Ухвала іменем україни 04 серпня 2016 року м. Київ Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі: головуючогоОСОБА_1 , суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі з участю прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянула в судовому засіданні у м. Києві касаційну скаргу прокурора на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 .

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 25 грудня 2014 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше судимого, останній раз вироком Заводського районного судом м. Дніпродзержинська від 16 січня 2014 року за ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ст.71 КК України до даного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 16 січня 2014 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців.
Питання про долю речових доказів вирішено у відповідності з ст.100 КПК України.

Як визнав встановленим суд, 17 травня 2014 року, ОСОБА_6 повторно, о 23 год 30 хв, знаходячись біля буд. №7 по пр. Комсомольському,

відкрито, із корисливих мотивів викрав майно потерпілої ОСОБА_7 - жіночу сумку, мобільний телефон, гроші та інше майно, на загальну суму 2300 грн, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на вказану вище суму.

Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2015 року вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 25 грудня 2014 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасовано.
Постановлено свій вирок, яким ОСОБА_6 призначено покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.4 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 16 січня 2014 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

В іншій частині вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України, просить вирок апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а саме: порушенням права обвинуваченого на захист, що перешкодило суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
В обґрунтування наведеного посилається на те, що згідно технічного запису в судовому засіданні 24 листопада 2015 року, апеляційний суд не з`ясував думку обвинуваченого щодо можливості слухання провадження без участі захисника, з огляду на наявність у ОСОБА_6 захисника в суді першої інстанції та необхідність повідомлення його захисників про розгляд провадження в суді апеляційної інстанції.

Також зазначає, що технічний запис судового засідання апеляційного суду від 25 листопада 2015 року є неякісним та непридатним для прослуховування у повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Про день та час розгляду кримінального провадження у порядку касаційної процедури учасників цього провадження, зокрема з боку сторони захисту, було поінформовано, при цьому вони не повідомили Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про своє бажання взяти участь у касаційному розгляді. Крім того, відповідно до вимог ч.4 ст.434 КПК України участь засудженого в розгляді провадження судом касаційної інстанції при перевірці судових рішень, зазначених у ст. 424 цього Кодексу, не є обов`язковою. Наведене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого, його захисника під час розгляду провадження судом касаційної інстанції не може автоматично вважатися порушенням п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, «кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом».

Згідно ст.438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

У відповідності до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При цьому, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься забезпечення права на захист (п.13 ч.1 ст.7 КПК України).

Враховуючи те, що доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.286 КК України у касаційній скарзі прокурора не оспорюється, суд касаційної інстанції судове рішення в цій частині не переглядає.

Як вбачається з матеріалів кримінальногопровадження, а саме: розписки засудженого ОСОБА_6 про отримання вироку апеляційного суду від 25 листопада 2015 року, останній зазначав, що протягом двох судових засідань не зміг домогтися повідомлення та участі його захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у розгляді провадження щодо нього у суді апеляційної інстанції (т.2 а.п.164).
Крім того, згідно технічного запису судового засідання від 25 листопада 2016 року та журналу судового засідання під час виступу засудженого ОСОБА_6 з останнім словом він наголошував про те, що бажав, щоб розгляд провадження щодо нього в суді апеляційної інстанцій проводився з участю його захисника (т.2 а.п.155, 156).
Разом з тим, суд апеляційної інстанції знехтував правом засудженого, чим фактично позбавив його можливості реалізувати своє право на захист на етапі апеляційного оскарження рішення суду першої інстанції.

Наведене свідчить про порушення права на захист засудженого під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, у зв`язку із чим касаційна скарга прокурора є обґрунтованою.
Відповідно до п.20 ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам провадження, до яких, зокрема, відноситься гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

Згідно з вимогами ч.5 ст.27, ч.4 та ч.6 ст.107 КПК України, повне фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Разом з тим, фіксування кримінального провадження в суді апеляційної інстанції на технічному носії інформації є неповним, а сам диск - пошкодженим (т.2 а.п.151).

Наведені обставини свідчать про грубе порушення вимог ст.412 КПК України, у зв`язку із чим ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню та призначенню нового розгляду у суді апеляційної інстанції, у ході якого слід усунути вказані недоліки, перевірити доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора у тому числі щодо порушення права на захист засудженого, та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин провадження, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст.94 цього Кодексу, в залежності від встановленого прийняти законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами ст.419 КПК України.

Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436-438 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3