АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 653/1146/16-к
Номер провадження : 11-сс/791/205/16 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: накладення арешту на майно Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2016 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарі : ОСОБА_5

з участю прокурора: ОСОБА_6

представника ТОВ «Санта» ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали провадження за апеляційною скаргою представника ТОВ «Санта» ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Генічеського районного суду Херсонської області від 07 квітня 2016 року,

в с т а н о в и л а:

Зазначеною ухвалою задоволено клопотання слідчого СВ Генічеського ВП ГУ НП у Херсонській області ОСОБА_8 , погодженого прокурором Генічеської місцевої прокуратури ОСОБА_9 про накладення арешту на майно, по матеріалам кримінального провадження №0000002 від 07 лютого 2014р., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1ст. 366 КК України - задоволено частково та накладено арешт на будиночки відпочинку №2, №4а, №5, №8, №12, №13, №25, №27, будиночки відпочинку з навісом №6, №14, №15, №18, №19, №20, №26, №28, частково зруйновані будівлі вбиралень літ. XVIII та літ. ІХХ., що знаходяться на земельній ділянці площею 1 га, розташованої за межами населеного пункту с. Генічеська Гірка, Генічеського району Херсонської області, на території Щасливцевської сільської ради, кадастровий номер земельної ділянки :11:003:0138 для збереження речових доказів..

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_7 в інтересах ТОВ «Санта» вважає ухвалу суду від 07 квітня 2016 року незаконною та такою, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що під час розгляду клопотання в суді першої інстанції було встановлено, що оренді TOB «Санта» перебуває земельна ділянка площею 1 га. На даній земельній ділянці розміщені будинки для відпочинку фізичних і юридичних осіб (треті особи).

Арешт накладено на будинки наступних власників: - Первинна профспілкова організація Каховської ГЕС «ПАТ Укргідроенерго» - №2;ПАТ «Бериславський машзавод» - №28;ПАТ «Завод засобів механізації аеропортів» - №6, №14, №15, №18, №19, №20;ТДВ «Херсонський облрембудтрест»№13;Громадська організація «Лікарняна каса» Генічеського району - №12;фізична особа ОСОБА_10 - №8.

Зазначені треті особи перед початком літнього сезону мали укладати з TOB «Санта» договори на тимчасове розміщення будинків для відпочинку або надання послуг, відповідно до яких організовувати відпочинок для своїх працівників та членів їх сімей, а також вести підприємницьку діяльність - поселення відпочиваючих.

Також на орендованій TOB «Санта» земельній ділянці перебувають будинки для відпочинку №4а, №5, №25, №26, №27, залишкові конструктивні елементи вбиралень, щодо яких господарським судом Херсонської області від 28.10.2014 року по справі № 923/1384/13 зобов`язано комунальне підприємство база відпочинку «Арабатська стрілка» звільнити орендовану TOB «Санта» земельну ділянку від зазначених об`єктів.

Господарським судом встановлено, що «комунальне підприємство база відпочинку «Арабатська стрілка» самовільно, безпідставно використовує та займає земельну ділянку, яка знаходиться у користуванні TOB «Санта». Зазначене рішення суду не виконується.

Рішенням Вищого господарського суду України від 11.11.2015 року, який посилався на подану КП б/в «Арабатська стрілка» постанову начальника СВ Генічеського PB УМВС України в Херсонській області про визнання речовими доказами будинків №4а, №5, №25, №26, №27 та вбиралень, надано відстрочку у виконанні рішення до 11.05.2016 року включно.

В лютому 2016 року на адресу TOB «Санта» надійшла відповідь керівника Генічеської місцевої прокуратури про те, що вивченням матеріалів кримінального провадження № 0000002 встановлено, що вищезазначена постанова про визнання речовими доказами у матеріалах провадження відсутня.

Висновком комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 19.01.2016 року за № 100, на який посилається слідчий суддя, встановлено лише відповідність розташування частково зруйнованої вбиральні літ. ІХХ розташуванню об`єкту, вказаному на копії топографічного плану майданчика пансіонату «Арабатська стрілка» 1990 року. Проте також слід враховувати висновок судового експерта ОСОБА_11 (міститься в матеріалах досудового розслідування), відповідно до якого будівництво вбиралень літ. XVIII та літ. ГХХ здійснено після травня 2003 року.

Також не можна погодитися з висновком про те, що вказані вбиральні відповідають конструктивним елементам будівель вбиралень літ. XVIII та літ. ІХХ, нанесених на схематичному плані інвентарної справи Генічеського БТІ від 19.07.2002 року, оскільки відповідно до висновку судового експерта ОСОБА_11 на час обстеження (2014 рік) експертом встановлено, що зазначені вбиральні мають розміри, відмінні від розмірів, що були на час проведення інвентаризації 19.07.2002 року.

Відносно будинку 27, який доволі спірно визнаний нерухомим майном відповідно до висновку комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 19.01.2016 року за № 100, слід також брати до уваги висновок ПП «Комплекспроект» про проведення технічного обстеження будівельних конструкцій та інженерних мереж об`єкта існуючі будівлі та споруди «КП «Бази відпочинку «Арабатська стрілка» Том І (міститься в матеріалах досудового розслідування), згідно якого будинок №27 визнаний тимчасовою спорудою.

Стаття 88 Водного Кодексу України передбачає, що уздовж морів встановлюється прибережна захисна смуга шириною не менше двох кілометрів від зрізу води. Відповідно до ст. 90 ВК України прибережна захисна смуга уздовж морів входить у зону санітарної охорони моря і може використовуватися для будівництва лікувально-оздоровчих закладів з обов`язковою централізованою каналізацією. У прибережних захисних смугах уздовж морів забороняється влаштування вигребів для накопичення господарсько-побутових стічних вод обсягом більше 1 кубічного метра. Натомість обсяг вигребів вбиралень літ. XVIII та літ. ГХХ складає понад 21 кубічних метрів кожної.

Висновком судового експерта ОСОБА_11 встановлено, що споруди під № XVIII та ІХХ є громадськими вбиральнями та за своїми технічними характеристиками не відповідають вимогам діючих будівельних та санітарних норм згідно з ДБН Б.2.2-5:2011 «Благоустрій територій», а також вимогам щодо охорони навколишнього природного середовища. Не дотримані вимоги пунктів 9.3.10-9.3.11 щодо висоти та набору приміщень, п.9.3.13 в частині приєднання до інженерних мереж, п.9.3.15 в частині благоустрою прилеглої території. Існуючі вигрібні ями (вигреби) вбиралень не обладнані відповідно до вимог державних санітарних норм і правил «Утримання територій населених місць» в частині влаштування підземної частини з водотривкого матеріалу та обладнання щільно прилягаючою кришкою. Матеріали інвентарної справи не містять документів, щодо будівництва та вводу в експлуатацію досліджуваних вбиралень.

Вбиральні були розібрані в червні 2015 року в рамках виконавчого провадження з метою приведення орендованої TOB «Санта» земельної ділянки у відповідність до вимог ВК України, а також упередження подальшого користування вбиральнями відпочиваючими і, відповідно, продовження нанесення шкоди екології Азовського моря.

Зазначає що основна частина майна є рухомими об`єктами, а отже не пов`язаними із земельною ділянкою, на якій розміщені, тому можливість використання такого майна як доказу у кримінальному провадженні, як того вимагає п. 2 ч. 2 ст. 173 КПК України, відсутня.

Досудове розслідування триває більше 2 років і за цей час зроблені всі необхідні експертизи (у кількості 3), тому необхідність накладення арешту давно відпала.

Вважає що накладення арешту було несвоєчасним і необґрунтованим, а подана заява про накладення арешту була обумовлена не інтересами досудового розслідування, а поновленням виконавчого провадження 12.05.2016 року.

Слідчим суддею не було перевірено відповідності клопотання слідчого вимогам ст. 171 КПК України в частині зазначення документів, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження третіми особами таким майном, а також не встановлено наявності належних підстав для арешту майна.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у листі від 05.04.2013 № 223-558/0/4-13 «Про деякі питання здійснення слідчим суддею суду першої інстанції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження» у п. 19 зазначив: «Згідно з п. З ч. 2 ст. 171 КПК слідчий (прокурор) у своєму клопотанні про арешт майна має назвати документи, які підтверджують право власності на майно, що підлягає арешту. Разом із тим під час розгляду відповідних клопотань слідчим суддям необхідно враховувати, що такі документи не можуть бути зазначені у клопотанні та надані щодо майна, право власності на яке неможливо підтвердити документально (наприклад, на майно, вилучене з обігу; рухоме майно, що не підлягає державній реєстрації і документи щодо якого відсутні, тощо), а також щодо майна, яке підлягає державній реєстрації, проте всупереч вимогам закону не було зареєстровано. Водночас відповідну неможливість має бути обґрунтовано у клопотанні, про неї має бути зазначено і в ухвалі».

Всупереч вимог ст. 173 КПК України слідчим суддею не зазначено заборону, обмеження розпоряджатися або користуватися майном, а також порядок виконання ухвали із зазначенням способу інформування заінтересованих осіб. Копія ухвали не була надіслана TOB «Санта», а також третім особам, які були відсутні під час оголошення ухвали та інтересів яких вона стосується.

Судом не були враховані, як того вимагає п. п. 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для третіх осіб. Крім того, не застосовано найменш обтяжливий спосіб арешту майна відповідно до ч. 4 ст. 173 КПК України. Арешт, що крім іншого передбачає позбавлення права на користування майном, призводить до зупинення правомірної підприємницької діяльності TOB «Санта» і третіх осіб на земельній ділянці, а також неможливості організації відпочинку працівників юридичних осіб та членів їх сімей. Тому арешт майна суттєво позначається на інтересах TOB «Санта» та інших осіб.

Відповідно до п. 9-1 ч. 1 ст. 393 КПК України представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження має право подати апеляційну скаргу у частині, що стосується інтересів юридичної особи. Оскаржувана ухвала повною мірою зачіпає інтереси TOB «Санта», оскільки крім обмеження підприємницької діяльності, арешт унеможливлює виконання рішення господарського суду щодо звільнення орендованої земельної ділянки від самовільно розміщених на ній споруд КП б/в «Арабатська стрілка».

Копія оскаржуваної ухвали на їх адресу не надсилалася, а клопотання про скасування арешту майна повністю було подано слідчому судді в день ознайомлення з матеріалами справи 22.04.2016 року і, відповідно, дане клопотання мало бути розглянуто до спливу строку апеляційного оскарження ухвали, що давало змогу подати апеляційну скаргу до 27.04.2016 року, а перерва була оголошена з об`єктивних причин, - вважаємо строк апеляційного оскарження пропущеним не з нашої вини.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення представника ТОВ «Санта» який підтримав апеляційну скаргу з підстав зазначених в його апеляції, прокурора який апеляцію не визнав, просив відмовити в її задоволенні, в дебатах сторони залишилися на попередніх позиціях, перевіривши матеріали справи і доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає що клопотання та апеляційна скарга підлягають задоволенню.

За п. 9 ч. 1 ст. 309 КПК України під час досудового розслідування в апеляційному порядку може бути оскаржена ухвала слідчого судді про арешт майна.

Відповідно до абз.2 ч. З ст. 395 КПК України якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Згідно матеріалів справи до цього часу копію ухвали суду заінтересованим особам, всупереч вимогам ч. 7 ст. 173 КПК України, не надіслано, тобто колегія суддів вважає що строк апеляційного оскарження не було пропущено.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 170 КПК України - арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

За матеріалами справи вбачається що в провадженні Генічеського СВ Генічеського ВП ГУ НП у Херсонській області перебуває кримінальне провадження №0000002 від 07 лютого 2014р., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.І ст. 366 КК України, щодо внесення службовими особами TOB «Санта» недостовірної інформації в проект землеустрою, а саме невнесення даних про наявність споруд на земельній ділянці, внаслідок чого, товариство отримало право оренди земельної ділянки площею 1 га на строк 49 років. На досудовому слідстві встановлено факт умисного руйнування будівель вбиралень літ. XVIII та літ. ІХХ, що проведено за ініціативи представників TOB «Санта», не погодивши ці дії з КП БВ «Арабатська стрілка», у зв`язку з чим вказане майно було зруйновано. Як вбачається з клопотання слідчого та матеріалів провадження, невідомо які саме службові особи ТОВ «Санта», саме коли і в який проект землеустрою внесли завідомо недостовірну інформацію та коли саме були зруйновані вбиральні. Судова колегія, вважає, що слідчим суддею при прийняті рішення не було враховано що кримінальне провадження №0000002., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07 лютого 2014року і досудове розслідування з цього часу не продовжено згідно вимог главі 24 КПК. Крім того, злочин передбачений ч.1 ст. 366 КК України згідно ст. 12 КК відноситься до злочинів невеликої тяжкості, так як передбачає покарання до 3 років обмеження волі, тобто враховуючи що проект землеустрою складавсь у 2007 році то на це час закінчились строки давності за ст. 49 КК.

Частиною 3 ст. 170 КПК України передбачено, що арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав, вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу. Вказане в ухвалі суду майно не відповідає критеріям, зазначеним у ч.1 ст. 98 КПК України, оскільки за матеріалами справи воно не визнано речовим доказом. Крім того за ч. 1 ст. 173 КПК України слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених статті 170 КПК України.

В матеріалах справи не наведені будь які ризики зазначені у вказаній статті

Керуючись вимогами ст. 404,407,422 КПК України, судова колегія

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу та клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження представника ТОВ «Санта» ОСОБА_7 - задовольнити .

Ухвалу слідчого судді Генічеського районного суду Херсонської області від 07 квітня 2016 року, якою накладено арешт на майно ТОВ «Санта» скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в клопотанні старшого слідчого СВ Каховського ВП ГУНТ в Херсонській області про накладення арешту на земельну ділянку площею 1 га, розташовану за межами населеного пункту с. Генічеська Гірка, Генічеського району Херсонської області, на території Щасливцевської сільської ради, кадастровий номер земельної ділянки :11:003:0138, а також майно (будівлі та споруди), розташовані на вказаній земельній ділянці, а саме: будиночків відпочинку №2, №4а, №5, №8, №12, №13, №25, №27, будиночків відпочинку з навісом №6, №14, №15, №18, №19, №20, №26, №28, частково зруйнованих будівель вбиралень літ. XVIII та літ. ІХХ. в кримінальному провадженні № 0000002 відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та оскарженню не підлягає.

Судді: (три підписи)