АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/6734/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/280/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 19 травня 2016 року апеляційну скаргу прокурора на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 лютого 2016 року а кримінальними провадженнями №0001340, 0001095 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, проживаючого а адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.185 ч.1, 164 ч.1 КК України, який визнаний винним та засуджений:

- за ст.185 ч.1 КК України у виді 1 року обмеження волі;

- за ст.164 ч.1 КК України у виді 1 року обмеження волі.

Відповідно до ст.70 ч.1 КК України остаточно призначено покарання шляхом часткового складання покарань у виді обмеження волі строком на один рік шість місяців.

Відповідно до ст.75 КК України від відбування покарання ОСОБА_6 звільнено, якщо він протягом іспитового строку в один рік не вчинить нового злочину та виконає покладенні на нього судом обов`язки.

Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 лютого 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити свій вирок. Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч.1 ст.164 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 1 року позбавлення волі. Відповідно до ст.75 КК України від відбування покарання ОСОБА_6 звільнити з випробуванням та встановити іспитовий строк на 1 рік. Відповідно до ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 в період іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи. В іншій частині вирок залишити без змін.

Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 лютого 2016 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.185 ч.1, 164 ч.1 КК України КК Україниза наступних обставин.

16 травня 2015 року об 11 годині, ОСОБА_6 знаходився в гостях у ОСОБА_8 в квартирі АДРЕСА_2 , з яким розпивав спиртні напої. Побачивши в спальній кімнаті квартири гаманець, ОСОБА_6 з метою викрадення грошей, таємно викрав з нього банківську картку «Приватбанку» № НОМЕР_1 , за якою ОСОБА_8 отримував пенсію, та папірець з пін кодом картки. Після цього він прийшов до банкомату № 272 «Приватбанк» по вул. Кириленко, 16 в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу та за допомогою вказаної картки отримав з рахунку ОСОБА_8 , тобто таємно викрав, належні тому 300 гривень. 17 травня 2015 р. ОСОБА_6 в денний час з того ж банкомату знов за допомогою вказаної картки отримав з рахунку ОСОБА_8 , тобто таємно викрав, належні тому 200 гривень. 18 травня 2015 р. ОСОБА_6 в денний час з того ж банкомату знов за допомогою вказаної картки отримав з рахунку ОСОБА_8 , тобто таємно викрав, належні тому 150 гривень. 19 травня 2015 р. ОСОБА_6 в денний час з того ж банкомату знов за допомогою вказаної картки отримав з рахунку ОСОБА_8 , тобто таємно викрав, належні тому 300 гривень.

Рішенням Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 03 квітня 2007 року з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 на утримання сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , стягнуто аліменти в розмірі 1/4 частини усіх видів його заробітку щомісячно до досягнення дитиною повноліття. Знаючи про вказане рішення, ОСОБА_6 , будучи працездатним, з 23.04.2014р. злісно ухиляється від сплати аліментів, не надає ОСОБА_11 матеріальної допомоги в утриманні сина та має заборгованість по сплаті аліментів на 01.05.2015 р. в сумі 12256 гривень.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.164, ч.1 ст.185 КК Українипосилається на ті обставини, що злочин скоєний ОСОБА_6 за ч.1 ст.185 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості та карається штрафом від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк до трьох доків. Однак вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 19 лютого 2016 року в ч.1 ст.185 КК України призначено покарання у виді обмеження волі, що не передбачено санкцією статті. Отже, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити свій вирок.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як видно з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст.404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.1 ст.164, ч.1 ст.185 КК Українив апеляційній скарзі також не оскаржується.
Згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення загальних засад призначення покарання, згідно п.1 ч.1 ст.65 КК України.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження, вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 19 лютого 2016 року ОСОБА_6 було засуджено за ст.185 ч.1 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі; за ст.164 ч.1 КК України у виді 1 року обмеження волі. Відповідно до ст.70 ч.1 КК України остаточно призначено покарання шляхом часткового складання покарань у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців. Відповідно до ст.75 КК України від відбування покарання ОСОБА_6 звільнено з іспитовим строком на 1 рік. Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію (том 2 а.кп.91-92).

Але, санкція ч.1 ст.185 КК України, передбачає покарання за кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_6 , у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк до трьох років.

Тобто, покарання у виді обмеження волі на певний термін за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, Кримінальний кодекс України не передбачено.

Таким чином, колегія суддів вважає, що аргументи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку на підставі п.2 ч.1 ст.420 КПК України, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

Згідно положень ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які, згідно ст.12 КК України, відносяться до злочинів невеликої та середньої тяжкості, пом`якшуючу вину обставину, а саме щире каяття в скоєному злочині. Обставин, що обтяжують відповідальність не виявлено.

Крім того, колегія суддів бере до уваги дані про особу обвинуваченого, який характеризується задовільно (том 2 а.кп.77), раніше не судимий (том 2 а.кп.75, 76), на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває (том 2 а.кп.73, 74).

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та приходить до висновку, що ОСОБА_6 повинно бути призначено покарання в межах санкції ст.ст.185 ч.1, 164 ч.1 КК України у виді позбавлення волі, з застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України.

Законних підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст.69 КК України колегія суддів не вбачає.

На думку колегії суддів, таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 лютого 2016 року підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Керуючись ст.ст.404, 407, 413, 420 КПК України , колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 лютого 2016 року в частині призначеного покарання ОСОБА_6 скасувати.

ОСОБА_6 визнати винним та призначити покарання :

- за ст.185 ч.1 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;

- за ст.164 ч.1 КК України у вигляді 1 року обмеження волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України від відбування покарання ОСОБА_6 звільнити з випробуванням та встановити іспитовий строк на 1 рік.

Відповідно до ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 в період іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.

В іншій частині вирок відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а обвинуваченим який тримається під вартою у той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4