Номер провадження: 11-кп/785/271/16
Номер справи місцевого суду: 514/1471/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.05.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретарів с/з: ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

прокурора: ОСОБА_7 ,

потерпілої: ОСОБА_8 ,
обвинуваченого: ОСОБА_9 ,
захисника: ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за №0000311 від 22.07.2015 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Тарутинського районного суду Одеської області від 17.12.2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Тарутине Одеської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, а в останнє:

- 13.10.2015 року Тарутинським районним судом Одеської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, та йому призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України частково приєднано покарання за вироком Тарутинського районного суду від 13.10.2015 року у виді 1 (одного) року позбавлення волі та остаточно призначено покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого:

- на користь потерпілої ОСОБА_8 45521 грн. в рахунок відшкодування спричиненої злочином матеріальної шкоди;

- на користь науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУМВС України в Одеській області витрати, пов`язані з проведенням експертиз у сумі 3072 грн.

- на користь держави судовий збір у розмірі 487 грн. 20 коп.

встановив:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що у ніч з 19 на 20 липня 2015 року, він, діючи повторно та умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення за рахунок іншої особи, проник до підвалу потерпілої ОСОБА_8 , який розташований по АДРЕСА_2 , в якому перебував приблизно до 14.00 години 20 липня 2015 року.
Скориставшись відсутністю сторонніх осіб та тим, що потерпіла ОСОБА_8 знаходиться в будинку, з метою відкритого викрадення чужого майна, ОСОБА_9 вийшов з підвалу, підійшов до будинку та через відкрите вікно, шляхом зняття москітної сітки проник до будинку, та впевнившись, що потерпіла спить, пройшов до кімнати-кухні, взяв зі столу два кухонні ножі, які прив`язав до своєї правої ноги, а також ще один ніж та сокиру взяв у руки та повернувся до кімнати, де знаходилась потерпіла ОСОБА_8 ..
Після цього, в період до ранку наступного дня, погрожуючи застосувати насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої та із застосуванням такого фізичного насильства, яке виразилось у зв`язуванні потерпілої ОСОБА_8 та обмеженні її волі, а також застосуванні психічного насильства у вигляді реальних погроз застосування фізичного насильства, ОСОБА_9 у кімнатах домоволодіння виявив грошові кошти в сумі 12 тисяч грн., 1000 доларів США еквівалентних 22032,13 грн., 200 євро еквівалентних 4781,85 грн., ноутбук «Lenovo-8» вартістю 3182,20 грн., телефони «Samsung GT-S5282RWASEK» та «Samsung GT-E1200IBISEK» вартістю 1088,50 грн. та 333,38 грн. відповідно, срібряний ланцюжок вартістю 712,26 грн. та золотий кулон вартістю 2103,70 грн., якими також відкрито заволодів.
Після цього обвинувачений ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілій матеріальні збитки на загальну суму 46234 гривні 32 копійки.
Обвинуваченим ОСОБА_9 , на вказаний вирок суду першої інстанції була подана апеляційна скарга, в якій він зазначив, що не погоджується з постановленим відносно нього вироком оскільки потерпіла надала покази, які не відповідають дійсності та обмовила його. Крім того, обвинувачений зазначив, що судом першої інстанції при вирішенні питання щодо призначення покарання не було враховано те, що він хворіє на відкриту форму туберкульозу.

Уточнивши в суді апеляційної інстанції доводи своєї апеляційної скарги, обвинувачений просив скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги у повному обсязі та думку захисника про призначення його підзахисному досить суворого покарання; потерпілу та прокурора, які заперечували проти апеляції обвинуваченого, вивчивши обвинувальний акт та матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляція обвинуваченого підлягає задоволенню не підлягає, а вирок суду підлягає зміні з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до ч.1 ст.337 та ст.404 КПК України, суди першої та апеляційної інстанції обмежені діючим процесуальним законом на розгляд справи в межах пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення та поданих до апеляційного суду апеляційних скарг. Перевіряючи вирок суду на відповідність його вимогам закону в частині установлення винуватості обвинуваченого у вчиненому злочині та призначення покарання, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість у цій частині.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у інкримінованому йому злочині підтверджуються наступними доказами по справі, які містяться у матеріалах кримінального провадження:

Так, потерпіла ОСОБА_8 , показала в суді першої інстанції, що 19 липня 2015 року, відпочиваючі в належному їй будинку, почувши якийсь грохот, проснулася і пішла до кухні де побачила обвинуваченого ОСОБА_9 у якого на плечі висіла одна мотузка, а на пральній машинці лежала інша, крім того, до ноги в нього були прив`язані три ножі а в руці він тримав сокиру. На руках в нього були надіті тряпичні перчатки. Знаходячись в шоковому стані вона запитала його, що він тут робить, на що обвинувачений відповів, що прийшов з нею розібратися чому він відбував покарання у вигляді позбавлення волі за неї, при цьому говорив, що для нього життя не має сенсу, зараз він переріже їй горлянку або підпалить балон і вони злетять на повітря і повторював постійно, що її заказали за тисячу доларів. Потерпіла, заспокоюючи, запропонувала йому повечеряти, він не відмовився. Далі обвинувачений захотів, щоб вони пішли до магазину, однак не знайшовши ключа, заставив її зателефонувати сину. Зателефонувавши своєму сину, вона сподівалась, що в розмові син здогадається, що з нею щось не так, однак останній відповів, що ключа він не брав. Далі, дивлячись телевізор, обвинувачений примушував її пити вино та фотографував. Потім обвинувачений зв`язав її руки, прив`язав її до радіатора і пішов до магазину за цигарками. Вранці він повів її до підвалу, де зв`язав руки і ноги, та запхнув кляп з рушника їй у рот, а сам вийшов з підвалу і почав шукати іншу мотузку. Вона зрозуміла, що він хоче її задушити та якимось чином їй вдалося розв`язатися і вибігти на подвір`я. Коли вона почала бігти до хвіртки, обвинувачений побіг за нею повалив її на землю і сильно закрив їй рота рукою, від чого в неї залишились на обличчі синці. Далі він завів її до будинку, вона лежала на ліжку плакала, а обвинувачений ще шукав гроші. З будинку він вийшов так, що вона навіть не почула. Через вікно вона позвала сусіда, який відчинив її. Далі вона пішла до свого магазину, звідки зателефонувала сину та повідомила про скоєне до міліції. В подальшому вона виявила відсутність належного їй майна та грошових коштів, якими заволодів обвинувачений, чим їй була спричинена шкода на загальну суму 46234 гривні 32 копійки.
Правдивість наданих нею показів потерпіла ОСОБА_8 підтвердила в судовому засіданні апеляційного суду, та вказала, що підстав для наклепу нею обвинуваченого не має. З вироком суду першої інстанції вона згодна і просила залишити його без змін.
Крім показів потерпілої, як особи відносно якої був вчинений злочин, винуватість обвинуваченого підтверджується:
-показами свідка ОСОБА_11 який показав суду, що дійсно його мати ОСОБА_8 телефонувала вночі з 20 на 21 липня і запитувала чи не брав він ключів від її магазину;
-показами свідка ОСОБА_12 яка показала суду, що дійсно 21.07.2015 року близько 12:30 години вона знаходилась на подвір`ї свого домоволодіння, і бачила як обвинувачений ОСОБА_9 вздовж забору прямував до автобусної зупинки, в руках тримав поліетиленовий пакет бузкового кольору та в ньому знаходилось щось квадратне;
-показами свідка ОСОБА_13 , яка пояснила суду, що 21.07.2015 року близько 13 години знаходилась на АДРЕСА_2 та бачила як обвинувачений ОСОБА_9 пройшов біля неї, в руках він тримав поліетиленовий пакет темного кольору та йшов до центру села;
-протоколом огляду місця події від 21.07.2015року та фототаблиці, відповідно до яких об`єктом огляду було домоволодіння розташоване по АДРЕСА_2 . На місці події були виявлені та вилучені речові докази які підтверджують надані потерпілою покази щодо обставин вчиненого злочину та вказують на вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 кримінального злочину з застосуванням насильства, а саме: за кріслом виявлено мотузку прив`язану до батареї, під килимом виявлено два ножі, в приміщені підвалу виявлено ремінь, яким обвинувачений зв`язував ноги потерпілої, в приміщені підвалу виявлено мотузку, на ліжку виявлено ніж, під столом виявлено тряпичну перчатку та інше;
- протоколом слідчого експерименту від 04.09.2015року за участю обвинуваченого ОСОБА_9 , згідно якого останній підтвердив і показав на місці перебіг подій які мали місце з 19 по 21 липня 2015 року на території домоволодіння потерпілої ОСОБА_8 та які підтверджують покази потерпілої;
- висновком експерта № 96 ВТКЗ ОВС НДЕКЦ при ГУМВС України в Одеській області про проведення трасологічної експертизи з якого вбачається, що вилучені під час проведення огляду місця події 21.07.2015 року за місцем проживання потерпілої відбитки пальців рук залишені обвинуваченим ОСОБА_9 ;
- висновком судово-медичного експерта № 132 з якого вбачається, що у потерпілої ОСОБА_8 виявлені ЛЕГКІ тілесні ушкодження у виді набряклості верхньої губи, крововилив по внутрішній поверхні слизової оболонки верхньої губи на рівні перших зубів, рухомість перших зубів на нижній щелепі зліва, які могли бути спричинені в результаті дії тупого предмета, можливо при механізмі зазначеному потерпілою, а саме в результаті зчавлювання м`яких тканин і зубів при закриті рота рушником.
Досліджені районним судом докази на підставі яких суд прийшов до висновку про доведеність його вини у вчиненому злочині, апеляційний суд вважає належними та допустимими та такими які вказують на правдивість показів потерпілої щодо зазначених нею обставин вчинення кримінального правопорушення, в зв`язку з чим доводи обвинуваченого щодо наклепу на нього з боку потерпілої вважає безпідставними.
Що стосується доводів апеляції обвинуваченого щодо призначення міри покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 , покарання, суд першої інстанції, як зазначено у вироку, врахував відповідно до ст.65 КК України ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який відноситься до категорії тяжкого, дані про особу винного, та обставини, які у в відповідності до вимог ст.66 КК України пом`якшують його покарання - а саме незадовільний стан здоров`я, щире каяття у вчиненому, та обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину. Крім того суд врахував думку потерпілої, яка наполягала на призначенні обвинуваченому найсуворішого покарання та наявності постановленого відносно обвинуваченого вироку Тарутинського районного суду Одеської області від 13.10.2015 року.

При цьому районний суд, правильно застосувавши вимоги ч.4 ст.70 КК України, визначив обвинуваченому покарання за сукупністю вчинених ним злочинів та остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі, строком на 7 років, яке з урахуванням усіх обставин справи, поведінки обвинуваченого під час вчинення злочину відносно потерпілої ОСОБА_8 з застосуванням психічного та фізичного насильства та погрозою його застосування, а також даних про особу винного, апеляційний суд вважає належним та достатнім для попередження вчинення ним нових злочинів, оскільки виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст. 50 КК України.

При цьому апеляційний суд приймає до уваги те, що районний суд призначив обвинуваченому покарання, яке не є максимальним, відповідно до санкції інкримінованій йому статті кримінального закону.

Доводи обвинуваченого щодо наявності у нього захворювання - відкритої форми туберкульозу прийняті апеляційним судом до уваги, однак ці обставини, не можуть слугувати безумовною підставою для призначення більш м`якого покарання та були враховані районним судом при призначені покарання.

Таким чином, незважаючи на доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , призначене обвинуваченому покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості та служити підставою для зміни або скасування вироку.

Крім того, вимоги обвинуваченого щодо скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає необґрунтованими та нікчемними, оскільки обвинувачений в засіданні суду апеляційної інстанції не надав жодного пояснення щодо своїх вимог та доводів і не зазначив в чому саме полягало на його думку порушення закону під час розгляду справи та постановлення за його результатами вироку, в зв`язку з чим його апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Разом з тим, апеляційним судом були встановлені порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою зміну судового рішення, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно до ст.118 КПК України, яка передбачає види процесуальних витрат у кримінальному провадженні, вбачається, що процесуальні витрати у кримінальному провадженні складаються із: витрат на правову допомогу; витрат, пов`язаних із прибуттям до місця досудового розслідування або судового провадження; витрат, пов`язаних із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів; витрат, пов`язаних із зберіганням і пересиланням речей і документів.

При цьому, чинним кримінальним процесуальним законом не передбачена можливість стягнення з обвинуваченого на користь держави судового збору.

Разом з тим, ухвалюючи вирок у даному кримінальному провадженні, районний суд на зазначені вимоги закону уваги не звернув та безпідставно і помилково стягнув з обвинуваченого ОСОБА_9 судовий збір у сумі 487 грн. 20 копійок.

Відповідно до ст. 124 ч.2 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження витрати на залучення експертів для проведення експертиз у даному кримінальному провадженні склали 3072 грн.

Однак районний суд, вирішуючи питання щодо розподілу процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, стягнув з обвинуваченого ОСОБА_9 документально підтверджені процесуальні витрати, пов`язані з залученням експерта на користь науково-дослідного експертно-кримінального центру ГУМВС України в Одеській області, а не на користь держави, як це передбачено ст. 124 ч.2 КПК України.

Невиконання вимоги кримінального процесуального закону в частині безпідставного стягнення з обвинуваченого судового збору та належного стягнення процесуальних витрат, перешкодила суду ухвалити законне рішення та є суттєвим порушенням, що тягне за собою зміну вироку відповідно до п.4 ч.1 ст.408, п.3ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 КПК України.

Враховуючи вищенаведене у сукупності, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність зміни вироку Тарутинського районного суду Одеської області відносно ОСОБА_9 та приведення його у відповідність до вимог закону.

З урахованням положеннь ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», суд апеляційної інстанції вважає необхідним зарахувати ОСОБА_9 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою, як запобіжний захід, обраний під час досудового слідства і судового розгляду кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення, за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області,-

постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

В порядку ч.2 ст.404 КПК України вирок Тарутинського районного суду Одеської області від 17.12.2015 року відносно ОСОБА_9 - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку, рішення суду щодо стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь держави судового збору у розмірі 487 гривень 20 копійок та рішення суду про стягнення з обвинуваченого на користь науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУМВС України в Одеській області судових витрат на залучення експерта у сумі 3072 грн.

Доповнити резолютивну частину вироку наступним: Стягнути з ОСОБА_9 на користь держави витрати, пов`язані з залученням експертів для проведення експертиз у кримінальному провадженні, в сумі 3072 грн.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

У відповідності до ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання, час його утримання під вартою в період з 02 вересня 2015 року до 26 травня 2016 року, з розрахунку один день тримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду, за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ України протягом трьох місяців с моменту набрання нею законної сили, а обвинуваченим у той же строк, з моменту отримання копії ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4