Номер провадження 11-сс/775/146/2016

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 квітня 2016 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
заявника ОСОБА_7
розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні у м. Бахмуті Донецької області апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 21.03.2016 року.

ВСТАНОВИЛА:
10.11.2015р. він отримав постанову слідчого в ОВС першого слідчого відділу СУ прокуратури Донецької області ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення з посиланням на відсутність даних про ненадання захисник. Однак, зазначена постанова є незаконною, так як слідчим не вирішені усі клопотання у провадженні, не вчинені усі необхідні слідчі дії та не надана правова оцінка прийняттю відмови від захисника без його присутності.
Зазначена ухвала слідчого судді оскаржена в апеляційному порядку захисником ОСОБА_7 , який прохає скасувати ухвалу слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 21.03.2016 та постановити нову ухвалу якой задовольнити апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 :
- вважає, що згідно до ст.. 54 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або змінити його. Відмова від захисника або його заміна повина відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.
- згідно ч. 2 ст. 374 ККУкраїни передбачена відповідальність за інше грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого на захист, вчинене слідчим, прокурором, що призвело до засудження невинної у вчиненні кримінального правопорушення особи вчинене за попередньою змовою групою осіб.
- також, відповідно до ч. 1 ст. 469 КПК України угода про примирення може бути укладена за ініціативою потерпілого, підозрюваного або обвинуваченого. Домовленості стосовно угоди про примирення можуть проводитись самостійно потерпілим і підозрюваним чи обвинуваченим, захисником і представником або за допомогою іншої особи, погодженої сторонами кримінального провадження (крім слідчого, прокурора або судді), тому укладення угоди за ініціативою прокурора є грубим порушенням права підозрюваного на захист.
Заслухавши суддю доповідача, захисника ОСОБА_7 який підтримав доводи поданої апеляційної скарги та прохав її задовольнити у повному обсязі,прокурора який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів дійшла до висновку про залишення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 без задоволення за таких підстав.
Так частиною 2 ст.374 КК України передбачена кримінальна відповідальність за недопущення чи ненадання своєчасно захисника, а також інше грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого на захист, вчинене слідчим, прокурором або суддею, які призвели до засудження невинної у вчиненні кримінального правопорушення особи, або вчинені за попередньою змовою групою осіб, або такі, що спричинили інші тяжкі наслідки.
Порушення права на захист є злочином з формальним складом злочину.
Основним безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст. 374 КК, є суспільні відносини, що забезпечують дотримання при здійсненні правосуддя конституційного принципу права на захист особами, які відповідно до закону повинні забезпечити дотримання при здійсненні правосуддя та діяльності, яка сприяє здійсненню правосуддя, конституційного принципу права на захист - особою, яка проводить дізнання, слідчим, прокурором, суддею стосовно окремих категорій осіб - підозрюваного, обвинуваченого, підсудного у вигляді надання у встановленому законом порядку можливості реалізації права на захист у формі правомірної діяльності захисника чи представника особи по наданню правової допомоги чи у формі самозахисту.
Із ч.1 ст. 374 КК, випливає, що суб`єктами цього злочину можуть бути лише окремі категорії осіб - слідчий, прокурор, суддя. Ці категорії осіб відповідно до закону наділені спеціальними повноваженнями здійснювати правосуддя та діяльність, яка сприяє здійсненню правосуддя. До діяльності, яка сприяє здійсненню правосуддя, належить досудове розслідування.
Так, однією з форм порушення права на захист, поряд із недопущенням захисника у кримінальному провадженні та несвоєчасним наданням захисника, є інше грубе порушення права на захист.
З огляду на практику ЄСПЛ, грубим, тобто істотним порушенням права на захист особи підозрюваного, обвинуваченого чи засудженого, з огляду на синонімічність понять «грубий» та «істотний», є порушення гарантованих процесуальним законом прав і свобод такої особи, що перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
До кваліфікуючих ознак порушення права на захист згідно з ч.2 ст.374 КК України належить вчинення діяння, передбаченого ч.1 цієї статті, якщо воно: призвело до засудження невинної у вчиненні злочину особи; було вчинено за попередньою змовою групою осіб; спричинило інші тяжкі наслідки.
Згідно вище вказаної ухвали суду вбачається що 13.03.2015р. ОСОБА_9 у письмовому вигляді звернувся до ОСОБА_12 із заявою про зустріч в приміщенні ІТТ Краматорського МВ ГУМВС України в Донецькій області.
Заява ОСОБА_9 про заміну захисника була прийнята прокурором ОСОБА_13 і його постановою від 13.03.2015р. Донецькому обласному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги було доручено призначити адвоката підозрюваному ОСОБА_9 .
Відповідно до доручення Донецького обласного центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги від 13.03.2015р. №005-0009084 ОСОБА_9 було призначено захисник ОСОБА_14 .
Приписами ч.2 ст.54 КПК України відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.
У даному випадку заміна захисника підозрюваного ОСОБА_9 , а саме захисника ОСОБА_7 на захисника ОСОБА_14 була здійснена прокурором у присутності захисника ОСОБА_14 з наданням їм можливості конфіденційного спілкування про що свідчать дані протоколу про відмову підозрюваного від захисника та заміну на іншого захисника від 13.03.2015р., а також оглянутими під час судового засідання відеозаписами на яких зафіксовано прийняття відмови від захисника ОСОБА_9
16.03.2015р. між ОСОБА_9 , та потерпілим ОСОБА_25 укладено угоду про примирення.
Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 18.03.2015р. була затверджена угода між підозрюваним ОСОБА_9 та потерпілим ОСОБА_25 про примирення. ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.146 КК України і йому призначене покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавленні волі з випробуванням терміном на 3 (три) роки. Під час судового провадження разом з ОСОБА_9 був присутній його захисник ОСОБА_14 . Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 18.03.2015р. в апеляційному порядку не оскаржувався а ні ОСОБА_9 , а ні потерпілим чи прокурором.

В той же час ОСОБА_9 будучи допитаний в якості свідка, заявив що дійсно по його заяві був замінений захисник ОСОБА_7 і в подальшому участь у кримінальному провадженні приймав участь захисник ОСОБА_14 . Щодо вироку Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 18.03.2015 року то ОСОБА_9 з ним погодився , не оскаржував та вважає законним та справедливим .

Таким чином доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 про порушення права ОСОБА_9 на захист є необґрунтованими з наведених вище підстав.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 422 КПК України,

У Х В А Л И Л А:

Залишити апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 21.03.2016 року без задоволення

Ухвалу слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 21.03 2016 року про залишення без задоволення скарги адвоката ОСОБА_7 на постанову слідчого в ОВС першого СВ СУ прокуратури Донецької області ОСОБА_8 залишити без змін.

Відповідно до ч.4 ст.424 КПК України ухвала слідчого судді після її перегляду в апеляційному порядку, а також ухвала суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги на таку ухвалу оскарженню в касаційному порядку не підлягають.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3