АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №626/198/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1112/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст.342, ч.2 ст.345 КК України
УХВАЛА
Іменем України
24 липня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
потерпілого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 16.02.2017р. відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин Грузії, уродженець м. Тбілісі, Грузія, з базовою загальною освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
засудженого за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
та
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин Грузії, уродженець м. Зугдіді, Грузія, з вищою освітою, на території України реєстрації не має, раніше не судимого;
засудженого за: - за ч.3 ст.185 КК України до4 років позбавлення волі,
- за ч.2 ст.342 КК України до 2 років позбавлення волі,
- за ч.2 ст.345 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом частково складання покарань, остаточно призначено покарання 5 років позбавлення волі.
Згідно вироку 31.01.2017р. о 13год., ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, скориставшись зручними обставинами, а саме тим, що біля будинку та в квартирі АДРЕСА_2 нікого не було, переконавшись в тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження замка на вхідних дверях, проникли до квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали грошові кошти в сумі 1420грн. та 100дол. США (згідно курсу НБУ становить 2711грн. 90коп.), чоловічий браслет, 2 купюри, номіналом 100дол. США (сувенірні), три флакони парфумованої чоловічої води, набір сережок, набір постільної білизни «ТЕП», кільце, які матеріальної цінності для потерпілої ОСОБА_13 не являють.
Після цього ОСОБА_10 разом з ОСОБА_9 з місця скоєння злочину з викраденим майном зникли, обернувши його на свою користь. Злочинними діями ОСОБА_10 та ОСОБА_9 потерпілій ОСОБА_13 спричинена матеріальна шкода на загальну суму 4131 грн. 90 коп.
Крім того, 31.01.2017 року приблизно о 13-00 годині старшим інспектором черговим Красноградського ВП ГУ НП в Харківській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_7 разом із о/у СКП Красноградського ВП ГУ НП в Харківській області проводилось затримання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 . Так, ОСОБА_10 , діючи з прямим умислом, направленим на опір працівникам правоохоронного органу, з метою перешкодити виконанню ними службових обов`язків, почав висловлюватись в бік старшого інспектора чергового Красноградського ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_7 нецензурною лайкою, у грубій словесній формі, на що останній відповів, що він виконує свої прямі функціональні обов`язки. Після цього ОСОБА_10 , знаходячись поблизу старшого інспектора чергового Красноградського ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_7 схопив останнього за руку та умисно спричинив тілесні ушкодження у вигляді закритого оскольчатого перелому першої п`ясткової кістки лівої кисті зі зміщенням відламків, які відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
В апеляційних скаргах, в редакції змінених доводів, обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вважають вирок в частині призначеного покарання надмірно суворим, не відповідним тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого, оскільки не в повній мірі враховані фактичні обставини, позиція потерпілих, державного обвинувача у суді першої інстанції та просять змінити вирок в частині призначення покарання та застосувати до них положення ст.75 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторони захисту в підтримку апеляційних скарг, з`ясувавши позицію потерпілого, який просив суд задовольнити апеляцію обвинувачених, прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вироку (т.1 а.с.212-217) фактичні обставини справи встановлені у загальному порядку при якому обидва обвинувачених вину визнали у повному обсязі і підтвердили фактичні обставини викладені у вироку.

Оскільки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 таємно викрали чуже майна тобто скоїли крадіжку, вчинену за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням в житло то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці їх дії за ч.3 ст.185 КК України, як і дії ОСОБА_10 за ч.2 ст.342 КК України як опір працівникові правоохоронного органу, під час виконання ним службових обов`язків та за ч.2 ст.345 КК України як умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу тілесних ушкоджень середньої тяжкості у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.

Звідси, колегія суддів перевіряючи вирок суду лише в частині призначення покарання виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Згідно ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням..
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , суд першої інстанції врахував: характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного, згідно ст.12 КК України злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України відноситься до тяжких, а злочини, передбачені з ч.2 ст.342 та ч.2 ст.345 КК України до середньої тяжкості; особистість обвинувачених, ОСОБА_10 є громадянином Грузії, з його слів він має дружину та дитину, які мешкають в м. Тбілісі, однак цей факт письмовим доказом не підтверджений, він довгий час не працює, тимчасово проживає в м. Києві, на реєстраційному обліку на території України не перебуває, а ОСОБА_9 згідно закордонного паспорту є також громадянином Грузіі але відповідно до посвідки від 13.09.2013р. він має право на постійне проживання в Україні, однак зареєстрований в м. Донецьку, яке на сьогодні є місцем проведення антитерористичної операції, з його слів має дружину і неповнолітню дитину, але письмовими документами це не підтверджено.
Відповідно до ст.66 КК України обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченим, суд визнав добровільне відшкодування завданої потерпілим шкоду при відсутності обставин, які б обтяжували покарання.
З урахуванням наведеного суд першої інстанції справедливо, на думку колегії суддів, прийшов до висновку, що обвинуваченим слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкцій передбачених відповідними статтями.
Проте, відмовляючи у застосування положення ст.75 КК України, про що суд просили всі учасники судового провадження він зазначив, що оскільки обвинувачені щиро не покаялись, не мають постійного місця проживання і тому неможливо в період іспитового строку здійснювати належний контроль за їх поведінкою та виконанням покладених на них обов`язків, тобто звільняючи обвинувачених від відбування покарання із випробуванням не буде досягнута мета їх виправлення і запобігання вчинення ними нових злочинів. Звідси, на думку суду першої інстанції виправлення обвинувачених можливо тільки с призначенням їм покарання у виді реального позбавлення волі у відповідних місцях відбування покарання.
Таким чином, ключовим аргументом суду першої інстанції при відмові у застосування ст.75 КК України було відсутність постійного місця проживання у обвинувачених.
Рівність перед законом закріплена у ч.1 ст.24 Конституції України, яка передбачає, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Хоча наведена норма і закріплює рівність перед законом лише громадян України, проте ст.21 Конституції України фіксує, що усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах, а згідно ст.26 Основного Закону іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
З наведеного, колегія суддів робить висновок, що в Україні перед законом рівні не лише громадяни, а й іноземці та особи без громадянства, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Вищезазначений підхід відповідає ст.7 Загальної декларації прав людини, яка проголошує, що усі люди рівні перед законом і мають право, без будь-якого розрізнення, на рівний захист законом, а також ст.26 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, яка закріплює, що всі люди є рівними перед законом і мають право без будь-якої дискримінації на рівний захист закону.
Отже, фактично встановлюється формальна рівність перед законом незалежно від багатьох підстав: статі, раси, національності, мови, походження, громадянства, місця постійного проживання тощо.
Як свідчать матеріали кримінального провадження, обвинувачені через тиждень після вчиненого предстали перед судом, а ще за десять днів були засудженні, тому не мали можливості представити необхідних документів на підтвердження тих фактів на які посилались.
В апеляційну інстанцію захисником представлені документи щодо сімейного стану обвинувачених, обидва одружені і мають дітей, при цьому дружина ОСОБА_9 Начкебіл Ніно Демуровна з 16.02.2016р. по 01.03.2016р дійсно проходила оперативне, стаціонарне лікування у м. Кривий Ріг.
Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_14 дала показання, згідно яких з літа 2016р. вона здає своє житло сім`ям ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_4 .
Вищевказаний факт підтверджується також, нотаріально завіреними заявами та актом проживання засвідченим адвокатом ОСОБА_8 ..
Як випливає з п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
З урахуванням вищевикладених обставин, враховуючи думку потерпілих, які просили апеляційний суд не позбавляти волі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , приймаючи до уваги формальну рівність перед законом, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення та перевиховання обвинувачених, не дивлячись на те, що вони є громадянами Грузії, можливо без ізоляції їх від суспільства, але в умовах здійснення контролю за поведінкою, тому вважає за можливе застосувати до обвинувачених вимоги ст.ст.75, 76 КК України.
Вищенаведене обмеження, за переконанням колегії суддів, спрямоване на збереження справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та особи, воно є пропорційне скоєному та забезпечить виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Виходячи з цього, колегія суддів вважає, що апеляції слід задовольнити, застосувавши положення ст.75 КК України до обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відповідно до п.4 ч.1 ст.408 КПК України, шляхом внесення відповідних змін.
Керуючись ст.ст. 405, 407, п.4 ч.1 ст.408, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги обвинувачених задовольнити.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 16.02.2017р. відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити.

Застосувати до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 положення ст.ст.75, 76 КК України на підставі яких, звільнити їх від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2(два) роки та покласти на кожного обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції (органу пробації), періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції (органу пробації), повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію (орган пробації) про зміну свого місця проживання чи роботи.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 скасувати звільнивши їх з під варти в залі суду негайно.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді