АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/788/17-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/329/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 08 червня 2017 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженню №0001689 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 березня 2017 року, відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, військовозобов`язаного, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, на утриманні маючого двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 23.11.2016 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, вирок змінений ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 31.01.2017 року, якою ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 3 (три) роки

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, з призначенням покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
До набрання вироку законної сили запобіжний захід, обраний ОСОБА_6 під час досудового розслідування у виді тримання під вартою, продовжено.
Строк покарання рахувати з моменту його затримання, а саме з 01 лютого 2017 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 , з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, період його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження з дня його затримання, тобто з 01.02.2017 року до набрання вироком законної сили.
Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 31.01.2017 року, якою ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 3 (три) роки - виконувати самостійно.
Питання з речовими доказами та судовоми витратами судом першої інстанції вирішено.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_10
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.03.2017р. щодо ОСОБА_6 змінити у резолютивній частині вироку «ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 31.01.2017 року, якою ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 3 (три) роки - виконувати самостійно» на «вирок Апостолі вського районного суду Дніпропетровської області від 23.11.2016 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком па 3 роки, ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 31.01.2017 року, вирок суду змінений, ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 3 (три) роки виконувати самостійно».

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вироком суду обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, при наступних обставинах.
19.07.2016 року приблизно о 23 годині 30 хвилин, обвинувачений ОСОБА_6 знаходився біля будинку №77 по пр. Гагаріна в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, де побачив припаркований автомобіль марки «ВАЗ», моделі «21061», бежевого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , 1987 року випуску, номер кузова НОМЕР_2 , власником якого є ОСОБА_11 . В цей час у ОСОБА_6 виник намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом.
В подальшому ОСОБА_6 , діючи повторно, маючи злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, впевнившись у відсутності можливих свідків та очевидців, впевнившись в тому, що його дії носять таємний характер, діючи з корисливих спонукань, підійшов до вищевказаного автомобіля марки «ВАЗ 21061», де, за допомогою заздалегідь підготовленої викрутки, шляхом пошкодження замку автомобільної водійської двері проник до салону зазначеного автомобіля. Не зупинившись на досягнутому, ОСОБА_6 , перебуваючи в салоні вказаного автомобіля, діючи на досягнення своєї злочинної мети, з метою запуску двигуна вказаного автомобіля, шляхом з`єднання дротів запалювання, зняв пластмасову обшивку торпеди, висмикнув дроти замку запалювання, після чого з`єднав їх між собою, таким чином запустив двигун автомобіля і отримав можливість ним керувати.
Після чого ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, незаконно заволодів даним автомобілем та з місця скоєння злочину зник, розпорядившись автомобілем, яким він незаконно заволодів, на власний розсуд та обернувши його на свою користь.
В результаті вчиненого злочину потерпілому ОСОБА_11 був спричинений матеріальний збиток, який відповідно до висновку судово авто товарознавчої експертизи № 4/12.2 526, від 17.08.2016 року становить 28051 гривень 40 копійок.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи дії та винуватість засудженого, вид та розмір призначеного покарання, вважає що вирок суду підлягає зміні. Посилаючись на те, що судимість є правовим наслідком засудження особи, винної у вчиненні злочину, вироком суду до кримінальної відповідальності. Підставою судимості є наявність обвинувального вироку суду, який набрав законної сили, і яким особа засуджені до певного покарання.

Тобто, особа може бути засуджена до кримінального покарання лише на підставі обвинувального вироку. З посиланням на вимоги п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України вказує на те , що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 підлягає зміні в резолютивній частині вироку «ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 31.01.2017 року, якою ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 3 (три) роки -виконувати самостійно» на «вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 23.11.2016 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 31.01.2017 року, вирок суду змінений. ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України до 3 ('трьох) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 3 (три) роки виконувані самостійно».

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження прокурор підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив задовольнити її на підставах зазначених у апеляційній скарзі .
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_10 , кожен окремо не заперечували проти апеляційної скарги прокурора.
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи,колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягаює задоволенню виходячи з наступного:
Кримінальне провадження судом першої інстанції розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.289 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 23.11.2016 року ОСОБА_6 був засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки. (а.кп.191-193)
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 31.01.2017 року, вирок суду змінений, ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 3 (три) роки. (а.кп.195-200)
В пункті 23 постанови від 24.10.2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» Пленум Верховного Суду України роз`яснив, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Проте, судом першої інстанції не дотримано цих вимог, оскільки посилання врезолютивній частині на самостійне виконанння ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 31.01.2017 року, якою був змінений вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 23.11.2016 року, суперечить вимогам КПК України.
Відповідно до ст.ст. 409,408 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни вироку, якщо це не погіршує становище обвинуваченого.
За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, яку слід задовольнити, а вирок суду змінити, вказавши в резолютивній частині вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 23.11.2016 року, який був змінений ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 31.01.2017 року.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 408,409,419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора -задовольнити.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 березня 2017 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.289 КК України змінити.
Зазначити в резолютивній частині вироку
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 23.11.2016 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком па 3 роки, змінений ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 31.01.2017 року, якою ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 3 (три) роки- виконувати самостійно.

Запобіжний захід ОСОБА_6 - тримання під вартою- залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту вручення копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4