОСОБА_10 не заходив, оскільки її не знав. ОСОБА_6 , не казав йому, скільки він грошей позичив у останньої, але з них ОСОБА_6 на його прохання дав йому 20 гривень.

Потерпіла ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснила, що в лютому 2014 року, ввечері, дати та години не пригадує, до неї додому, а саме в літню кухню, прийшов ОСОБА_6 позичити гроші. Вона йому позичила «півтора тисячі гривень». Ці гроші йому дала добровільно. Ніхто її не бив і не душив. Тілесні ушкодження вона отримала від падіння.

Будь яких претензій ні до ОСОБА_6 , ні до ОСОБА_7 не має. Гроші в сумі 650 грн. та 700 грн. обвинувачені повернули її племіннику ОСОБА_11 . Знаходиться з ними в доброзичливих стосунках, вони її допомагають, і вона не хоче, щоб їх суд суворо карав, хоче, щоб вони були на волі.

Проте, як зазначено в апеляційній скарзі прокурора, судом не усунуто суперечностей між показаннями потерпілої ОСОБА_10 з однієї сторони та показаннями інших свідків у справі і висновками призначених експертиз з іншої.

Зокрема, представник потерпілої ОСОБА_11 пояснив, що про факт вчинення нападу на неї дізнався по телефону від родичів, які проживають в с.Бабинці Борщівського району. Приїхавши в село, тітка ОСОБА_10 йому повідомила, що ОСОБА_6 без дозволу зайшов в приміщення літньої кухні, після чого кинув її на землю та почав душити. Коли ОСОБА_12 піднялась з підлоги, в літню кухню зайшов ОСОБА_7 , який наніс їй удар дерев`яним патиком по голові, від якого вона впала, а ОСОБА_6 із ОСОБА_7 забрали її гроші та покинули приміщення.

Свідок ОСОБА_13 пояснила, що про факт нападу ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на потерпілу 10 лютого 2014 р. їй було відомо від самої потерпілої, в якої останні забрали гроші.

Свідок ОСОБА_14 , голова сільської ради, в судовому засіданні пояснив, що зранку, 11 лютого 2014 року, до нього прийшов ОСОБА_15 , який повідомив, що на ОСОБА_10 хтось напав. Надалі, як показав ОСОБА_14 , він ОСОБА_16 , і та йому розповіла про те, що ввечері 10 лютого 2014 року на неї напали ОСОБА_6 та ОСОБА_17 , побили її та викрали грошові кошти.

Відповідно до висновку експерта №311 від 09 жовтня 2015 року, на який посилається в скарзі прокурор, округла форма синця в ділянці нижнього краю правої вітки нижньої щелепи, розташування саден на шиї ОСОБА_10 (па правій та лівій передньо-бокових поверхнях шиї) розміри та тугоподібна форма саден на шиї виключають можливість утворення даних ушкоджень за умов падіння «на правий бік» та вдаряння «об металеве відро, чи металеву каструлю, чи дерев`яні поліна».

Незважаючи на викладене, судом, на думку апелянта, не усунуто вказані суперечності в показаннях, не проведено одночасних допитів вказаних осіб, взяті до уваги одні докази і без відповідної мотивації не враховані інші;

-Чортківським районним судом також не враховано, що СВ Борщівського ВП Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області розпочато кримінальне провадження відносно потерпілої ОСОБА_10 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.І ст. 384 КК України, за фактом дачі завідомо неправдивих показів в суді;

-судом також визнано недопустимими протоколи огляду житла ОСОБА_10 , особистого огляду ОСОБА_7 , особистого огляду ОСОБА_6 та житла ОСОБА_7 від 11 лютого 2014 року, визнано недопустимими доказами також і висновки судово-медичних експертиз, проведених на досудовому слідстві.

Однак, під час дослідження вказаних письмових доказів та надання їм правової оцінки судом, як стверджується у скарзі, не усунуто суперечностей у досліджених в судовому засіданні доказах.

Зокрема, судом визнано недопустимим протокол огляду місця події від 1 лютого 2014 року, проте такого проколу у провадженні взагалі немає, оскільки провадження розпочато лише 11 лютого 2014 року.

Судом визнано недопустимим доказом протокол огляду житла ОСОБА_10 від 11 лютого 2014 року в зв`язку із тим, що понята ОСОБА_18 показала, що не була присутня при проведенні даної слідчої дії і протокол вона підписала на прохання міліціонера. Проте, допитаний в судовому засіданні слідчий ОСОБА_19 показав, ідо ОСОБА_18 була присутня під час проведення вказаної слідчої дії. Вказані суперечності в судовому засіданні не усунуто та не проведено одночасний допит зазначених свідків.

Підставою для визнання вказаного протоколу як недопустимий доказ судом також враховано те, що стороною захисту надано копію вказаного протоколу, в якій відсутні записи про те, що саме вилучено із господарства ОСОБА_10 , а тому зазначений протокол визнано сфальсифікованим. Однак, як встановлено в .ході судового слідства, під час дослідження протоколу слідчим в описовій частині вказаного протоколу огляду місця події описано всі виконані дії та речі, які вилучено. Факт незазначення вилучених речей в заключній частині протоколу не свідчить про підробку зазначеного протоколу, а свідчить про недотримання слідчим вимог ч.3 ст. 104 КПК України в частині дотримання вимог щодо змісту протоколу. Більше того, ніхто із присутніх під час огляду осіб не вказував на невідповідність між фактично проведеними слідчими діями в ході огляду та зазначеними у протоколі записами.

Вказаний протокол огляду потерпілою ОСОБА_10 було підписано в певний проміжок часу після виготовлення протоколу, а племінник потерпілої ОСОБА_11 вказаний протокол підписав в зв`язку із похилим віком потерпілої та тим, що вона надала йому доручення представляти її інтереси у всіх правоохоронних органах, і, як зазначено у скарзі, судом вказаний протокол огляду житла ОСОБА_10 та подальші призначені по вилучених речах експертизи безпідставно визнані недопустимими доказами та не враховані при постановленні вироку.

Судом також безпідставно, на думку апелянта, визнано недопустимим доказом протокол особистого огляду ОСОБА_7 від 11 лютого 2014 року в зв`язку із тим, що понята ОСОБА_20 пояснила, що не бачила вилучених грошових коштів і протокол вона підписала на прохання міліціонера. Проте, допитані в судовому засіданні слідчий та інший понятий ОСОБА_14 показали, що ОСОБА_21 була присутня під час проведення вказаної слідчої дії, оскільки ОСОБА_14 , будучи сільським головою, особисто запрошував понятих для проведення слідчих дій. Вказані суперечності в судовому засіданні не усунуто та не проведено одночасний допит зазначених свідків.

Підставою для визнання вказаного протоколу як недопустимого доказу судом також враховано те, що стороною захисту надано копію вказаного протоколу, в якій відсутні записи про те, що в ході огляду вилучено грошову купюру, а тому зазначений протокол визнано сфальсифікованим. Однак, як встановлено в ході судового слідства під час дослідження протоколу, слідчим в описовій частині вказаного протоколу огляду місця події описано всі виконані дії та речі, які вилучено. Факт незазначення вилучених речей в заключній частині протоколу не свідчить про підробку зазначеного протоколу, а свідчить про недотримання слідчим вимог ч.3 ст. 104 КПК України в частині дотримання вимог щодо змісту протоколу. Більше того, ніхто із присутніх під час огляду осіб не вказував на невідповідність між фактично проведеними слідчими діями в ході огляду та зазначеними у протоколі записами.

Таким чином, на думку апелянта, судом вказаний протокол особистого огляду ОСОБА_7 та подальші призначені по вилучених речах експертизи безпідставно визнані недопустимими доказами та не враховані при постановленні вироку.

Крім цього, судом визнано недопустимим доказом протокол огляду житла ОСОБА_7 від 11 лютого 2014 року в зв`язку із тим, що понятий ОСОБА_22 показав, що не бачив крові на вилучених речах, оскільки вони лежали на ліжку та при ньому не оглядались. Він також ствердив, що нібито не бачив, чи вилучені речі опечатувались. Проте допитані в судовому засіданні слідчий ОСОБА_19 та інший понятий ОСОБА_14 показали, що вказані в протоколі огляду речі було оглянуто та вилучено, оскільки ОСОБА_14 , будучи сільським головою, особисто запрошував понятих для проведення слідчих дій. Вказані суперечності в судовому засіданні не усунуто та не проведено одночасний допит зазначених свідків.

Підставою для визнання вказаного протоколу недопустимим доказом суд визнав те, що стороною захисту надано копію вказаного протоколу, в якій відсутні записи, що на вилученому одязі виявлено плями невідомої речовини та відсутні записи про упакування вказаних речей. Однак, як встановлено в ході судового слідства під час дослідження протоколу, слідчим в описовій частині вказаного протоколу огляду місця події описано всі виконані дії та речі, які вилучено. Факт незазначення виявлених плям на одязі не свідчить про підробку зазначеного протоколу. Вказані плями було описано у відповідному висновку експерта при проведенні судово-медичної експертизи. Більше того, ніхто із присутніх під час огляду осіб не вказував на невідповідність між фактично проведеними слідчими діями в ході огляду та зазначеними у протоколі записами.

Апелянт вважає, що судом вказаний протокол огляду житла ОСОБА_7 та подальші призначені по вилучених речах експертизи безпідставно визнані недопустимими доказами та не враховані при постановленні вироку.

Також судом визнано недопустимим доказом протокол особистого огляду ОСОБА_6 від .02.2014 року в зв`язку із тим. що понятий ОСОБА_23 показав, по при ньому гроші у ОСОБА_6 не вилучались. Підставою для визнання вказаного протоколу недопустимим доказом не враховано те, що стороною захисту надано копію вказаного протоколу, яка не відповідає оригіналу, а тому зазначений протокол визнано сфальсифікованим.

Однак, як встановлено в ході судового слідства під час дослідження протоколу, слідчим в описовій частині вказаного протоколу огляду місця події описано всі виконані дії та речі, які вилучено. Більше того, ніхто із присутніх під час огляду осіб не вказував не невідповідність між фактично проведеними слідчими діями в ході огляду та зазначеними у протоколі записами. Судом також не допитано іншого понятого ОСОБА_24 , який був присутній при проведенні вказаного огляду.

Таким чином, як стверджується у скарзі, судом вказаний протокол особистого огляду ОСОБА_6 та подальші призначені по вилучених речах експертизи безпідставно визнані недопустимими доказами та не враховані при постановленні вироку.

Також, згідно слідчого експерименту за участю адвоката ОСОБА_25 та обвинуваченого ОСОБА_7 . ОСОБА_7 за вказівкою ОСОБА_6 залишився стояти на дворі та дивитися, щоб ніхто із сторонніх людей не помітив їх злочинних дій. Підійшовши до дверей літньої кухні, ОСОБА_6 плечем вибив двері та зайшов в середину літньої кухні, після чого, діючи умисно, з метою заволодіння грошовими коштами, зловив правою рукою за шию ОСОБА_10 , кинув її на землю та почав душити, вимагаючи при цьому гроші. В подальшому в приміщення літньої кухні зайшов ОСОБА_7 і ОСОБА_6 підніс ОСОБА_10 із землі, а ОСОБА_7 в цей момент, діючи умисно, наніс дерев`яною палицею, що стояла на землі у кімнаті, один удар по правій частині і голови ОСОБА_10 , спричинивши останній тілесні ушкодження. Тим самим вони вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. Боячись за свої життя та здоров`я, ОСОБА_10 витягнула гроші в сумі понад 1000 грн. із каструлі, яка стояла на печі у літній кухні, ОСОБА_6 вирвав їх у неї з рук, після чого разом із ОСОБА_7 покинули місце вчинення злочину.

В порушення ст.87 КПК України судом, на думку апелянта, безпідставно визнано вказаний процесуальний документ недопустимим, однак слідчу дію проведено на підставі добровільної заяви потерпілої ОСОБА_10 у її житлі. Порушення прав підозрюваних під час проведення слідчого експерименту допущено не було.

Враховуючи наведене, апелянт зазначає, що твердження суду про те, що обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 ґрунтуються на припущеннях, які не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, безспірних доказів винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, в судовому засіданні не встановлено, - є надуманими і не відповідають матеріалам кримінального провадження та об`єктивно з`ясованим обставинам, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду кримінального провадження в їх сукупності та оцінці судом всупереч вимогам ст. 94 КПК України, тобто допущено невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачуються в тому, що вони 10 лютого 2014 року приблизно о 22 год. 00 хв за попередньою змовою між собою, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою вчинення розбійного нападу на жительку с. Бабинці Борщівського району Тернопільської області ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , прийшли на територію господарства останньої. Після цього ОСОБА_6 направився в сторону літньої кухні, яка розташована на території даного господарства, а ОСОБА_7 за вказівкою останнього залишився стояти на дворі та дивитися, щоб ніхто із сторонніх людей не помітив їх злочинних дій. Підійшовши до дверей літньої кухні, ОСОБА_6 плечем вибив двері та зайшов в середину літньої кухні, після чого, діючи умисно, з метою заволодіння грошовими коштами, зловив правою рукою за шию ОСОБА_10 , кинув її на землю та почав душити, вимагаючи при цьому гроші. Внаслідок цього діями ОСОБА_6 ОСОБА_10 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді садна на шиї та краю правої вітки нижньої щелепи, які згідно висновку експерта належать до легких тілесних ушкоджень. В подальшому в приміщення літньої кухні зайшов ОСОБА_7 і ОСОБА_6 підніс ОСОБА_10 із землі, а ОСОБА_7 в цей момент, діючи умисно, наніс дерев`яною палицею, що стояла на землі у кімнаті, один удар по правій частині голови ОСОБА_10 , спричинивши останній тілесне ушкодження у вигляді рани правої тім`яної ділянки голови, яке згідно висновку експерта належить до легкого з короткочасним розладом здоров`я тілесного ушкодження. Тим самим вони вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. Боячись за своє життя та здоров`я, ОСОБА_10 сказала, що віддасть їм свої гроші, після чого витягнула гроші в сумі 1400 грн. із каструлі, яка стояла на печі у літній кухні, ОСОБА_6 вирвав у неї із рук дані гроші, після чого він разом із ОСОБА_7 покинули місце вчинення злочину.

Умисні дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного дія життя, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із проникненням у житло.

За вказаним обвинуваченням суд визнав невинуватим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та виправдав на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Обґрунтовуючи свої висновки про відсутність в діях зазначених осіб складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, суд у вироку зазначив, що стороною обвинувачення не надано доказів тому, що обвинувачені мали намір вчинити напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя, вчиненого за попередньою змовою групою осіб і поєднаного з проникненням в житло, отже судом не встановлено, що в діях ОСОБА_6 та ОСОБА_7 наявні ознаки суб`єктивної сторони вказаного злочину.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечення виправданих та їх захисника щодо доводів апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши виправданим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно п. 10 ч. 1 ст. 7, частин 1, 2, 4 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид та розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи помякшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі повязаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Згідно статті 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце, та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

У відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Цих вимог закону, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції дотримався.

Як убачається з вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 і визнаного судом недоведеним, а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено вищезазначеним особам обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку були дослідженні надані стороною обвинувачення докази, зокрема:

Обвинувачені в судовому засіданні першої та апеляційної інстанції вину свою не визнали та пояснили, що вони розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_10 не вчиняли, а лише позичили в неї гроші, які в подальшому повернули.

Аналогічні показання у місцевому суді давала і потерпіла ОСОБА_10 , зазначивши, що ОСОБА_6 неодноразово допомагав їй по господарству, деколи позичав в неї гроші, які повертав.

Свідки ОСОБА_11 -племінник потерпілої у справі, ОСОБА_13 , ОСОБА_26 , ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснили, що про побиття ОСОБА_10 обвинуваченими їм було відомо лише зі слів останньої, при цьому свідок ОСОБА_14 , який на той час працював головою сільради, зазначав, що потерпіла була в такому стані, що в неї тяжко було щось допитатися. Свідок ОСОБА_13 вказала, що ОСОБА_10 не могла точно сказати, чи гроші в неї забрали, чи вона сама віддала.

З досліджених в судовому засіданні протоколів огляду місця події від 11 лютого 2014 р., а саме: господарства ОСОБА_10 , який проводився з 13.50 до 14.20 год. ( т.2 а.к.п.22-23); кімнати ОСОБА_7 , який проводився з 14.35 год до 18.55 год (т.1 а.к.п.174); житлового будинку ОСОБА_7 , який проводився в той же день з 15.10 до 15.55 год (т.1 а.к.п.176); кімнати ОСОБА_6 також від 11 лютого 2014 р. (т.1 а.к.п.183), який проводився з 19.05 до 19.25 год вбачається, що вони за своїм змістом різняться з аналогічними протоколами у т.2 а.к.п. 22-27, які були долучені до кримінального провадження в судовому засіданні місцевого суду стороною захисту, яка, в свою чергу, отримала копії зазначених процесуальних документів від органу досудового слідства.

Зокрема, згідно протоколу огляду, який проводився в період з 13.50 до 14.20 год, в господарстві потерпілої був виявлений брусок дерева зі слідами речовини бурого кольору і слідів пальців рук, в той час, як згідно копії даного протоколу, наданій стороною захисту в судовому засіданні місцевого суду, таких даних немає.

Це ж стосується протоколу огляду місця події від 11 лютого 2014 р., який проводився о 14.35 год., і згідно якого у правій кишені светра ОСОБА_7 було виявлено та вилучено 20 грн, в той час, як згідно копії даного протоколу, наданій стороною захисту в судовому засіданні місцевого суду, таких даних також немає.

Не відповідає оригіналу і протокол огляду місця події від 11 лютого 2014 р., розпочатий у 19.05 год щодо вилучених у обвинуваченого ОСОБА_6 речей та грошових коштів.

Допитаний з цього приводу в якості свідка слідчий по даній справі ОСОБА_27 фактично визнав допущені ним помилки при складанні даних процесуальних документів, пояснивши, що оскільки цей процес огляду місць події продовжувався тривалий час і мав тенденцію до затягування, його постійно підганяли присутні керівники та інші особи, і він, маючи бажання скоріше завершити слідчі дії, будучи недостатньо досвідченим внаслідок нетривалого перебування на зазначеній посаді, протоколи дописував вже на робочому місці.

На запитання захисту щодо присутності в процесі огляду житла потерпілої ОСОБА_10 понятої ОСОБА_20 , то вона підписала протоколи від 11 лютого 2014 р., не будучи присутньою при огляді місця події, а під час перебування в приміщенні сільради.

Коли ж після підписання протоколу огляду житла потерпілої слідчий привіз її до ОСОБА_10 , щоб вона таки побачила місце події, вона намагалася поговорити з потерпілою, але на її запитання, що з нею (потерпілою) трапилось, ОСОБА_28 заявила, що впала. Про гроші, які в неї нібито були викрадені, не сказала нічого.

Відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Враховуючи наведене, на думку колегії суддів, місцевий суд прийшов до правильного висновку про визнання недопустимими вищезазначених та інших, досліджених у судовому засіданні, доказів, які були здобуті внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України, як це зазначено у ст. 87 КПК України.

Таким чином, доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що судом при розгляді кримінального провадження допущена неповнота судового слідства та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, є голослівними, безпідставними та ні чим не підтвердженими.

Це ж стосується твердження прокурора про присутність потерпілої у судовому засіданні лише під час її допиту і відсутність останньої протягом розгляду кримінального провадження. Так, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_10 1929 року народження, тобто на момент допиту в суді їй виповнилося 87 років. 28 квітня 2016 р. вона написала заяву до суду про розгляд кримінального провадження у її відсутності за станом здоровя. На сьогоднішній день потерпілої вже немає в живих, про що прокурор не може не знати і тим не менш продовжує стверджувати, що кримінальне провадження розглянуто за відсутності останньої, при цьому у п.5 ч.2 ст. 412 КПК України зазначено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, що з наведених причин не відповідає матеріалам справи.

Судом також, на думку колегії суддів, у вироку правильно зазначено, що оскільки процесуальний порядок виявлення та вилучення в обвинувачених під час досудового розслідування їх одягу та грошей, а також виявлення та вилучення під час огляду помешкання потерпілої дерев`яного поліна та слідів пальців рук не відповідає вимогам ч.5 ст.237 KПK України, тому висновки експертиз щодо вилучених речей, предметів і грошей № 129 від 13 лютого 2014 року; № 128 від 13 лютого 2014 року; № 127 від 13 лютого 2014 року; № 130 від 13 березня 2014 року; № 131 від 13 березня 2014 року; № 53 від 28 лютого 2014 року; № 54 від 6 березня 2014 року; № 55 від 06 березня 2014 року; №14/02/19/14 від 12 березня 2014 року, а також протокол огляду предметів від 12 лютого 2014 року та від 18 березня 2014 року є також недопустимими доказами.

Це ж стосується і слідчого експерименту від 14 лютого 2014 р., який проводився з обвинуваченими у помешканні потерпілої всупереч вимогам ч.5 ст.240 КПК України, яка передбачає, що слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи, і недотримання вимог цієї норми закону тягне недопустимість доказу.

Відповідно, дані, як стверджується у вироку суду і з чим погоджується суд апеляційної інстанції, які містяться в протоколі проведення слідчого експерименту та висновках судово-медичних експертиз № 23 від 12 лютого 2014 року, № 311 від 09 жовтня 2015 року із врахуванням показань потерпілої ОСОБА_10 в судовому засіданні не можуть бути підтвердженням винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні ними злочину.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону щодо порушень вимог п.2 ч.1 ст.284 КПК України про закриття кримінального провадження також є необгрунтованими, оскільки відповідно до ст. 373 КПК України якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.

Не є підставою для скасування вироку суду і твердження прокурора про те, що судом визнано недопустимим доказом протокол огляду місця події від 1 лютого 2014 р., якого за такою датою у справі немає, але зрозуміло, що суд допустився в даному випадку технічної помилки, яку має право виправити відповідно до ст. 379 КПК України.

Посилання апелянта у скарзі на те, що місцевий суд, допитуючи ряд свідків, не проводив їх одночасного допиту, також не грунтується на законі, оскільки такого терміну, як одночасний допит свідків кримінальний процесуальний закон не містить, водночас ст.352 КПК України передбачає можливість перехресного допиту свідка стороною кримінального провадження, якою суд відповідно до п.19 ч.1 ст.3 КПК України не являється. Законодавець з урахуванням вимог ст. 22 КПК України зазначив, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Таким чином, незважаючи на закріплений у ст. 92 КПК України за слідчим та прокурором обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, на переконання колегії суддів, останніми не надано суду доказів на підтвердження обвинувачення в частині наявності в діях ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зазначеної форми вини і такий висновок суду першої інстанції достатньо мотивований та ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні і змістовно наведені у вироку.

Відповідно, встановивши відсутність в матеріалах провадження достатніх доказів, які були б предметом дослідження суду першої інстанції та об`єктивно і беззаперечно підтверджували винуватість у вчиненні інкримінованого обвинуваченим злочину, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК України у зв`язку з недоведеністю, що в їх діянні є склад цього кримінального правопорушення та вважає, що суд першої інстанції, діючи в межах визначених процесуальним законом повноважень, дотримуючись принципу змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, врахувавши вимоги ст. 62 Конституції України, ухвалив законне й обґрунтоване рішення.

Доводи апеляційної скарги прокурора жодним чином не спростовують висновки суду першої інстанції, посилання прокурора на показання свідків в частині того, що зі слів потерпілої їм було відомо про вчинення на неї розбійного нападу, суперечать показанням потерпілої та тих же свідків в суді і лише доводять правильність встановлення судом фактичних обставин цього провадження.

При цьому на запитання судді в судовому засіданні апеляційного суду сторін щодо можливості визнати доказами показання з чужих слів відповідно до ч.4 ст.97 КПК України сторона захисту категорично заперечила.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду справи судом першої інстанції, які могли би вплинути на правильність висновків суду, колегією суддів не встановлено, виправдувальний вирок суду першої інстанції за своїм змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та скасування вироку Чортківського районного суду Тернопільської обл. від 23 грудня 2016 р. стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з постановленням свого вироку, як про це прокурором порушено питання.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Чортківського районного суду Тернопільської обл. від 23 грудня 2016 р., яким ОСОБА_6 та ОСОБА_29 визнано не винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю у їхніх діях складу кримінального правопорушення, - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2