Справа № 283/2757/15-к
провадження №1-кп/283/119/2016
В И Р О К
і м е н е м У к р а ї н и
26 грудня 2016 року

Малинський районний суд Житомирської області в складі:
під головуванням судді ОСОБА_1 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_2 ,
прокурора - ОСОБА_3

захисника - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Малині кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 15.09.2015 року за № 0000194 по обвинуваченню:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною професійно-технічною освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, не судимого в силу ст. 89 КК України,

у вчиненні злочину (кримінального правопорушення), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -
ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що в червні 2015 року у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, під час перебування на смітнику, неподалік вул. Героїв Малинського підпілля в м. Малині виявив ростучу рослину коноплі, яку з метою придбання для власних потреб без мети збуту зірвав, помістивши до пакету для сміття.

В подальшому, без розриву в часі переніс придбану рослину конопель до гаражного приміщення ОСОБА_6 , розташованого неподалік житлового будинку АДРЕСА_2 , до якого він мав вільний доступ, де залишив для просушування на поверхні дивану, тобто незаконно зберігав для власних потреб без мети збуту до 23 липня 2015 року близько 19-ї години, коли під час санкціонованого обшуку слідчим СУ УМВС України в Житомирській області було виявлено та вилучено пакет зі сухою рослинною речовиною зеленого кольору, яка має ботанічні ознаки рослин коноплі та містить тетрагідроканнабінол та суміш канабіноїдів і є канабісом (марихуаною), яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, масою 19,454 грамів у висушеному стані.

Дії ОСОБА_5 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1ст.309КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Допитаний в ході судового розгляду обвинувачений свою вину в вчиненні інкримінованого йому суспільно небезпечного діяння не визнав, показавши, що приблизно в червні 2015 року він йдучи до гаражного приміщення своєї сестри, до якого має безперешкодний доступ, розташованого неподалік від будинку АДРЕСА_2 виявив неподалік стежини одну рослину коноплі, яку зірвав, щоб недопустити її вживання сторонніми, в тому числі й неповнолітніми особами, та заніс до гаражу, де помістив у блакитний поліетиленовий пакет для сміття, щоб в наступному викинути. Пакет, поклав на диван, та забув про його існування до 23.07.2015 року. Під час обшуку повідомив працівникам міліції про те, що цю коноплю зірвав та приніс в гараж саме він. Мети вживати її, або іншим способом використати її не було. Він мав лише намір викинути її на смітник.

Відповідно до ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

При цьому, згідно з вимогами ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на прокурора.

Тобто, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

Стороною обвинувачення в якості доказів винуватості ОСОБА_5 були надані: протокол обшуку від 23.07.2015 року, висновок судово-хімічної експертизи 2/689 від 03.08.2015 року, показання свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , висновок судово-медичної експертизи.

Однак, дослідивши та перевіривши докази, надані стороною обвинувачення, керуючись позицією Європейського суду з прав людини, суд приходить до висновку про відсутність фактів або переконливої інформації, які б у своїй сукупності могли свідчити про незаконне придбання та зберігання обвинуваченим канабісу.

Так, згідно даних протоколу обшуку від 23.07.2015 року на підставі ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира в період часу з 19 години 00 хвилин до 19 години 45 хвилин, в присутності понятих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в гаражі біля будинку №6 по вул. Героїв Малинського підпілля в м. Малині на дивані, який розташований в лівому крайньому куті виявлено поліетиленовий пакет блакитного кольору з висушеною рослиною зеленого кольору. Присутній під час обшуку ОСОБА_5 в присутності понятих пояснив, що в даному поліетиленовому пакеті знаходиться конопля, яка належить йому, яку він зберігав з метою, щоб в подальшому викинути.

Згідно висновку експерта №2/689 від 03.08.2015 представлена на експертизу рослинна речовина зеленого кольору, вилучена 23.07.2015 року під час обшуку житла та іншого володіння за адресою: АДРЕСА_3 має ботанічні ознаки рослин коноплі, містить тетрагідроканнабінол та суміш канабіноїдів і є канабісом (марихуаною), яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів. Маса канабісу відповідно становить: 19,255 г; 0,199 г (у висушеному стані).

Канабіс, згідно Списку №1 «Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в таблиці І «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Аналізуючи наведене, суд констатує, що слідча дія проведення обшуку та направлення на експертизу проведена з порушеннями процесуального законодавства.

Так, положеннями ст.105 КПК України передбачено, що особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки, якими можуть бути фототаблиці та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу. При цьому, додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у слідчій дії.

Натомість прилучена до протоколу фототаблиця містить неякісні знімки, як і не названі і не підписані жодною особою, яка брала участь в цій слідчій дії. В протоколі не зазначено конкретно, що вилучалось, як упаковувалось та індивідуальні особливості вилученого.

Відповідно до ч.1 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, Державної податкової служби України, СБУ, Верховного суду України, Державної судової адміністрації України №51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010р. (далі - Інструкція) встановлюються єдині правила вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів, цінностей та іншого майна на стадії дізнання, досудового слідства і судового розгляду, а також порядок виконання рішень органів досудового слідства, дізнання і суду щодо речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна.

У відповідності до ч.5 Інструкції факт вилучення речових доказів, документів, цінностей та іншого майна (у тому числі предметів і документів, вилучених з обігу) відображається у протоколі слідчої дії.

Згідно ч.7 Інструкції у протоколі перераховуються всі предмети, які вилучаються, та щодо кожного такого предмета повинні бути вказані точне найменування, кількість, міра, вага, серія і номер, інші відмінні індивідуалізуючи ознаки, а також місце, де відповідний об`єкт був виявлений.

Відповідно до ч.9 Інструкції усі вилучені предмети, цінності і документи пред`являються понятим та іншим учасникам слідчої дії. У необхідних випадках зазначені об`єкти упаковуються для уникнення їх пошкодження, неконтрольованого доступу до них та забезпечення зберігання слідів (мікрослідів), які є на них, з доданням бірок, посвідчених відповідними написами і підписами особи, у якої вилучено речі, понятих, слідчого, працівника органу дізнання, прокурора, які скріплюються печаткою відповідного органу, про що зазначається в протоколі. Якщо протокол з описом предметів і цінностей,які вилучаються, з якихось причин на місці скласти неможливо (наприклад, у зв`язку з їх значною кількістю), вони упаковуються і опечатуються з доданням бірок з написами, які засвідчують вищеназвані особи. Подальший огляд і опис проводиться за місцем дізнання, досудового слідства в присутності понятих (бажано тих самих), що брали участь у їх вилученні, з відображенням у протоколі цілісності печаток та засвідчених підписами написів на упаковці, в яку були поміщені вилучені об`єкти. Якщо до огляду вилучених предметів і цінностей виявиться можливим залучити тих же понятих, які були присутні і при вилученні, то вони повинні засвідчити, що провадиться огляд та опис цих самих об`єктів, що були раніше вилучені.

Все це необхідно робити, щоб виключити можливість підміни в період часу до їх огляду і направлення на експертизу.

Згідно ч.1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

З показань свідка понятого ОСОБА_8 слідує, що в пакеті блакитного кольору було одне стебло (сухе бадилля), яке слідча продемонструвала всім присутнім відкривши пакет. Він категорично стверджував, що в пакеті нічого іншого не було. Сам пакет опечатували в квартирі ОСОБА_6 , при цьому остання принесла нитки білого кольору на обв`язку пакету. Пакет блакитного кольору обв`язували ниткою білого кольору, паперову бирку вони підписували окремо. Ніякого чорного пакету він не бачив.

Інша свідок - понята ОСОБА_7 засвідчила, що в блакитному пакеті в гаражі лежала одна суха стеблина зеленого кольору, в пакеті нічого осипано не було, інших пакетів також не було. Бирка з підписами учасників цеплялась білою ниткою до блакитного пакету.

Аналогічні показання в частині кольору пакету - блакитного та нитки - білої, якою обв`язувався пакет з речовим доказом дали присутні під час проведення обшуку свідки ОСОБА_6 і ОСОБА_12 .

Про те, що зміст протоколу обшуку відповідає дійсності підтвердив і свідок ОСОБА_13 .

При цьому, 24 липня 2015 року слідчим СУ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_14 винесена постанова про призначення в кримінальному провадженні 0000391 від 10.07.2015 року судово-хімічної експертизи та направлено для її виконання пакет з полімерного матеріалу чорного кольору, в якому знаходиться висушена рослина зеленого кольору, вилучений 23.07.2015 року під час обшуку житла та іншого володіння за адресою: АДРЕСА_3 .

В дослідницькій частині експертизи №2/689 від 03.08.2015 року зазначено, що об`єкти надано на екпертизу в пакеті із полімерного матеріалу чорного кольору. Горловина пакету зав`язана ниткою синього кольору до кінців якої кріпиться паперова бирка з відтиском печатки: «Для довідок №2 Управління внутрішніх справ Житомирської області * УМВС України» та рукописний пояснювальний напис: «Поліетиленовий пакет з висушеною рослиною зеленого кольору вилучений під час обшуку 23.07.2015 в гаражі за адресою АДРЕСА_3 Поняті: Учасники Ст. Слідчий» . Упаковка не порушена, забезпечує зберігання об`єктів дослідження і запобігає несанкціонованому доступу до них.

При відкритті упаковки виявлено: пакет із полімерного матеріалу блакитного кольору в середині якого знаходиться верхня частина стебла з листами та суцвіттями зеленого кольору з характерним запахом для рослин коноплі, масою 21,3 г. та пакет із полімерного матеріалу білого кольору в середині якого знаходиться подрібнена рослина речовина, масою 0,22 г.

Таким чином, не встановленим в судовому засіданні, і як наслідок, не доведеним стороною обвинувачення є підстава появи пакетів білого і чорного кольорів. Пакет блакитного кольору при надходженні на експертизу виявився розпечатаним.

З показань свідка ОСОБА_9 вбачається, що оскільки пакет блакитного кольору виявлений в гаражі ОСОБА_6 під час обшуку був порваний, його не розгортаючи поклали в інший пакет темного кольору, та який і був опечатаний. Однак, це суперечить вимогам зазначеної Інструкції, іншим показам свідків та матеріалам кримінального провадження. До даних показань свідка слід віднестись критично через зацікавленість останньої в результатах процесуальної дії.

Порушення процедури при вилученні, обліку та зберіганні речових доказів позбавляє суд можливості посилатися на речові докази як на фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Вилучення предметів, на яких містяться сліди злочину, без зазначення місця їх виявлення, детального опису вилучених предметів, опечатування тягне визнання доказів недопустимими.

Крім того, до істотних порушень умов зберігання речового доказу, що дає підстави для визнання його недопустимим є недотримання Порядку зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, вилучених з незаконного обігу, затвердженого Постановою КМУ №422 від 07.05.2008 року та зберігання речового доказу в службовому кабінеті Малинського районного суду Житомирської області більше дев`яти місяців.

Виходячи з вимог ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Стороною обвинувачення надано суду на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, протокол обшуку від 23.07.2015 року.

При цьому, досліджуваний предмет може мати силу речового доказу тільки в тому випадку, коли його вилучення та процесуальне закріплення здійснені в визначеному законом порядку.

Проте, зазначений протокол не відповідає вимогам ст. 104 КПК України, з підстав зазначених вище. Таким чином, дані, які містяться в зазначеному вище протоколі обшуку, суд не приймає до уваги як належні та допустимі докази вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину.

Допитаний судом експерт ОСОБА_11 показав, що у даному кримінальному провадженні він проводив судово-хімічну експертизу і йому для проведення експертизи надійшов пакет з полімерного матеріалу чорного кольору. Він був опечатаний биркою, яка знаходилась під його горловиною. Всередині чорного пакету знаходився полімерний пакет синього кольору в якому знаходилась суха рослина зеленого кольору з характерними ознаками рослини конопель масою 21,3 грама. Також в синьому пакеті знаходився полімерний пакет білого кольору всередині якого містилась подрібнена речовина рослини конопель масою 0,22 грама. Синій пакет та білий пакет опечатані не були.

Зазначав, що номер та дата висновку експерта, які зазначені на сторінках висновку 2-6, зазначені помилково та не відносяться до цього висновку.

Суд також визнає недопустимим доказом висновок експерта №2/689 від 03.08.2015 року, оскільки на дослідження експерта направлені предмети, які були вилучені під час обшуку відповідно до протоколу, дані якого визнані судом недопустимими доказами.

З огляду на вищенаведені обставини справи та враховуючи наявність суттєвих процесуальних порушень під час проведення обшуку при вилученні наркотичних засобів допущених органом досудового розслідування, в частині не зазначення в протоколі вилучення відомостей щодо кількості речовини яка вилучалася, їх індивідуальних ознак, відомостей про упакування вилученого об`єкту та фактичного вилучення об`єкту слідчим, неналежним оформленням фототаблиці, суд вважає, що протокол обшуку у даному кримінальному провадженні не доводить вину обвинуваченого ОСОБА_5 , а тільки засвідчує факт виявлення речовини зеленого кольору.

Суд не приймає до уваги надані стороною обвинувачення компакт-диск з фотографіями проведення обшуку в кольоровому зображенні, оскільки суд не має спеціальних знань для встановлення автентичності наданих записів, він не визнавався речовим доказом та до справи не долучався, протокол огляду не складався, а клопотання про проведення відповідної експертизи сторонами не заявлялось.

Постанова про виділення матеріалів кримінального провадження 0000391, а саме протоколу обшуку від 23.07.2015 року, висновку експерта №2/689 від 03.08.2015 року в матеріалах кримінального провадження 0000194 внесеного в ЄРДР 15.09.2015 року відсутня, а тому також є незрозумілим яким чином ці докази опинились в кримінальному провадженні.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №1840 від 10.09.2015 року в ОСОБА_5 будь-яких рубців та точкових ран по ходу підшкірних вен виявлено не було.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах,одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Вказана гарантія Конституції, як указано і в рішенні Конституційного суду України від 20 жовтня 2011 року №12-рп/2011, не може бути обмеженою. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Згідно з вимогами ст. 374 КПК України та роз`яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суду при постановленні вироку, належить дати оцінку всім доказам, які були розглянуті в судовому засіданні.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

До закінчення судового слідства, клопотань від учасників процесу про збір, перевірку чи витребування додаткових доказів крім тих, що досліджено в судових засіданнях, не надійшло.

Відповідно до положень ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Таким чином, суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідивши та оцінивши докази, надані стороною обвинувачення, в їх сукупності, приходить до висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_5 до кримінального злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, в якому він обвинувачується.

Ретельно досліджені у судовому засіданні докази, надані стороною обвинувачення, викликають сумніви, тому суд не може покласти їх в основу обвинувального вироку, а відтак, виходячи з позиції Європейського суду з прав людини, який неодноразово зазначав, що наявність «обґрунтованої підозри» у вчинені правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин» і такі факти мають бути досить переконливими, щоб суд на підставі їх розумної оцінки міг визнати причетність особи до вчинення злочину, тому не приймає їх як належні докази сторони обвинувачення, оцінює їх критично.

Інших доказів вчинення обвинуваченим незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу та психотропної речовини без мети збуту стороною обвинувачення не надано і такі не були встановлені судом в процесі розгляду даного кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст.373 ч.3 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок згідно із ч.1ст. 373 КПК України ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Суд вважає, що докази, які надав і на які посилається прокурор, як на підставу доведеності вини ОСОБА_5 не є достатніми для визнання його винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального злочину, а тому приходить до висновку про його виправдання у зв`язку з недоведеністю, що злочин вчинено саме ним.

Відповідно до вимог ст.ст. 122,124 КПК України процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 460 грн.80 коп. слід віднести за рахунок державного бюджету.

Керуючись ст.ст. 373,374 КПК України, -
УХВАЛИВ:
ОСОБА_5 визнати невинуватим та виправдати його за недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ст. 309 ч.1 КК України.

Речовий доказ: наркотичний засіб канабіс, загальною масою 19,454 г. в перерахунку на суху речовину, який зберігається в спеціальному приміщенні ГУНП в Житомирській області: - знищити.

Процесуальні витрати віднести на рахунок держави.

Документи, диски надані сторонами процесу зберігати в матеріалах провадження.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржено до Апеляційного суду Житомирської області через Малинський районний суд Житомирської області протягом тридцяти днів з моменту його проголошення.

Суддя: