Номер провадження: 11-кп/785/1304/16
Номер справи місцевого суду: 522/6135/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.11.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст.115 ч.1 КК України, в кримінальному провадженні № 0011500,

розглянув у відкритому судовому засіданні, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 на вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 22 липня 2016 року, у відношенні ОСОБА_9 , який засуджений цим вироком за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України,

встановив:

Вироком Приморського суду м. Одеси області, від 22 липня 2016 року, ОСОБА_9 був засуджений за ст.115 ч.1 КК України до позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_9 , до набрання вироком законної сили, залишений тримання під вартою.

Зараховано ОСОБА_9 як відбуте покарання, на підставі ст.72 ч.5 КК України, строк попереднього ув`язнення.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 задоволений в повному обсязі, стягнуто з ОСОБА_9 на її користь 300 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Крім того, судом вирішено питання щодо відшкодування судових витрат та щодо речових доказів.

Згідно з оскарженим вироком, ОСОБА_9 засуджений за умисне вбивство ОСОБА_11 , вчинене за таких обставин.

27.12.2014 року, знаходячись в Валіховському провулку, 3, в м.Одесі, в салоні автомобіля «Subaru Forester», разом з водієм ОСОБА_11 , з метою умисного вбивства, здійснив постріл в голову ОСОБА_11 з невстановленї вогнепельної зброї мисливським патроном 12-го калібру зі свинцевою кулею, спричинивши ОСОБА_11 тяжкі тілесні ушкодження, від яких настала його смерть на місці.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 стверджує, що вирок стосовно ОСОБА_9 не відповідає вимогам діючого законодавства.

Зокрема, захисник ОСОБА_10 в апеляційній скарзі стверджує, що жоден з допитаних свідків не викрив ОСОБА_9 у вчинені злочину, а сторона обвинувачення не встановила і не надала суду знаряддя злочину.

Також захисник звертає увагу на те, що суд першої інстанції порушив принцип безпосередності дослідження доказів, пославшись у вироку на докази, які не були досліджені в ході судового розгляду, і зробив висновок про винуватість обвинуваченого на доказах, які є недопустимими.

На підставі викладеного захисник в апеляційній скарзі стверджує, що вирок стосовно ОСОБА_9 грунтується на припущеннях і недопустимих доказах, в зв`язку з чим захисник просить скасувати вирок стосовно ОСОБА_9 і ухвалити новий вирок, яким виправдати обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі посилається на аналогічні доводи і також просить скасувати вирок стосовно нього і ухвалити новий вирок, яким виправдати його.

Заслухавши захисника і обвинуваченого, які підтримали свої апеляційні скарги, прокурора та потерпілу, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, виходячи з таких підстав.

За результатами апеляційного розгляду апеляційним судом встановлено істотне порушення вимог КПК України, яке тягне за собою скасування вироку районного суду, але не дає апеляційному суду можливості прийняти рішення за результатами розгляду апеляційних скарг та визначитись стосовно доведеності вини і кваліфікації дій обвинуваченого.

Таким істотним порушенням вимог КПК України апеляційний суд визнає невідповідність обвинувального акту положенням ст.291 КПК України.

До такого висновку апеляційний суд дійшов виходячи з того, що, згідно з положеннями ст.2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Згідно з положеннями ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні. У випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам ст.291 КПК України, суд, згідно вимог п.3 ч.3 ст.314 КПК України, повинен повернути обвинувальний акт прокурору.

Відповідно до положень п.13 ч.1 ст.3, ч.4 ст.110, ч.1 ст.291 КПК України, обвинувальний акт - це процесуальний акт - документ, яким завершується досудове розслідування та у якому формулюється твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, і який після його складання слідчим (прокурором) затверджується прокурором. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогамст.291 КПК України.

Відповідно до положень п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт повинен містити: 1)виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими; 2) правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) формулювання обвинувачення.

В обвинувальному акті щодо ОСОБА_9 викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правова кваліфікація інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення.

Разом з цим, слід зазначити, що у вказаному обвинувальному акті, всупереч вимогам ст.291 ч.2 п.5 КПК України, відсутнє формулювання обвинувачення.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що обвинувачення ОСОБА_9 , за передбаченою законом процедурою, висунуте не було.

Однак, суд першої інстанції не звернув уваги на невідповідність обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України, розглянув фактично не висунуте у встановленому законом порядку обвинувачення та ухвалив обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_9 ..

Таке рішення районного суду не відповідає вимогам ст.2 КПК України, яка регламентує обов`язок застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, а також не забезпечує дотримання принципу верховенства права, закріпленого в ст.8 КПК України.

Крім того, ухвалення судом першої інстанції обвинувального вироку в цьому кримінальному провадженні, суперечить практиці Європейського суду з прав людини, яка підлягає обов`язковому застосуванню під час судового провадження.

Так, зокрема, Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» в рішенні, від 09 жовтня 2008 року, зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу, оскільки саме з моменту доведення обвинувачення до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, ЄСПЛ зазначив, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті.

У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення, від 25 березня 1999 р., у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення, від 25 липня 2000 р., у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення, від 20 квітня 2006 р., у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, приймаючи до уваги розгляд справи в цілому (рішення, від 1 березня 2001 р., у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення, потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54; а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Апеляційний суд звертає увагу також на той факт, що в ході судового розгляду прокурор не скористався передбаченим ст.338 КПК України правом змінити обвинувачення і таким чином не усунув зазначені недоліки обвинувального акту.

Враховуючи викладені обставини, встановлені апеляційним судом, чинне законодавство України та практику ЄСПЛ, колегія суддів вважає встановленим факт невідповідності обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України та недотримання судом належної правової процедури під час підготовчого провадження, судового розгляду та ухвалення обвинувального вироку, що регламентовано ст.2 КПК України, яка визначає завдання кримінального провадження.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України підставою для скасування судового рішення є істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону, тобто такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На думку апеляційного суду відсутність формулювання обвинувачення в обвинувальному акті перешкоджала суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно, встановлені обставини тягнуть за собою скасування оскарженого вироку, але при цьому не дають апеляційному суду процесуальної можливості ухвалити за результатами апеляційного розгляду своє рішення по суті обвинувачення.

Водночас можливість скасування судом апеляційної інстанції вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, передбачена лише за умови встановлення порушень, передбачених п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст. 412 цього Кодексу, в той час, як апеляційним судом встановлені порушення, передбачені ч.1 ст.412 КПК України. Тобто призначення нового розгляду кримінального провадження в такому випадку діючим КПК України не передбачено.

За таких обставин, враховуючи відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення, яка встановлена апеляційним судом і визнана відсутністю висунутого ОСОБА_9 обвинувачення, апеляційний суд вважає за необхідне, скасовуючи вирок стосовно ОСОБА_9 , застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме принцип верховенства права, що дає апеляційному суду можливість призначити новий розгляд кримінального провадження.

Зокрема, згідно зі ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

При цьому, апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, яка передбачає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані має неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно з положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

З огляду на вищенаведене, приймаючи до уваги зазначені положення КПК України та практику Європейського суду з прав людини, враховуючи те, що встановлені апеляційним судом порушення, які були допущені судом першої інстанції, не можуть бути усунені в порядку апеляційного розгляду, керуючись положеннями ст.ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає встановлені порушення істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно з положеннями ч.1 ст.416 КПК України, після скасування судом апеляційної інстанції вироку, суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього КПК України в іншому складі суду.

Враховуючи, що розділ ІV КПК України - судове провадження, починається главою 27 КПК України підготовче провадження, і, зокрема, ст.314 КПК України, яка регламентує питання, що підлягають вирішенню в підготовчому провадженні, апеляційний суд звертає увагу на необхідність початку нового розгляду кримінального провадження саме з підготовчого засідання відповідно до вимог ст.314 КПК України.

Під час підготовчого судового засідання суду першої інстанції необхідно, неухильно дотримуватись вимог ст. 314 КПК України та прийняти за результатами попереднього розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Щодо запобіжного заходу стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 , апеляційний суд, при вирішенні цього питання, враховує такі обставини.

Ризики, які були встановлені та враховані слідчим суддею та районним судом під час обрання запобіжного заходу ОСОБА_9 та продовження строку тримання обвинуваченого під вартою, існувати не перестали.

Зокрема апеляційний суд вважає, що, враховуючи тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_9 , та можливість призначення йому суворого покарання, в разі визнання його винуватим, існує ризик того, що ОСОБА_9 може переховуватись від органу слідства та суду.

Крім того, на думку апеляційного суду існує ризик того, що не перебуваючи під вартою, ОСОБА_9 може впливати на потерпілу, свідків, або іншим чином перешкоджати судовому розгляду, зокрема, знищити або спотворити речі, які можуть мати значення, як речові докази.

Також апеляційний суд враховує ті обставини, що матеріали кримінального провадження не містять відомостей про неможливість подальшого перебування обвинуваченого ОСОБА_9 під вартою. Під час судового розгляду такі відомості також не були надані суду.

Враховуючи передбачені ст.177 КПК України вимоги процесуального законодавства, які визначають мету і підстави застосування запобіжних заходів, апеляційний суд, дотримуючись положення ч.3 ст.197, 331 КПК України та керуючись вимогами п.3 ч.1 ст.419 КПК України, приходить до висновку про те, що строк дії обраного обвинуваченому під час досудового розслідування запобіжного заходу у виді тримання під вартою підлягає продовженню.

Керуючись ст.ст. 7-9, 331, 370-372, 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 частково задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 22 липня 2016 року, у відношенні ОСОБА_9 , який засуджений цим вироком за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 0011500 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ст.115 ч.1 КК України, в Приморському районному суді м. Одеси, в іншому складі.

Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на 60 днів - до 20 січня 2017 року включно.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду
Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_2 .