Справа № 428/2154/16-к
Провадження № 11-сс/782/64/2016
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

захисника - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Сєвєродонецьку

апеляційну скаргу заступника начальника відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5

на ухвалу слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області ОСОБА_7 від 24 лютого 2016 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання старшого слідчого 2-го відділення слідчого відділу УСБУ в Луганській області ОСОБА_8 про здійснення спеціального досудового розслідування, внесеного у кримінальному провадженні №0000038 від 09.02.2016 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно клопотання, в березні 2014 року, за невстановлених обставин, перебуваючи на території Луганської області, невстановлені особи, керуючись мотивом особистого несприйняття діючої державної влади в Україні, створили терористичну організацію, що в період з березня 2014 року по теперішній час, діє на території Луганської області, чим створює небезпеку нормальній життєдіяльності суспільства, дестабілізує економічну та соціально-політичну сферу життя, порушує нормальне функціонування соціальних та економічних інститутів, породжує обстановку незахищеності населення вказаного регіону тощо.

Завданням зазначеної терористичної організації відповідно до злочинного задуму невстановлених осіб, які сумісно її створили, є застосування зброї, вчинення вибухів, підпалів, викрадення та вбивства громадян, а також інших необхідних злочинних дій, які створюють небезпеку для життя та здоров`я людей, заподіяння значної майнової шкоди і настання інших тяжких наслідків з метою порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, шляхом закликів до введення військ Російської Федерації на територію Луганської області, міжнародного ускладнення, дестабілізації суспільно-політичної обстановки в регіоні та державі зокрема, впливу на діяльність органів державної влади та місцевого самоврядування, а також привернення уваги громадськості до політичних поглядів терористів, відповідно до яких державна влада в Україні є нелегітимною.

Кінцевою метою створення та діяльності зазначеної терористичної організації, відповідно до злочинного плану невстановлених осіб, що її створили, керують її діяльністю та/або приймають в ній участь, є насильницьке повалення існуючого конституційного ладу та захоплення державної влади, незаконна зміна меж території або державного кордону України, шляхом створення державного утворення в межах Луганської області, так званої «Луганської народної республіки».

З метою надання легітимності своїм діям, створення керівних органів влади у своїй терористичній організації та отримання формальних підстав для оголошення т.зв. «Луганської Народної Республіки» (далі - ЛНР) протягом квітня-травня 2014 року вищевказаними невстановленими особами, що створили терористичну організацію на території м.Луганська та Луганської області 12 травня 2014 року за результатами т.зв. референдуму проголошено створення суверенної держави ЛНР.

Таким чином, протягом квітня-травня 2014 року в результаті проведення вищезазначених дій, невстановленими особами, в порушення вимог діючого законодавства України з використанням насильства, проголошено на території Луганської області створення нового державного утворення ЛНР, в якому створені самопроголошені органи виконавчої та законодавчої влади, на захист та підтримку яких сформовані незаконні збройні підрозділи під загальною назвою «Армія Юго-Востока».

У подальшому, з метою реалізації злочинних намірів щодо насильницького захоплення державної влади та зміни конституційного ладу, представниками самопроголошених органів влади ЛНР протягом червня-вересня 2014 року прийняті наступні рішення:

25 червня 2014 року Закон «Про систему виконавчих органів державної влади ЛНР», яким передбачено, що систему виконавчих органів державної влади ЛНР становлять: Голова Республіки, Рада міністрів, міністерства, державні комітети, служби, агентства, інспекції та інші органи виконавчої влади ЛНР;

24 вересня 2014 року представниками самопроголошеної Народної Ради ЛНР прийняті Закони «Про вибори депутатів Народної Ради ЛНР» та «Про вибори Голови ЛНР», згідно яким зазначені вибори призначені на 2 листопада 2014 року;

26 вересня 2014 року для організації проведення виборів створено Центральну виборчу комісію ЛНР.

02 листопада 2014 року в м.Луганську та частині Луганської області, підконтрольній представникам ЛНР, всупереч вимогам діючого законодавства України, проведені вибори Голови та депутатів Народної Ради ЛНР, за результатами яких обрані Голова ЛНР ОСОБА_9 та депутати до складу Народної Ради ЛНР, які приступили до виконання повноважень 4 та 17 листопада 2014 року відповідно.

25 листопада 2014 року самопроголошеним Головою ЛНР ОСОБА_9 виданий указ №51/1/01/11/14 від 25.11.2014, згідно яким створена структура виконавчих органів державної влади ЛНР Рада міністрів ЛНР на чолі з головою, чотирма заступниками (в тому числі два перших). До складу Ради міністрів увійшли міністерства: міністерство фінансів, міністерство економічного розвитку та торгівлі, міністерство освіти та науки, міністерство культури, міністерство сільського господарства та продовольства, міністерство праці та соціальної політики, міністерство охорони здоров`я, міністерство будівництва та житлово-комунального господарства, міністерство інфраструктури, транспорту та зв`язку, міністерство юстиції, міністерство палива, енергетики та вугільної промисловості, міністерство надзвичайних ситуацій та ліквідації наслідків стихійних лих, міністерство державної безпеки, міністерство промисловості, міністерство природних ресурсів та екологічної безпеки, міністерство внутрішніх справ, міністерство по справам сім`ї, молоді, спорту та туризму, міністерство іноземних справ, державний слідчий комітет, державний антимонопольний комітет, державний комітет статистики, державний комітет метрології, стандартизації і технологічних вимірів, державний комітет з лісового, мисливського та водного господарства, державний комітет податків та зборів, державний митний комітет, державна архівна служба, державна служба фінансово-бюджетного нагляду, гуманітарна служба, державна служба гірничого нагляду і промислової безпеки, агентство з державного резерву, пенсійний фонд, рахункова палата, державне казначейство, фонд державного майна та продовжували діяти центр управління відновленням ЛНР, народна міліція, комітет з питань державної цивільної служби та кадрів.

Згідно вищевказаному наказу, Міністерство надзвичайних ситуацій Луганської Народної Республіки є виконавчим органом державної влади Луганської Народної Республіки.
В 2014 на початку 2015 року, більш точну дату встановити не виявилось можливим, у громадянина України ОСОБА_10 , який був обізнаний про незаконність вищезазначених дій представників органів влади самопроголошеної «ЛНР», виник злочинний умисел направлений на участь у діяльності організації «ЛНР», що має ознаки терористичної шляхом участі в діяльності політичного блоку «ЛНР».

Реалізуючи вказаний умисел, ОСОБА_10 , на території м.Луганська, діючи за попередньою змовою разом з іншими особами, ініціював та надав згоду на призначення його в Міністерство надзвичайних ситуацій та ліквідації наслідків стихійних лих ЛНР на посаду заступника міністра зазначеного Міністерства ЛНР.

В лютому 2015 року, більш точну дату встановити не виявилось можливим, ОСОБА_10 призначений на посаду заступника міністра зазначеного Міністерство надзвичайних ситуацій та ліквідації наслідків стихійних лих ЛНР, після чого останній приступив до виконання обов`язків посадової особи незаконно утвореного органу влади «ЛНР», який діє на користь терористичної організації «ЛНР».

В ухвалі слідчий суддя зазначив, що відповідно до наявних у кримінальному провадженні матеріалів, підозрюваний знаходиться на території Луганської області, яка відповідно до постанови Верховної Ради України №254-УІІІ від 17.05.2015 року «Про визнання окремих районів, міст, селищ і сіл Донецької та Луганської областей тимчасово окупованими територіями» визнана тимчасово окупованою територією.
06 жовтня 2015 року підозрюваного оголошено у розшук.
Станом на час розгляду зазначеного клопотання неможливо здійснити відправку повістки чи повідомлення засобами поштового зв`язку на тимчасово окуповану територію.
Спеціальне досудове розслідування стосовно підозрюваного, який перебуває на тимчасово окупованій території України, є виключним способом проведення досудового розслідування та суттєво обмежує права підозрюваного на участь у проведенні розслідування. Проведення спеціального досудового розслідування можливо лише в разі дотримання всіх необхідних умов для його здійснення, в тому числі лише в разі ухилення підозрюваного від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді без поважної причини з метою ухилення від кримінальної відповідальності більш як два рази, тобто мінімум три рази. Вказівка на необхідність встановлення факту ухилення підозрюваного від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді прямо закріплена в Законі.
Законом передбачено можливість проведення спеціального досудового розслідування не в разі неможливості повідомити підозрюваного про проведення слідчих або інших процесуальних дій, а в разі свідомого ухилення підозрюваного від участі в таких діях, тобто після неодноразового належного повідомлення підозрюваного про необхідність проведення таких дій та наступної неявки підозрюваного для участі в таких діях. Неможливість повідомити підозрюваного про проведення слідчих або інших процесуальних дій внаслідок об`єктивних причин, які не залежить від підозрюваного, не є ухиленням підозрюваного від участі в процесуальних діях.
Слідчим не надано доказів неодноразового належного повідомлення підозрюваного про необхідність проведення процесуальних дій та наступного ухилення підозрюваного від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді без поважної причини з метою ухилення від кримінальної відповідальності більш як два рази, тобто мінімум три рази, в рамках кримінального провадження № 0000038.
З матеріалів справи вбачається, що підозрюваний жодного разу не був належним чином повідомлений про будь-які процесуальні дії в рамках кримінального провадження № 0000038, а отже підозрюваний взагалі не обізнаний про наявність такого кримінального провадження та, відповідно, не може бути визнаний таким, що ухиляється від кримінальної відповідальності або від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик.
Таким чином, в матеріалах кримінального провадження станом на час розгляду клопотання відсутні докази того, що підозрюваний ухиляється від явки на виклик слідчого, прокурора, у зв`язку із чим у задоволенні клопотання про проведення спеціального досудового розслідування належить відмовити.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді ОСОБА_7 від 24.02.2016 року та винести нову ухвалу про задоволення клопотання про дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000038 від 09.02.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, стосовно ОСОБА_10 .
Згідно ч.2 ст.297-1 КПК України, спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні зокрема щодо злочину, передбаченого ст.258-3 КК України стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.
Відповідно до ч.2 Прикінцевих положень Закону України від 15.01.2015 року № 119-VІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо невідворотності покарання осіб, які переховуються на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції» тимчасово дія положень ч.2 ст.297-1 КПК України поширюється на осіб, які перебувають на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.

Згідно результатів виконаного доручення слідчого, оперативним підрозділом встановлено, що ОСОБА_10 перебуває на тимчасово окупованій території, у зв`язку з чим, письмове повідомлення про підозру йому було вручене в порядку, передбаченому ч.2 ст.135 КПК України.

06.11.2015 року підозрюваного оголошено у розшук у зв`язку з тим, що останній, перебуваючи на тимчасово окупованій території, переховується від органів слідства. В даному випадку, під ухиленням вважаються будь-які умисні дії, вчинені підозрюваним з метою уникнути кримінальної відповідальності за скоєний злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника.

Тим самим встановлено, що підозрюваний ОСОБА_10 , перебуваючи на тимчасово окупованій території, чим змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на його розшук та затримання, переховується від органу досудового розслідування з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

Згідно ч.1 ст.297-4 КПК України слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, якщо прокурор, слідчий не доведе, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук. Тобто ця норма Закону вказує на вичерпний перелік підстав для відмови в задоволені клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування.
З огляду на це вважає, що посилання слідчого судді на відсутність доказів того, що підозрюваний ухиляється від явки на виклик слідчого, не може служити підставою для відмови у задоволенні зазначеного клопотання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, захисника ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, пояснення слідчого ОСОБА_8 , перевіривши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з ч.5 ст.139 КПК України ухилення від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді, суду (неприбуття на виклик без поважної причини більш як два рази) підозрюваним, обвинуваченим та оголошення його у міждержавний та/або міжнародний розшук є підставою для здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження.
Відповідно до ч.2 ст.297-1 КПК України, спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 112, 113, 114, 114-1, 115, 116, 118, частинами другою - п`ятою статті 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем), статтями 209, 258, 258-1, 258-2, 258-3, 258-4, 258-5, 348, 364, 364-1, 365, 365 2, 368, 368-2, З68-3, 368-4, 369, 369-2, 370, 379, 400, 436, 436-1, 437, 438, 439, 440, 441, 442 443, 444, 445, 446, 447 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.

Як зазначено в ч.3 ст.12 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» ухилення від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді, суду (неприбуття на виклик без поважної причини більш як два рази) підозрюваним, обвинуваченим, який перебуває на тимчасово окупованій території України, та оголошення його у розшук є підставою для здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження в порядку, передбаченому дійсним КПК України, з особливостями, встановленими цим Законом. Вимога про оголошення у міждержавний або міжнародний розшук не поширюється на випадки, якщо вирішується питання про застосування стосовно цих осіб спеціального кримінального провадження.
Частиною другою Прикінцевих положень Закону України від 15 січня 2015 року № 119-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо невідворотності покарання осіб, які переховуються на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції» передбачено, що тимчасово дія положень частини п`ятої статті 139, частини другої статті 297-1, пункту 4 частини другої статті 297-2, частини першої та абзацу третього частини третьої статті 297-4, абзацу першого частини третьої статті 323 Кримінального процесуального кодексу України поширюється на осіб, які перебувають на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції та/або оголошені у міждержавний та/або міжнародний розшук.

З клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування до слідчого судді, згідно з ч.1 ст.297-2 КПК України, має право звернутися прокурор або слідчий за погодженням з прокурором.

Слідчий суддя, згідно з частинами першою та другою статті 297-4 цього Кодексу, відмовляє у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, якщо прокурор, слідчий не доведе, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук. Під час вирішення питання про здійснення спеціального досудового розслідування слідчий суддя зобов`язаний врахувати наявність достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Аналізуючи зазначені правові норми, колегія суддів вважає, що при вирішенні питання про здійснення спеціального досудового розслідування слідчий суддя повинен був з`ясувати:
- наявність достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення;
- наявність доказів, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності;

- наявність доказів, що підозрюваний перебуває на тимчасово окупованій території України і оголошений у розшук.

Постановою про виділення матеріалів досудового розслідування від 09.02.2016 року заступник начальника відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 виділив з матеріалів кримінального провадження №0000336 від 08.07.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, матеріали кримінального розслідування стосовно підозрюваного у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_10 , відомості про виділення матеріалів досудового розслідування стосовно ОСОБА_10 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000038.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження №0000038, апеляційним судом встановлено, що наявність достатніх доказів для підозри ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, при обставинах, викладених у клопотанні слідчого про здійснення спеціального досудового розслідування, підтверджується наданими суду та дослідженими під час апеляційного розгляду письмовими доказами, а саме: витягом з ЄРДР від 09.02.2016 року про розпочате кримінальне провадження № 0000038 за ст.258-3 ч.1 КК України стосовно ОСОБА_10 (а.с. 5); протоколами огляду інтернет-мережі від 15.09.2015 року (а.с. 8-12), від 18.08.2015 року (а.с. 13-15) та від 19.02.2016 року (а.с. 61), в яких зафіксовано факт перебування ОСОБА_10 на посаді заступника міністра Міністра надзвичайних ситуацій «ЛНР»; повідомленням про підозру ОСОБА_10 від 17 вересня 2015 року у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, а саме у вчиненні умисних дій, спрямованих на участь в терористичній організації «Луганська народна республіка» (а.с. 6-7) та довідкою про особу підозрюваного, а саме копією анкети отримувача паспорта громадянина України для виїзду за кордон (а.с. 16-17).
Обгрунтованість підозри ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, була також перевірена слідчим суддею під час розгляду клопотання слідчого та надання дозволу на затримання підозрюваного ОСОБА_10 з метою його приводу для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 0000336, що підтверджується ухвалою слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 29 вересня 2015 року (а.с. 27-30), в якій зазначено, що має місце наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, за вчинення якого передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 8 до 15 років, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів та з метою ухилення від кримінальної відповідальності переховується від органів досудового розслідування.
Таким чином, оскільки наявність достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення, а також доказів, що підозрюваний ОСОБА_10 переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України з метою ухилення від кримінальної відповідальності перевірені та встановлені вищезазначеною ухвалою слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 29 вересня 2015 року, яка набрала законної сили, колегія суддів вважає безпідставними висновки слідчого судді про те, що слідчим не надано доказів неодноразового належного повідомлення підозрюваного про необхідність проведення процесуальних дій та наступного ухилення того від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді без поважної причини з метою ухилення від кримінальної відповідальності більш як два рази, тобто мінімум три рази, в рамках кримінального провадження № 0000038.
Крім того, згідно постанови слідчого в ОВС СВ УСБУ в Луганській області ОСОБА_11 від 06 жовтня 2015 року (а.с. 31) підозрюваний ОСОБА_10 оголошений у розшук і в постанові зазначено, що проведеними слідчими діями встановлено, що з метою переховування від органів досудового розслідування та суду ОСОБА_10 знаходиться на тимчасово окупованій території України і його місцезнаходження не відомо.
Колегія суддів вважає, що наведеним обставинам слідчий суддя не надав належної оцінки та залишив поза увагою, чим допустив неповноту судового розгляду, що відповідно до ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає необхідним скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого про здійснення спеціального досудового розслідування відносно підозрюваного ОСОБА_10 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України.

Керуючись ст.ст.297-3, 297-4, 405, 407, 409, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника начальника відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області ОСОБА_7 від 24 лютого 2016 року про відмову у задоволенні клопотання старшого слідчого 2-го відділення слідчого відділу УСБУ в Луганській області ОСОБА_8 про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000038 від 09.02.2016 року відносно підозрюваного ОСОБА_10 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання старшого слідчого 2-го відділення слідчого відділу УСБУ в Луганській області ОСОБА_8 про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000038 від 09.02.2016 року відносно підозрюваного ОСОБА_10 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України.
Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: