11-кп/775/166/2017(м)
266/699/15-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у м. Маріуполі кримінальне провадження № 0000598 за апеляційними скаргами прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 12 січня 2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, громадянина України, судимого : 1) 19 грудня 2001 року Приморським районним судом м.Маріуполя за ч.3 ст.289, ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; 2) 29 лютого 2008 року Приморським районним судом м.Маріуполя за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; 3) 08 вересня 2009 року Приморським районним судом м.Маріуполя за ст.395, ч.2 ст.263, ст.70 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці; 4) 21 липня 2011 року Жовтневим районним судом м.Маріуполя за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, ухвалою Селидівського міського суду Донецької області від 23 грудня 2013 року звільнений умовнодостроково на не відбутий термін покарання 1 рік 2 місяці 16 днів, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винуватим та засуджено: за ч.2 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців, за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік, за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 21 липня 2011 року у виді позбавлення волі на строк три місяці та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_7 матеріалу шкоду в розмірі 695 грн..

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в розмірі 1295 грн..

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_6 засуджено за те, що він наприкінці грудня 2014 року, знаходячись біля сміттєвих баків у дворі будинку АДРЕСА_2 , знайшов нунчаку, яка є холодною зброєю, після чого умисно,періодично носив при собі, без передбаченого законом дозволу.

17 січня 2015 року у денний час ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого мешкання, умисно, переслідуючи мету носіння холодної зброї, помістив нунчаку до правого рукаву своєї куртки, після чого здійснював його носіння територією Приморського району м .Маріуполя. Знаходячись на дитячому майданчику, розташованому біля будинку № 9 по вул.Чорноморській в Приморському районі м.Маріуполя, він був затриманий за вчинення адміністративного правопорушення, після чого, під час проведення особистого огляду в період з 14 години 15 хвилин до 14 годин 25 хвилин, у останнього в правому рукаві куртки був виявлений та вилучений нунчаку, який є холодною зброєю ударно дробильної дії і виготовлений саморобним способом за типом «нунчаку», який ОСОБА_6 носив при собі без передбаченого законом дозволу.

Він же, 01 лютого 2016 року близько 8 години, діючи умисно, переслідуючи мету незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, знаходячись на зупинці громадського транспорту «Корал», розташованої по пр.Нахімова в Приморському районі м. Маріуполя, на землі, біля лави, незаконно придбав знайшов газетний згорток з подрібненою речовиною рослинного походження сіро зеленого кольору, яку незаконно став зберігати при собі для особистого вживання, без мети збуту.

02 лютого 2016 року близько 14 години 30 хвилин, знаходячись біля магазину «Квіти» навпроти будинку № 25 по вул. Латишева в Приморському районі м. Маріуполя, ОСОБА_6 був зупинений працівниками поліції для проведення поверхневої перевірки, після чого в ході проведення огляду, в зовнішньому лівому кармані його куртки був виявлений газетний згорток з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою 13,89 г. ( в перерахунку на суху речовину становить 12,75 г.), який ОСОБА_6 умисно, незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.

Він же, 16 травня 2016 року у денний час, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, умисно, таємно викрав чуже майно, яке належить потерпілому ОСОБА_7 , а саме: телевізор торгівельної марки « LG» модель «32LG 3000 ZA» вартістю 2515, 69 грн., мобільний телефон марки «LG» модель «А 390», імей НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , вартістю 560 грн. та електричну машинку для стрижки волосся фірми «Vitek» модель «VT- 1357» вартістю 135 грн., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 3210, 69 грн., після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд.

Прокурор, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, в апеляційній скарзі, не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 , правильності кваліфікації його дій та призначеного покарання, просить вирок суду щодо останнього змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на таку обставину, що обтяжує покарання, як те, що ОСОБА_6 раніше судимий, а з резолютивної частини вироку виключити рішення стосовно стягнення з обвинуваченого на користь потерпілого матеріальної шкоди. В решті вирок просить залишити без змін. В обґрунтування своїх вимог вказує, що судом у вироку було безпідставно, в порушення вимог ст.ст.61,127 КПК України стягнуто з обвинуваченого на користь потерпілого ОСОБА_7 невідшкодовану матеріальну шкоду в розмірі 695 грн., оскільки така шкода може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні. Однак, у даному кримінальному провадженні такий позов потерпілим не заявлявся, останній статусу цивільного позивача не має, а тому правові підстави для такого рішення відсутні, а висновки суду з цього приводу не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Також зазначає, що судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, було визнано обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 те, що він раніше судимий, що не передбачено ст.67 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить змінити відбування покарання у виправній колонії на колонію-поселення. Вказує, що таким чином він зможе підтримувати матір, яка потребує його допомоги, а також зможе працювати та відшкодовувати потерпілому матеріальну шкоду.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про слушність вимог апеляційної скарги прокурора та необґрунтованість апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню за наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.263, ч.1 ст.309, ч.2 ст.185 КК України, за які його засуджено, були зроблені на підставі його визнавальних показань, а провадження було розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. З урахуванням цього суд першої інстанції встановив фактичні обставини провадження та кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.263, ч.1 ст.309, ч.2 ст.185 КК України.

А тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, які не оскаржувалися в апеляційних скаргах, згідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні регламентується та здійснюється судом відповідно до вимог ст.ст.61,127,128,129 КПК України, відповідно до яких суд може вирішити це питання тільки коли особою, зазначеною в ч.1 ст.61 КПК України, заявлено цивільний позов в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження такий позов потерпілим ОСОБА_7 не пред`являвся, статусу цивільного позивача він не має, а тому у суду жодних правових підстав для його вирішення не було. Більш того, в мотивувальній частині вироку відсутнє будь-яке мотивування з цього приводу, а тому доводи прокурора в апеляції в цій частині про невідповідність такого висновку фактичним обставинам кримінального провадження є цілком обґрунтованими.

Вирішуючи питання призначення покарання, суд першої інстанції у вироку визнав факт того, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше судимий, в якості обставини, що обтяжує покарання останнього, однак така обставина не передбачена ст.67 КК України, а тому доводи прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є цілком слушними.

Ці порушення є такими, що можуть бути виправлені судом апеляційної інстанції, та не впливають на правильність інших висновків суду. А тому вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.409 КПК України, підлягає зміні, а посилання суду на це виключенню з вироку.

ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання призначено у мінімальних розмірах в межах санкції ч.2 ст.263, ч.1 ст.309, ч.2 ст.185 КК України, з врахуванням самих обставин кримінального правопорушення та даних про його особу, є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, відповідає вимогам ст.ст.50,65,70,71 КК України. Підстав для його пом`якшення, як це витікає з апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів не вбачає. Що стосується визначення установи, в якій повинен відбувати покарання останній, то це не є компетенцією суду.

Інших порушень кримінального процесуального закону та підстав для скасування або зміни вироку, передбачених ст.409 КПК України, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 12 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання, те, що обвинувачений раніше судимий.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_6 матеріальної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_7 в розмірі 695 грн..

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області