Справа № 161/3628/15-к Провадження №11-кп/773/103/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.ч.3, 4 ст.321, ч.ч.1, 2 ст.306 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 березня 2016 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Луцького міськрайонного суду від 24 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одружений, маючий на утриманні малолітню доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючий завідувачем аптеки №1 ТОВ «КРОКУС ФАРМА», раніше не судимий,
засуджений за ч.3 ст.321 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
за ч.4 ст.321 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ст.75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації у кримінально-виконавчу інспекцію.
За ч.ч.1, 2 ст.306 КК України ОСОБА_7 виправдано, на підставі ч.1 п.1 ст.373 КПК України, оскільки не доведено, що ним було вчинено кримінальні правопорушення, у яких він обвинувачувався.
Вирішено судом також питання щодо речових доказів.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, Апеляційний суд Волинської області, -
В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що діючи умисно, з корисливих мотивів, керуючись метою незаконного збуту сильнодіючих лікарських засобів у великих та особливо великих розмірах, посягаючи на порядок обігу сильнодіючих лікарських засобів, встановлений чинними: Законом України «Про лікарські засоби», від 04.04.1996 року; наказом МОЗ України «Про затвердження Переліків отруйних та сильнодіючих лікарських засобів», від 17.08.2007 року, за №490; наказом МОЗ України, від 19.07.2005 року, за №360 «Про затвердження Правил виписування рецептів та вимог-замовлень на лікарські засоби і вироби медичного призначення, Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, Інструкції про порядок зберігання, обліку та знищення рецептурних бланків та вимог-замовлень», на початку червня 2014 року, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, незаконно придбав та зберігав, з метою збуту, блістери таблеток «Соннат», які містять сильнодіючий лікарський засіб «Зопіклон» в кількості 200 шт. (в кожному з яких знаходиться по 10 таблеток).
У подальшому, 11.06.2014 року, близько 12.00 год., на пропозицію обвинуваченого ОСОБА_7 , особа під легендованим прізвищем ОСОБА_10 (далі ОСОБА_10 ), який залучався працівниками міліції до проведення оперативної закупки, зустрівся з ним на території АЗС «Укрнафта», що за адресою: м. Рівне, вул. Млинівська, 29в, Рівненської області, де обвинувачений ОСОБА_7 , запропонував ОСОБА_10 з метою запобігти викриттю правоохоронними органами злочинної діяльності, доставити останньому вказані вище блістери таблеток «Соннат» службою доставки «Нова Пошта» з оформленням супроводжуючих документів не на особу покупця.
Після цього, того ж дня, ОСОБА_10 , на виконання вимог обвинуваченого ОСОБА_7 щодо порядку розрахунку за сильнодіючий лікарській засіб, з метою придбання у нього 200 блістерів таблеток «Соннат», о 19 год. 28 хв., через термінал «TS207872» ПАТ КБ «Приват Банк», який знаходиться за адресою: м. Луцьк, вул. Конякіна, 9б, Волинської області, перерахував на картковий рахунок за № НОМЕР_1 ПАТ КБ «Приват Банк», що належить обвинуваченому ОСОБА_7 , грошові кошти в сумі 5 800 грн., та о 20 год. 11 хв., через термінал «TS201014» ПАТ КБ «Приват Банк», який знаходиться за адресою: м. Луцьк, вул. Єршова, 11, Волинської області, перерахував на картковий рахунок за № НОМЕР_1 ПАТ КБ «Приват Банк», що належить обвинуваченому ОСОБА_7 , грошові кошти в сумі 200 грн.
В свою чергу, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи обізнаним про надходження на його картковий рахунок від ОСОБА_10 коштів на загальну суму 6 000 грн., при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, 12.06.2014 року, незаконно перевіз з метою збуту 60 блістерів таблеток «Соннат», які містять сильнодіючий лікарський засіб «Зопіклон» до відділення за №11, ТОВ «Нова Пошта», що знаходиться за адресою: м. Рівне, вул. Фабрична, 1, Рівненської області, де знаходячись в приміщенні вищевказаного відділення, здійснив оформлення експрес-накладної за №1194 про пересилку в м. Луцьк, Волинської області, вищезгаданих блістерів із таблетками «Соннат». Під час оформлення даної експрес-накладної, в графах «Інформація про відправника», на вимогу останнього, були зазначені дані « ОСОБА_7 », «Телефон - НОМЕР_2 », «Повний опис відправлення - Косметика».
Продовжуючи свої злочинні дії, обвинувачений ОСОБА_7 , 13.06.2014 року, незаконно перевіз, з метою збуту 140 блістерів таблеток «Соннат», які містять сильнодіючий лікарський засіб «Зопіклон» до відділення за №6 ТОВ «Нова Пошта», що знаходиться за адресою: м. Рівне, вул. Київська, 44, Рівненської області, де знаходячись в приміщенні вищевказаного відділення, здійснив оформлення експрес накладної за №7733, про пересилку в м. Луцьк, Волинської області, вищезгаданих блістерів із таблетками «Соннат». Під час оформлення даної експрес-накладної в графах «Інформація про відправника», на вимогу останнього, були зазначені дані « ОСОБА_7 », «Телефон - НОМЕР_2 », «Повний опис відправлення - Косметика».
У подальшому, 14.06.2014 року, близько 11 год. 30 хв., у приміщенні відділення за №1 ТОВ «Нова Пошта», що знаходиться за адресою: м. Луцьк, вул. Карбишева, 1, Волинської області, ОСОБА_10 та особа, яка була вказана у вищезазначених в експрес-накладних як отримувач - ОСОБА_11 , який не був обізнаний про злочинні наміри обвинуваченого ОСОБА_7 , отримали надіслані останнім два пакунки з таблетками «Соннат», які цього ж дня були вилучені працівниками міліції.
Згідно висновку експерта за №0306/0306, від 24.06.2014 року, надані на дослідження таблетки, які обвинувачений ОСОБА_7 12 та 13.06.2014 року переслав та збув ОСОБА_10 , містять «Зопіклон», який згідно «Переліку отруйних та сильнодіючих лікарських засобів», затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України, від 17.08.2007 року, за №490, віднесено до сильнодіючих лікарських засобів. Маса «Зопіклону» в таблетках становить 14,9849 грам, що становить великий розмір.
Таким чином, своїми умисними діями, які виразилися у незаконному придбанні, перевезенні, пересиланні, зберіганні з метою збуту, збуті сильнодіючих лікарських засобів, вчиненими без спеціального на те дозволу, предметом яких були сильнодіючі лікарські засоби у великих розмірах, обвинувачений ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.321 КК України.
Крім цього, він же, повторно, діючи з корисливих мотивів, в середині грудня 2014 року, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, незаконно придбав та зберігав, з метою збуту, блістери таблеток «Соннат», які містять сильнодіючий лікарський засіб «Зопіклон», в кількості 210 блістерів (в кожному з яких знаходиться по 10 таблеток).
Після цього, 18.12.2014 року, ОСОБА_10 , на виконання вимог обвинуваченого ОСОБА_7 щодо порядку розрахунку за сильнодіючий лікарській засіб, з метою придбання у нього 210 блістерів таблеток «Соннат», о 16 год. 55 хв., через термінал «TS210393» ПАТ КБ «Приват Банк», який знаходиться за адресою: м. Луцьк, вул. Крилова, 1, Волинської області, перерахував на картковий рахунок за № НОМЕР_3 , який належить обвинуваченому ОСОБА_7 , грошові кошти в сумі 12 670 грн..
В свою чергу, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи обізнаним про надходження на його картковий рахунок від ОСОБА_10 грошових коштів на загальну суму 12 670 грн., при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, 19.12.2014 року, незаконно перевіз з метою збуту 210 блістерів таблеток «Соннат», які містять сильнодіючий лікарський засіб «Зопіклон» до відділення за №4, ТОВ «Нова Пошта», що знаходиться за адресою: м. Рівне, вул. С.Бандери, 59, Рівненської області. Останній, знаходячись в приміщенні вищевказаного відділення, здійснив оформлення експрес-накладної за №7028, про пересилку в м. Луцьк, Волинської області, вищезгаданих блістерів із таблетками «Соннат». Під час оформлення даної експрес-накладної, в графах «Інформація про відправника», на вимогу останнього, були зазначені дані « ОСОБА_7 », «Телефон - НОМЕР_2 », «Повний опис відправлення - Зоотовари».
У подальшому 22.12.2014 року, близько 09 год. 30 хв., у приміщенні відділення за №1 ТОВ «Нова Пошта», що знаходиться за адресою: м. Луцьк, вул. Карбишева, 1, Волинської області, ОСОБА_10 та особа, яка була вказана у вищезазначених експрес-накладних, як отримувач - ОСОБА_11 , та який не був обізнаний про злочинні наміри обвинуваченого ОСОБА_7 , отримали надісланий обвинуваченим пакунок з таблетками «Соннат», які цього ж дня були вилучені працівниками міліції.
Згідно висновку експерта за №0704/0704, від 29.12.2014 року, надані на дослідження таблетки, які обвинувачений ОСОБА_7 19.12.2014 року переслав та збув ОСОБА_10 , містять «Зопіклон», який згідно «Переліку отруйних та сильнодіючих лікарських засобів», затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України, від 17.08.2007 року, за № 490, віднесено до сильнодіючих лікарських засобів. Маса «Зопіклону» в таблетках становить 15,6858 грам, що становить особливо великі розміри.
Таким чином, своїми умисними діями, які виразилися у незаконному придбанні, перевезенні, пересиланні, зберіганні з метою збуту, збуті сильнодіючих лікарських засобів, вчинені без спеціального на те дозволу, вчиненими повторно, предметом яких були сильнодіючі лікарські засоби в особливо великих розмірах, обвинувачений ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.321 КК України.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався також у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст.306 КК України, а саме у тому, що він розміщував, зазначені вище грошові кошти, здобуті від незаконного обігу сильнодіючих лікарських засобів, у сумах 6 000 грн. та 12 670 грн., у банках, на підприємствах та їх підрозділах, та в періоди часу, відповідно з 11.06.2014 року по 10.07.2014 року та з 18.12.2014 року по 12.01.2015 року, використовував їх шляхом здійснення переводів на інші рахунки в банках та для оплати товарів, використав на такі цілі першу суму, в розмірі 6 000 грн. повністю, а із 12 670 грн. не менше як 12 412 грн. 81 коп., вчинив аналогічні кримінальні правопорушення, передбачені ст.306 КК України, повторно.
По даному обвинуваченню за ч.1, ч.2 ст.306 КК України ОСОБА_7 виправдано на підставі ч.1 п.1 ст.373 КК України, оскільки не доведено, що ним було вчинено кримінальні правопорушення, у яких він обвинувачується.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3, ч.4 ст.321, ч.1, ч.2 ст.306 КК України та призначити покарання за ч.3 ст.321 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.4 ст.321 КК України - 5 років позбавлення волі, за ч.1 ст.306 КК України - 9 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з віданням обігу психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, отруйних чи сильнодіючих речовин та сильнодіючих лікарських засобів строком на 2 роки з конфіскацією майна, що є його особистою власністю, з конфіскацією всіх коштів, одержаних злочинним шляхом, за ч.2 ст.306 КК України - 10 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з віданням обігу психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, отруйних чи сильнодіючих речовин та сильнодіючих лікарських засобів строком на 3 роки з конфіскацією майна, що є його особистою власністю, з конфіскацією всіх коштів, одержаних злочинним шляхом. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з віданням обігу психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, отруйних чи сильнодіючих речовин та сильнодіючих лікарських засобів строком на 2 роки з конфіскацією майна, що є його особистою власністю, з конфіскацією всіх коштів, одержаних злочинним шляхом та обрати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою. Також просить провести дослідження наступних доказів: допитати ОСОБА_7 ; дослідити протокол тимчасового доступу до речей і документів від 16.02.2015 року, протокол огляду речових доказів від 18.02.2015 року, постанову про визнання предметів речовими доказами від 18.02.2015 року.
Прокурор посилається на те, що вирок суду не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК України, оскільки у мотивувальній частині не зазначено обвинувачення за ч.1, ч.2 ст.306 КК України, яке інкримінується органами досудового розслідування ОСОБА_7 та було предметом розгляду судом першої інстанції, що відповідно до ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, судом першої інстанції при винесенні вироку в порушення вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК України не вказано порядок отримання копії вироку, а також початок строку відбування покарання, що також є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Також прокурор зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки, виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.1 та ч.2 ст.306 КК України судом не взято до уваги те, що після отримання грошових коштів 11.06.2014 року та 13.06.2014 року на власний картковий рахунок в подальшому здійснював перевід коштів на рахунок юридичних осіб та інший картковий рахунок.
Судом також у вироку допущені суперечності.
Зокрема, суд мотивує виправдання ОСОБА_7 за ч.1, ч.2 ст.306 КК України у зв`язку з відсутністю в діях складу кримінальних правопорушень. В той же час, всупереч вищевикладеним власним висновкам, суд зазначає про виправдання обвинуваченого у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення. Тобто, судом застосовано дві різні підстави для виправдування обвинуваченого ОСОБА_7 , які різняться по своїй правовій суті.
Суд першої інстанції, безпідставно виправдавши ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.306 КК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення останнім зазначених кримінальних правопорушень, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В запереченні обвинувачений ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду щодо нього без змін. Посилається на те, що суд всебічно провів дослідження всіх доказів наданих стороною обвинувачення та захисту, врахував їх в сукупності та постановив вмотивоване і законне рішення. Суд вірно дійшов висновку, що органами досудового розслідування не доведено обставин вчинення ним злочинів, передбачених ч.1, ч.2 ст.306 КК України. При призначенні покарання суд врахував: каяття, відсутність настання тяжких наслідків, наявність на утриманні у нього неповнолітніх дітей, характеризуючі дані, сімейний стан.
Заслухавши доповідача, який виклав суть оскаржуваного вироку та доводи апеляційної скарги, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу заперечили, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає.

Висновок суду про вчинення ОСОБА_7 злочинів, при вказаних у вироку обставинах, ґрунтується на перевірених і досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд дав відповідну юридичну оцінку, і в поданій апеляційній скарзі не оспорюється.
Кваліфікація судом дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.321, ч.4 ст.321 КК України є правильною і також не заперечується.

Відповідно до ст.65 КК України при призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчинених злочинів, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Ці вимоги закону судом дотримані.

При призначенні ОСОБА_7 покарання судом враховано як тяжкість вчинених злочинів, так і дані про його особу.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, розкаявся у вчинених злочинах, будь-яких наслідків від його дій не настало, оскільки проводились оперативні закупівлі, позитивно характеризується, має на утриманні неповнолітню дитину.

Оцінивши всі ці обставини в сукупності, суд обґрунтовано застосував щодо нього положення ст.75 КК України, звільнив від відбування покарання з випробуванням та поклав обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Встановлення ОСОБА_7 максимального іспитового строку та покладення на нього зазначених у вироку обов`язків дасть можливість кримінально-виконавчій інспекції здійснювати контроль за його поведінкою.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_7 цілком можливе без ізоляції від суспільства і призначене йому покарання відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України.

Колегія суддів дійшла також до висновку, що суд обґрунтовано виправдав ОСОБА_7 за ч.1, ч.2 ст.306 КК України, на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки не доведено, що ним було вчинено дані кримінальні правопорушення.

Відповідно до ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1, ч.2 ст.306 КК України підтверджується зібраними органами досудового розслідування доказами колегія суддів визнає безпідставними.

Згідно із ч.2, ч.4 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 показав, що перераховані ОСОБА_12 за сильнодіючі лікарські засоби на банківський рахунок кошти він використав на власні потреби.

Ці його показання матеріалами кримінального провадження не спростовуються.

В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази, а в обвинувальному акті і відомості стосовно того, коли, куди і в яких сумах ОСОБА_7 переводились на інші банківські рахунки ці грошові кошти, а також коли, в яких сумах, та на які цілі вони використовувались.

Встановивши, що ОСОБА_7 грошові кошти на банківські рахунки за сильнодіючі лікарські засоби, отримав як оплату за товар, а тому суд прийшов до обґрунтованого висновку, що лише ці дії не охоплюються диспозицією ст.306 КК України.

Оскільки ціль і мета використання саме цих коштів ОСОБА_7 не встановлено, а тому суд обґрунтовано виправдав його на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з тим, що досудовим розслідуванням не доведено вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст.306 КК України.

Правильність такого рішення у колегії суддів сумнівів не викликає, оскільки воно належним чином вмотивоване.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що у вироку в мотивувальній частині не зазначено обвинувачення за ч.1, ч.2 ст.306 КК України, яке інкримінувалось органами досудового розслідування, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки у вироку вказано в чому саме обвинувачувався ОСОБА_7 за ч.1, ч.2 ст.306 КК України.

Підстав для скасування вироку, ухвалення апеляційним судом щодо ОСОБА_7 свого вироку по доводах, що викладені в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,

П О С Т А Н О В И В:
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4