Справа №591/261/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/187/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Умисне тяжке тілесне ушкодження
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 травня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 19 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Веймар, республіки Німеччина, проживає та зареєстрований в АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимий, -

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.121, ч.2 ст.263 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого _ ОСОБА_7

потерпілої - ОСОБА_9

представника потерпілої ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 , в якій він просить вирок Зарічного районного суду м. Суми від 19 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_7 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Даним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.121, ч.2 ст.263 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.121 КК України 6 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.263 КК України 1 рік позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи в сумі 491,04грн.

Частково задоволений цивільний позов потерпілої та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 112775,61грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди і 150000грн. на відшкодування моральної шкоди.

Зараховано ОСОБА_7 згідно ч.2 ст.72 КК України строк перебування під вартою з 22 жовтня по 21 грудня 2015 року, із розрахунку 1 день перебування під вартою в 2 дні позбавлення волі.

У поданій апеляційній скарзі та доповненні до неї захисник ОСОБА_6 не погоджується з аргументацією суду кваліфікації дій ОСОБА_11 на підставі висновку судово - медичної експертизи від 25 листопада 2015 року за №1462 та допиту в судовому засіданні експерта ОСОБА_12 , та вказує на розбіжності у медичній документації, а саме: із протоколу комп`ютерного дослідження головного мозку потерпілого ОСОБА_13 , який проводився в медичному центрі «Медея» 22.10.2015р. за №4586 було виявлено, зокрема, полушарну епідуральну гематому зліва, яка не була виявлена при проведенні потерпілому в нейрохірургічному відділенні КЗ СОКЛ 22 жовтня 2015 року оперативного втручання.

На його думку, при ухваленні вироку та аналізуючи показання ОСОБА_14 , суд допустив грубе порушення норм матеріального права, а саме: ОСОБА_15 , який був допитаний в якості свідка, і який проводив операцію по трепанації черепа потерпілого ОСОБА_13 , не є експертом і робити висновки стосовно механізму утворення гематом, виявлених у потерпілого, так як це вказано у вироку, не може. Крім того, ОСОБА_15 не говорив про травматичне походження гематом, виявлених у потерпілого, так як про це вказано у вироку.

Вважає, що судом було грубо порушено норми матеріального та процесуального права, яке виразилось в безпідставному відхиленні клопотань про витребування медичної документації потерпілого ОСОБА_13 та про відмову в проведенні повторної комісійної експертизи для встановлення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень та механізму їх утворення.

Також посилається на те, що судом безпідставно зроблено висновок про те, що факт можливої хвороби ОСОБА_13 , внаслідок чого його мозок був сильно пошкоджений, не підтверджено судово-медичною експертизою, оскільки питання про можливу хворобу потерпілого не ставилось ні в постанові слідчого про призначення судово-медичної експертизи, ні відображалось в самому висновку експерта.

Крім того, захисник зазначає, що 28 листопада 2016 року обвинувачений ОСОБА_7 уклав договір з комунальним закладом охорони здоров`я Харківське обласне бюро судово-медичної експертизи, предметом якого були комісійне комплексне дослідження з надання висновку фахівця, консультація лікаря нейрохірурга, консультація лікаря рентгенолога, а висновок фахівця було отримано лише 23 грудня 2016 року, тобто після постановлення оскаржуваного вироку суду. Дана комісія підтверджує відсутність у потерпілого епідуральної гематоми як основного чинника, який вказує на наявність ударного механізму утворення тілесних ушкоджень у потерпілого та не виключає утворення тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілого в результаті захворювання (геморагічного інсульту), що не виключає можливість утворення садна на лобі зліва під час падіння з висоти власного зросту.

Щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 263 КК України, то захисник вказує на те, що ОСОБА_7 ніж, який перебував при ньому в чохлі, видав.

Прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подано заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 .

За вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що 22 жовтня 2015 року близько 00 години 55 хвилин, він, як солдат, який проходив військову службу за контрактом у Національній гвардії, перебував у відпустці, був у стані алкогольного сп`яніння та знаходився на території Спасо-Преображенського кафедрального собору, який розташований за адресою: м. Суми, вул. Соборна, б.31. Біля входу в приміщення церковної бібліотеки вказаного собору у нього виник конфлікт з охоронцем Спасо-Преображенського кафедрального собору ОСОБА_13 , під час якого ОСОБА_7 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи умисно наніс ОСОБА_13 не менше трьох ударів не встановленими тупими предметами, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно мозкової травми, забою головного мозку важкого ступеня зі здавленням, гострої субдоральної гематоми зліва, церебросубарахноідальний крововилив, набряк головного мозку важкого ступеня, посттравматична енцефалопатія, кома у вигляді апалітичного синдрому, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя; садно лоба зліва, гематома у області грудей зліва, садно лівого коліна, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, після чого з місця вчинення злочину зник, але близько 2год. 15хв. 22 жовтня 2015 року був помічений поблизу цілодобового продуктового магазину за адресою: м. Суми, вул. Соборна, 48 та затриманий працівниками правоохоронних органів.

Крім того, ОСОБА_7 , який проходив військову службу за контрактом у Національній гвардії України, під час несення служби на початку жовтня 2015 року, точну дату встановити не вдалося, знаходячись в м. Маріуполь Донецької області незаконно, без передбаченого Положенням про дозвільну систему, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №576 від 12 жовтня 1992 року (зі змінами) та Інструкцією, затвердженою наказом МВС України №622 від 21 серпня 1998 року (зі змінами) дозволу, шляхом привласнення придбав від невідомої особи холодну зброю - ніж Glock FM81 виготовлений заводським способом по типу бойових тактичних ножів, який відповідно до висновку судової трасологічної експертизи №932 від 23.10.2015р. являється холодною зброєю та в подальшому умисно носив при собі. Після відбуття до місця проведення основної щорічної відпустки до м. Суми ОСОБА_7 20 жовтня 2015 року незаконно перевіз цей ніж Glock FM81 з м. Маріуполя Донецької області до м. Суми та в подальшому до 22 жовтня 2015 року носив при собі, після чого близько 9год. 10хв. в ході проведення огляду місця події співробітниками Сумського СМВ УМВС України в Сумській області вказана холодна зброя була виявлена у ОСОБА_7 у чохлі для зберігання ножу.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи захисника та пояснення обвинуваченого на підтримку поданої апеляційної скарги з доповненнями, думку прокурора, потерпілої та її представника про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги і доповнень до неї, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції в ході судового розгляду, дослідивши зібрані по справі докази, дійшов висновку, що вина ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.121 КК України доведена в повному обсязі.

Зокрема, суд послався на висновок судово-медичної експертизи за №1462 від 25 листопада 2015 року, відповідно до якого потерпілому ОСОБА_13 були заподіяні тілесні ушкодження: закрита черепно-мозкова травма, забій головного мозку важкого ступеня зі здавленням гострої субдоральної гематоми зліва, церебросубарахноідальний крововилив, набряк головного мозку важкого ступеня, посттравматична енцефалопатія, кома у вигляді аполітичного синдрому, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя; садно лоба зліва, гематома у області грудей зліва, садно лівого коліна, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Крім того, вказані тілесні ушкодження утворились від дії тупих предметів, що несуть в собі ідентифікуючі ознаки травмуючих чинників.

При цьому, у мотивувальній частині вироку формулюючи обвинувачення, яке визнано доведеним, суд вказав, що факт можливої хвороби ОСОБА_13 , внаслідок чого його мозок виявився сильно пошкодженим, не підтверджено судово-медичною експертизою.

Проте, як вбачається з постанови про призначення судово-медичної експертизи від 25 листопада 2015 року, на вирішення експертів не ставилося питання про можливий зв`язок хвороби ОСОБА_13 з отриманими ним ушкодженнями, та як наслідок, такі дані у вказаному висновку експерта відсутні.

Як вбачається з матеріалів провадження, в судовому засіданні допитані експерт ОСОБА_12 , лікар-нейрохірург ОСОБА_15 та лікар-рентгенолог ОСОБА_16 , при цьому експерт ОСОБА_12 допитувався судом двічі та давав різні покази з приводу можливого походження тілесних ушкоджень у ОСОБА_13 , та судом не надано оцінку протиріччям в показах допитаних осіб.

Стороною захисту під час судового розгляду заявлялося клопотання про проведення повторної комісійної судово-медичної експертизи, яке судом було відхилено. Крім того, суд відхилив клопотання захисту про відкладення розгляду справи з метою отримання та надання до суду висновку фахівця з питань судово-медичної експертизи, який виготовлявся за клопотанням обвинуваченого спеціалістами Харківського обласного бюро СМЕ.

Таким чином, висновок фахівця з питань судово-медичної експертизи за №502-КЭ/2016/пп від 23 грудня 2016 року був виготовлений після постановлення оскаржуваного вироку та судом першої інстанції не брався до уваги.

Проте, вказаний висновок фахівця містить відомості, що ставлять під сумнів висновки суду про відсутність можливого зв`язку хвороби ОСОБА_13 з отриманими ним ушкодженнями та не виключають вірогідність виявлених ушкоджень у ОСОБА_13 внаслідок його захворювання. У висновку також зазначено, що визначитися остаточно з вирішенням питань, перелік яких мається в заяві, буде можливим, якщо вони будуть надані в постанові призначення можливої комісійної судово-медичної експертизи, що передбачає надання в розпорядження експертної комісії повного обсягу матеріалів справи, в тому числі всього об`єму медичної документації.

Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок та засуджуючи ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України, обставини, які мають істотне значення для вирішення питання щодо доведеності чи недоведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні пред`явленого йому кримінального правопорушення належно не з`ясував, чим допустив неповноту судового слідства та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження.

Суд апеляційної інстанції при виявленні відповідних порушень повинен виходити не лише із того, що вони фактично перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а й з потенційної можливості такого перешкоджання.

Відповідно до п.п.1-3 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є: неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України, істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При цьому апеляційна інстанція позбавлена можливості виправити вищезазначені помилки, допущені судом першої інстанції в ході розгляду провадження, оскільки в апеляційній скарзі захисника не ставилося питання щодо прийняття будь-якого іншого рішення, крім направлення справи на новий розгляд, сторони не заявляли клопотання про дослідження в апеляційному суді певних обставин та доказів, які згідно із ч.3 ст.404 КПК України мають бути повторно досліджені.

Так, дослідження апеляційним судом за власною ініціативою доказів, які б підтверджували або спростовували певні обставини справи, порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені п.п.3,13,15 ч.1 ст.7 КПК України, зокрема: рівність перед законом і судом; забезпечення права на захист; змагальність сторін та свободу в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Тому керуючись загальними засадами кримінального провадження на підставі ч.6 ст.9, п.п.1,2,3,13,15 ст.7 КПК України, вирок суду відносно ОСОБА_7 має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з неповнотою судового слідства та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи сторін кримінального провадження на підтвердження своїх позицій, в тому числі щодо необхідності призначення судово-медичної експертизи для з`ясування вірогідності зв`язку виявлених ушкоджень у ОСОБА_13 з його захворюваннями, та постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.

Оскільки питання про зміну чи скасування запобіжного заходу обвинуваченому під час апеляційного перегляду учасниками судового розгляду не порушувалося, то колегія суддів при скасуванні вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в обговорення цього питання не входить.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, ч.1 ст.412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 19 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4