Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-сс/781/372/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 368 (168) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.10.2016 м. Кропивницький
Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
cуддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника підозрюваної адвоката ОСОБА_7 ,
підозрюваної ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою адвоката підозрюваної ОСОБА_7 ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 08 жовтня 2016 року, якою стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Мала Виска Кіровоградської області, українки, громадянки України, із вищою освітою, заміжньої, із неповнолітньою дитиною 2002 року народження на утриманні, працює на посаді начальника відділу податків і зборів з фізичних осіб Новоукраїнської ОДПІ, не судимої,

застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком дії на 50 днів, тобто із 13 годин 30 хвилин 08 жовтня 2016 року до 13 години 30 хвилин 26 листопада 2016 року, із правом внесення застави у розмірі п`ятисот розмірів мінімальних зарплат.

ВСТАНОВИЛА:
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення у сфері службової діяльності, тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, вчинене за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда 08 жовтня 2016 року постановлено задовольнити частково клопотання слідчого в ОВС слідчого відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 про застосування стосовно підозрюваної ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на строк дії 60 днів; та застосовано даний запобіжний захід щодо підозрюваної, - на строк 50 днів в межах досудового розслідування, - з 13 години 30 хвилин 08 жовтня 2016 року до 26 листопада 2016 року, 13 години 30 хвилин.

Слідчим суддею також визначено розмір застави, у разі внесення якої, підозрювану може бути звільнено з-під варти, - 500 мінімальних розмірів заробітної плати, що становить 689 000 гривень.

Ухвалу умотивовано наявністю обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, наявністю ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України.

Ухвалу слідчого судді оскаржено в апеляційному порядку адвокатом підозрюваної ОСОБА_8 ОСОБА_7 , яка просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити ухвалу, якою обрати стосовно підозрюваної більш м`який запобіжний захід.

Свої вимоги обґрунтовує наступними доводами.

Зазначає, що слідчим не доведено обґрунтованість підозри.

Вказує, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк дії 50 днів, обраний стосовно підозрюваної ОСОБА_8 є занадто суворим задля останньої, а визначений розмір застави у сумі 689 000 гривень занадто великим, не відповідним вимогам закону.

В клопотанні про обрання запобіжного заходу вказано, що підозрювана намагатиметься уникнути притягнення до кримінальної відповідальності, може переховуватися від органів досудового розслідування, продовжувати злочинну діяльність.

Проте, підозрювана з`являлася на всі виклики слідчого, не полишала місця свого проживання.

Разом із тим, особа, яка подала апеляційну скаргу, зауважує, що підозрювана має постійне місце роботи та проживання, не судима, на утриманні має неповнолітню дитину.

Крім означеного, адвокат звертає увагу на те, що 15 вересня 2016 року слідчим суддею Ленінського районного суду м. Кіровограда постановлено задовольнити клопотання про обрання стосовно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а також і визначено заставу у розмірі 150 мінімальних розмірів заробітних плат, що становить 206 700 гривень; вказану заставу ОСОБА_8 внесено, процесуальних обов`язків, покладених на останню, та не порушує.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку підозрюваної ОСОБА_8 та в її інтересах адвоката ОСОБА_7 , котрі просили задовольнити апеляційну скаргу адвоката, скасувати ухвалу слідчого судді, думку прокурора, котрий заперечив задоволення апеляційної скарги сторони захисту, просив оскаржувану ухвалу слідчого судді залишити без змін, дослідивши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляційної скарги адвоката, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, ухвала слідчого судді скасуванню, з постановленням судом апеляційної інстанції нової ухвали якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про обрання стосовно підозрюваної запобіжного заходу.

Згідно з положеннями ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

У даному випадку суд апеляційної інстанції виходить за межі апеляційних вимог (обрати запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою), оскільки вказаним не погіршується становище підозрюваної ОСОБА_8 .

Статтею 194 Кримінального процесуального кодексу України регламентовано обрання запобіжного заходу.

Зокрема, частиною 1 вказаної норми закону встановлено: 1. Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При цьому, як вимагається ч. 2 ст. 194 КПК України, слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.

Слідчим суддею не дотримано зазначених вимог кримінального процесуального закону України, і постановлено необґрунтоване судове рішення.

За правовою позицією Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, - вирішуючи питання про застосування, продовження, зміну або скасування запобіжного заходу при розгляді відповідних клопотань, слідчий суддя, суд щоразу зобов`язаний: - пам`ятати, що критерії для обрання того чи іншого запобіжного заходу передбачені у ч. 1 ст. 194 КПК; - перевіряти наявність підстав і мети застосування запобіжного заходу у кримінальному провадженні, встановлювати обґрунтованість таких підстав з огляду на фактичні дані, установлені конкретні обставини кримінального провадження; - враховувати, що запобіжні заходи у кримінальному провадженні обмежують права особи на свободу та особисту недоторканність, гарантовані ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року (Конвенція), а тому можуть бути застосовані тільки за наявності законної мети та підстав, визначених КПК, з урахуванням відповідної практики Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ).

Окремо слід зауважити про необхідність ретельного аналізу наявності підстав застосування запобіжного заходу у разі виконання ухвали слідчого судді, суду щодо застосування до підозрюваного, обвинуваченого на час розгляду відповідного клопотання запобіжного заходу в іншому кримінальному провадженні. Така обставина має бути оцінена при розгляді відповідного клопотання для забезпечення можливості встановлення достатнього ступеня суворості запобіжного заходу до підозрюваного, обвинуваченого за правилами ст. 194 КПК. Ненадання такої інформації за її наявності унеможливить прийняття законного рішення слідчим суддею, судом.

Як убачається з матеріалів клопотання про обрання стосовно підозрюваної ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а також безпосередньо зі змісту клопотання, - як на доказ доведеності обґрунтованості підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, орган досудового розслідування посилається на: повідомлення УСБУ в Кіровоградській області про вчинення кримінального правопорушення, протоколи допиту ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , журнал реєстрації наказів по основній діяльності за 2016 рік Новоукраїнської ОДПІ ГУ ДФСУ у Кіровоградській області, повідомленням про підозру ОСОБА_8 .

Тобто, наразі, фактично, підозра обґрунтована лише показаннями ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які є третіми особами у даному кримінальному правопорушенні (тобто, за підозрою - особами, в інтересах яких ОСОБА_8 мала вчинити певні дії з використанням службового становища).

Інші докази, як процесуальні рішення за наслідками проведення слідчих дій, протоколи допиту свідків, тощо, в обґрунтування клопотання не подаються.

Перелічені ж у клопотанні документи не є такими вагомими доказами, що дають підстав вважати про наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки повідомлення УСБУ в Кіровоградській області лише фіксує, що співробітниками даної установи виявлено причетність ОСОБА_8 до отримання неправомірної вигоди від ФОП ОСОБА_10 , а тому дане повідомлення направлено прокурору Кіровоградської області для внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР та початку досудового розслідування, докази ж на підтвердження вчинення кримінального правопорушення відшукує та надає орган, який провадить досудове розслідування (прокуратура Кіровоградської області).

Журнал реєстрації наказів по основній діяльності за 2016 рік Новоукраїнської ОДПІ ГУ ДФСУ у Кіровоградській області свідчить тільки про кількість та найменування суб`єктів господарської діяльності, включених до переліку перевірок ОДПІ.

Жодних інших вагомих доказів, що надавали б підстав вважати, що підозра ОСОБА_8 у конкретному випадку обґрунтована, - органом досудового розслідування та прокурором не надано.

Не можна залишити поза увагою й наступне.

Як убачається зі змісту клопотання про обрання запобіжного заходу, орган досудового розслідування, ставлячи питання про обрання стосовно підозрюваної ОСОБА_8 виключного за суворістю запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, мотивує свої вимоги наявністю достатніх підстав вважати, що існують ризики, передбачені статтею 177 цього Кодексу.

В цій частині внесене на розгляд слідчого судді клопотання також під час судового розгляду слідчим суддею належним чином не перевірено.

Наразі, є незрозумілим таке обґрунтування наявного, на думку органу досудового розслідування, ризику як можливість підозрюваної ОСОБА_8 переховуватися від органів досудового розслідування та суду, як те, що вказане підтверджується наказами про призначення ОСОБА_8 на посаду начальника відділу податків і зборів з фізичних осіб Новоукраїнської ОДПІ (аркуш матеріалів 7).

Яким чином можливість підозрюваної ОСОБА_8 переховуватися від органів досудового розслідування та суду пов`язана із наказами про призначення її на посаду начальника відділу Новоукраїнської ОДПІ, - не зазначено і не встановлено.

Також, орган досудового розслідування вважає наявним ризик того, що підозрювана ОСОБА_8 , перебуваючи на волі, зможе знищити, сховати та спотворити речі і документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження, у тому числі щодо діяльності ФОП ОСОБА_10 , а також інші документи, пов`язані із перебуванням ОСОБА_8 на посаді.

Проте, задовольняючи клопотання органу досудового розслідування та визнаючи, що заявлені у цьому клопотанні ризики, передбачені ст. 177 КПК України, існують, в тому числі і наведений вище ризик, слідчий суддя місцевого суду не міг не знати, що 15 вересня 2016 року своєю ухвалою він відсторонив підозрювану ОСОБА_8 від займаної посади з метою запобігання протиправній поведінці підозрюваної зі строком дії до 13 листопада 2016 року (справа № 405/6729/16-к).

А крім того, ухвалою від 15 вересня 2016 року слідчим суддею надано дозвіл на арешт майна (речей, документів) вилученого під час обшуку в Новоукраїнській ОДПІ, ухвалою від 05 жовтня 2016 року задоволено клопотання про надання дозволу на обшук у домоволодінні ОСОБА_8 та вилучення комп`ютерної техніки, мобільних телефонів, грошових коштів, тощо.

Тож, вказаний вище ризик фактично не може існувати.

Що до інших заявлених ризиків як: можливість підозрюваної ОСОБА_8 незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження шляхом використання своїх повноважень посади начальника відділу податків і зборів з фізичних осіб Новоукраїнської ОДПІ Головного управління ДФСУ у Кіровоградській області; протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, - слід зауважити на таке.

Як вже зазначалося вище, використовувати свої службові повноваження ОСОБА_8 наразі позбавлена можливості відповідним судовим рішенням.

Окрім того, як свідчать матеріали клопотання, ряд свідків вже допитано.

При цьому, необхідно брати до уваги і той факт, що слідчим суддею ОСОБА_1 15 вересня 2016 року стосовно підозрюваної ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, із визначенням застави у розмірі 150 мінімальних заробітних плат, тобто в сумі 206 700 гривень, у разі внесення якої на підозрювану має покладатися ряд процесуальних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України (у кримінальному провадженні № 0000100 від 06.06.2016 року за підозрою ОСОБА_12 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України; справа № 405/6730/16-к).
Вказану суму застави підозрюваною ОСОБА_8 внесено, відтак, на останню покладено такі процесуальні обов`язки:

1) прибувати до слідчого, до прокурора та в подальшому до суду за першою вимогою;

2) не відлучатися із населеного пункту, у якому вона зареєстрований та проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

3) повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;

4) утримуватися від спілкування з ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , поза межами проведення слідчих дій у кримінальному провадженні №0000100 без дозволу слідчого, прокурора чи суду;

5) не відвідувати розважальні заклади в період часу з 22 год. 00 хв. до 07 год. 00 хв.;

6) здати на зберігання слідчому свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Станом на дату ухвалення слідчим суддею оскаржуваної натепер ухвали про обрання підозрюваній ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою від 08 жовтня 2016 року (у межах даного провадження № 0000160), встановлено - вказані обов`язки підозрюваною не порушувалися.

Як слідує з матеріалів клопотання, власне, й підозрювана ОСОБА_8 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснювала, що не порушує процесуальних обов`язків, покладених на неї у зв`язку із запобіжним заходом (аркуш провадження 72).

Відтак, можливо зробити висновок про те, що підозрюваною натепер виконуються процесуальні обов`язки, фактів встановлення перешкоджання кримінальному провадженню не виявлено.

Тому, заявлені у клопотанні ризики щодо свого існування підтвердження не знайшли.

Тож, як те встановлено, обставини, передбачені ч. 1 ст. 194 КПК України, не доведені органом досудового розслідування та прокурором, а тому слідчий суддя мав відмовити у задоволенні клопотання про обрання стосовно підозрюваної ОСОБА_8 запобіжного заходу.

Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу й на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як убачається зі змісту оскаржуваної ухвали слідчого судді, обираючи стосовно підозрюваної ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, судом зазначено лише про те, що встановлено наявність ризиків, які передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України та вагомість наявних доказів про вчинення кримінального правопорушення (аркуш клопотання 76).

Разом із тим, в ухвалі суду не зазначено, якими вагомими доказами підтверджується наявність підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, і які саме ризики наявні.

Слідчим суддею зазначено, що враховується,зокрема, вік, стан здоров`я, репутація підозрюваної, проте залишилося не мотивованим, що малося на увазі, - молодий вік або що, про який саме стан здоров`я йшлося, яка репутація підозрюваної малася на увазі (і чим всі ці враховані обставини підтверджуються).

Тобто, фактично, є незрозумілим, як саме наведені обставини вплинули на постановлене слідчим суддею рішення, чи то є негативними факторами у даному випадку.

Крім того, слід зауважити, застосовуючи стосовно підозрюваної ОСОБА_8 заставу у вигляді тримання під вартою, слідчим суддею визначено заставу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (689 000 гривень).

Порядок визначення розміру застави встановлений ч. 5 ст. 182 КПК України: п. 2) щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину, - від двадцяти до вісімдесяти розмірів мінімальної заробітної плати; 3) щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні особливо тяжкого злочину, - від вісімдесяти до трьохсот розмірів мінімальної заробітної плати.

У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів мінімальної заробітної плати відповідно.

У даному випадку слідчим суддею розмір застави визначений значно вищий того, який визначається щодо особи, підозрюваної у вчиненні особливо тяжкого злочину, проте таке рішення суду взагалі не мотивоване.

У мотивувальній частині оскаржуваної ухвали слідчого судді лише вказано про те, що це є виключний випадок, і застава у зазначених законом межах не здатна забезпечити підозрюваної покладених на неї обов`язків.

Інших мотивів прийнятого рішення щодо розміру застави судом не наведено.

З огляду на зазначене вище, колегія суддів прийшла до висновку про незаконність та необґрунтованість ухвали слідчого судді, яка з цих підстав підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали, при цьому колегією суддів відмовляється у задоволенні клопотання про застосування стосовно підозрюваної ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на строк дії 60 днів, з підстав, що викладені та проаналізовані вище.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката підозрюваної ОСОБА_8 ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 08 жовтня 2016 року про застосування стосовно підозрюваної ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на строк дії 50 днів, з 13 години 30 хвилин 08 жовтня 2016 року до 26 листопада 2016 року, 13 години 30 хвилин, із визначенням застави у розмірі п`ятисот розмірів мінімальних зарплат скасувати.

У задоволенні клопотання слідчого в ОВС слідчого відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 про застосування стосовно підозрюваної ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на строк дії 60 днів - відмовити.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - звільнити з-під варти негайно, в залі судових засідань Апеляційного суду Кіровоградської області.

Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4