Справа №587/985/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/698/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 серпня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження №587/985/15-к за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Сумського районного суду Сумської області від 30 травня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 18 грудня 2014 року Зарічним районним судом м. Суми за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України до трьох років позбавлення волі без конфіскації майна,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги від захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Сумського районного суду Сумської області від 30 травня 2016 року, в яких:

- захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду відносно ОСОБА_7 у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції;

- обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд даного кримінального провадження;

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 у зміненій апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження;

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України і призначено покарання: за ч.2 ст.309 КК України - три роки шість місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України шість років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 18 грудня 2014 року шість місяців позбавлення волі, та остаточно до відбуття ОСОБА_7 призначено покарання у виді шести років та шести місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.

Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, зараховано у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 28 квітня 2015 року по 30 травня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з 28 квітня 2015 року. Постановлено стягнути з обвинуваченого в дохід держави судові витрати на проведення судової експертизи в розмірі 614,40 грн. Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 вказує на допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Зауважує, що, в обґрунтування вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, суд поклав покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , яким дав невірну оцінку. Так, на думку захисту, суд не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_11 про те, що посилку він передавав на ім`я обвинуваченого на прохання ОСОБА_10 , який повідомив йому про це через SMS; не дав оцінки показам свідка ОСОБА_14 , згідно яких обвинувачений нікому не пропонував вживати наркотики; безпідставно критично оцінив покази свідка ОСОБА_13 , які спростовують обвинувачення її підзахисного. Висновок експерта за результатами судової експертизи матеріалів, речовин та виробів, захист вважає недопустимим доказом, оскільки він зроблений особою, яка перебуває у службовій та іншій залежності від сторін кримінального провадження, і в розумінні ч.2 ст.69 КПК України не може бути експертом. Зазначає також, що суд не перевірив законність проведення оперативно-розшукових заходів, що свідчить про їх недопустимість як доказів, не звернув увагу на відсутність аудіозаписів розмов, зафіксованих в протоколах про здійснення ОРЗ від 05 та 06 лютого 2015 року. Вважає, що судом безпідставно не взято до уваги заперечення захисту та обвинуваченого щодо оголошення як доказу, аудіозапису телефонних розмов, через те, що суду були надані їх копії, а не оригінали, а також, що суд на власний розсуд оголошував докази, надаючи перевагу доказам на підтвердження винуватості ОСОБА_7 , чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вказує на неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону. Так, вказує на здійснення негласних слідчих дій відносно нього без відповідного дозволу суду, на неправомірність дій працівників слідчого ізолятору, які були спрямовані на допомогу вчинення кримінального правопорушення, та повинні були бути зупинені на стадії передачі наркотиків. Зауважує, що суд у вироку не навів мотивів неврахування показів свідка ОСОБА_11 , в тій частині, що ОСОБА_11 домовлявся про передачу посилки в слідчий ізолятор з людиною на ім`я ОСОБА_15 , тоді як свідка ОСОБА_16 ім`я ОСОБА_15 , що також було проігноровано судом. Вважає, що свідок ОСОБА_10 дав такі покази з метою уникнути відповідальності та перекладення вини. Зазначає, що суд необґрунтовано не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_13 , оскільки матеріалами справи не підтверджується, що його життю та здоров`ю щось погрожувало при дачі показань проти обвинуваченого.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , вказує на невідповідність призначеного судом покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та порушення правил підсудності, оскільки юридична адреса Сумського СІЗО - м. Суми, пров.Гайовий,19, та провадження повинно розглядатися в Ковпаківському районному суді м. Суми.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що 09 лютого 2015 року, зателефонувавши на мобільний телефон ОСОБА_11 , попрохав його забрати у знайомого речі та передати йому посилкою через відділення «Нової пошти» в м. Суми. Отримавши згоду ОСОБА_11 , ОСОБА_7 надіслав на його телефон смс повідомлення з номером телефону свого знайомого, особа якого в ході досудового розслідування не встановлена, повідомивши подробиці передачі посилки.

Того ж дня, близько 14 години, ОСОБА_11 , зустрівшись з невстановленою в ході досудового розслідування особою, отримавши від неї поліетиленовий пакет з цигарками, милом та зубною пастою, в середині якої містився особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», відправив його через відділення №8 «Нової пошти» до Сумського слідчого ізолятора на ім`я обвинуваченого ОСОБА_7

10 лютого 2015 року, близько 14 години, до Сумського слідчого ізолятору надійшла посилка від ОСОБА_11 на ім`я ОСОБА_7 . Обвинувачений отримав дану посилку, приніс до камери №51, де відбував покарання, та діставши з посилки флакон із зубною пастою «Аквафреш», відрізав частину флакону, та вийнявши з нього поліетиленовий пакетик з наркотичним засобом в порошкоподібному стані, висипав його вміст до керамічної чашки та виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», 2 мл. якого вжив шляхом ін`єкції та запропонував своєму співкамернику ОСОБА_10 вжити наркотичний засіб в обмін на цигарки, і отримавши згоду, зробив йому ін`єкцію, вколовши 2 мл. «опію ацетильованого». Після цього, в обмін на цигарки обвинувачений особисто зробив ін`єкції співкамерникам ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , ввівши кожному по 1 мл. опію ацетильованого, таким чином незаконно повторно збув особливо небезпечний наркотичний засіб. Залишок наркотичного засобу ОСОБА_7 помістив до медичного шприца, який сховав на полиці столу в камері, таким чином продовжив незаконно зберігати наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту, до виявлення та вилучення під час обшуку співробітниками установи.

Згідно висновку експерта №246 від 18 лютого 2015 року, залишки речовини бурого кольору в чашці та речовина жовтого кольору в медичному шприці є особливо небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим», вагою в перерахунку на висушену речовину 0,029 грама.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, прокурора на підтримку зміненої апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок Сумського районного суду Сумської області від 30 травня 2016 року скасуванню з призначенням нового судового розгляду з наступних підстав.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення. Згідно п.6 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо порушено правила підсудності.

Згідно положень ст.32 КПК України, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення.

Відповідно до ст.34 КПК України, кримінальне провадження передається на розгляд іншому суду, якщо, зокрема, до початку судового розгляду виявилося, що кримінальне провадження надійшло до суду з порушенням правил територіальної підсудності.

Питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в межах юрисдикції одного суду апеляційної інстанції вирішується колегією суддів відповідного суду апеляційної інстанції за поданням місцевого суду або за клопотанням сторін чи потерпілого не пізніше п`яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала.

Проте, як вбачається з матеріалів даного провадження, суд першої інстанції вищезазначених вимог закону не дотримався.

Як встановив суд, кримінальні правопорушення, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_7 мали місце в приміщенні Сумського слідчого ізолятору управління Державної пенітенціарної служби України в Сумській області, розташованого в місті Суми, проїзд Гайовий, 19, і який за територіальністю відноситься до Ковпаківського району міста Суми.

З урахуванням зазначеного та положень ч.1 ст.32 КПК України, дане кримінальне провадження повинно здійснюватися судом, у межах територіальної юрисдикції якого вчинені дані кримінальні правопорушення, а саме Ковпаківським районним судом міста Суми.

Отже, розглянувши кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , Сумський районний суд Сумської області порушив правила підсудності, в зв`язку із чим, вирок суду від 30 травня 2016 року підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у відповідності з положеннями п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

Оскільки вирок суду ухвалений із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів, керуючись ч.2 ст. 415 КПК України не дає оцінку обставинам та суті, як прийнятого рішення так і доводів апеляційних скарг.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження необхідно вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження та перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, і, в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване судове рішення.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції, як незаконний підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 у Ковпаківському районному суді м. Суми, зі стадії підготовчого засідання.

При цьому колегія суддів керується положеннями ч.2 ст.34 КПК України, згідно якої питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в межах юрисдикції одного суду апеляційної інстанції вирішується колегією суддів відповідного суду апеляційної інстанції.

Керуючись, ст. ст.34,405,407,412,415,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Сумського районного суду Сумської області від 30 травня 2016 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України, скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у Ковпаківському районному суді міста Суми.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишити тримання під вартою на строк до 20 жовтня 2016 року.

Ухвала набирає чинності негайно є остаточною і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4