Ухвала іменем україни 31 березня 2016 року м. Київ Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі: головуючого ОСОБА_1 , суддів при секретарі з участю прокурора захисникаОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 10 березня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 12 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 . Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 10 березня 2015 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, такого, що судимості не має, визнано винуватим та засуджено за ч.1 ст.408 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Як визнав встановленим суд, 17 липня 2000 року Надвірнянським РВК Івано-Франківської області ОСОБА_7 призваний на військову службу, яку почав проходити у військовому інституті при Державному університеті « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та у подальшому проходив військову службу у різних військових частинах. Згідно наказу Начальника Генерального штабу Збройних Сил України № 345 від 18 червня 2009 року ОСОБА_7 присвоєно військове звання «капітан». Відповідно до наказу першого заступника начальника Гнерального штабу Збройних Сил України № 264 від 31 травня 2012 року ОСОБА_7 призначений на посаду заступника начальника навігаційного відділення військової частини НОМЕР_1 . Проходячи військову службу на посаді заступника начальника навігаційного відділення військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «капітан», ОСОБА_7 , як військовослужбовець, відповідно до вимог ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний свято і непорушно додержуватись Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, беззастережно та неухильно виконувати накази командирів (начальників) у встановлений термін, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, а також твердо знати та зразково виконувати свої службові обов`язки, бути дисциплінованим, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків. Однак, 22 грудня 2014 року о 09.00 год. капітан ОСОБА_7 , через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до своїх службових обов`язків, всупереч наведених вимог законодавства, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою ухилитись від військової служби, не з`явився після вихідного дня на службу до військової частини НОМЕР_1 без поважних причин та, у подальшому, проводив час на власний розсуд у м. Чернівці. Жодних дій щодо повернення до військової частини НОМЕР_1 капітан ОСОБА_7 з 22 грудня 2014 року по теперішній час не вжив. Таким чином, заступник начальника навігаційного відділення військової частини НОМЕР_1 капітан ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до своїх службових обов`язків, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст.ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, з метою ухилитись від військової служби та припинити виконання конституційного обов`язку по захисту Вітчизни, о 09.00 год. 22 грудня 2014 не з`явився після вихідного дня на службу до військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) без поважних причин та, у подальшому, проводив час на власний розсуд у м. Чернівці, при цьому не вжив жодних дій щодо повернення до військової частини, чим скоїв дезертирство, тобто нез`явлення на службу з метою ухилитися від військової служби, а саме злочин, передбачений ч. 1 ст. 408 КК України. Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 12 травня 2015 року, вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 10 березня 2015 року щодо ОСОБА_7 залишено без зміни. У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить судові рішення скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування наведеного зазначає, що судом апеляційної інстанції судовий розгляд проведено у відсутності засудженого та його захисника, чим порушено його право на захист. Крім того, в матеріалах відсутнє будь-яке підтвердження того, що засудженому роз`яснено і зрозуміло норми ст.349 КПК України під час судового розгляду в суді першої інстанції. Також зазначає, що судами було порушено принцип безпосередності дослідження доказів. Вказує, що судом не було поставлено питання про проведення судово-психіатричної та судово-психологоічної експертизи щодо ОСОБА_7 . Також, при наявності цілого ряду пом`якшуючих обставин, покарання у виді реального позбавлення волі не є обґрунтованим. Засуджений ОСОБА_7 у касаційній скарзі просить судові рішення скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. При цьому зазначає, що під час судового розгляду в суді першої інстанції йому не було роз`яснено вимоги ст.349 КПК України, а розгляд у суді апеляційної інстанції відбувся без його участі та його захисника. В касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить судові рішення змінити та призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст.75 КК України. При цьому вказує на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок його суворості. В запереченнях на касаційну скаргу заступник військового прокурора Чернівецького гарнізону просить касаційні скарги засудженого та його захисників залишити без задоволення, а судові рішення без зміни. Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, яка частково підтримала касаційні скарги засудженого та захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та просила застосувати до засудженого ОСОБА_7 ст.75 КК України, пояснення прокурора, який висловив свої заперечення проти касаційних скарг, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи касаційних скарг та заперечень на них, колегія суддів вважає, що касаційні скарги засудженого та захисника ОСОБА_8 підлягають задоволенню, а касаційна скарга захисника ОСОБА_9 задоволенню не підлягає. Про день та час розгляду кримінального провадження у порядку касаційної процедури учасників цього провадження було проінформовано, при цьому засуджений повідомив Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про своє небажання взяти участь у касаційному розгляді. Крім того, відповідно до вимог ч.4 ст.434 КПК України участь засудженого в розгляді провадження судом касаційної інстанції при перевірці судових рішень, зазначених у ст.424 цього Кодексу, не є обов`язковою. Наведене положення відповідає практиці Європейського суду за прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого під час розгляду провадження судом касаційної інстанції не може автоматично вважатись порушенням п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Відповідно до ст.438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Так, допитаний в судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 у вчиненні дезертирства, тобто у самовільному залишенні військової частини з метою ухилитися від військової служби, визнав повністю. На підставі пояснень засудженого, та інших доказів наявних в провадженні, суд першої інстанції дійшов висновку щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, кваліфікував його дії за ч.1 ст.408 КК України та призначив покарання. На вказаний вирок суду, захисник ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу. Апеляційний суд, в межах повноважень та в порядку, визначеному ст.404 КПК України, розглянув доводи поданої апеляційної скарги та прийшов до висновку про обґрунтованість вирок суду першої інстанції, при цьому констатував, що судовий розгляд у суді першої інстанції був проведений в порядку ст.349 КПК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювались, апеляційним судом не перевірялись. Разом з тим, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що роз`яснення засудженому вимог ст.349 КПК України не знайшло свого відображення ні в журналі судового засідання, ні у вироку суду першої інстанції. Крім того, відповідно до вимог ч.4 ст.107 КПК України на суд покладено обов`язок фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження. Однак, фіксація перебігу судового засідання з наявного у кримінальному провадженні компакт-диску не прослуховується, а тому перевірити технічний носій інформації щодо наявності на ньому роз`яснень вище вказаної норми закону не вбачається за можливе. Наведені обставини свідчать про грубе порушення судом першої інстанції вимог ст.349 КПК України. Крім того, суд апеляційної інстанції, переглядаючи вказане кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_9 , провів судовий розгляд без участі засудженого та його захисника, не переконавшись при цьому у належному повідомленні засудженого про дату та час апеляційного розгляду. Так, наявне у матеріалах провадження зворотне повідомлення не містить відомостей про зміст поштового відправлення, а тому не можливо дійти однозначного висновку про повідомлення засудженого саме про дату та час апеляційного розгляду. Вказані порушення на думку колегії суддів є істотними, та викликають сумніви у законності і обґрунтованості судових рішень. У зв`язку з тим, що зазначені порушення неможливо усунути в ході апеляційного розгляду кримінального провадження, судові рішення підлягають скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції. Крім того, оскільки судові рішення скасовуються з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, розгляд вказаних у касаційній скарзі захисника ОСОБА_9 питань щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок його суворості, є передчасним. Вказані доводи підлягають перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції. Таким чином, під час нового розгляду в суді першої інстанції суду необхідно усунути вказані недоліки, перевірити інші доводи, викладені у скарзі засудженого та його захисників, постановити законне і обґрунтоване рішення у відповідності із вимогами ст.370 КПК України. Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436-438 КПК України, колегія суддів ухвалила: Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , задовольнити, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення. Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 10 березня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 12 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає. Судді: ________________ _________________ _________________ ОСОБА_3 ОСОБА_1 ОСОБА_2