АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Гол. у І інст. ОСОБА_1 ; єдин. унік. № 725/4134/16-к; доп. ОСОБА_2 ; пров. № 11-кп/794/60/17; катег: ст. 186 ч.2, 185 ч.2, 190 ч.2 КК Укр.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 лютого 2017 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого, суддіОСОБА_2 ,

СуддівОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря судового засіданняОСОБА_5 ,
прокурораОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокатаОСОБА_8 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_9 , адвокатаОСОБА_10 ,
обвинувачених:ОСОБА_7 ,
ОСОБА_9 ,
потерпілогоОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_12 , та обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника адвоката ОСОБА_10 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 09 грудня 2016 року по кримінальному провадженню № 0000775 від 22 травня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_13 у вчиненні злочину передбаченого ст. 186 ч.2 КК України, ОСОБА_7 у вчиненні злочинів передбачених ст.ст. 186 ч.2, 185 ч.2, 190 ч.2 КК України та ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого ст. 186 ч.2 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,

ОСОБА_13 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, не працюючий, раніше не судимий в силу ст. 89 КК України,

засуджений за ст. 186 ч.2 КК України на чотири роки позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, ОСОБА_13 звільнений від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, якщо він протягом трьох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Зобов`язано ОСОБА_13 періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи і навчання та не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець села Калинівське, Свердловської області РФ, мешканець АДРЕСА_2 , громадянин України, українець, не працюючий, раніше судимий:

1.вироком Шевченківського районного суду міста Чернівці від 06.06.2008 року за ст.ст. 185 ч.1, 186 ч.2, 70, 69, 104 КК України на два роки шість місяців позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням із іспитовим строком один рік шість місяців;
2.вироком Першотравневого районного суду міста Чернівці від 13.05.2009 року за ст.ст. 190 ч. 2, 71 КК України на 2 роки два місяці позбавлення;
3.вироком Першотравневого районного суду міста Чернівці від 23.07.2012 року за ст. 395 КК України на 6 місяців виправних робіт з утриманням 15 % від заробітку;
4.вироком Першотравневого районного суду міста Чернівці від 20.03.2015 року за ст.ст. 185 ч.1, 389 ч.2, 70, 71 КК України на 1 рік 15 діб позбавлення волі,
засуджений за ст.ст. 186 ч.2 на п`ять років позбавлення волі;

за ст. 185 ч.2 на три роки позбавлення волі;

за ст. 190 ч.2 КК України на два роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточна міра покарання ОСОБА_7 призначена у виді п`ять років позбавлення волі.

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець та мешканець АДРЕСА_3 , громадянин України, українець, не працюючий, раніше судимий:

1. вироком Першотравневого районного суду міста Чернівці від 15.01.2015 року за ст. 125 ч.1 КК України до громадських робіт на строк 120 годин;

2. вироком Першотравневого районного суду міста Чернівці від 29.10.2015 року за ст.ст. 389 ч. 2, 71 КК України на строк 30 діб арешту,
засуджений за ст.ст. 186 ч.2 на п`ять років позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою, строк відбуття покарання обчислюється з 19 год. 10 хв. 27 липня 2016 року.

В строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , зараховано строк попереднього ув`язнення з 19 год. 10 хв. 27 липня 2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили змінено в залі суду, з домашнього арешту на тримання під вартою, строк відбуття покарання обчислюється з 11 год. 30 хв. 09 грудня 2016 року.

В строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , зараховано строк попереднього ув`язнення з 11 год. 30 хв. 09 грудня 2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_11 за завдану злочином шкоду 1 150 грн.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнані винними в тому що 22 травня 2016 року приблизно о 00 год. 30 хв., разом із обвинуваченим ОСОБА_14 після розпивання з потерпілим ОСОБА_15 спиртних напоїв, знаходячись неподалік гаражного кооперативу №3 по вул. Буковинській в м.Чернівці, за попередньою змовою між собою з метою заволодінням чужим майном штовхнули потерпілого ОСОБА_15 на землю, а коли той упав заволоділи належними йому двома мобільними телефонами вартістю 2800 та 400 грн.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_7 05 червня 2016 року, приблизно о 23 годині, в ході вживання алкогольних напоїв з потерпілим ОСОБА_11 в його квартирі по АДРЕСА_4 таємно викрав належний ОСОБА_11 ноутбук марки «ASUS AMD C50 I OGHZ» вартістю 1550 гривень, яким розпорядився на свій розсуд.
08 червня 2016 року, близько 15 години, ОСОБА_7 знаходячись біля будинку, за адресою проспект Незалежності, 86, в м. Чернівці, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, під приводом здійснити телефонний дзвінок, без наміру його здійснення попросив у потерпілого ОСОБА_16 телефон після чого з місця скоєного злочину зник, заподіявши потерпілому шкоду на суму 2870 грн.
В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_12 просять вирок щодо нього в частині засудження за ст. 186 ч.2 КК України скасувати у зв`язку з невстановленням достатніх доказів його винуватості, посилаючись на те, що після розпивання з потерпілим ОСОБА_11 спиртних напоїв, телефон у нього забрав ОСОБА_9 , він про це не знав, тому взяв у ОСОБА_9 телефон і здав його у ломбард.

Також в апеляційній скарзі ОСОБА_7 зазначає, що у нього не було умислу на заволодіння шляхом шахрайства майном потерпілого ОСОБА_11 .

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник адвокат ОСОБА_10 просять вирок суду змінити, пом`якшити призначене йому покарання посилаючись на те, що він повністю визнав свою вину у вчиненому злочині, щиро розкаявся у його скоєнні, добровільно відшкодував завдану потерпілому шкоду, вчинив злочин у молодому віці, потерпілий просить суд його суворо не карати.

В запереченнях на апеляційні скарги прокурор Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_17 посилаючись на те, що в судовому засіданні була доведена винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів та справедливість призначених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 покарань, просить вирок суду залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного рішення, доводи обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 їх захисників адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , які підтримали подані апеляційні скарги, міркування прокурора який вважає що подані апеляційні скарги не підлягають задоволенню, потерпілого ОСОБА_11 , на думку якого призначене покарання ОСОБА_7 необхідно пом`якшити, провівши судові дебати, заслухавши обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в останньому слові, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_12 задоволенню не підлягають.
Винуватість обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у відкритому викраденні чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, за обставин зазначених у вироку, повністю доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, яким дана правильна юридична оцінка.
Також повністю доведена винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у заволодінні майном потерпілого ОСОБА_11 шляхом обману, вчиненого повторно.
Вина ОСОБА_7 у таємному викраденні майна потерпілого ОСОБА_16 вчиненого повторно, за обставин зазначених у вироку повністю доведена, дослідженими судом першої інстанції доказами, яким дана правильна юридична оцінка і не оспорюється в апеляційних скаргах.
Так, обвинувачений ОСОБА_9 пояснив суду, що ввечері 22 травня 2016 року, разом з обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_13 та потерпілим ОСОБА_15 біля гаражного кооперативу №3 по вул. Буковинській в м. Чернівці розпивали спиртні напої, після чого він відкрито заволодів належним ОСОБА_15 телефоном, який передав ОСОБА_7 .
Обвинувачений ОСОБА_7 заперечуючи в суді першої та апеляційної інстанції свою вину у відкритому заволодінні майном потерпілого ОСОБА_15 , водночас підтвердив що ввечері 22 травня 2016 року разом із ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та потерпілим розпивали спритні напої, після чого ОСОБА_9 передав йому належний ОСОБА_15 телефон, який він здав в ломбард.
Потерпілий ОСОБА_15 показав суду, що ввечері 22 травня 2016 року у дворі будинку зустрів обвинувачених і вони разом стали вживати спиртні напої, після чого обвинувачений ОСОБА_13 штовхнув його, а коли він упав, обвинувачений ОСОБА_7 став тримати його за руки, а ОСОБА_18 витягнув із кишені телефони. Заволодівши телефонами всі обвинувачені з місця вчиненого злочину втекли.
З протоколів пред`явлення осіб для впізнання (т.1 а.с. 23-27, 32-33, 34-35) видно, що потерпілий ОСОБА_15 впізнав обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , як осіб, які ввечері 22 травня 2016 року відкрито заволоділи належними йому телефонами.
З відповіді ломбарду «Заставно-кредитний дім»» від 04.08.2016 року (а.с. №65) вбачається, що викрадений у потерпілого ОСОБА_15 телефон «НОКИЯ С200» ІМЕІ-1: НОМЕР_1 та ІМЕІ -2: НОМЕР_2 в ломбард заклав обвинувачений ОСОБА_7 .
Потерпілий ОСОБА_11 показав суду, що 05 червня 2016 року обвинувачений ОСОБА_7 залишився у нього ночувати. Коли наступного дня ОСОБА_7 пішов, він виявив крадіжку ноутбука вартістю 1150 грн.
Досліджені судом першої інстанції докази повністю спростовують доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника про те, що він участі у відкритому викраденні належних потерпілому ОСОБА_15 мобільних телефонів не брав.
Таким чином, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у відкритому викраденні чужого майна потерпілого ОСОБА_15 вчиненого за попередньою змовою групою осіб, а також ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна, вчиненого повторно та у заволодінні майном потерпілого ОСОБА_11 шляхом обману, вчиненого повторно, тому їхні дії за ст. 186 ч. 2 КК України, а обвинуваченого ОСОБА_7 і за ст. ст. 185 ч.2 та 190 ч. 2 КК України кваліфіковані правильно.
Що стосується міри покарання то вона призначена обвинуваченому ОСОБА_7 у відповідності до вимог ст. 60-67 КК України, з урахуванням тяжкості скоєних ним злочинів, даних про його особу та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Взявши до уваги ці обставини, суд призначив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та при призначенні покарання за сукупністю злочинів застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, тому колегія суддів беручи до уваги, що ОСОБА_7 вчинив три злочини і раніше чотири рази притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, в тому числі тяжких судимість за які не погашена, не знаходить підстав для пом`якшення йому призначеного судом покарання.
Водночас колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, явно не відповідає тяжкості скоєного ним злочину та його особі.
Визначивши обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_9 одинаковий розмір покарання, суд першої інстанції не звернув увагу, що на відміну від ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_9 вчинив один злочин, повністю визнав свою вину у його вчиненні, відшкодував завдану потерпілому шкоду.
Також, зазначаючи у вироку, як підставу для призначення ОСОБА_9 такого ж покарання за розміром як ОСОБА_7 , його попередню судимість, суд не взяв до уваги, що ОСОБА_9 раніше судимий за злочини невеликої тяжкості передбачені ст.ст. 125 ч.1, 389 ч.2, і йому було призначено покарання за сукупністю вироків у виді 35 днів арешту (Т. №1 а.с. 119), тоді як ОСОБА_7 раніше чотири рази судимий в тому числі за тяжкий злочин передбачений ст. 186 ч.2 КК України (Т №1 а.с. № 161).
У відповідності до ст. 65 КК України, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості скоєного злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з кваліфікації злочинів (ст. 12 КК), а також особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
Відповідно до ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
З кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 повністю визнав свою вину у вчиненому злочині, щиро розкаявся у його скоєнні, сприяв розкриттю злочину, відшкодував завдану потерпілому шкоду, вартість викраденого майна складає 3200 грн., в ході відкритого викрадення чужого майна потерпілому ОСОБА_15 не було заподіяно тілесних ушкоджень, позитивно характеризується.

У зв`язку з цим, апеляційний суд ці обставини визнає такими що пом`якшують покарання та в сукупності, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину і з урахуванням даних про його особу, вважає за необхідне незважаючи на його попередні судимості, застосувати до нього ст. 69 КК України і призначити йому покарання нижче від найнижчої межі встановленої санкцією ст. 186 ч.2 КК України.

Разом з тим, беручи до уваги, що ОСОБА_9 раніше судимий, апеляційний суд не знаходить підстав для застосування до нього ст. 75 КК України та звільнення від призначеного покарання з випробуванням.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 407, 414, 418 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_12 , залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 09 грудня 2016 року змінити.

Пом`якшити призначене ОСОБА_9 покарання за ст. 186 ч.2 КК України, визначивши його із застосуванням ст. 69 КК України у виді три роки позбавлення волі.

В решту частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , які утримуються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.
Головуючий, суддя [підпис]ОСОБА_2
Судді

[підпис]ОСОБА_3

[підпис]ОСОБА_4

"Копія. Згідно з оригіналом." Суддя -доповідач _________________ ОСОБА_2 (посада) (підпис) (ПІБ)

14.02.2017 року

(дата засвідчення копії)

14.лютого 2017 року

ОСОБА_2 .