Справа № 464/4168/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/30/16 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 квітня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5

розглянувши матеріали кримінального провадження №000006 про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 190 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

та захисника ОСОБА_8

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11

за апеляційною скаргою державного обвинувача прокурора прокуратури Сихівського району м.Львова на вирок Сихівського районного суду від 07 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_6 ,
ВСТАНОВИЛА:
вироком Сихівського районного суду від 07 жовтня 2015 рокуОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 190 КК України та призначено покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки, за ч.3 ст. 190 КК Україниу виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 5 (п`ять). ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання на підставі ст.2 Закону України "Про амністію у 2014 році" від 08.04.2014 р.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено попередній заставу.

Вирішено питання з цивільними позовами.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , увійшовши у довіру до ОСОБА_12 , так як з останньою перебував у дружніх відносинах з жовтня 2012 року, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, з корисливих мотивів, запропонував останній допомогти придбати автомобіль марки «Nissan» моделі «Tеanа» за 9 500 доларів США. Однак, маючи на меті виключно вигоду не збираючись та не вчинивши жодних дій для виконання наданої обіцянки після отримання грошових коштів в термін до 25.01.2013 року автомобіль не придбав, та привласнивши грошові кошти ОСОБА_10 в сумі 4000 грн. та 9 500 доларів США (згідно курсу НБУ станом на 18.12.2012 року 100 доларів США у співвідношенні до гривні становило 799,3 грн.), спричинив ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 79 933,5 грн.
Крім того, ОСОБА_6 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, з корисливих мотивів, бажаючи довести свій злочинний умисел до кінця, перебуваючи в дружніх стосунках з ОСОБА_12 , використовуючи довірливі відносини до нього зі сторони останньої, користуючись її авторитетом у товариша ОСОБА_11 , шляхом обману та зловживання довірою, ввівши останнього в оману, що нібито за 19 500 доларів США із Сполучених Штатів Америки доставить автомобіль марки «Audi» моделі «A6», заволодів його грошовими коштами на вказану суму. Однак, маючи на меті виключно вигоду, не збираючись виконувати даних обіцянок після отримання грошових коштів в термін до 25.01.2013 року обіцянки не виконав, та привласнивши грошові кошти ОСОБА_11 в сумі 4000 грн. та 19 500 доларів США (згідно курсу НБУ станом на 18.12.2012 року 100 доларів США у співвідношенні до гривні становило 799,3 грн.), спричинив ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 159 863,5 грн.
Крім того, ОСОБА_6 , 25.12.2012 року, в продовження своїх злочинних дій, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, з корисливих мотивів, маючи на меті виключно вигоду, не збираючись виконувати даних обіцянок, після отримання грошових коштів від ОСОБА_9 на придбання автомобіля марки «Мерседес» моделі «Е класу» в термін до 25.01.2013 року обіцянки не виконав та привласнив його грошові кошти в сумі 123 895 грн., чим заподіяв останньому шкоди на вказану суму.
На даний вирок державний обвинувач прокурор прокуратури Сихівського району м.Львова подав апеляційну скаргу. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Сихівського районного суду м. Львова від 07 жовтня 2015 року стосовно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність в частині звільнення обвинуваченого від призначеного покарання на підставі ЗУ «Про амністію у 2014 році» та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК України до покарання: за ч. 2 ст. 190 КК України - 2 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 190 КК України - 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_6 призначити остаточне покарання - 3 роки 5 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування вказує на те, що відповідно до ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, особи, крім тих. які підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статті 1 цього Закону, засуджені за будь-які злочини, які не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров`я, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання. Згідно зі ст. 17 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, тобто з 18.04.2014.
При прийнятті рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_13 від призначеного покарання на підставі вищевказаного Закону суд послався у своєму вироку на те, що ОСОБА_14 перебував під вартою з 11.04.2014 року по 30.03.2015 року, строк перебування під вартою, враховуючи вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, зараховується у строк позбавлення волі, а тому ОСОБА_14 , з урахуванням ст. 416 КПК України, відбув не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання.
Однак згідно ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільненню підлягають особи, які були засуджені та на день набрання чинності цим Законом відбули не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання. Оскільки ОСОБА_15 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою 11.04.2014 року, а Закон України «Про амністію у 2014 році» набрав чинності 18.04.2014 року, то фактично на момент набрання чинності Законом України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_14 перебував під вартою лише 7 днів. Враховуючи вищевикладене, на день набрання чинності цим Законом не був засуджений та відповідно не відбув однієї чверті призначеного строку основного покарання, відповідно дія цього Закону на нього не поширюється.
Отже, при звільненні обвинуваченого ОСОБА_13 від призначеного покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. З ст. 190 КК України, на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році» суд належно не оцінив зазначені обставини і тому неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність та безпідставно застосував закон, який не підлягав застосуванню.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечив проти апеляційної скарги, його захисника адвоката ОСОБА_8 з аналогічною позицією і думкою потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які не підтримали апеляції, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора прокуратури Сихівського району підлягає до задоволення з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 190 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам справи та не оспорюється учасниками кримінального провадження.

Щодо доводів апеляційної скарги стосовно застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 Закону України «Про амністію у 2014 році», колегія суддів погоджується з такими та приходить до висновку, що суд першої інстанції помилково застосував Закону України «Про амністію у 2014 році» виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, особи, крім тих, які підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статті 1 цього Закону, засуджені за будь-які злочини, які не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров`я, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання.
Згідно зі ст. 17 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, тобто з 18.04.2014.
При прийнятті рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_13 від призначеного покарання на підставі вищевказаного Закону суд послався у своєму вироку на те, що ОСОБА_14 перебував під вартою з 11.04.2014 року по 30.03.2015 року, строк перебування під вартою, враховуючи вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, зараховується у строк позбавлення волі, а тому ОСОБА_14 , з урахуванням ст. 416 КПК України, відбув не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання.
Однак, як вбачається із вироку суду від 07.10.2015 року та матеріалів кримінального провадження ОСОБА_15 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою 11.04.2014 року, а Закон України «Про амністію у 2014 році» набрав чинності 18.04.2014 року, тобто фактично на момент набрання чинності Законом України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_14 перебував під вартою лише 7 днів, тому колегія суддів приходить до висновку, що на день набрання чинності цим Законом обвинувачений відповідно не відбув однієї чверті призначеного строку основного покарання, відповідно дія цього Закону на нього не поширюється.
Що стосується призначення покарання, то відповідно до ст.65 КК України суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, за яких вчинений злочин, в тому числі і ті обставини, які пом`якшують покарання. Дотримання цих вимог з приводу загальних засад призначення покарання необхідне, оскільки саме за допомогою них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

У відповідності до п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 колегія суддів враховує ступінь тяжкості суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких злочинів, скоєних умисно, з корисливих мотивів, обставини вчинення злочинів, також колегія суддів враховує, що значний розмір заподіяної потерпілим шкоди, яка на даний час не є відшкодована, особу обвинуваченого, який одружений, не працює, вперше притягується до кримінальної відповідальності, посередньо характеризується по місцю проживання має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Обставинами, які пом`якшують покарання є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

З врахуванням тяжкості вчинених злочинів, наведених даних про особу винного, обставин справи, колегія суддів, приходить до висновку про можливість призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статей.

Таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того під час апеляційного розгляду захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 подала клопотання про застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році» та ч.5 ст. 72 КК України, а саме зарахування судом строку попереднього ув`язнення.
Статтею 6 Закону України «Про амністію у 2014 році» передбачено скорочення наполовину невідбутої частини покарання засудженим, що відбувають покарання у виді позбавлення волі на певний строк, та інші покарання, не пов`язані з позбавленням волі, які не підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статей 1-5 цього Закону.

Відповідно до ст. 11 Закону України «Про амністію у 2014 році» особам, яким скорочується невідбута частина покарання, визначення нового строку покарання обчислюється з дня набрання чинності цим Законом. Про нове обчислення строку покарання і про дату закінчення відбування покарання засуджені повинні бути офіційно поінформовані протягом місяця після опублікування цього Закону.

Виходячи із системного аналізу ст. ст. 6, 11 Закону України «Про амністію у 2014 році», колегія суддів приходить до висновку що норма ст. 6 цього Закону застосовується до осіб котрі засуджені до позбавлення волі на певний строк, та інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, які не підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статей 1-5 цього Закону, а обвинувачений ОСОБА_6 станом на 18.04.2014 року, тобто на момент набрання законної сили Законом України «Про амністію у 2014 році» не відбував покарання, а тому не був суб`єктом щодо якого можливе застосування ст. 6 ЗУ «Про амністію у 2014 році», тобто не існували самі обставини щодо можливості застосування такої норми, тому в задоволенні такого клопотання слід відмовити.
Щодо зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення, колегія суддів приходить до висновку, що таке клопотання підлягає до задоволення.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи той факт, що обвинувачений ОСОБА_6 11.04.2014 року був затриманий, а в подальшому до нього застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням застави, яку він сплатив, то йому необхідно зарахувати термін попереднього ув`язнення з розрахунку зазначеному в ч.5 ст.72 КК України з часу його фактичного затримання, тобто з 11.04.2014 року до 30.03.2015 року.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Враховуючи вищенаведене колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції неправомірно звільнив обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 2 ЗУ «Про амністію в 2014 році», а тому в тій частині вирок слід скасувати і ухвалити новий.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу державного обвинувача прокурора прокуратури Сихівського району м.Львова задоволити.
Вирок Сихівського районного суду від 07 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК України та призначити покарання:
за ч. 2 ст. 190 КК України - 2 роки позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 190 КК України - 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_6 призначити остаточне покарання - 3 роки 5 місяців позбавлення волі.
Зарахувати засудженому ОСОБА_6 виходячи з положень ч.5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення з 11.04.2014 року до 30.03.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 рахувати з часу звернення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4