Ухвала
іменем україни
03 березня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000088 відносно ОСОБА_7 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у суді першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 11 серпня 2015 року.
Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 01 квітня 2015 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 11 серпня 2015 року зазначений вирок суду залишений без зміни.
Як встановлено судом першої інстанції, на початку вересня 2014 року, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою збуту вогнепальної зброї, знаходячись біля магазину з торгівлі квітами, розташованому по вул. Кірова в м. Мелітополі Запорізької області, без передбаченого законом дозволу, придбав у ОСОБА_8 за 1 300 доларів США пістолет-кулемет «Sa-26», який згідно з висновком експерта № 420/ЗТ від 01.10.2014 року є вогнепальною, автоматичною зброєю, калібру 7,62x25 мм, виготовлений заводським способом, придатний до стрільби.
Продовжуючи свої злочині дії, ОСОБА_7 , без передбаченого законом дозволу, зберігав вказану вогнепальну зброю у салоні свого автомобіля марки «Опель», моделі «Вектора», державний номерний знак « НОМЕР_1 ».
03.09.2014 року, близько 11 год., ОСОБА_7 , знаходячись в салоні зазначеного автомобіля, який було припарковано по вул. 50 років Перемоги в м. Мелітополь Запорізької області, без передбаченого законом дозволу збув раніше придбаний пістолет-кулемет «Sa-26» ОСОБА_9 за 1 500 доларів США.
Крім цього, на початку весни 2014 року, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою збуту вибухових речовин, знаходячись біля селища Новобогданівка Мелітопольського району, Запорізької області, шляхом присвоєння знайденого, без передбаченого законом дозволу, придбав 2 корпуси бойових ручних оборонних осколкових гранат Ф-1, промислового виготовлення, які, згідно з висновком експерта № 128 від 18.09.2014 року, містять в собі заряди вибухової речовини бризантної дії тринітротолуол (тротил) вагою 50-56 г кожний та 2 корпуси бойових ручних наступальних осколкових гранат РГД-5, промислового виготовлення, які містять в собі заряди вибухової речовини бризантної дії тринітротолуол (тротил) вагою 100-115 г.
Продовжуючи свої злочині дії, ОСОБА_7 , без передбаченого законом дозволу, зберігав вказані корпуси гранат з вибуховою речовиною у своєму гаражі, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 .
09.09.2014 року, близько 14 год. 38 хв., ОСОБА_7 , знаходячись у салоні свого автомобіля марки «Опель», моделі «Вектора», державний номерний знак « НОМЕР_1 », який було припарковано на стоянці поряд з будівлею Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області за адресою: м. Мелітополь, вул. Шмідта, 11, без передбаченого законом дозволу, збув раніше придбані корпуси гранат з вибуховою речовиною ОСОБА_9 за 800 грн.
10.09.2014 року, в ранковий час, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою збуту вогнепальної зброї та бойових припасів, знаходячись в салоні свого автомобіля марки «Опель» моделі «Вектора», державний номерний знак « НОМЕР_1 », який було припарковано біля буд. № 38 по вул. Карла Маркса в м. Мелітополі Запорізької області, без передбаченого законом дозволу, придбав у ОСОБА_10 за 1 600 доларів США автомат АКС-74 з маркуванням НОМЕР_2 , який згідно з висновком експерта № 410/ЗТ від 16.09.2014 року є вогнепальною, автоматичною зброєю калібру 5,45x39 мм, виготовлений промисловим способом, придатний до стрільби, та магазин до автомату АКС-74, який було споряджено 8 патронами калібру 5,45 мм і 22 мисливськими патронами калібру 5,45x39 мм, які згідно з вказаним висновком експерта є бойовими припасами і придатні до стрільби.
Продовжуючи свої злочині дії, ОСОБА_7 , без передбаченого законом дозволу, зберігав вказану вогнепальну зброю та бойові припаси у салоні свого автомобіля марки «Опель», моделі «Вектора», державний номерний знак « НОМЕР_1 ».
10.09.2014 року, близько 10 год. 40 хв., ОСОБА_7 , знаходячись в салоні зазначеного автомобіля, який було припарковано по вул. 50 років Перемоги в м. Мелітополі Запорізької області, без передбаченого законом дозволу, збув раніше придбаний автомат АКС-74 та магазин з бойовими припасами, ОСОБА_9 за 1 800 доларів США.
19.09.2014 року, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою збуту вогнепальної зброї, бойових припасів, знаходячись в салоні автомобіля марки «Опель» моделі «Вектора», державний номерний знак « НОМЕР_1 », який було припарковано біля буд. № 38 по вул. Карла Маркса в м. Мелітополі Запорізької області, без передбаченого законом дозволу, придбав у ОСОБА_10 за 1 600 доларів США і 500 грн.:
- два автомати АКС-74 У з маркуванням № НОМЕР_3 та № НОМЕР_4 , які згідно з висновком експерта № 421/ЗТ від 03.10.2014 року є вогнепальною, автоматичною зброєю, калібру 5,45 мм, виготовлені заводським способом, придатні до стрільби;
- два магазини з патронами калібру 5,45 мм у кількості 30 штук у кожному та окремо у картонних коробках 90 патронів калібру 5,45 мм, які згідно з вищезазначеним висновком експерта є бойовими припасами, придатними до стрільби, всього 150 патронів калібру 5,45 мм.
Продовжуючи свої злочині дії, ОСОБА_7 , без передбаченого законом дозволу, зберігав вказану вогнепальну зброю та бойові припаси у салоні свого автомобіля марки «Опель», моделі «Вектора», державний номерний знак « НОМЕР_1 ».
19.09.2014 року, близько 11 год., ОСОБА_7 , знаходячись в салоні зазначеного автомобіля, який було припарковано біля буд. АДРЕСА_3 , без передбаченого законом дозволу, збув раніше придбані автомати АКС-74 У та бойові припаси ОСОБА_9 за 3 400 доларів США, після чого був затриманий співробітниками СБУ.
Також, на початку весни 2014 року, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою придбання та зберігання вибухових речовин, знаходячись біля селища Новобогданівки Мелітопольського району Запорізької області, шляхом присвоєння знайденого, без передбаченого законом дозволу, придбав згідно з висновком експерта № 151 від 27.11.2014 року, 67 корпусів бойових ручних оборонних осколкових гранат Ф-1, промислового виготовлення, які містять в собі заряди вибухової речовини бризантної дії тринітротолуол (тротил) вагою 50-56 г кожний, 3 корпуси бойових ручних наступальних осколкових гранат РГД-5, промислового виготовлення, які містять в собі заряди вибухової речовини бризантної дії тринітротолуол (тротил) вагою 100-115 г, 4 корпуси бойових ручних оборонних осколкових гранат РГО, промислового виготовлення, які містять в собі заряди вибухової речовини бризантної дії підвищеної потужності А-1 Х-1 (флегматизований гексоген) вагою 90 г кожний, пресована речовина коричневого кольору є вибуховою речовиною бризантної дії підвищеної потужності ТГ (сплав тротилу з гексагеном), промислового виготовлення вагою 1558 г, пресована речовина сріблясто-білого кольору є вибуховою речовиною бризантної дії підвищеної потужності А-1Х-2, промислового виготовлення вагою 1 432 г.
Продовжуючи свої злочині дії, ОСОБА_7 , без передбаченого законом дозволу, зберігав вказані корпуси гранат з вибуховою речовиною та вибухові речовини у своєму гаражі, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , доки 19.09.2014 року в ході проведення огляду вказаного гаража вищезазначені предмети не були вилучені співробітниками СБ України.
Окрім цього, 10-11 вересня 2014 року, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою придбання та зберігання вогнепальної зброї і бойових припасів, знаходячись біля магазину з торгівлі квітами, розташованому по вул. Кірова в м. Мелітополі Запорізької області, без передбаченого законом дозволу, придбав у ОСОБА_8 за 1 400 доларів США пістолет «ТТ» з маркуванням НОМЕР_5 , який згідно з висновком експерта № 423/ЗТ від 06.10.2014 року є вогнепальною зброєю, калібру 7,62 мм, виготовлений на Іжевському механічному заводі СРСР, придатний до стрільби, магазин до пістолету «ТТ», який було споряджено 7 патронами калібру 7,62 мм, які згідно з вказаним висновком експерта є бойовими припасами і придатні до стрільби.
Також, на початку весни 2014 року, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою придбання та зберігання вибухових речовин, знаходячись біля селища Новобогданівки Мелітопольського району Запорізької області, шляхом присвоєння знайденого, без передбаченого законом дозволу, придбав згідно з висновком експерта № 153 від 01.10.2014 року, один корпус бойової ручної оборонної осколкової гранати Ф-1, промислового виготовлення, яка містить в собі заряди вибухової речовини бризантної дії тринітротолуол (тротил) вагою 50-56 г та 9 патронів калібру 9 мм, які згідно з висновком експерта № 423/ЗТ від 06.10.2014 року є бойовими припасами.
Продовжуючи свої злочині дії, ОСОБА_7 , без передбаченого законом дозволу, зберігав вказану вогнепальну зброю, бойові припаси та вибухові речовини у приміщенні кв. АДРЕСА_4 . 19.09.2014 року в ході проведення обшуку вказаної квартири вищезазначені предмети були вилучені співробітниками СБУ.
У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому посилається на невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ст. 75 КК. Зазначає, що апеляційний суд не врахував належним чином тяжкість кримінального правопорушення, особу засудженого, кількість злочинних епізодів, які ОСОБА_7 вчинив протягом короткого періоду часу, вид та кількість придбаних та збутих одиниць вогнепальної зброї, боєприпасів та вибухових речовин, корисливий мотив вчиненого злочину. Також зазначає, що судом апеляційної інстанції на всі доводи апеляційної скарги прокурора не надано відповіді.
У запереченнях на касаційну скаргу засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на обґрунтоване застосування судами відносно нього положень ст. 75 КК, просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни.
Захисник ОСОБА_6 у запереченнях на касаційну скаргу прокурора зазначає про безпідставність касаційної скарги прокурора та просить ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу, пояснення засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , які заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи касаційної скарги та заперечень до неї, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції з таких підстав.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при перегляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з положеннями п.2 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК суддя не може брати участь у кримінальному провадженні у випадку порушення встановленого ч. 3 ст. 35 КПК порядку визначення судді для розгляду справи.

За вимогами ч. 3 ст. 35 КПК визначення судді або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду.

З матеріалів провадження вбачається, що відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями від 14.05.2015 року зазначене кримінальне провадження призначено судді-доповідачу ОСОБА_11 , також визначено інших суддів, які входять до складу колегії, а саме суддів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 (аркуш кримінального провадження без нумерації, який міститься у т. 3 між аркушами 102 і 103)

Разом з тим, кримінальне провадження було розглянуто колегією суддів у іншому складі, а саме суддями ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Будь-яких даних про необхідність зміни складу колегії суддів і подальшого проведення такої зміни автоматизованою системою документообігу суду у порядку, визначеному ч. 3 ст. 35 КПК чи у іншому порядку, у матеріалах провадження не міститься.

За таких обставин ухвала апеляційного суду є незаконною та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Разом з цим, суд першої інстанції, розглянувши матеріали кримінального провадження, визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, та призначив йому покарання з подальшим звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК.

Не погоджуюсь з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій порушував питання про скасування зазначеного вироку та постановлення апеляційним судом свого вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі обвинуваченого внаслідок м`якості. При цьому прокурор зазначав, що судом першої інстанції необґрунтовано віднесено до обставин, що пом`якшують покарання, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше не судимий, офіційно працевлаштований, здійснює догляд за батьками похилого віку, характеризується позитивно, оскільки ці обставини, на думку прокурора, не можуть впливати на вид та розмір покарання. Також вказував, що судом не враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, підвищену суспільну небезпечність вчиненого, корисливий мотив, вид та кількість придбаної та збутої вогнепальної зброї, вибухових речовин та боєприпасів, кількість вчинених ОСОБА_7 епізодів злочину.

Доводи апеляційної скарги прокурора є аналогічні доводам його касаційної скарги.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за вказаною апеляційною скаргою, погодився з висновками суду першої інстанції щодо виду та розміру призначеного судом першої інстанції покарання та з можливістю застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК і звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням.

Разом з цим, апеляційний суд, визнаючи безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неврахування судом першої інстанції тяжкості вчиненого злочину, виду та кількості придбаної та збутої зброї, корисливого мотиву, кількості епізодів та незначного часу, протягом якого вони вчинені, та, як наслідок, призначення ОСОБА_7 м`якого покарання та безпідставного застосування положень ст. 75 КК, докладних мотивів прийнятого рішення по наведеним доводам, які зазначені у апеляційній скарзі, не навів. При цьому суд апеляційної інстанції формально зазначив про безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, висновки суду апеляційної інстанції щодо законності вироку суду першої інстанції та щодо безпідставності доводів, наведених в апеляційній скарзі прокурора, є передчасними.
У зв`язку з наведеним касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Доводи прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання та необґрунтованості застосування ст. 75 КК відносно ОСОБА_7 та, у зв`язку з цим, необхідності ухвалення апеляційним судом відносно ОСОБА_7 нового вироку мають бути предметом перевірки суду апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно розглянути матеріали кримінального провадження і постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 376, 434, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у суді першої та апеляційної інстанцій, задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 11 серпня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3