11-кп/775/33/2016(м)
266/4489/14-к

Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1 11-кп/775/33/2016(м)
Доповідач: ОСОБА_2 266/4489/14к

УХВАЛА
іменем У к р а ї н и
28 вересня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6
за участю прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_11

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, маючий вищу освіту не одружений, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей ОСОБА_13 2005 року народження та ОСОБА_14 2014 року народження, раніше не судимий, працюючий у ДП «Маріупольський морський торгівельний порт» докером механізатором, мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,-
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.263 ч.1 КК України та засуджений до покарання у виді п`яти років позбавлення волі, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 11 серпня 2015 р. ОСОБА_11 визнаний винним за ст. 263 ч.1 КК України за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.
В кінці серпня 2014 року, більш точна дата слідством не встановлена, ОСОБА_11 , знаходячись на території Приморського району м. Маріуполя, умисно, переслідуючи мету придбання, зберігання та збуту вогнепальної зброї та бойових припасів, без передбаченого законом дозволу придбав (узяв) у невстановленої в ході слідства особи пістолети Макарова, гранати та патрони, частину яких він переніс до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , а частину переніс до місця мешкання своїх батьків за адресою АДРЕСА_2 , де зберігав без передбаченого законом дозволу.
В кінці серпня 2014 року, приблизно в 17 годині 00 хвилин, ОСОБА_11 , знаходячись на площі Луніна в Приморському районі м. Маріуполя, реалізуючи ціль незаконного збуту боєприпасів, без передбаченого законом дозволу, запропонував своєму знайомому ОСОБА_15 допомогти у пошуку осіб, яким можливо продати боєприпаси, при цьому збув - (дав) останньому корпус бойової ручної наступальної осколкової гранати РГН та бойовий ударно - дистанційний запал УДЗ, які в сукупності являються бойовою, ручною наступальною осколковою гранатою РГН, яка відноситься до боєприпасів, придатною до використання за цільовим призначенням - для здійснення вибуху, яка виготовлена промисловим способом.
17 вересня 2014 року, у період часу з 16 години 50 хвилин до 18 години 00 хвилин, в ході огляду місця події - б. АДРЕСА_2 , за місцем мешкання батьків та реєстрації ОСОБА_16 , працівниками міліції було виявлено та вилучено пістолет, який є вогнепальною зброєю - 9-мм пістолетом конструкції Макарова (ПМ), 1977 року випуску, виробництва СРСР, який до пострілів придатний, два корпуси бойових ручних оборонних осколкових гранат Ф-1 та два бойові уніфіковані підривники дистанційної дії типу УЗРГМ-2, які в сукупності являються бойовими ручними оборонними осколковими гранатами Ф-1, які відносяться до боєприпасів, чотири корпуси бойових ручних наступальних осколкових гранат РГН та чотири бойових ударно-дистанційних запалів УДЗ, які в сукупності являються бойовими ручними наступальними осколковими гранатами РГН, які відносяться до боєприпасів, придатних для використання за цільовим призначенням для здійснення вибуху, які виготовлені промисловим способом, шістнадцять патронів, які згідно висновку судово - балістичної експертизи № 596 від 18.09.2014 р. є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї, патронами центрального бою 9x18мм. (до пістолетів конструкції Макарова «ПМ», Стечкина «АПС» та інші), тридцять два патрони, які згідно висновку судово-балістичної експертизи № 665 від 10.10.2014 р. є боэприпасами до нарізної стрілецької зброї центрального бою, патронами 7,62x54 мм, виготовлених заводським способом (до гвинтівок «СВД», «Мосіна» та інші), двадцять чотири патрони, які є боєприпасами до нарізної спортивно-мисливської зброї калібру 5,6 мм, кільцевого та один патрон, який є боєприпасом до нарізної мисливської вогнепальної зброї центрального бою, патроном «Wolf» 7,62x39 мм з кулею «FMJ», виготовленим заводським способом (до мисливської зброї «СКС» ОП, «Сайга» та інші), шістдесят патронів, які є боєприпасами до нарізної стрілецької зброї центрального бою, патронами 5,45x39 мм, виготовлених заводським способом (до автоматів АК-74, АКС-74, АКС 74 «У» та інші), шістсот двадцять п`ять патронів, які є боєприпасами до нарізної стрілецької зброї центрального бою, патронами 7,62x54 мм, виготовленими заводським способом (до гвинтівок «СВД», «Мосіна» та інші), які ОСОБА_11 незаконного придбав та зберігав без передбаченого законом дозволу.
17 вересня 2014 року, у період часу з 18 години 30 хвилин до 19 години 35 хвилин, в ході огляду місця події - кв. АДРЕСА_4 , за місцем фактичного мешкання ОСОБА_11 , працівниками міліції було виявлено та вилучено пістолет, який є вогнепальною зброєю - 9-мм пістолетом конструкції Макарова (ПМ), який до пострілів придатний, пістолет, який є вогнепальною зброєю - 9-мм пістолетом конструкції Макарова (ПМ), який до пострілів придатний, чотирнадцять патронів , які є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї, патронами центрального бою 9x18 (до пістолетів конструкції Форт, Макарова «ПМ», Стечкина « АПС» та інші), які ОСОБА_11 незаконно придбав та зберігав без передбаченого законом дозволу.
Не погодившись з вироком суду, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, його виправдати, а кримінальне провадження закрити, на підставі ст. 284 ч.1 п.3 КПК України. В обґрунтування своїх апеляційних вимог посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та порушення судом вимог кримінального-процесуального закону.
В обґрунтування апеляційних вимог, вказує на його незаконне затримання 17.09.14 року невстановленими особами, без надання відповідних документів про їх особу, без висування йому підозри під керуванням працівників Приморського РОВД, зокрема особою за ім`ям ОСОБА_17 , посилається при цьому на пояснення свідка ОСОБА_18 та свідка ОСОБА_19 , його цивільної дружини, яка в суді пояснила, що під приводом перевірки мисливської зброї невстановлені особи та військові 17.09.14 р. проводили обшук у будинку за адресою: АДРЕСА_2 . без пред`явлення відповідного дозволу, пересувалися по будинку без понятих, які з`явилися пізніше.
На думку обвинуваченого, незаконність проведення обшуку у його будинку 17.09.14 року підтверджується і поясненнями свідка понятого ОСОБА_20 , який, перебуваючи у складі «Асоціації громадського порядку», був понятим по запрошенню працівників міліції та пояснив суді, що коли приїхав за адресою пров. Підйомний, буд.8., там вже знаходилися працівники міліції, військові , пояснив також, що він витягнув брезентову сумку з ями на території земельної ділянки за їх будинком, а не викопував цю сумку, як вважає обвинувачення та суд, виявлену зброю рахували та описували вже на подвір`ї домоволодіння, а не на місці де її знайшли. Саме зі слів ОСОБА_21 понятому ОСОБА_20 стало відомо, що на горищі в будинку знайшли 4 гранати та 4 пластикових взривача, фактично при ньому ця зброя з горища не вилучалася, що різниться з поясненнями свідка ОСОБА_22 . Зі слів свідка ОСОБА_20 працівники міліції його увезли з місця проведення обшуку раніше ніж закінчився обшук. Цей свідок, на думку обвинуваченого підтвердив і незаконність проведення обшуку в його квартирі за адресою АДРЕСА_1 , оскільки його також було проведено без відповідного дозволу, всі заяви його батько писав під примусом працівників міліції.
Аналогічні порушення працівниками міліції вимог КПК України при проведенні обшуку його будинку та квартири 17.09.14 року виходять і із пояснень другого понятого свідка ОСОБА_22 , який крім іншого, всупереч пояснення ОСОБА_20 вказав в суді іншу кількість зброї, вилученої в будинку, а саме 6 гранат та 6 вибухових пристроїв. Про фіктивність пояснень свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_22 , на думку обвинуваченого, свідчить і те, що обидва в суді не в змозі були описати розташування кімнат, сейфу, меблів, виявлених та вилучених предметів зброї в будинку та прибудинкову територію. При цьому, обидва понятих в суді не підтвердили час початку та закінчення обшуку в будинку, не підтвердили написання ним або його батьком дозволу на проведення обшуку, кількість та найменування зброї, нібито вилученої у нього в будинку, вказаної в протоколі обшуку працівниками міліції. Вважає, що поясненням понятих в суді не слід довіряти та вважати їх правдивими, оскільки ці особи залежні від працівників міліції та виконують їх доручення.
Зауважує, що у будь-якому випадку, брезентову сумку зі зброєю було виявлено та вилучено не на території його будинку за адресою АДРЕСА_2 ., а на сусідній земельній ділянці, до якої він не має відношення, тому брезентову сумку зі зброєю вважає такою, що не має доказового значення.
Вказує, що про незаконність та фіктивність дії працівників міліції при проведенні обшуку та вилученні зброї свідчить не відповідність часу проведення обшуку в будинку 16.15 год і рапорту про повідомлення на лінію «102» від невідомої особи, про те, що за адресою АДРЕСА_2 зберігається зброя та направлення СОГ на його адресу о 17.35 год 17.09.14 р.
Обвинувачений посилається на численні порушення його права на захист під час слідства. Вказує, що йому не дали можливість під час затримання 17.09.14 року зустрітися та поспілкуватися з захисником ОСОБА_23 , якого він обрав. До 19.09.14 року він знаходився в ІВС м. Маріуполя, йому не давали спілкуватися з захисником та повідомити своїх рідних про те, де він знаходиться.
19.09.14 року він зустрівся з адвокатом ОСОБА_23 в суді при обранні йому запобіжного заходу в виді домашнього арешту. Але вечором 19.09.14 року він знову опинився в Примосрькому РОВД де під фізичним впливом працівників міліції та психологічним тиском слідчого ОСОБА_24 та прокурора ОСОБА_25 , які залякували його та погрожували його сім`ї, він змушений був підписати відмову від захисника та інші документи, змісту яких він не розумів. Вночі з 19 на 20 вересня 2014 року він попав в лікарню де скаржився на побої, а потім його відвезли в ІВС. При обранні наступного запобіжного заходу в Приморському райсуді, де він також був позбавлений захисника та він змушений був повідомити суд, що зброю, вилучену в нього в будинку він зберігав для захисту своєї сім`ї під психологічним тиском працівників спецназу УВД та контррозвідки.
Через кілька днів тримання в ІВС його забрали військові, які 17.09.14 року проводили у нього обшук у будинку під керівництвом ОСОБА_26 та з торбою на голові відвезли в будівлю УВД. На третьому поверсі в одному з кабінетів невідомі особи протягом години застосовували до нього тортури з використанням електроструму та протигазу, намагаючись з`ясувати в нього місце знаходження зброї - НОМЕР_1 автоматів та РПГ «Муха», після чого він втратив свідомість. Отямившись, він підписав ті документи, які йому дали, не розуміючи їх змісту та після розмови зі ОСОБА_17 знову був доставлений до ІВСу. Там йому відмовили у виклику швидкої допомоги та наданні медичної допомоги. Всі його допити після затримання проводилися у відсутності адвоката ОСОБА_27 , участі якого він вимагав. Всі його звернення під час слідства та суду до правоохоронних органів щодо перевірки цих фактів залишилися без реагування та за відповідями прокуратури не підтвердилися.
Вказує, що з пояснень ОСОБА_15 вбачається, що він пропонував ОСОБА_15 купити ножа, а не гранату чи інші боєприпаси, що не підтверджує незаконного зберігання ним зброї. Під час слідства через порушення його права на захист він не розумів в чому його конкретно підозрюють, свою підозру він не читав та не міг оскаржити незаконно змушений був відмовитися від захисника та обмовив себе у вчиненні злочинів яких не вчиняв.
В своїй апеляційній скарзі, обвинувачений посилається також на те, що у засудженого вироком Приморського райсуду м. Маріуполя ОСОБА_28 він ніколи зброю не купував зокрема 29.08.14 року, як вказано у вироку, оскільки в той час був на роботі, кількість та найменування зброї на яку вказує ОСОБА_28 нібито продану обвинуваченому не збігається з виявленою кількістю та найменуванням зброї виявленої в його будинку 17.09.14 р., вся зброя вилучена у ОСОБА_28 була повернута до військової частини НОМЕР_2 по АДРЕСА_5 , кількість та найменуванням зброї вкраденої з військової частини НОМЕР_2 по АДРЕСА_5 взагалі не збігається з найменуванням зброї виявленої в його будинку та на сусідній земельній ділянці, до обставин стрілянини 08.09.14 року в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » він також не має ніякого відношення, оскільки його там не було. Всі ці обставини не були з`ясовані судом при розгляді справи щодо нього.
В своїй апеляції, захисник ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати, постановити новий виправдувальний вирок. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що судом першої інстанції були порушені вимоги кримінального процесуального закону. Так, під час підготовчого засідання суд не має право долучати будь-які докази, проте суддя, вийшовши за межі ст. 314 ч.3 КПК України, долучила до обвинувального акту та реєстру, за клопотанням прокурора, всі матеріали кримінального провадження, у яких знаходилися докази сторони обвинувачення. Також, захисник звертає увагу на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час судового розгляду не було встановлено час, місце вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_29 , а також винуватість обвинуваченого, форма вини, мотив та мета вчинення кримінального правопорушення. Також, підставою визначення кваліфікації дій ОСОБА_30 за ст. 263 ч.1 КК України стали висновки судово балістичних експертиз , що були проведені по наданим експерту речовим доказам, які були зібрані органами досудового слідства з порушенням вимог, передбачених ст. 237 ч.2 КПК України, а тому є недопустимими. Також, поняті ОСОБА_20 та ОСОБА_31 приймаючи участь при огляді житла та іншого володіння ОСОБА_30 , у якості понятих, були зацікавленими особами, оскільки були членами громадського формування ««Асоціації громадського порядку» та здійснювали патрулювання у лавах добровольчої дружини, внаслідок чого підписані ними протоколи слідчих дій огляд житла та іншого володіння є недопустимими. Разом з цим, захисник зазначає, що під час розгляду справи було встановлено, що огляд земельної ділянки за адресою : АДРЕСА_2 не проводився, а проводився за адресою АДРЕСА_6 , яка прилягає до земельної ділянки домоволодіння АДРЕСА_2 та ніякого відношення до цього домоволодіння не має. Таким чином, слідчий ОСОБА_32 всупереч вимогам норм КПК, незаконно проник до житла іншої приватної власності без спеціального дозволу, а тому огляд житла та іншого володіння ОСОБА_30 є недопустимими доказами, на які не може посилатися суд при ухваленні рішення.
В своїх численних доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Так, згідно до матеріалів кримінального провадження, обвинувачений неодноразово повідомлявся слідчими про підозру. Вперше це було 18 вересня 2014 року, вдруге 19 вересня 2014 р., втретє 30 жовтня 2014 р. було повідомлення про нову підозру, отже мала місце зміна підозри, в реєстрі матеріалів досудового розслідування це зазначено не було, внаслідок чого суддя підготовчому судовому засіданні не мав законних підстав для призначення справи до судового розгляду за обвинуваченням, яке ОСОБА_11 не висувалося. Також обвинувачений зазначає, що мотивуючи свій вирок, суд першої інстанції не перевірив, що наданий стороною обвинувачення реєстр матеріалів досудового розслідування містить дані про допит його в якості підозрюваного, про повідомлення йому про підозру, про виконання слідчих дій, на які суд послався в вироку як на докази, в той час як даний реєстр таких відомостей не містить, як і не містить відомостей про відкриття матеріалів кримінального провадження. Таким чином обвинувачений вважає, що перелічені в вироку докази, перелік яких не міститься в реєстрі матеріалів досудового розслідування, є недопустимими доказами і їх не можна брати до уваги, як на доказ його винуватості.
Також ОСОБА_11 вказує, що в матеріалах справи відсутній протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями, із зазначенням прізвища головуючого судді, що є грубим порушенням ст. 35 КПК України та є підставою для відводу судді. З урахуванням цього судове рішення підлягає скасуванню, оскільки судове рішення ухвалене незаконним складом суду. Також, судом проведено судовий розгляд за участю прокурора, щодо якого обвинуваченому та учасникам розгляду право на відвід не роз`яснювалося та не з`ясувалося наявність відводів прокурору. Так, 26.01.2015 р. в судовому засіданні відбулася заміна прокурора ОСОБА_33 , щодо якого не з`ясовувалося питання про наявність йому відводів, таким чином судовий розгляд було проведено за участю неповноважного прокурора, що прирівнюється до його відсутності, та як наслідок тягне за собою скасування судового рішення на підставі ст.412 КПК України.
Крім того, суд першої інстанції, в порушення ст.206 ч.6 КПК України не доручив відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, викладених обвинуваченим в заяві щодо застосування відносно нього недопустимих методів досудового слідства. Тому не перевіривши вказані ним факти в заяві, суд першої інстанції передчасно обґрунтував свій вирок доказами, які були отримані в результаті застосування відносно нього недопустимих методів досудового розслідування, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Також, обвинувачений звертає увагу на фіксування не в повному обсязі судового розгляду кримінального провадження технічними засобами, оскільки судові засідання , які відбувалися 23.07.2015 р., 27.07.2015 р. та 28.07.2015 р. не були зафіксовані технічними засобами. Крім того, як вбачається з технічного запису судового засідання від 04.08.2015 р., запис здійснений із спотворенням у вигляді фону, завдяки якому неможливо розібрати що говорили в цьому судовому засідання, що прирівнюється до відсутності технічного запису, тому як наслідок тягне за собою скасування судового рішення на підставі ст.412 КПК України.
Крім іншого обвинувачений зазначає, що суд призначив йому надто суворе покарання і не врахував повною мірою того, що він не являється суспільно небезпечною особою, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, працював, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, має родину та утримані двох неповнолітніх дітей та батьків, які мають ряд захворювань, від вчиненого ним тяжких наслідків не настало, крім того визнав обставинами, що обтяжують його покарання, кваліфікуючі ознаки злочину, що заборонено ст. 67 КК України. Вважає, що ці обставини є підставою для зміни вироку та призначення йому покарання з випробуванням за ст. 75 КК України.
Вислухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні вимоги, прокурора який заперечував проти апеляцій обвинуваченого та захисника, вважав вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального та судового проваджень, колегія судів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_12 задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Колегія суддів вважає, що за наслідками судового розгляду судом було постановлено законне, обґрунтоване та мотивоване судове рішення з додержанням вимог ст. 370 КПК України, норм матеріального та процесуального права, постановлене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у відповідності до ст. 94 КПК України з наведенням відповідних мотивів.
Згідно ст. 84 КПК України - доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно ст.85 КПК України - належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Колегія суддів вважає безпідставними апеляційні твердження обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_12 про недопустимість доказів зібраних слідством, через суттєві порушення норм КПК України, що не відповідає встановленим судом обставинам.
Колегія суддів погоджується з висновками, наведеними судом у вироку стосовно відповідності протоколу огляду будинку АДРЕСА_2 ст. 233, 237 КПК України, за якими ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, Під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення.
Суд прийшов до правильного висновку про те, що за заявою власника будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_34 було надано письмовий дозвіл на огляд будинку, а також квартири АДРЕСА_4 , крім того такий письмовий дозвіл було надано і користувачем будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_11 , який також зареєстрований за вказаною адресою. Таким чином, при наявності добровільної згоди власника або користувача жилого приміщення, іншого володіння, на огляд в порядку ст.233 КПК України, отримання ухвали слідчого судді не передбачено законом.
Колегія суддів погоджується і з висновками суду в тій частині, що сумку з боєприпасами знайшли за територією будинку АДРЕСА_2 , яка не має господарських споруд, будинку, забору, належить будь-якій фізичній чи юридичній особі, вона не огороджена, на території є дикі насадження, територія будинку АДРЕСА_2 безпосередньо прилягає до вказаної території, члени сім`ї обвинуваченого та він сам інколи користувалися цією територією у побуті. Тому колегія суддів вважає необґрунтованими апеляційні твердження обвинуваченого щодо того, що сумка з боєприпасами, виявленими 17.09.14 року належить не йому, а іншим особам.
Колегія суддів вважає належними та допустимими і пояснення свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_22 , що були понятими при проведенні огляду, з яких виходить, що 17.09.14 р. ОСОБА_11 добровільно, без будь-якого впливу, пояснив, що хоче видати зброю та повів їх та слідчого на територію за домоволодінням та витяг з землі під кущем сумку із боєприпасами та зброєю, дані пояснення свідків є послідовними та узгоджуються з іншими письмовими доказами по справі.
Згідно ст. 223 КПК України, обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження. Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.
Колегія суддів погоджується з висновками суду про те, що поняті ОСОБА_20 та ОСОБА_22 є сторонніми особами, працівниками заводу, які не зацікавлені в результатах кримінального провадження, іншого стороною захисту не доведено. Входження понятих до складу громадського формування по охороні порядку у м. Маріуполі не може давати підстави вважати їх залежними від правоохоронних органів. Також колегія суддів не може погодитись з думкою обвинуваченого та сторони захисту, про те, що свідченням ОСОБА_20 та ОСОБА_22 не можна довіряти оскільки вони сприяли правоохоронним органам та їх дії підпадають під дію Закону України "Про запобігання корупції", бо даний Закон набрав чинності 25.10.2014 року та не розповсюджується на події 17.09.2014 року.
Не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду доводи обвинуваченого в тій частині, що пояснення понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_22 в суді мають істотні суперечності в частині того, що вони фактично не були у будинку, про нібито виявлену у будинку зброю їм стало відомо зі слів працівника міліції ОСОБА_26 , не могли описати у суді місце розташування предметів та меблі у будинку. Ці твердження колегія суддів вважає обумовленими позицією захисту обвинуваченого.
Таким чином, колегія суддів вважає. що протокол огляду було складено відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства, істотних порушень норм КПК, інших законів, Конституції України при складанні протоколу огляду судом не встановлено, тому у суду не має підстав вважати протокол огляду від 17.09.2014 року недопустимим доказом, відповідно до ст. 87 КПК України.
Відповідно до ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Для участі в огляді може бути запрошені учасники кримінального провадження, а також з метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів. Особи, у присутності яких здійснюється огляд, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду. При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.
Матеріалами справи встановлено, що огляд будинку АДРЕСА_2 проводився відповідно до вимог ст. 237 КПК України, за письмовою згодою власника та користувача будинку та квартири. При огляді було вилучено речі, які мали значення для кримінального провадження та вилучені із обігу, які в присутності понятих були оглянуті, перераховані, опечатані та завірені підписами осіб, які приймали участь у огляді - слідчим ОСОБА_35 , понятими ОСОБА_20 та ОСОБА_22 . Протокол огляду підписано слідчим, понятими, спеціалістом, обвинуваченим. Заперечень до протоколу не надходило. При цьому суд вважає, що спеціаліст ОСОБА_36 маючі відповідну кваліфікацію експерта, при про проведенні огляду діяв у відповідності з вимогами ст. 71 КПК України.
Згідно статті 214 КПК України, слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджуються Генеральною прокуратурою України за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, органом, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.
Таким чином, колегією суддів не встановлено порушень вимог ст.214 КПК України та наказу Генерального прокурора України від 17.08.2012 року № 69, яким затверджено Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, а апеляційні твердження обвинуваченого та захисту про провокацію щодо ОСОБА_11 з боку правоохоронних органів є безпідставними.
Відповідно до статті 69 КПК України, експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України "Про судову експертизу" на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань.
Таким чином, експерт ОСОБА_36 є діючим експертом з відповідною кваліфікацією, при проведенні експертиз був попереджений про кримінальну відповідальність. Крім того, відповідно до ст.101, 102 КПК України, законодавцем зазначено, що у висновку експерта повинно бути зазначено: 1) коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта) та на якій підставі була проведена експертиза; 2) місце і час проведення експертизи; 3) хто був присутній при проведенні експертизи; 4) перелік питань, що були поставлені експертові; 5) опис отриманих експертом матеріалів та які матеріали були використані експертом; 6) докладний опис проведених досліджень, у тому числі методи, застосовані у дослідженні, отримані результати та їх експертна оцінка; 7) обґрунтовані відповіді на кожне поставлене питання. У висновку експерта обов`язково повинно бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків. Якщо при проведенні експертизи будуть виявлені відомості, які мають значення для кримінального провадження і з приводу яких не ставилися питання, експерт має право зазначити про них у своєму висновку. Висновок підписується експертом.
На думку колегії суддів висновки експерта, що містяться в матеріалах кримінального провадження відповідають вимогам ст. 101,102 КПК України.
Таким чином, хоча п. 4.7 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом від 08.10.98 № 53/5 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 3 листопада 1998 р.за № 705/3145 і передбачає закріплення висновку експерта печаткою, але даний документ є підзаконним актом та при обставинах, на які посилається експерт, попереджений про кримінальну відповідальність в залі суду, висновки експертиз не можуть бути визнані судом такими, що отримані з істотним порушеннями, які дають підстави вважати їх недопустимим доказами, відповідно до ст. 87 КПК України. До аналогічних висновків прийшов суд першої інстанції, навівши їх у вироку, з ними погоджується і колегія суддів.
Інші неточності в висновку експерта усунуті шляхом його допиту в суді та по суті ніяким чином не спростовують його висновків, досліджених судом.
Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що він не причетний до збуту гранати ОСОБА_15 та не має відношення до зброї вилученої у ОСОБА_38 спростовуються вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 03.02.2015 року зміненого ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 23.04.2015 року відносно ОСОБА_15 , визнаного винним за ст. 263 ч.1 КК України, а також вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 18.11. 2014 року відносно ОСОБА_39 , визнаного винним за ст. 410 ч.2, 263 ч. 1КК України (а.с.222-231 т.2), що набрали законної сили, дослідженими судом першої інстанції.
Як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду ОСОБА_11 , не визнаючи своєї вини у скоєні даного правопорушення та пояснюючі свої дії на досудовому слідстві, заявляв про застосування до нього недопустимих методів ведення досудового слідства, а саме його затримання 17.09.14 р з порушенням норм КПК України, застосування психологічного тиску з боку працівників міліції та прокуратури, загрозу життю та здоров`ю, тортур та знущань, нанесення працівниками міліції йому тілесних ушкоджень, зазначаючи окремі прізвища осіб, які йому були відомі.
Ці твердження обвинуваченого були перевірені під час апеляційного провадження та не знайшли свого підтвердження. Відомості за заявою обвинуваченого були внесені до ЄРДР в порядку ст. 214 КПК України, за результатами їх перевірки прокуратурою Донецької області була винесена постанова про закриття кримінального провадження від 16.07.16 р. (а/с 231 т. 4) на підставі ст. 284 ч.1 п.1 КПК України за відсутності події кримінального правопорушення.
Колегія суддів вважає, що під час досудового слідства та судового розгляду кримінального провадження не було порушено право ОСОБА_11 на захист, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що захисник ОСОБА_23 був залучений слідчим 18.09.14 року у день затримання ОСОБА_11 за його бажанням, виходячи з протоколу затримання ( а/с - 21-22 т.1 крим. пров.) ОСОБА_40 була дана можливість повідомити про своє затримання дружину ОСОБА_19 , запобіжний захід обрався ОСОБА_11 Приморським райсудом м. Маріуполя 19.09.14 р. та 20.09.14 р. (а/с 142,163 т.1 крим. пров.) у присутності захисника ОСОБА_23 , в подальшому його інтереси в суді представляли кілька захисників - ОСОБА_41 , ОСОБА_12 , ОСОБА_42 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 . Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в цій частині, які спростовують апеляційні доводи обвинуваченого.
Дійсно з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_11 підозра змінювалася кілька разів 18 вересня 2014 року, вдруге 19 вересня 2014 р., втретє 30 жовтня 2014 р. за результатами встановлення нових обставин та епізодів злочинної діяльності. В реєстрі матеріалів досудового розслідування, доданих до обвинувального акту
(а/с - 231-232 т. 1 крим. пров.) зазначена остання редакція підозри, висунутої ОСОБА_11 30.10.14 р., зазначені відомості і про відкриття стороні захисту матеріалів досудового розслідування. Не зазначення в реєстрі інших попередніх редакцій підозри, протоколу допиту підозрюваного, на думку колегії суддів, не є порушенням КПК України, підставою для визнання доказів, зібраних слідством, недопустимим та порушенням права на захист ОСОБА_11 , оскільки зазначення в реєстрі всіх без виключення процесуальних дій та процесуальних рішень, ст. 109 КПК України не передбачено.
Колегією суддів встановлено, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 надійшло з обвинувальним актом з прокуратури Приморського району м. Маріуполя до Приморського райсуду м. Маріуполя 03.11.14 р. ( а/с 9 т. 1 суд. пров.). Справа поступила в провадження до судді ОСОБА_1 в порядку ст. 35 КПК України. згідно автоматизованої системи документообігу суду. У той же день на підставі ухвали суду суддею було призначено підготовче судове засідання. На той час, тобто станом на 03.11.14 року наявність у кримінальному провадженні протоколу про автоматизований розподіл справи конкретному судді або складу суду «Положенням про автоматизовану систему документообігу суду», затвердженого рішенням Ради суддів України 26.11.10 р. № 30, передбачено не було. Зміни у цій частині були внесені в Положення 02.04.15 р., тому підстав ставити під сумнів законність автоматизованого розподілу кримінального провадження щодо ОСОБА_11 у Приморському райсуді м. Маріуполя колегія суддів не вбачає, а апеляційні доводи в цій частині вважає надуманими.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дійсно 26.01.15 р. у судове засідання, яке було відкладено. замість прокурора ОСОБА_25 звився прокурор ОСОБА_43 . Оскільки фактично судовий розгляд у цей день не проводився, то право на відвід прокурору учасникам провадження судом не роз`яснювалося. В подальшому участь у судовому провадженні приймали прокурори ОСОБА_25 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 . Зважаючи на ці обставини, колегія суддів вважає, що апеляційних підстав для скасування судового рішення в порядку ст. 412 КПК України через участь у справі неповноважного прокурора не встановлено.
Апеляційні доводи, викладені обвинуваченим у скарзі, щодо фіксування технічними засобами судового розгляду не в повному обсязі, а саме відсутності технічного запису 23.07.2015 р., 27.07.2015 р. та 28.07.2015 р. та здійснення технічного запису 04.08.2015 р., із спотворенням у вигляді фону, також не знайшли свого підтвердження, оскільки перевіркою встановлено, що технічний запис судових засідань належної якості у вказані дні на відповідних дисках існує.
За результатами апеляційного розгляду провадження, колегія суддів погоджується з висновками суду про те, що події злочину мали місце, вина обвинуваченого ОСОБА_11 доведена повністю, а його умисні дії, які виразилися в придбанні, зберіганні та збуту вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, правильно кваліфіковано за ч.1 ст. 263 КК України.
Враховуючи наведене, колегію суддів не встановлено підстав для скасування вироку суду з постановленням виправдувального вироку або підстав для скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду в суді в порядку ст. 409, 415 КПК України.
Приймаючи рішення за апеляційними вимогами ОСОБА_11 про зміну вироку суду та пом`якшення покарання, колегія суддів вважає, що суд призначаючи обвинуваченому покарання повною мірою додержався вимог ст. 65 КК України та врахував ступень тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання.
При призначенні обвинуваченому покарання суд повною мірою врахував, що ОСОБА_11 раніше не судимий, за місцем проживання, роботи, навчання характеризується позитивно, працює у ДП «Маріупольський морський торгівельний порт», докером-механізатором, на утриманні має дітей ОСОБА_46 , 2005 року народження та ОСОБА_47 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на обліках в наркологічному диспансері міста Маріуполя не перебуває.
Обставин пом`якшуючих та обтяжуючих покарання ОСОБА_11 , відповідно до ст. 66,67 КК України судом встановлено не було.
Колегія суддів також вважає, що вирішуючи питання про міру покарання обвинуваченого. суд обґрунтовано зважив на те, що ОСОБА_11 скоїв тяжкий злочин, пов`язаний з незаконним обігом зброї та боєприпасів, значну кількість вилучених у обвинуваченого боєприпасів та зброї, вчинення злочину в період проведення на території Донецької області антитерористичної операції, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку даного злочину для суспільства. Наведені обставини не являються обтяжуючими покарання обвинуваченого в розумінні ст. 67 КК України, як помилково вважає обвинувачений, або кваліфікуючими ознаками злочину, але повинні враховуватися при призначенні судом покарання.
Враховуючи наведене, колегія суддів підстав для зміни вироку в порядку ст. 408 КПК України не вбачає.
Керуючись ст.. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л А Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника обвинуваченого ОСОБА_12 залишити без задоволення.
Вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 11 серпня 2015 року постановлений щодо ОСОБА_11 залишити без зміни.

Згідно ст. 72 ч. 5 КК України зарахувати ОСОБА_48 строк попереднього ув`язнення з 18 серпня 2014 року по 28 вересня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення до двох днів позбавлення волі.

Ухвала суду набирає чинності з дня її проголошення та може бути оскаржена до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: