АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/346/16 Справа № 180/2677/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 березня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5
за участю:

прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпропетровську, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2015 року, яким:

ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Марганець Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середньо спеціальну освіту, проживаючого за адресою:АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-28 січня 2014 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.125, ч.3 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

-05 червня 2015 року вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області, який змінений Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 7 жовтня 2015 року, за ч.2, ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 4 років одного місяця позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.360 КК України, та засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, за ст.360 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим покаранням призначено покарання до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 жовтня 2015 року більш суворим, призначеним даним вироком, остаточно призначивши покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

За обставинами викладеними у вироку ОСОБА_7 22 червня 2015 року таємно, повторно, з проникненням до приміщення навчального класу № 3 загальноосвітньої школи № 9 викрав майно ОСОБА_9 на загальну суму 3330 гривень.
Він же за обставинами, викладеними у вироку, повторно, 16, 22 червня та 13 липня 2015 року таємно викрав кабель зв`язку ПАТ «Укртелеком» загальною вартістю 5121 гривень 6 копійок.
Він же за обставинами викладеними у вироку 16, 22 червня та 13 липня 2015 року, скоюючи крадіжки кабелю ПАТ «Укртелеком» навмисно пошкодив кабельні лінії зв`язку ПАТ «Укртелеком», що причинило тимчасове припинення зв`язку.
Не погодившись з вироком суду першої інстанції заступник прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 змінити та виключити з вироку суду рішення про визнання останнього винуватим у пред`явленому обвинуваченні у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.360 КК України, оскільки засуджений пошкоджував кабелі зв`язку з метою їх викрадення для особистого незаконного збагачення, що свідчить про відсутність у діяннях засудженого складу правопорушення, передбаченого ст.360 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, позицію прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 та просила змінити вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора та заявив клопотання про зарахування йому у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 12 серпня 2015 року, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, вивчивши і проаналізувавши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла до висновку про те, що клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 та вимоги апеляційної скарги заступника прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які обвинуваченим не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувалися, не перевіряються. Тому суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.

Пункт 4 ч.1 ст.409 КПК України передбачає, що підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону , який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш сурового покарання ніж передбачено відповідно статтею закону України про кримінальну відповідальність.

Судова колегія, погоджуючись з доводами апеляції прокурора вважає, що відповідальність за ст.360 КК України настає у разі наявності у винної особи умислу тільки на пошкодження ліній зв`язку та припинення будь-яких дій з його боку одразу після цього, а судом встановлено, що після пошкодження ліній зв`язку дії ОСОБА_7 не припинилися, а були направлені саме на викрадення пошкоджених кабелів і пошкодження кабелів було лише способом скоєння злочину, при таких обставинах кваліфікація дій ОСОБА_7 за ст.360 КК України є зайвою.

Таким чином судова колегія вважає за необхідне виключити з вироку суду рішення про визнання останнього винуватим у пред`явленому обвинуваченні, а саме у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.360 КК України.

Крім, того судова колегія вважає за необхідне задовольнити клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 і відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк попереднього ув`язнення в строк відбутого покарання з 12 серпня 2015 року по 24 березня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, ст.72 ч.5 КК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з вироку суду рішення про визнання ОСОБА_7 винуватим у пред`явленому обвинуваченні у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.360 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим покаранням призначено покарання до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 7 жовтня 2015 року більш суровим, призначеним даним вироком, остаточно визначивши покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 12 серпня 2015 року по 24 березня 2016 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні
позбавлення волі.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді