АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1425/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 623/4240/15-К
Категорія: ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ст.395 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000692 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 30 березня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізюм Харківської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, який не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого: 11.02.2004 року вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області за ст.ст.309 ч. 1, 309, ч. 2 ст.307, ст.315 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном у 1 рік; 05.10.2009 року вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном у 1 рік; 06.12.2010 року вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області за ст.ст. 309 ч. 2, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 20.08.2013 року вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області за ст. 309 ч. 2 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі;
визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.15 - ч.2 ст.186, ст. 395 КК України, та призначено покарання:
за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
за ст. 395 КК України у виді арешту на строк 6 місяців.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначеноОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Запобіжний захід , до набрання вироком законної сили, залишено без змін - тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області №27.
Строк покарання визначено рахувати з 29.08.2015 року по 30.03.2016 року згідно ч.5 ст.72 КК України із розрахунку 1 день перебування в Харківській установі виконання покарань управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області №27 за 2 дні позбавлення волі.
Долю речових доказів суд вирішив в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, ОСОБА_7 14 квітня 2015 року, приблизно о 20 годині перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись напроти будинку № 38-А, розташованого по вул.. Чехова в м. Ізюм, переслідуючи корисливу мету - наживу, вчинив замах на відкрите викрадення мобільного телефону «Flу», що належать ОСОБА_8 , застосувавши до останнього насилля, яке не є небезпечним для його життя та здоров`я, яке виразилось у нанесенні одного удару металевим тазом в область голови ОСОБА_8 , в результаті чого, останній присів на ліву ногу і ОСОБА_7 почав виривати мобільний телефон «Flу» з руки ОСОБА_8 , та злочин не довів до кінця, з причин які не залежали від його волі, у зв`язку з тим, що останній вчинив опір та мобільний телефон залишився у руці потерпілого.
Крім того, ОСОБА_7 , знаходячись під адміністративним наглядом, встановленим до нього ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 25 червня 2014 року строком на дванадцять місяців, 21 квітня 2015 року, приблизно о 08 годині 30 хвилині, з метою ухилення від адміністративного нагляду, самовільно, без поважних причин і повідомлення працівникам міліції здійснюючим нагляд, залишив своє місце проживання за адресою: АДРЕСА_2 , та поїхав до м. Полтава.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що в порушення вимог кримінального процесуального закону у мотивувальній частині оскаржуваного вироку суд на доведення винуватості ОСОБА_7 послався на пояснення потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які, згідно з вимогами ч.2 ст.84 КПК України, не є процесуальними джерелами доказів, тобто таких що безпосередньо отримані та досліджені в суді.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , з уточненою апеляційною вимогою, просить вирок районного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В апеляційних доводах обвинувачений зазначає про те, що досудове розслідування та судовий розгляд проведено з порушенням вимог кримінального процесуального закону, висновки суду, викладенні в оскаржуваному судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки інкримінований злочин за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186КК України він не вчиняв. Крім того, апелянт вказує на те, що під час досудове розслідування до нього були застосовані недозволені методи ведення досудового слідства, а матеріали кримінального провадження були повністю сфальсифіковані, а клопотання щодо допиту свідків та очевидців події були безпідставно проігноровані судом.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі, а також доводи прокурора щодо необхідності задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що подані апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають задоволенню, з наступних підстав.
Як вбачається із змісту мотивувальної частини вироку обвинувачений ОСОБА_11 під час судового розгляду не визнавав себе винним та надавав показання щодо спростування версії обвинувачення про події пов`язані з вчиненням замаху на грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений повторно.

Обґрунтовуючи у вироку винуватість ОСОБА_11 у вчиненні замаху на грабіж, суд, оцінюючи докази обвинувачення, послався на відомості протоколу слідчого експерименту від 30 серпня 2015 року, з даними про те, що ОСОБА_11 під час досудового розслідування визнавав себе винним та добровільно показував, як вчиняв злочин. При цьому судом не взято до уваги зміст показань та процесуальна позиція обвинуваченого під час судового розгляду щодо оспорювання вини та показань, які надавалися ним під час досудового розслідування. Вказані процесуальні дії з приводу оцінки цього доказу обвинувачення не узгоджуються з вимогами ч.4 ст.95 КПК України, згідно яких суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Більш того, суд у вироку не оцінював, тобто не навів будь-яких висновків щодо оцінки частини показань та версії обвинуваченого про необхідність допиту свідка-очевидця події ОСОБА_12 щодо відсутності умислу на вчинення ОСОБА_11 грабежу, а також свідка ОСОБА_10 , клопотання про допит яких залишено без задоволення.

Разом з цим, у низці доказів обвинувачення, зазначених у мотивувальній частині вироку, суд зокрема послався на показання потерпілого ОСОБА_8 , що стверджував про наявність свідка-очевидця події замаху на грабіж, тобто підтверджують доводи версії обвинуваченого, яка судом не перевірялася; на пояснення свідка ОСОБА_9 яка давала показання про те, що не бачила події пов`язаної з замахом на грабіж; а також показання свідка ОСОБА_10 , яка стверджувала, що бачила затримання її сина - ОСОБА_11 працівниками міліції, що не узгоджується з висновками суду про строк і дату фактичного затримання ОСОБА_11 .

Про наявність таких суперечливих доказів і висновків слушно вказує прокурор у своїй апеляційній скарзі, що згідно його доводів свідчить про необґрунтованість та невмотивованість оскаржуваного вироку і наявність істотних порушень кримінального процесуального закону, допущених в суді першої інстанції при ухваленні вироку.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2, 3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 п.1- 2 , ст. 411 ч. 1 п.п. 1, 3 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1, 2, 10, 13, 15 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, стосовно обвинуваченого, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1-4 ст.177 КПК України, а саме того, що він може переховуватися від суду та правоохоронних органів, що також може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити ОСОБА_7 - запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 06 жовтня 2016 року.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 2, 3; 410 п.п.1, 2; 411 ч. 1 п.п. 1, 3 ; ст. 412 ч. 1; ст. 418, ст. 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 30 березня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до 06 жовтня 2016 року включно.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3