Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2017 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засіданняОСОБА_4 ,
засудженогоОСОБА_5 ,
його захисників потерпілих представника потерпілого ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
прокурораОСОБА_12 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000664 за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 05 червня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 16 липня 2015 року щодо зазначеної особи,

у с т а н о в и в:
За вказаним вироком
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Полтави, зареєстрованого у цьому АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 ,
засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк: за пунктами 1, 5, 7 ч. 2 ст. 115 КК України довічно; за ч. 1 ст. 121 КК України на строк 8 років; за ч. 1 ст. 122 КК України на строк 3 роки; ч. 4 ст. 296 КК України на строк 7 років, а також за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді виправних робіт на строк 1 рік, за ч. 1 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 цього ж Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 остаточно визначено покарання у виді довічного позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 : на користь потерпілої ОСОБА_10 20 000 грн та 8 000 000 грн у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди відповідно; на користь потерпілої ОСОБА_13 4 000 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди; на користь потерпілого ОСОБА_14 21 875,13 грн та 150 000 грн у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди відповідно; на користь потерпілого ОСОБА_15 11 986,67 грн та 170 000 грн у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди відповідно; на користь держави в особі КУ «Міська клінічна лікарня № 1» м. Одеси 4250 грн у рахунок відшкодування витрат, пов`язаних із лікуванням потерпілого ОСОБА_15 , та 2000 грн у рахунок відшкодування витрат, пов`язаних із лікуванням потерпілого ОСОБА_14 , а також на користь держави 22 162,36 грн у рахунок відшкодування процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів.
Вирішено питання щодо речових доказів.
За цим вироком також засуджено ОСОБА_16 за ч. 1 ст. 396 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки й на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію в 2014 році» звільнено від відбування покарання. Судові рішення щодо ОСОБА_16 у касаційному порядку не оскаржено.
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 09 грудня 2012 року приблизно о 01.50 год. у стані алкогольного сп`яніння у приміщенні кафе-бару «Бєлліні», що на вул. Рішельєвській, 64 в м. Одесі, безпричинно кинув склянку зі спиртним напоєм у голову ОСОБА_17 , яка відскочила в обличчя ОСОБА_18 , в результаті чого напій розлився на інших відвідувачів.
Одразу після цього охорона закладу вивела ОСОБА_5 на вулицю, вслід за якими вийшли ОСОБА_17 та його знайомий ОСОБА_19 для того, щоб з`ясувати обставини конфлікту. Знаходячись на сходах біля входу в приміщення кафе-бару «Бєлліні», між ОСОБА_5 з одного боку і ОСОБА_17 та ОСОБА_19 з іншого виник словесний конфлікт, який переріс у штовханину та бійку між останніми, одразу припинену охороною закладу та працівниками міліції.
Після вказаного конфлікту ОСОБА_5 зупинив автомобіль-таксі марки «Мерседес-Бенц-300» (державний номерний знак НОМЕР_1 ), яким керував ОСОБА_20 , і попрямував до місця свого тимчасового мешкання на АДРЕСА_3 , де в той час також перебували його водій ОСОБА_16 та знайома ОСОБА_21 .
Притаївши образу на відвідувачів кафе-бару «Бєлліні» і маючи намір помститися, ОСОБА_5 взяв із квартири зареєстрований на нього мисливський нарізний карабін «Вулкан-ТК» калібру 5,45 мм, а також три магазини до нього, спорядженні мисливськими набоями. При цьому ОСОБА_5 , не повідомляючи про свої наміри ОСОБА_21 та ОСОБА_16 , повернувся до автомобіля-таксі, на якому приїхав із кафе бару «Бєлліні» та в якому перебував водій, котрий чекав на ОСОБА_5 за вказівкою останнього. В цей же час услід за ОСОБА_5 пішов ОСОБА_16 , який у подальшому намагався відмовити останнього від скоєння необдуманих вчинків.
Так, ОСОБА_5 сів на переднє пасажирське сидіння автомобіля, а ОСОБА_16 на заднє сидіння, після чого вони поїхали до вказаного кафе-бару, де по дорозі ОСОБА_16 спробував відмовити ОСОБА_5 від вчинення необміркованих дій, на що останній не реагував. Зупинившись неподалік від кафе-бару «Бєлліні», ОСОБА_5 вийшов з автомобіля і, тримаючи зброю в руках, пішов у напрямку кафе-бару. ОСОБА_16 , прямуючи за ним, намагався спробувати вирвати зброю з рук ОСОБА_5 , однак останній, відвертаючись від ОСОБА_16 , не дав можливості це зробити, при цьому ОСОБА_16 зумів вирвати з рук ОСОБА_5 лише два магазини, споряджені набоями.
Підходячи безпосередньо до приміщення кафе-бару «Бєлліні», ОСОБА_5 привів зброю в готовність і, діючи з хуліганських мотивів, висловлюючись нецензурно, грубо порушуючи громадський порядок, діючи з мотивів явної неповаги до суспільства з особливою зухвалістю, передбачаючи можливість настання шкідливих наслідків своїх дій, у присутності громадян безпричинно тричі вистрілив по фасадній частині будівлі кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
При цьому в результаті третього пострілу ОСОБА_15 , який знаходився поблизу від входу зазначеного розважального закладу, отримав вогнепальне кульове наскрізне поранення лівої стопи з наявним вогнепальним відкритим переломом таранної та човноподібної кісток лівої стопи, а також щиколотки лівого гомілкового суглобу, що відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.
Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_5 зайшов до приміщення кафе-бару «Бєлліні», де в цей час знаходилися працівники розважального закладу та більше ста відпочиваючих осіб. Використовуючи наявну у нього зброю, ОСОБА_5 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та свідомо припускаючи їх настання, діючи у спосіб, реально небезпечний для життя багатьох людей, прямуючи в середину приміщення закладу, умисно розпочав хаотичну, неприцільну стрілянину по приміщенню закладу та в напрямку відпочиваючих осіб, вистріливши при цьому вісім разів.
У результаті здійснених ОСОБА_5 пострілів відвідувачам кафе-бару «Бєлліні» було завдано поранень: ОСОБА_22 , який знаходився в зоні обстрілу одного вогнепального кульового сліпого осколкового поранення лівої половини грудної клітини в області лопатки, яке відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, а ОСОБА_14 сліпого поранення грудної клітини, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, та вогнепальне кульове сліпе поранення правого передпліччя, що відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.
Крім цього, в результаті здійснених ОСОБА_5 пострілів відвідувачам кафе-бару «Бєлліні» ОСОБА_13 та ОСОБА_23 , які також знаходились у зоні обстрілу, отримали по одному вогнепальному пораненню, від яких вони померли на місці події.
У момент здійснення ОСОБА_5 пострілів, ОСОБА_16 , знайомий останнього, з метою припинення цих протиправних дій вирвав у нього з рук зброю. Після чого ОСОБА_16 , діючи умисно з метою приховування знаряддя вчинення злочину, шляхом його перенесення до іншого місця, а також приховування ОСОБА_5 , який вчинив тяжкий та особливо тяжкий злочини, вивів останнього з приміщення кафе-бару «Бєлліні» на вулицю.
Надалі, продовжуючи свої дії щодо недопущення викриття ОСОБА_5 у скоєних ним злочинах та з метою забезпечення безперешкодного залишення ним місця скоєння злочину, ОСОБА_16 ударив в обличчя невстановлену в ході досудового розслідування особу, яка намагалася зупинити ОСОБА_5 на виході з бару, після цього підвів останнього до вищевказаного автомобіля-таксі, на якому вони з місця пригоди зникли і попрямували за місцем свого тимчасового мешкання на АДРЕСА_3 , однак у дворі зазначеного будинку їх затримали співробітники міліції, котрі при огляді автомобіля на задньому пасажирському сидінні, де знаходився ОСОБА_16 , вилучили знаряддя вчиненого злочину мисливський нарізний карабін «Вулкан-ТК».
Крім цього, ОСОБА_5 за невстановлених у ході досудового розслідування обставин у невстановлений час виготовив посвідчення працівника Адміністрації Президента України № А-141 від 19 травня 2011 року, відповідно до якого він обіймає посаду заступника керівника Головного управління з питань діяльності правоохоронних органів.
Після підроблення посвідчення ОСОБА_5 , знаючи, що воно є підробленим, став носити його при собі з метою подальшого використання.
Так, 09 грудня 2012 року працівники міліції здійснили огляд домоволодіння ОСОБА_24 ( АДРЕСА_4 ), де знаходились особисті речі ОСОБА_5 , серед яких вилучено зазначене посвідчення.
Згідно з відповіддю Адміністрації Президента України № 15-01/221 від 11 грудня 2012 року посвідчення ОСОБА_5 не видавалось і є фальшивим, зазначеної посади він не обіймав.
Апеляційний суд, частково задовольнивши скарги засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_25 , змінив вирок місцевого суду, виключив із його мотивувальної частини посилання суду на п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України. В частині засудження ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 358 КК України вирок скасував, кримінальне провадження закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливостей їх отримання. У решті вирок залишив без змін.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить скасувати судові рішення щодо нього і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки усупереч ч. 1 ст. 76 КПК України суддя ОСОБА_26 не мав права розглядати це кримінальне провадження. При цьому скаржник зазначає, що його дії потрібно кваліфікувати неза ч. 1 ст. 115, а за ст. 119 КК України, оскільки він не мав умислу на вмисне вбивство. Також наводячи відповідну аргументацію, вказує на надмірну суворість призначеного покарання.
У спільних змінах і доповненнях до касаційної скарги засуджений ОСОБА_27 та його захисник ОСОБА_6 , додатково посилаючись на порушення права засудженого на захист, оскільки йому не було роз`яснення про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних, та наводячи додаткові пояснення до касаційної скарги засудженого, просять її задовольнити у повному обсязі.
У наданих до суду запереченнях потерпілий ОСОБА_8 , посилаючись на безпідставність доводів засудженого, викладених у касаційній скарзі, зі змінами та доповненнями просить залишити скаргу без задоволення, а вирок та ухвалу суду без зміни.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та його захисників на підтримання касаційної скарги, пояснення потерпілих та представника потерпілого, котрі заперечили проти задоволення заявлених касаційних вимог, думку прокурора, який вважав, що скарга підлягає частковому задоволенню, судові рішення скасуванню з підстав порушення вимог ст. 384 КПК України, а провадження призначенню на новий розгляд у суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково на таких підставах.
Згідно зі ст. 63 Конституції підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним та безстороннім судом, який визначено законом і який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти особи кримінального обвинувачення. Зазначену норму імплементовано в національне законодавство України, вона міститься у ст. 21 КПК України.
Інкримінований ОСОБА_5 злочин, передбачений пунктами 1,5,7 ч. 2 ст. 115 КК України, віднесено до категорії особливо тяжких злочинів, за які встановлено найбільш суворий вид покарання довічне позбавлення волі.
За ч. 3 ст. 31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів, та за клопотанням обвинуваченого судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.

Відповідно до вимог ст. 7 КПК України кримінальне провадження за формою та змістом має відповідати його загальним засадам, в тому числі такому, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.

Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватися до реалізації такого права і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки у такому випадку буде дотримано засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.
Відповідно до вимог ст. 384 КПК суд зобов`язаний роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.
Зі змісту цієї норми кримінального процесуального закону видно, що виконання судом вищевказаного зобов`язання не пов`язано з тим, роз`яснив прокурор обвинуваченому про таку можливість до передачі обвинувального акта до суду чи ні.
У матеріалах провадження та на технічному носії запису судових засідань відсутні дані про те, що місцевий суд роз`яснив обвинуваченому можливості та особливостей розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних (хоча ОСОБА_5 обвинувачувався у злочині, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі), а, отже, суд не виконав вимог ч. 1 ст. 384 КПК.
Невиконання місцевим судом указаних вимог кримінального процесуального закону є його істотним порушенням та безумовною підставою для скасування судових рішень згідно з п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК, адже, крім іншого, ставить під сумнів ухвалення судового рішення законним складом суду.
Таку ж правову позицію висловив й Верховний Суд України у постанові від 25 червня 2015 року № 5-111кс15. Зокрема цей суд вказав про те, що невиконання судом вимог ст. 384 КПК України є безумовною підставою для скасування судових рішень.
Висновки Верховного Суду України , викладені в його ухвалах, при перегляді кримінальних справ із підстав, передбачених ст. 455 цього Кодексу, згідно з ч. 1 ст. 458 КПК України є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, котрі застосовують у своїй діяльності відповідну норму закону, та для всіх судів України.
Наведене залишилося поза увагою апеляційного суду, який переглядав вирок в апеляційному порядку.
При цьому колегія суддів нагадує, що за нормативними приписами КПК (статті 9, 404, 409) суд апеляційної інстанції зобов`язаний при перегляді судового рішення місцевого суду перевірити, чи дотримався цей суд при розгляді кримінального провадження вимог кримінального процесуального закону, незалежно від того, містилися в апеляційній скарзі вимоги про істотне порушення вказаного закону чи ні.
Отже, за таких обставин колегія суддів вважає, що місцевий суд ухвалив вирок щодо ОСОБА_5 з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Тому на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду (оскільки останній не зважив на помилкумісцевого суду) підлягають скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді першої інстанції
Під час нового розгляду суду необхідно врахувати викладене, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону належить ретельно перевірити докази, надані сторонами, й ухвалити справедливе рішення, яке відповідає вимогам ст. 370 цього Кодексу та враховуючи практику Європейського суду, в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 331 КПК України, після отримання кримінального провадження вирішити питання щодо виду та строку запобіжного заходу.

Що стосується інших доводів, викладених у касаційних скарзі з доповненнями, то вони можуть бути перевірені під час нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись п. 6 розділу XII «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», статтями 433, 436 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:
Касаційну скаргу засудженого задовольнити частково.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 5 червня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 16 липня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3