Номер провадження: 11-кп/785/1181/16
Номер справи місцевого суду: 522/3994/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.09.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 08 червня 2016 року по кримінальному провадженню №0000024, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Яремче Івано-Франківської області, громадянин України, не одружений, має середню-спеціальну освіту, є курсантом факультету Військово-Морських Сил НУ «ОМА», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.426-1 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Вироком Приморського районного суду м.Одеси від 08 червня 2016 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.426-1 КК України та, із застосуванням ст.69 КК України, йому призначено покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців строком на 2 роки.

За вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 , будучи військовою службовою особою, вчинив застосування насильства щодо підлеглого в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом та проходячи службу на посаді курсанта факультету ВМС НУ «ОМА» - командира 4 взводу першого навчального курсу, який дислокується за адресою: АДРЕСА_3 , у військовому званні «старшина 2 статті», знаходячись поблизу центрального входу навчального корпусу №2 НУ «ОМА», який розташований за адресою: м.Одеса, вул.Дідріхсона, 8, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, який був введений на підставі Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14.01.2015 №15/2015 та триває до теперішнього часу, застосував насильство відносно свого підлеглого військовослужбовця 4 взводу ФВМС НУ «ОМА» старшого матроса ОСОБА_9 , завдавши останньому одного удару лобною частиною своєї голови в районі обличчя ОСОБА_9 , заподіявши потерпілому тілесні ушкодження, а саме: забій (що проявилося набряком) м`яких тканин та одне садно лівого скату носа, яке на теперішній час представлено ділянкою шкіри світло-рожевого забарвлення, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Не погодившись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити перекваліфікувавши його дії з ч.4 ст.426-1 на ч.2 ст.406 КК України. На думку ОСОБА_8 незаконність вироку відносно нього полягає в допущенні судом першої інстанції порушень закону при проведенні судового розгляду в порядку ст.349 КПК України, так як він був позбавлений можливості давати показання щодо фактичних обставин кримінального провадження. Крім того зазначає, що він не є військовою службовою особою, а потерпілий ОСОБА_9 не є його підлеглим. З таких підстав ОСОБА_8 вважає, що його дії мають бути кваліфіковані за ч.2 ст.406 КК України.

Захисник ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі висунув аналогічні вимоги та обґрунтовує їх наступними доводами:

1)вирок суду не відповідає вимогам ст.374 КПК України, оскільки в ньому не зазначені час, форма вини і мотиви скоєного злочину, тобто не повною мірою викладена об`єктивна та суб`єктивна сторона злочину, що інкримінується ОСОБА_8 ;

2)суд при дослідженні наказу №1583 ректора НУ «ОМА» від 31 липня 2015 року, не звернув увагу на те, що в ньому відсутня будь-яка інформації про призначення ОСОБА_8 на посаду командира 4 взводу першого навчального курсу факультету ВМС НУ «ОМА». Зазначає про те, що на посаду командира взводу може бути призначений офіцер або прапорщик, в той час, як обвинувачений є лише курсантом. З цих підстав стверджує, що обвинувачений та потерпілий не перебували у відносинах підлеглості, а тому дії ОСОБА_8 мають бути кваліфіковані за ч.2 ст.406 КК України;

3)суд не дав належної оцінки позитивним характеристикам ОСОБА_8 та призначив йому занадто суворе покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги захисника в частині суворості призначеного ОСОБА_8 покарання та заперечував проти доводів апеляційних скарг щодо перекваліфікації дій ОСОБА_8 на ч.2 ст.406 КК України, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 2 ст.404 КПК України, передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до положень ст.368 КПК України, при ухваленні вироку, суд повинен вирішити ряд питань, зокрема чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, тощо.

В суді першої інстанції розгляд кримінального провадження здійснювався в порядку ч.3 ст.349 КПК України, якою передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Суд першої інстанції прийняв рішення про скорочений судовий розгляд, дійшовши висновку, що обставини кримінального провадження доведені наявними в ньому доказами і вони не потребують дослідження в ході судового розгляду.

За таких обставин суд першої інстанції обмежився допитом обвинуваченого ОСОБА_8 та дослідженням доказів, які характеризують його особу.

Дослідивши матеріали кримінального провадження та прослухавши технічний звукозапис судових засідань в суді першої інстанції, апеляційний суд дійшов висновку про те, що судовий розгляд в порядку ст.349 КПК України був здійснений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які полягають в таких обставинах.

Так, згідно з ч.4 ст.349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

Положеннями ст.351 КПК України встановлений порядок проведення допиту обвинуваченого під час процедури судового розгляду. Так допит починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, а також головуючим і суддями. Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

Дослідивши технічний звукозапис судового засідання від 13 квітня 2016 року апеляційний суд встановив, що фактично допит обвинуваченого ОСОБА_8 не проводився, головуючий по справі з`ясував лише його відношення до пред`явленого йому обвинувачення, будь-яких пояснень щодо фактичних обставин вчиненого злочину ОСОБА_8 не надавав, запитань щодо цих обставин від учасників судового розгляду не надходило.

Суд першої інстанції не переконався в тому, що обвинувачений розуміє сутність пред`явленого обвинувачення, і фактично не допитавши ОСОБА_8 не встановив у вчиненні яких саме дій він визнає себе винним. Натомість з апеляційних скарг та пояснень ОСОБА_8 в апеляційному суді вбачається, що він підтверджує факт завдання удару потерпілому, але заперечує проти того, що потерпілий був його підлеглим.

При цьому, слід зазначити, що визнання обвинуваченим своєї вини не є безумовною підставою для прийняття рішення про скорочений судовий розгляд, оскільки визнання ним своєї вини у вчиненому злочині може бути покладено в основу обвинувачення тільки за умови підтвердження цього визнання сукупністю доказів, які є наявними у кримінальному провадженні, а вина доведена в законному порядку.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 був здійснений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального Закону, що у відповідності до статей 409, 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.426-1 КПК України за кваліфікуючою ознакою: застосування насильства щодо підлеглого, вчинене в умовах особливого стану, крім воєнного, лише на підставі показань обвинуваченого про повне визнання ним своєї провини. В порушення ст.368 КПК України суд взагалі не перевірив, чи є ОСОБА_8 суб`єктом злочину, передбаченого ч.4 ст.426-1 КПК України, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.

Досліджений в судовому засіданні апеляційного суду наказ №1583 ректора НУ «ОМА» від 31 липня 2015 року не містить жодних відомостей про призначення ОСОБА_8 на посаду командира 4 взводу першого навчального курсу.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, так як він не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Крім того, слід зазначити, що суд першої інстанції також допустив неповноту судового розгляду, яка виразилася в тому, що мотивувальна частина оскаржуваного вироку не містить висновків суду щодо дати та часу вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину, не встановлено мотив його вчинення та форма вини обвинуваченого.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Пунктами 1, 2 та 3 ч.1 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Згідно з ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Положеннями ст.415 КПК України передбачений виключний перелік підстав, підстав для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

За змістом ч.3 ст.403 КПК України суд апеляційної інстанції має право повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Частиною 6 ст.9 КПК України передбачено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Оскільки судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 здійснювався в порядку ч.3 ст.349 КПК України, та суд обмежився лише дослідженням доказів, які характеризують особу обвинуваченого, суд апеляційної інстанції, враховуючи положення ч.3 ст.404 КПК України, позбавлений можливості переглянути обставини кримінального провадження та дати правову оцінку доказам, які взагалі не були предметом судового розгляду в суді першої інстанції, а також наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого провадження.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, вимог кримінального процесуального закону та з урахуванням доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку, перевірити правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 та прийняти законне і обґрунтоване судове рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 410, 411, 412, 415, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Частково задовольнити апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 .

Вирок Приморського районного суду м.Одеси від 08 червня 2016 року, яким ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.426-1 КК України скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_8 в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4