Ухвала іменем україни 10 листопада 2016 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і
кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000291, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні у суді першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01 березня 2016 року щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , щодо якого закрито кримінальне провадження за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

встановив:

у касаційній скарзі прокурор стверджує про незаконність ухвали суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_5 , яку просить скасувати з призначенням нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. На обґрунтування своїх вимог указує, що суд апеляційної інстанції неправомірно, без належного обґрунтування не врахував як докази винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України, показання останнього, який не заперечував факт відмови від мобілізації, дані облікової картки військовозобов`язаного ОСОБА_5 , довідки про проходження ним військово-лікарської комісії, за результатами якої його визнано придатним до військової служби, повісток про прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_3 ). Зазначає про формальність розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції та про те, що ця судова інстанція не повинна була досліджувати всі матеріали кримінального провадження.

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 грудня 2015 рокуОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за ст. 336 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, а на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених пунктами 2-4 ст. 76 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01 березня 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 скасовано, а кримінальне провадження щодо нього закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який не підтримав касаційну скаргу, перевіривши доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

За вироком місцевого суду ОСОБА_5 засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
ОСОБА_5 , перебуваючи на військовому обліку у ІНФОРМАЦІЯ_3 як військовозобов`язаний, 06 лютого 2015 року приблизно о 08.00 год. прибув по отриманій повістці до Дніпродзержинського ОМВК Дніпропетровської області на виконання Указу Президента України № 607 від 21 липня 2014 року «Про часткову мобілізацію» для проведення призову за мобілізацією, проходження медичного огляду та відправлення у військову частину.
06 лютого 2015 року о 16.00 год. військовозобов`язаний ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщенні Дніпродзержинського ОМВК Дніпропетровської області, що знаходиться по пр. Аношкіна 3а, м. ДніпродзержинськаДніпропетровської області, усупереч ст. 65 Конституції України, статей 1, 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України № 607 від 21 липня 2014 року «Про часткову мобілізацію», будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, пройшовши медичну комісію від подальшого призову відкрито відмовився з метою ухилитися від призову за мобілізацією.

Скасовуючи вирок щодо ОСОБА_5 і закриваючи провадження щодо нього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України суд апеляційної вказав наступне.
Єдиний безпосередній очевидець вчинення ОСОБА_5 злочину є ОСОБА_7 , на той час працівник ІНФОРМАЦІЯ_3 , допитаний в ході досудового розслідування як свідок обвинувачення, та в присутності якого обвинувачений ОСОБА_5 , згідно з матеріалами провадження відмовився з`явитися на відправку до військової частини, тобто ухилився від призову за мобілізацією, в суді першої інстанції не був допитаний.
Згідно з повісткою без дати та підпису ОСОБА_5 , яка була вручена останньому за місцем роботи, він протягом 24 годин зобов`язаний з`явитись до Дніпродзержиснького ОМВК Дніпропетровської області. При цьому відповідно до даних повістки №109, яку ОСОБА_5 вручили в військкоматі 06 лютого 2015 року, він повинен з`явитись 06 лютого 2015 року до Дніпродзержинського ОМВК Дніпропетровської області для звірки документів. ОСОБА_5 з`явився за вказаними повістками 06 лютого 2015 року до Дніпродзержинського ОМВК, де знаходився з 08:00 год. до 16:00 год. Інші документи відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»: повістки, мобілізаційне розпорядження або розпорядження військового комісара, які були б оформлені належним чином та містили відомості про обов`язок ОСОБА_5 з`явитись на певний час і дату до військової частини або на збірний пункт військового комісаріату для направлення у військову частину за мобілізацією, які б отримав останній, або відмовився отримати (за наявності відповідного Акту відмови в прийнятті ОСОБА_5 відповідної повістки або відмови від мобілізації, який би був складений уповноваженою посадовою особою Дніпродзержинського ОМВК Дніпропетровської області за участю свідків) у матеріалах кримінального провадження - відсутні.
Окрім того, згідно з обвинувальним актом, висунуте органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачення не містить відомостей про час, дату та місце знаходження відправного пункту, на які останній мав з`явитись для направлення на проходження військової служби під час мобілізації, що свідчить про порушення права обвинуваченого на захист, оскільки обвинувачення є неконкретним.

Згідно з частинами 1, 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При розгляді кримінального провадження суд касаційної інстанції виходить з фактичних обставин, встановлених судом. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції в межах касаційної скарги.

За клопотанням сторони захисту суд апеляційної інстанції відповідно до ст. 404 КПК України правильно повторно дослідив обставини, встановлені під час кримінального провадження, як таких, що досліджені судом першої інстанції не повністю, а сторона обвинувачення не заявляла клопотання про дослідження доказів. Свої висновки щодо наданих стороною обвинувачення доказів та їх оцінки в сукупності з іншими перевіреними судом доказами суд апеляційної інстанції належним чином мотивував.
Як убачається з матеріалів провадження, рішення суду апеляційної інстанції про виправдання ОСОБА_5 є правильним. З цими висновками погоджується і колегія суддів.
Ухвала суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України, ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді за апеляцією сторони захисту всіх обставин провадження у сукупності, оскільки суд належно проаналізував докази, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала доведеність винуватості ОСОБА_5 в ухиленні від призову за мобілізацією та мотивовано визнав їх такими, що є недостатніми для встановлення обставин, які підлягають доказуванню в цій категорії кримінальних проваджень.

При цьому, у касаційній скарзі прокурор не оскаржує того, що ОСОБА_5 06 лютого 2015 року з`явився до Дніпродзержинського ОМВК Дніпропетровської області за повісткою дати та номера, яка була йому вручена за місцем роботи. 06 лютого 2015 року в Дніпродзержинському ОМВК Дніпропетровської області ОСОБА_5 також було вручено повістку з вимогою з`явився 06 лютого 2015 року до Дніпродзержинського ОМВК Дніпропетровської області для звірки документів, що він і зробив. При цьому ОСОБА_5 не вручалося інших повісток, мобілізаційних розпорядженнях або розпоряджень військових комісарів, які б зобов`язували його в певний день і час з`явитися в певному місці для направлення на проходження військової служби під час мобілізації, як це передбачено ч. 3 ст. 22 Закону України «Промобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII. Також прокурор не заперечує, що уповноваженою посадовою особою Дніпродзержинського ОМВК Дніпропетровської області за участю свідків не складався акт відмови в прийнятті ОСОБА_5 відповідної повістки або відмови від мобілізації. У касаційній скарзі, як і у матеріалах провадження відсутні будь-які письмові докази, які б засвідчували письмову відмову ОСОБА_5 від призову за мобілізацією або його відмову від підпису такої письмової відмови.
Та обставина, що військовий квиток, виданий ОСОБА_5 15 травня 1996 року і останній прийнятий на військовий облік, згідно облікової картки 18 листопада 1997 року, не свідчить про ухилення від призову за мобілізацією.
Одночасно в касаційній скарзі прокурором не наведено доводів, які б спростовували висновок суду апеляційної інстанції про відсутність даних щодо стану здоров`я ОСОБА_5 на 06 лютого 2015 року, що б свідчили про його придатність до військової служби, з огляду на те, що медичні дані щодо останнього отримані в квітні 2014 року, тобто більш як за 10 місяців до прибуття ОСОБА_5 до військового комісаріату 06 лютого 2015 року, а рішення військової лікарської комісії прийняте на підставі вказаних медичних даних, датовано 06 травня 2015 року.
Не заперечує прокурор і того, що місцевим судом не було допитано безпосередніх свідків вчинення ОСОБА_5 злочину, а показання останнього не підтверджено іншими доказами, наявними у провадженні, які б вказували на наявність у ОСОБА_5 умислу на ухилення від проходження військової служби.

За таких обставин апеляційний суд обґрунтовано дійшов висновку, що органами досудового розслідування не надано належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ст. 336 КК України, а місцевий суд провів неповний судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Оскільки обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, то суд апеляційної інстанцій прийняв законне та обґрунтоване рішення про закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з тим, що не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть зміну чи скасування оскаржуваного судового рішення у провадженні не встановлено.

Підстав для задоволення касаційної скарги прокурора не встановлено.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України,

постановив:

ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01 березня 2016 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні у суді першої інстанції, - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3