Дата документу Справа № 331/5898/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/317/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 331/5898/16-к
Категорія: ст. 186 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 лютого 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002021, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

встановила:
До суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами звернулись обвинувачений ОСОБА_8 /т. 2 а.п. 71/, захисник ОСОБА_7 /т. 2 а.п. 69/, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 /т. 2 а.п. 77-79/, в яких:

обвинувачений просить вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 08.11.2016 року скасувати та направити провадження на новий розгляд до суду першої інстанції, посилаючись на те, що суд, розглянувши справу у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, не з`ясував у нього чи правильно він розуміє положення зазначеної статті, чи немає сумнівів у добровільності його позиції, а він, не маючи юридичної освіти, не усвідомлював, ці положення, та надав згоду на розгляд у спрощеному порядку під тиском прокурора, хоча не бажав цього.

Також не було задоволено його клопотання про допит свідків, з якими він був на момент вчинення злочину;

захисник просить вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 08.11.2016 року змінити та призначити йому більш м`яке покарання, передбачене санкцією ст. 186 ч. 2 КК України, посилаючись на те, що ОСОБА_8 повністю визнав свою вину та щиро розкаявся у вчиненому, що є обставиною, що пом`якшує покарання, активно сприяв слідству у розкритті злочину, за місцем проживання характеризується задовільно, має стійкі соціальні зв`язки: проживав в шлюбі разом з дружиною та дитиною, підтримував батьків, На обліку у психлікарні не перебуває, цивільний позов не заявлено.

З урахуванням зазначених обставин апелянт вважає, що суд першої інстанції мав можливість призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України;

прокурор просить вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від от 08.11.2016 року відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість; постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 18.01.2013 року, призначити остаточне покарання у виді 4 років 9 місяців позбавлення волі.

Апелянт вважає, що суд при призначенні фактично мінімального покарання ОСОБА_8 , не врахувавши те, що вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 18.01.2013 року обвинувачений вже був засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України та звільнений умовно-достроково, проте це не стало достатніми підставами для його виправлення та не попередило вчинення нових злочинів, призначив таке саме покарання, як і у попередньому вироку.

Також суд не взяв до уваги, що ОСОБА_8 вчинив злочин відносно жінки, у громадському місці в денний час, під час умовно-дострокового звільнення, що свідчить про те, що злочин вирізняється своєю зухвалістю, а також те, що ОСОБА_8 свідомо ігнорує морально-етичні правила поведінки у суспільстві.

Крім того, суд не взяв до уваги, що ОСОБА_8 після звільнення з місць позбавлення волі не працював та будь-якою суспільно-корисною працею не займався; матеріальна шкода, спричинена потерпілій злочином, відшкодована не внаслідок активних дій ОСОБА_8 , а тільки завдяки тому, що одразу після скоєння злочину ОСОБА_8 був затриманий співробітниками поліції та не встиг розпорядитися майном, яке відкрито викрав у потерпілої; із обставин кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 не міг не визнавати вину, оскільки така позиція та наявність обтяжуючої покарання обставини - рецидиву злочину, лише б погіршили його становище та дали би підстави суду для вирішення питання про призначення більш суворого покарання.

У запереченнях обвинувачений ОСОБА_8 не погоджується з апеляційною скаргою прокурора, вважаючи, що йому, з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання, призначене занадто суворе покарання, яке він просить пом`якшити.

Зазначеним вироком ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання покарання, невідбутого за
вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 18.01.2013 року, призначено остаточне покарання у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишений у виді тримання під вартою.
Строк відбування покарання постановлено обчислювати з 22 серпня 2016 року, в який на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахований строк попереднього ув`язнення з 22.08.2016 року до дня набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

У вироку також зазначено, що ОСОБА_8 раніше судимий:

- 22.02.2010 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ст. 121 ч. 1, ст. 69 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 07.09.2011 року постановою Вільнянського районного суду Запорізької області від 22.08.2011 року на підставі ст. 3 п. «а» Закону України «Про амністію» від 28.07.2011 року;
-14.05.2012 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ст. ст. 185 ч. 1, 263 ч.2, 70, 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
-18.01.2013 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ст. 186 ч. 2, ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 23.03.2016 року ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 15.03.2016 року умовно-достроково на невідбутий строк 8 місяців 24 дні.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційних скарг; обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги, уточнили вимоги і просять остаточно змінити вирок та пом`якшити призначене обвинуваченому покарання, також висловили заперечення стосовно доводів та вимог апеляційної скарги прокурора; прокурора на підтримання своєї апеляційної скарги в частині м`якості призначеного обвинуваченому покарання, яку просить задовольнити частково, як і апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника лише в частині скасування вироку, по яким вважає за необхідне скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому його складі, у зв`язку з порушенням прав обвинуваченого на захист при вирішенні питання про застосування ч.3 ст.349 КПК України; вивчивши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить наступного висновку.

Суд першої інстанції визнав обвинуваченого винним та засудив за те, що він 22 серпня 2016 року приблизно о 15 годині 30 хвилин, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись біля будинку № 2-А по вул. Українській в м. Запоріжжі, помітив раніше незнайому йому жінку ОСОБА_10 , яка рухалася йому назустріч, та, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, дочекавшись доки жінка пройшла повз нього, підбіг ззаду до потерпілої та шляхом ривку відкрито заволодів її майном, зірвавши рукою з шиї останньої, фрагмент золотого ланцюжка разом із золотим кулоном у вигляді хрестика, після чого, утримуючи викрадене при собі, з місця вчинення злочину зник, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 5 500 гривень.
З огляду на положення ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд не дотримався зазначених вимог закону.

Згідно з матеріалами кримінального провадження та змістом вироку, суд свої висновки стосовно доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочину, за який він засуджений, зробив на підставі частково досліджених ним під час судового розгляду доказів, пояснень обвинуваченого відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, застосування норм якої в апеляційній скарзі оскаржує обвинувачений, зазначивши про те, що ці норми суд йому не роз`яснював і вони йому не зрозумілі.

Зазначені доводи апеляційної скарги, яку обвинувачений під час апеляційного розгляду не підтримав, але і не відмовився, знайшли своє підтвердження і є слушними.

Відповідно до змісту журналу судового засідання від 08.11.2016 року та його фіксації на технічному носії, суд учасникам судового провадження (прокурор, захисник, обвинувачений) не роз`яснював особливості дослідження доказів з застосуванням норм ч.3 ст.349 КПК України та її наслідків. Підміна вимог закону в цій частині витребуванням від обвинуваченого заяви, яка міститься в матеріалах судового провадження, та перекладення судом на захисника обов`язку по роз`ясненню та з`ясуванню у обвинуваченого позиції по застосуванню ч.3 ст.349 КПК України, що підтверджується інформацією, зафіксованою на технічному носії зазначеного судового засідання, свідчить про недотримання судом визначеної кримінальним процесуальним законом процедури судового розгляду.
Відповідно до порядку судового розгляду, про початок якого оголошує головуючий, прокурором оголошується обвинувальний акт, оголошується цивільний позов згідно з правилами, визначеними ст.347 КПК України.

У порядку, визначеному нормами ст.348 КПК України, роз`яснюється обвинуваченому суть обвинувачення і з`ясовується його відношення до обвинувачення, у тому числі і до цивільного позову при його наявності.

Згідно з вимогами ст.349 КПК України, після виконання дій, передбачених ст.348 КПК, головуючий, як того вимагає ч.1 зазначеного закону, з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, тобто надає можливість прокурору надати суду докази на підтвердження висунутого ним обвинувачення в обсязі і порядку, визначеному ст.ст.84-90 КПК, а також стороні захисту на спростування обвинувачення.

Після отримання доказів від сторін, що законодавцем визначено, як докази для дослідження, головуючий приєднує їх до матеріалів судового провадження, після чого, з`ясовує думку і визначає порядок дослідження доказів, у тому числі із застосуванням правил, передбачених ч.3 ст.349 КПК України, суть застосування яких підлягає обов`язковому роз`ясненню судом, як обвинуваченому та іншим учасникам.

Відповідно до інформації на технічному носії судового засідання та журналу цього судового засідання від 08.11.2016 року, на стадії виконання вимог ст.348 КПК України суд прийняв рішення про застосування ч.3 ст.349 КПК України, обмежившись ставленням обвинуваченого до висунутого йому обвинувачення. Інформація на технічному носії не містить даних про надання прокурором суду доказів для дослідження, як того вимагає ч.1 ст.349 КПК України, дотримання норм якої у подальшому дає підстави для прийняття судом наступного рішення, а саме про порядок дослідження цих доказів, у тому числі із застосуванням норм ч.3 ст.349 КПК України.

Отже, під час судового розгляду суд не дотримався вимог ст.349 КПК України, не ставив на обговорення і не приймав рішення, передбачені ч.1 ст.349 КПК України, не виконав вимоги, передбачені ч.3 ст.349 КПК України.

Допущені судом порушення та не дотримання вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає істотними, які поставили під сумнів законність та обґрунтованість вироку, і свідчать про порушення права обвинуваченого на захист, який полягає і у неефективності здійсненого адвокатом захисту.
Про недотримання норм кримінального процесуального закону також свідчить отримання судом від сторони обвинувачення матеріалів досудового розслідування у повному їх обсязі і у спосіб, не передбачений процесуальним законом.
Сукупність наведених порушень вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції колегія суддів вважає істотними і такими, що свідчать про невідповідність здійсненого судового провадження в суді першої інстанції такій загальній засаді кримінального провадження, як законність (ст. 9 КПК України).

Отже, наведені обставини позбавляють апеляційну інстанцію можливості ухвалити по провадженню рішення по вимогам апеляційних скарг, у зв`язку з чим, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у тому ж суді першої інстанції в іншому його складі зі стадії підготовчого судового засідання відповідно до вимог ст. ст. 415, 416 КПК України.

Допущені судом порушення також унеможливлюють дати апеляційним судом оцінку доводам, наведеним в апеляційних скаргах.
По провадженню обвинувачений тримається під вартою до набрання вироком законної сили.

Підставою для обрання обвинуваченому такого запобіжного заходу, як тримання під вартою, було визначено, починаючи зі стадії досудового розслідування і у подальшому під час судового розгляду, наявністю ризиків, які унеможливлювали обрання відносно обвинуваченого іншого, більш м`якого запобіжного заходу.

У зв`язку з тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції і під час апеляційного розгляду сторонами, у тому числі стороною захисту, не заявлялись клопотання про зміну обвинуваченому запобіжного заходу, колегією суддів не встановлені підстави для зміни зазначеного запобіжного заходу на більш м`який вид, строк тримання під вартою обвинуваченому належить продовжити на 60 днів, а саме по 20.04.2017 року включно.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 08 листопада 2016 року по кримінальному провадженню щодо обвинуваченого ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому його складі.

Кримінальне провадження повернути до Жовтневого районного суду м.Запоріжжя.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 строк тримання під вартою на шістдесят днів по 20 квітня 2017 року.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4