Єдиний унікальний номер 233/864/13-к
Номер провадження 11-кп/775/240/2014

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 березня 2014 року Апеляційний суд Донецької області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Донецької області кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 15 листопада 2013 року, яким
визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст.204 ч.3 КК України та виправданий через недоведеність у вчиненні злочину, -
Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 15 листопада 2013 року ОСОБА_6 визнаний невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. 204 КК України за таких обставин.

ОСОБА_6 в період часу з літа 2011 року по лютий 2012 року, не будучи суб`єктом підприємницької діяльності, не маючи ліцензії на виробництво лікеро-горілчаних виробів, на право оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, переслідуючи корисливі цілі особистого збагачення, в порушення введеного з метою захисту економічних інтересів держави порядку виробництва і обігу підакцизних товарів, у порушення вимог Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» введений в дію постановою ВР №482 /95-ВР від 19.12.1995 (із змінами і доповненнями), Податкового кодексу України № 2755-VІ 02.12.2010, Господарського кодексу України №436 - IV від 16.01.2003, постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку органів ліцензування» від 14.11.2000 №1698, з корисливих мотивів, з метою отримання неконтрольованого державою прибутку, влітку 2011 року обладнав підпільний цех за адресою: АДРЕСА_1 , і організував незаконне виробництво (виготовлення) алкогольних напоїв з метою збуту з недоброякісної сировини, що становлять загрозу для життя і здоров`я людей, а так само зберігав, транспортував і збував незаконно виготовлені алкогольні напої за наступних обставин.

Так він, у невстановленому місці, в невстановлений час та у невстановленої особи, влітку 2011 року, з метою незаконного виготовлення алкогольних напоїв придбав у невстановленій кількості спирт в пластикових бочках по 200 літрів, який транспортував до місця проживання свого батька - ОСОБА_8 , і зберігав у його гаражі за адресою: АДРЕСА_1 , а так само за адресою: АДРЕСА_1 . Для обладнання цеху для виробництва фальсифікованих алкогольних напоїв він приніс в гараж за адресою АДРЕСА_2 спиртометр, пластикову ємність об`ємом 200 літрів для змішування спирту з водою, пластикові пляшки для розливу готової продукції.

З метою незаконного виробництва фальсифікованих алкогольних напоїв він влітку 2011 року, перебуваючи за адресою АДРЕСА_2 став незаконно виготовляти, алкогольні напої шляхом змішування спирту з водою в спеціальній купажній ємкості об`ємом 100 л., в яку для пом`якшення додавав лимонну кислоту, перевіряв міцність отриманого алкогольного напою спиртометром, після чого розливав в заздалегідь підготовлені пластикові ємкості об`ємом 1,5, 2,5 літра, які зберігав за адресою АДРЕСА_2 , а так само в гаражі за адресою свого мешкання в АДРЕСА_1 .

Після незаконного виготовлення алкогольних напоїв ОСОБА_6 , отримуючи замовлення від громадян на покупку алкогольної продукції по мобільному телефону, став збувати шляхом продажу незаконно виготовлену алкогольну продукцію, а так само спирт покупцям транспортуючи їх до місць збуту на наявному у нього в користуванні автомобілі ВАЗ 2110 державний номер НОМЕР_1 .

Так, 7 вересня 2011 року громадянин ОСОБА_9 , перебуваючи у м. Костянтинівка Донецької області, дізнався від жителів про те, що ОСОБА_6 торгує горілкою за адресою АДРЕСА_2 . В цей же день, приблизно о 15 годині, він приїхав за вказаною адресою, де у дворі будинку, ОСОБА_6 збув ОСОБА_10 шляхом продажу 2 літри спирту за ціною 50 грн. за 1 літр, за які отримав кошти на загальну суму 100грн.

Продовжуючи свою діяльність по збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, у січні 2012 року, більш точніша дата не встановлена, ОСОБА_6 , перебуваючи на території м. Костянтинівка, отримав замовлення по мобільному телефону на продаж виготовленої їм горілки від громадянки ОСОБА_11 . Наступного дня, ОСОБА_6 , у денний час, відвіз на наявному у нього в користуванні автомобілі ВАЗ 2110, державний номер НОМЕР_1 , горілку в кількості 5 літрів в пластиковому бутлі за місцем проживання ОСОБА_11 - АДРЕСА_3 , де збув останній шляхом продажу незаконно виготовлені їм алкогольні напої в кількості 5 л. за ціною 22 грн. за 1 літр горілки, за що отримав кошти на загальну суму 110 грн.

Продовжуючи свою незаконну діяльність по збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв ОСОБА_6 6 лютого 2012 року, перебуваючи на території м. Костянтинівка Донецької області, по мобільному телефону отримав замовлення від громадянки ОСОБА_12 про продаж їй виготовленої ним горілки в кількості 15 літрів. 8 лютого 2012 року ОСОБА_6 , у денний час транспортував на наявному у нього в користуванні автомобілі ВАЗ 2110, державний номер НОМЕР_1 , горілку в кількості в 3-х пластикових пляшках ємністю 5 л. за місцем проживання ОСОБА_11 АДРЕСА_3 , де збув останній шляхом продажу незаконно виготовлену ним горілку в кількості 15 літрів за ціною 22 грн. за 1 літр, за які від ОСОБА_12 отримав кошти на загальну суму 330 грн.

Продовжуючи свою незаконну діяльність по збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв ОСОБА_6 , на початку лютого 2012 року, перебуваючи на території м. Костянтинівка по мобільному телефону отримав від громадянина ОСОБА_13 замовлення на продаж виготовленої їм горілки. За домовленістю з ОСОБА_13 , ОСОБА_6 транспортував виготовлену ним горілку на наявному у нього в користуванні автомобілі ВАЗ 2110, державний номер НОМЕР_1 , до місця проживання останнього: АДРЕСА_4 шляхом продажу незаконно виготовлені ним алкогольні напої в кількості 3 літрів за ціною 22 грн. за 1 літр, за які отримав грошові кошти на загальну суму 66 грн.

Продовжуючи свою незаконну діяльність по збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, ОСОБА_6 , перебуваючи на території м. Костянтинівка, на початку лютого 2012 року від громадянина ОСОБА_14 по мобільному телефону отримав замовлення на продаж горілки в кількості 5 літрів і 1 літра спирту, після чого транспортував незаконно виготовлену ним горілку та спирт на наявному у нього автомобілі ВАЗ 2110, державний номер НОМЕР_1 , до місця проживання ОСОБА_14 - АДРЕСА_5 у 5 літровому пластиковому бутлі, а спирт в 1 літровій пластиковій пляшці, де збув останньому шляхом продажу незаконно виготовлені їм алкогольні напої в кількості 5 літрів за ціною 22 грн. за 1 літр, а так спирт в кількості 1 л за ціною 50 грн. за 1 літр, за які отримав кошти на загальну суму 160 грн.

7 лютого 2012 року, у період часу з 17.00 годин по 17.25 годин, під час обшуку автомобіля ВАЗ 2110, державний номер НОМЕР_1 , яким управляв ОСОБА_6 виявлено та вилучено пластикову 5 літрову ємність, в якій згідно висновку експерта №23 від 27.02.2012 року міститься спирт етиловий ректифікований міцністю 96,2 %, що не відповідає вимогам стандарту 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови», по міцності та вмісту органічних домішок, є недоброякісною сировиною, та може становити загрозу життю і здоров`ю людей, не може бути використаний для виготовлення лікеро-горілчаних виробів будь-якого найменування, а також 2 пластикові 5 літрові ємкості, в яких згідно висновку експерта №23 від 27.02.2012 року містяться алкогольні напої не заводського виготовлення, - водно-спиртова суміш з об`ємною частковою етилового спирту 37,0 %, що не відповідає вимогам стандарту для будь яких лікеро-горілчаних виробів за органолептичними та фізико-хімічними показниками.

7 лютого 2012 року, у період часу з 14.50 годин по 16.45 годин, під час обшуку гаража за адресою АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено пластикову 30 літрову та пластикову 10 літрову ємкості, у яких згідно висновку експерта №23 від 27.02.2012 року містяться алкогольні напої не заводського виготовлення, - водно-спиртова суміш з об`ємною часткою етилового спирту 38,0% та 37,0% відповідно, що не відповідають вимогам стандарту 4256:2003 «Горілки та горілки особливі. Технічні умови» по органолептичним показникам, міцності, вмісту домішок, виготовлені з недоброякісної сировини, можуть становити загрозу життю та здоров`ю людей, та ймовірно виготовлені з спирту етилового, вилученого під час обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , а також пластикова 5 літрова ємкість, у якій згідно висновку експерта №23 від 27.02.2012 року містяться алкогольні напої не заводського виготовлення, - водно-спиртовою сумішшю з об`ємною часткою спирту 37,0%, що не відповідає вимогам стандарту для будь яких лікеро-горілчаних виробів за органолептичними та фізико-хімічними показниками.

7 лютого 2012 року, у період часу з 17.05 годин по 20.20 годин, під час обшуку в гаражі за адресою АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено 5 пластикових бочок об`ємом по 200 літрів кожна та каністра об`ємом 30 літрів, у яких згідно висновку експерта №23 від 27.02.2012 року міститься спирт етиловий ректифікований міцністю 95,8%, 92,2%, 96,2%, що не відповідає вимогам стандарту 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови» по міцності та вмісту органічних домішок, є недоброякісною сировиною, та може становити загрозу життю і здоров`ю людей, не може бути використаний для виготовлення лікеро-горілчаних виробів будь-якого найменування; бочка об`ємом 100л. та пластикова ємність об`ємом 5 літрів, у якій згідно висновку експерта №23 від 27.02.2012 містяться алкогольні напої не заводського виготовлення, - водно-спиртова суміш з об`ємною часткою етилового спирту 38,0% та 37,0% відповідно, що не відповідають вимогам стандарту 4256:2003 «Горілки та горілки особливі. Технічні умови» по органолептичним показникам, міцності, вмісту домішок, виготовлені з недоброякісної сировини, можуть становити загрозу життю та здоров`ю людей, та ймовірно виготовлені з спирту етилового, вилученого під час цього обшуку; пластикова каністра обсягом 10 літрів та пластикова ємність об`ємом 30 літрів, у яких згідно висновку експерта №23 від 27.02.2012 року містяться алкогольні напої не заводського виготовлення, - водно-спиртова суміш з об`ємною часткою етилового спирту 34,3% та 37,0% відповідно, що не відповідає вимогам стандарту для будь яких лікеро-горілчаних виробів за органолептичними та фізико-хімічними показниками

В період з літа 2011 року по 07.02.2012 року ОСОБА_6 виготовив, зберігав і транспортував з метою збуту, а так само збував незаконно виготовлені алкогольні напої з недоброякісної сировини, що становлять загрозу для життя та здоров`я людей.

За цим обвинуваченням ОСОБА_6 виправданий за недоведеністю у вчиненні злочину а саме, у вчиненні особою, яка раніше була засуджена за ст.204 КК України, придбання, зберігання з метою збуту, а також збуті та транспортуванні незаконно виготовлених алкогольних напоїв, незаконному виготовленні алкогольних напоїв шляхом відкриття підпільного цеху, незаконному виготовленні алкогольних напоїв з недоброякісної сировини, що становлять загрозу для життя і здоров`я людей.

З вироком не погодився прокурор та оскаржив його в апеляційному порядку. У доповненнях до апеляційної скарги просив скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що суд першої інстанції допустив істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому апелянт зазначає, що суд безпідставно не задовольнив клопотання сторони обвинувачення про повторний допит всіх свідків, які на досудовому слідстві та в суді дали суперечливі показання. Суд не допитав свідка ОСОБА_15 , про що просила сторона обвинувачення. Суд, не задовольнив клопотання прокурора про встановлення та допит працівників правоохоронних органів, які проводили слідчі та оперативно-розшукові дії у кримінальній справі, по якій ОСОБА_6 засуджено у 2012 році. Суд не провів порівняльний аналіз алкогольної продукції вилученої по цій справі та продукції вилученої за попередньою кримінальною справою відносно ОСОБА_6 .

Безпідставні й висновки суду першої інстанції про відсутність предмету злочину - горілка, збут якого інкриміновано ОСОБА_6 .

Крім того, під час судового засідання 21 серпня 2013 року, фіксування технічними засобами не проводилось, що є підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

За результатами розглянутих клопотань прокурора, суд першої інстанції не виносив ухвали у письмовій формі.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав доводи апеляційної скарги. При цьому, прокурор відмовився від клопотання про дослідження судом апеляційної інстанції будь-яких доказів, а наполягав на скасуванні оскаржуваного вироку та на призначенні нового розгляду в суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а виправдувальний вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінальної справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що виправдувальний вирок підлягає залишенню без змін з таких підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Від клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, або дослідження доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, прокурор в судовому засіданні відмовився.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновків, що доводи апеляційної скарги не обґрунтовані та не вказують на порушення судом першої інстанції вимог матеріального та процесуального законодавства, які є підставою для скасування судового рішення.

Суд першої інстанції розглянув кримінальну справу з дотриманням вимог глав 28, 29 КПК України та ухвалив законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Всі докази надані стороною обвинувачення суд безпосередньо дослідив в судовому засіданні, оцінив кожний з них з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність всіх доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Так, допитавши наданих стороною обвинувачення свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 суд взяв до уваги їх показання, які безпосередньо сприймав під час судового засідання, що відповідає вимогам ч.4 ст.95 КПК України.

Під час допиту цих свідків в судовому засіданні приймав участь прокурор, який ставив свідкам свої запитання, щодо всіх обставин справи, в тому числі й ті, що стосуються суперечностей між показаннями даними цими свідками на досудовому слідстві.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги, що суд на вимогу прокурора мав повторно допитати свідків, не ґрунтується на законі.

Не обґрунтовані й доводи апеляційної скарги, що суд безпідставно не допитав свідка ОСОБА_10 , про що заявляла сторона обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів справи, суд неодноразово, з дотриманням вимог глави 11 КПК України, викликав свідка ОСОБА_10 в судові засідання на 15 квітня, 30 квітня, 29 травня, 03 липня 2013 року шляхом надіслання поштою судових повісток, про що свідчать поштові документи (а.с.99-100, 102, 103, 105, 106). З направлених судом повісток ОСОБА_10 отримав лише одну на 30 квітня 2013 року, проте в судове засідання не з`явився. Як вбачається з технічного запису судового засідання від 30 квітня 2013 року, на час проведення судового засідання поштове повідомлення про отримання ОСОБА_18 повістки до суду не повернулось, а тому клопотань про його привід від учасників судового розгляду, в тому числі і від прокурора, не надходило і підстав для його приводу суд не мав. Інші виклики свідок ОСОБА_10 не отримував і вони повернулись за закінченням терміну зберігання. Як вбачається з технічного запису судових засідань, суд покладав обов`язок на прокурора забезпечити явку свідка ОСОБА_10 , проте такі вимоги суду були проігноровані. В результаті цього, свідок ОСОБА_10 не був наданий суду стороною обвинувачення.

Безпідставні й доводи апеляційної скарги прокурора, що суд першої інстанції мав встановити та допитати працівників міліції, які розслідували іншу кримінальну справу щодо ОСОБА_6 .

Відповідно до ч.1 ст. 92 та ч.1 ст.93 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Таким чином, клопотання прокурора в судовому засіданні про встановлення судом свідків не ґрунтуються на законі та не могли бути задоволені.

З цих же підстав не заслуговують на увагу апеляційного суду доводи про не проведення судом першої інстанції порівняльного аналізу алкогольних напоїв вилучених у ОСОБА_6 по цій справі та рідин вилучених у нього за попередньою кримінальною справою, по якій у 2012 році винесено обвинувальний вирок.

Не заслуговують на увагу суду апеляційної інстанції й доводи апелянта про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Так, органами досудового розслідування ОСОБА_6 , окрім іншого, обвинувачувався у збуті громадянам ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 алкогольного напою - горілки.

Оцінивши наявні в матеріалах кримінального провадження висновки експертів та допитавши експерта в судовому засіданні, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновків, що вилучені у даному кримінальному проваджені водно-спиртові суміші не можна відносити до конкретного виду алкогольного напою "горілка".

Не вказує на наявність підстав для скасування оскаржуваного вироку й довід апеляційної скарги про відсутність в матеріалах провадження носія інформації, на якому зафіксовано судове засідання суду першої інстанції від 21 серпня 2013 року.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, 21 серпня 2013 року судовий розгляд не відбувся та був відкладений за заявою прокурора про неможливість з`явитися в судове засідання (а.с.117, 118).

Також не обґрунтовані доводи апелянта про недотримання судом вимог закону, щодо винесення письмових ухвали за результатами розгляду клопотань учасників судового розгляду.

Відповідно до ч.3 та ч.4 ст. 371 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, ухвала постановляється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Ухвали, постановлені без виходу до нарадчої кімнати, заносяться секретарем судового засідання в журнал судового засідання.

Стаття 350 КПК України, яка визначає порядок розгляду судом клопотань учасників судового провадження, не передбачає видалення суду до нарадчої кімнати, а тому ухвали з цього приводу окремим документом не складаються, а мають бути занесені секретарем в журнал судового засідання.

Як вбачається з журналу судового засідання від 14 листопада 2013 року (а.с.139), всі ухвали суду за результатами розгляду клопотань прокурора занесені до цього журналу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги не обґрунтовані та не вказують на наявність підстав для скасування або зміни судового рішення, а тому виправдувальний вирок відносно ОСОБА_6 підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 407, 419 КПК України, апеляційний суд -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 15 листопада 2013 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: