АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/522/16 Справа № 199/1587/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 травня 2016 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Дніпропетровську кримінальне провадження №0000018 внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.02.2015 року за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 березня 2015 року.

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянин України, в силу ст.89 КК України не судимий,

засуджений: - за ч.1 ст.369 КК України до 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі із спеціальною конфіскацією у власність держави 4000 грн..

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування основного призначеного покарання з випробувальним строком на 2 роки та на нього покладені певні зобов`язання визначені ст.76 КК України.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за скоєння злочину за таких обставин.

17.02.2015 року приблизно о 14.00 годині, ОСОБА_7 був зупинений біля будинку №1 на пр.Воронцова у м. Дніпропетровську працівниками АНД РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області: о/у СБНОН АНД РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , слідчим СВ АНД РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_10 ..

Під час огляду речей ОСОБА_7 , в присутності понятих, у останнього було виявлено та вилучено сліп пакет з речовиною рослинного походження, відносно якої ОСОБА_7 пояснив, що в сліп пакеті знаходиться наркотична речовина «марихуана», яку він придбав та зберігав при собі для особистого вживання.

З метою уникнення кримінальної відповідальності 17.02.2015 року, приблизно о 15.00 годині ОСОБА_7 перебуваючи в кабінеті № 3 АНД РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області запропонував оперуповноваженому СБНОН АНД РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_9 надати неправомірну винагороду з метою не реєстрації зазначених фактів в журналі єдиного обліку правопорушень.

18.02.2015 року приблизно о 18.30-18.55 годині, ОСОБА_7 перебуваючи в кабінеті № 3 АНД РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області з метою не вчинення службовою особою працівником міліції оперуповноваженим СБНОН АНД РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , дій щодо не реєстрації факту виявлення у останнього наркотичного засобу, надав службовій особі оперуповноваженому СБНОН АНД РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_9 неправомірну вигоду у розмірі 4000 грн..

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не оскаржуючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.369 КК України у вигляді штрафу у розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн. та застосувати спеціальну конфіскацію у власність держави 4000 грн..

В ході розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції прокурор змінив апеляційну скаргу та вважає вирок суду незаконним і необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства. Вважає, що судом першої інстанції при винесенні вироку були грубо порушені норми кримінального процесуального законодавства і допущені порушення унеможливлюють суд апеляційної інстанції винести новий вирок. Прокурор, під час судових дебатів просив суд призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.369 КК України у вигляді штрафу у розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн. та застосувати спеціальну конфіскацію. Суд, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі та із застосуванням ст. 75 КК України, яка не може бути застосована виходячи зі скоєного обвинуваченим злочину. 14.10.2014 року Верховною Радою України прийнято закон України «Про національне антикорупційне бюро України», який було опубліковано 25.10.2014 року та відповідно до перехідних положень якого вказаний Закон набрав чинності 25.01.2015 року. Перехідними положеннями вказаного Закону внесені зміни до Кримінального кодексу України, зокрема до ст. 75 КК України, які унеможливлюють звільнення особи від відбування покарання з випробовуванням у корупційних злочинах. ОСОБА_7 скоїв корупційний злочин після набрання чинності вищевказаних змін до КК України, а тому до нього не може бути застосовано ст. 75 КК України. Просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи, вивчивши та проаналізувавши доводи апеляції, зіставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи, повністю ґрунтуються на розглянутих у судовому засіданні та наведених у вироку доказах та в апеляції не оскаржуються.

Дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані судом за ч.1 ст.369 КК України, як надання неправомірної вигоди службовій особі за не вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Відповідно до п.2 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до примітки ст.45 КК України, корупційними злочинами відповідно до цього Кодексу вважаються злочини, передбачені частиною другою статті 191, частиною другою статті 262, частиною другою статті 308, частиною другою статті 312, частиною другою статті 313, частиною другою статті 320, частиною першою статті 357, частиною другою статті 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також злочини, передбачені статтями 354, 364, 3641, 3652, 368 - 370 цього Кодексу.

Між тим, суд першої інстанції ухвалюючи вирок призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.1 ст.369 КК України у виді позбавлення віолі із застосуванням ст.75 КК України, тобто застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог пунктів 2, 13 ст. 7, ст. 20 та ст. 26 КПК України оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що зазначені в зміненій апеляційній скарзі обставини, перевірка яких має суттєве значення для правильного вирішення справи, судом не досліджені та у вироку їм не дано взагалі ніякої оцінки.

Тому колегія суддів вбачає порушення судом вимог кримінального процесуального закону суттєвими, тому відповідно до ст.ст. 411, 412 КПК України оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, в ході якого належить усунути вказані порушення кримінального процесуального закону, перевірити в повному обсязі доводи апеляційних скарг прокурора, повно та всебічно провести судовий розгляд, дослідити всі обставини кримінального провадження, вирішити у відповідності з законом, клопотання сторін, дати належну оцінку всім доказам кримінального провадження, та вчинити дії спрямовані на встановлення належності та достовірності доказів, та проаналізувати всі докази, не вибірково, а з точки зору їх сукупності, взаємо доповнення та взаємозв`язку і ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Враховуючи наведене вище, а також те, що суд апеляційної інстанції у кримінальному провадженні, відповідно до вимог ч. 3 ст. 26 КПК України, вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Оскільки прокурор у своїй зміненій апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, то колегія суддів в даному випадку обмежена вимогами ст. 404 КПК України та позбавлена можливості приведення вироку суду у відповідність до вимог кримінального процесуального та кримінального закону та ухвалити остаточне рішення у кримінальному провадженні.
Керуючись ст.ст.404,405,407,409,420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції задовольнити, а вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 березня 2015 року щодо ОСОБА_7 - скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, в іншому складі.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4