АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 29 квітня 2016 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 29 квітня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Також цим вироком вирішено питання щодо долі речових доказів.

________________________________________________________________
Справа №11-кп/796/1232/2016 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_7
Категорія: ч. 1 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1
Суд визнав доведеним, що у період часу з 10 жовтня 2015 року по 20 листопада 2015 року ОСОБА_6 , знаходячись в приватному будинку АДРЕСА_2 , де останнім часом проживав та мав вільний доступ до будинку, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав, належні потерпілій ОСОБА_8 золоті вироби, а саме: золотий ланцюжок, вартістю 934 грн., золоту каблучку, вартістю 1312 грн., дві золоті обручки, вартістю 2690 грн. та 2756 грн., дві пари золотих сережок, вартістю 2615 грн. та 793 грн., золотий кулон, вартістю 821 грн., а всього на загальну суму 11 921 грн., розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, тобто за ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

В обґрунтування своїх вимог апелянт вказує на неправильну перекваліфікацію судом злочину ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України через порушення вимог матеріального закону щодо повторності, сукупності та рецидиву злочинів і засад призначення покарання, оскільки суд не взяв до уваги те, що ОСОБА_6 раніше судимий: 30.04.2009 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі зі звільненням від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік; 26.08.2011 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць, а 27 червня 2014 року Оболонським УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_6 притягнуто до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України та 14 липня 2014 року обвинувальний акт направлено до суду, і 19 березня 2015 року Подільським УП ГУ НП у м. Києві його притягнуто до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 185 КК України та 19 лютого 2016 року обвинувальний акт направлено до суду, а 10 травня 2016 року вироком Подільського районного суду м. Києва ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Тому, відповідно до положень ст. 32 КК України, в діях ОСОБА_6 наявна кваліфікуюча ознака повторність злочинів, якою визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу України, і при цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин, а відтак, суд, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_6 на ч. 1 ст. 185 КК України, неправильно застосувавав закон України про кримінальну відповідальність, як необґрунтовано ним не враховано при призначенні ОСОБА_6 покарання як обставину, що обтяжує його покарання рецидив злочинів.

Також, як вказує апелянт, внаслідок такого неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, судом призначено ОСОБА_6 несправедливо м`яке покарання у виді 2 років позбавлення волі зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки, адже при цьому ним не враховано наявність неодноразових судимостей обвинуваченого та обставини, яка обтяжує його покарання.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши за клопотанням прокурора дані, які характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні таємного викрадення майна потерпілої ОСОБА_8 за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими і в апеляційній скарзі прокурором не заперечуються.
Разом із тим, заслуговують на увагу твердження апеляційної скарги прокурора про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України.

Як убачається з матеріалів провадження, прокурором висунуто ОСОБА_6 обвинувачення в тому, що він, будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, та після пред`явлення йому обвинувачення за ч. 1 ст. 185 КК України та ч. 3 ст. 185 КК України повторно вчинив таємне викрадення майна потерпілої ОСОБА_9 і такі його дії були кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України.

За результатами розгляду провадження суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_6 вчинено таємне викрадення чужого майна, а кваліфікація його дій за ознакою повторності є неправильною, оскільки, за змістом ч. 1 ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, а кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, перебуває в провадженні Подільського районного суду м. Києва, провадження ж за ч. 1 ст. 185 КК України в Оболонському районному суді м. Києва взагалі відсутнє, і вироків по ним не постановлено.

За вказаним ознаками суд кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України.

Колегія суддів з такими висновками суду першої інстанції не погоджується.
Згідно ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до позиції Верховного Суду України, викладеної в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» №7 від 04.10.2010 року, за змістом ст. 32 КК повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: 1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК; 2) передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин. Не утворює повторності раніше вчинений злочин, за який особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, засуджено без призначення покарання або зі звільненням від покарання, а також злочин, судимість за який було погашено чи знято.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 раніше був засуджений: 30.04.2009 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі зі звільненням від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік; 26.08.2011 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць, та звільнений 11.07.2012 року по відбуттю строку покарання.

Також, відповідно до даних вимоги ДІАО МВС України, 19 березня 2015 року Подільським УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та 19 лютого 2016 року обвинувальний акт щодо нього направлено до суду.

На час постановлення Дарницьким районним судом м. Києва 29 квітня 2016 року вироку щодо ОСОБА_6 , кримінальне провадження №0000611 відносно ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України перебувало в провадженні Подільського районного суду м. Києва, про що достовірно було відомо суду першої інстанції (а.п. 36).

10 травня 2016 року вироком Подільського районного суду м. Києва ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, за вчинення 25.01.2015 року приблизно о 20 год. 30 хв., з проникненням до приміщення відділу служби у справах дітей Подільської районної у м. Києві державної адміністрації по вул. Борисоглібська, 14 в м. Києві, повторного, таємного викрадення чужого майна.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 14 липня 2016 року вирок Подільського районного суду м. Києва від 10 травня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишено без змін, а його апеляційну скаргу без задоволення.

Отже, та обставина, що ОСОБА_6 засуджений Подільським районним судом м. Києва 10 травня 2016 року за вчинення 25 січня 2015 року злочину проти власності, свідчить про те, що його попередня судимість за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26 серпня 2011 року, за яким ОСОБА_6 було засуджено за ч. 1 ст. 185, ст. 71 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі, та яке він відбув 11 липня 2012 року, є непогашеною.

А відтак, ОСОБА_6 , вчиняючи у періодчасу з 10 жовтня 2015 року по 20 листопада 2015 року в приватному будинку АДРЕСА_2 таємне викрадення майна потерпілої ОСОБА_8 , діяв повторно.
Проте, районний суд, маючи в своєму розпорядженні інформацію про перебування на розгляді в Подільському районному суді м. Києва кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , від результатів розгляду якого прямо залежало вирішення питання про кваліфікацію дій ОСОБА_6 , на цю обставину уваги не звернув та передчасно, помилково дійшов висновку про відсутність підстав для кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою повторності та перекваліфікував його дії на ч. 1 ст. 185 КК України.

А тому, оскільки за таких обставин є необхідність для збільшення об`єму висунутого ОСОБА_6 обвинувачення в частині кваліфікуючих ознак його злочинних дій, правильної кваліфікації дій обвинуваченого, а відтак і для призначення покарання за новим кримінальним законом, то вирок районного суду підлягає скасуванню з постановлениям нового вироку.

При цьому, ухвалюючи новий вирок щодо ОСОБА_6 з підстав, передбачених п.п. 1, 2, 4 ст. 420 КПК України, колегія враховує те, що ОСОБА_6 прокурором було висунуто обвинувачення за ч. 2 ст. 185 КК України, від якого він захищався в суді першої інстанції та не заперечував такої кваліфікуючої ознаки як «вчинення злочину повторно», погодившись з кваліфікацією своїх дій органами досудового розслідування; фактичні обставини кримінального провадження ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і суд розглянув провадження на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням характеризуючих його особу даних, а підставою для скасування вироку суду є неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, колегія суддів вважає доведеним, що у період часу з 10 жовтня 2015 року по 20 листопада 2015 року ОСОБА_6 , знаходячись в приватному будинку АДРЕСА_2 , де останнім часом проживав та мав вільний доступ до будинку, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно викрав, належні потерпілій ОСОБА_8 золоті вироби, а саме: золотий ланцюжок, вартістю 934 грн., золоту каблучку, вартістю 1312 грн., дві золоті обручки, вартістю 2690 грн. та 2756 грн., дві пари золотих сережок, вартістю 2615 грн. та 793 грн., золотий кулон, вартістю 821 грн., а всього на загальну суму 11 921 грн., розпорядившись викраденим на власний розсуд.

За викладеним, дії ОСОБА_6 підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, відповідно до положень ст. 12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, формально позитивно характеризується за місцем реєстрації, не займався суспільно-корисною працею, а отже вчинив корисливий злочин з метою власного збагачення, його щире каяття та відсутність матеріальних претензій з боку потерпілої у зв`язку з поверненням викраденого у неї майна як обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 .

Також враховує колегія суддів і рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , яка є в наявності з огляду на раніше викладені висновки апеляційного суду щодо непогашення попередніх судимостей ОСОБА_6 , в т.ч. і судимості за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 30.04.2009 року, яким ОСОБА_6 був засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі зі звільненням від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік, та на що обґрунтовано вказав в апеляційній скарзі прокурор.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання у виді позбавлення волі у запропонованому прокурором в апеляційній скарзі розмірі у виді 2 років 6 місяців.
З огляду на те, що ОСОБА_6 злочин, за який він засуджується цим вироком, вчинив до постановлення вироку Подільського районного суду м. Києва від 10 травня 2016 року, то є підстави для призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та зарахування в цей строк покарання вже частково відбутого за вироком Подільського районного суду м. Києва, однак, оскільки таке питання в апеляційній скарзі прокурора не порушувалось, а суд апеляційної інстанції, виходячи із загальних засад кримінального провадження та положень ст.ст. 404, 421 КПК України, не вправі з власної ініціативи його вирішувати, то воно може бути вирішено в порядку п. 11 ч. 1 ст. 537, ст. 539 КПК України судом в межах територіальної юрисдикції якого буде виконуватись вирок за клопотанням прокурора, засудженого, органу або установи виконання покарань.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора у провадженні з наведених у ній мотивів підлягає задоволенню.
На підставі віикладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
З А С У Д И Л А:
апеляційну скаргу прокурора у провадженні задовольнити.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 29 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 місяців.

Строк відбування покарання рахувати з 15 листопада 2016 року.

В решті цей же вирок залишити без зміни.
Вирок Апеляційного суду міста Києва може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

___________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3