Провадження 11-кп/792/545/16
Категорія: ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі :
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000002 від 23 січня 2015 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 21 травня 2015 року,

В с т а н о в и л а :
Вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 21 травня 2015 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працює, неодруженого, судимого:

- 17 вересня 1998 року Шепетівським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 229-2 КК України (в редакції 1960 року) на два роки шість місяців позбавлення волі;

- 19 липня 2001 року Шепетівським міським судом Хмельницької області за ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі;

- 15 лютого 2005 року Шепетівським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі;

- 8 липня 2009 року Шепетівським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 187, ст. 395 КК України на чотири роки позбавлення волі;

- 21 травня 2014 року Шепетівським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 122 КК України на один рік п`ять місяців позбавлення волі, покарання повністю не відбуте,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України (в редакції Закону від 18 травня 2010 року) та призначено покарання у виді дев`яти років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 21 травня 2014 року та остаточно призначено покарання у виді десяти років позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Постановлено початок строку відбування покарання обчислювати з 21 травня 2015 року, зарахувавши в цей строк час тримання його під вартою з 12 березня 2015 року по 21 травня 2015 року.

Речові докази:

- посвідчення учасника ДНР серії НОМЕР_1 , видане на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 залишено при матеріалах кримінального провадження;

- згорток білого паперу, рушник із зображенням новорічної ялинки, важіль УЗРГУ 171-74 583, чеку з кільцем від гранати РГД-5, пластикові картки-тримач, із яких виламані сім-карти «Київстар» з номерами НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 ; розбитий телефон марки «Fly» E157; блокноти на 40 арк.; 180 арк., 17 арк.; сім-картку «Київстар» з серійним номером НОМЕР_5 постановлено знищити;

- мобільний телефон «NOKIA» Х2-02 з СІМ- карткою «Київстар», батарею BL-5C та картою пам`яті MicroSD об`ємом 4 Гб; карту пам`яті MicroSD об`ємом 1 Гб; телефон «Леново» А516 в футлярі чорного кольору, з картками «Лайф» № НОМЕР_6 та Діджус» № НОМЕР_7 , карткою мікро СД об`ємом 4 GВ; мобільний телефон «Нокіа міні 6700», сріблястого кольору в футлярі, з карткою «Київстар» № НОМЕР_8 та зарядним пристроєм постановлено конфіскувати.

Скасовано арешт на майно, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 березня 2015 року.

Процесуальні витрати віднесено на рахунок держави.

За вироком суду, протягом березня-травня 2014 року на території України в Донецькій області створено терористичну організацію - «Донецька народна республіка» (далі «ДНР»), яка займається вчиненням актів тероризму, залякуванням населення, вбивством громадян, захопленням адміністративних будівель органів державної влади і місцевого самоврядування, що призводить до дестабілізації суспільно-політичної ситуації у державі.

На початку червня 2014 року мешканець м. Шепетівка Хмельницької області ОСОБА_8 , будучи неодноразово судимим та радикально налаштованим до державної влади в Україні, діючи умисно, з метою зміни меж території та державного кордону України, вирішив вступити до терористичної організації «ДНР» та приймати участь на її боці у бойових діях проти сил антитерористичної операції (АТО).

З цією метою ОСОБА_8 звернувся по контактному телефону, який відшукав в мережі «Інтернет», до невстановленого представника «ДНР» та дізнався про умови вступу до вказаної терористичної організації.

18 червня 2014 року ОСОБА_8 прибув у м. Донецьк, де в штабі терористичної організації «ДНР», представником з умовним позивним « ОСОБА_10 » був відряджений в м. Слов`янськ в структурний підрозділ під керівництвом невстановленого бойовика з умовним позивним «Тор».

У м. Слов`янську ОСОБА_8 одержав військову форму, кулемет «РПК», отримав посвідчення члена «ДНР» серії НОМЕР_1 та умовний позивний « ОСОБА_11 ». Після чого, ОСОБА_8 , маючи досвід строкової служби в Прикордонних військах України і практичні навики поводження з вогнепальною зброєю, був розподілений стрілком-розвідником в розвідувальну групу під командуванням невстановленого бойовика з умовним позивним « ОСОБА_12 », та пройшов спецпідготовку по здійсненню розвідувальної та диверсійної діяльності проти сил антитерористичної операції (АТО), в ході якої також навчав вогневій підготовці інших бойовиків.

В подальшому, в липні 2014 року, у складі вказаного підрозділу, разом з іншими її членами з умовними позивними «Шахтер», «Техас», «Гога», «Берег», «Док», «Харциз», «Тарантул», «Юстас», «Фродо», «Крот», «Італьянець», та іншими, ОСОБА_8 приймав участь у здійсненні розвідувальних операцій та збройних сутичках із силами антитерористичної операції на території Донецької області, в тому числі 05 липня 2014 року при відступі незаконних збройних формувань з м. Слов`янськ Донецької області.

Після відступу з м. Слов`янськ, ОСОБА_8 , у складі розвідувальної групи «Штурмана» прибув у м. Донецьк, після чого їх незаконне озброєне формування було передислоковане в село Степанівка Шахтарського району Донецької області.

В с. Степанівка Шахтарського району Донецької області ОСОБА_8 приймав участь в облаштуванні бойових позицій незаконних військових формувань «ДНР».

В середині липня 2014 року, під час участі в бойових діях з силами АТО поблизу с. Степанівка Донецької області ОСОБА_8 отримав осколкове поранення лівої сторони тулуба та травму голови.

На початку серпня 2014 року, після лікування у медичному закладі в

м. Сніжне Донецької області, ОСОБА_8 повернувся в м. Шепетівку Хмельницької області.

Після повернення ОСОБА_8 підтримував зв`язки із невстановленими членами терористичної організації «ДНР» з умовними позивними « ОСОБА_13 », «Крот», «Юстас», «Гога», та виношував наміри повернутися в Донецьку область для прийняття подальшої участі у складі терористичної організації «ДНР» при здійсненні розвідувальних операцій та збройних сутичок із силами антитерористичної операції.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, пом`якшивши призначене йому покарання із застосуванням ст.69 КК України, посилаючись на те, що він добровільно розповів про всі місця його перебування на сході України, вказав позивні та імена всіх учасників формування, до якого він входив, добровільно передав органам досудового слідства своє посвідчення учасника ДНР, яке визнане речовим доказом, а судом під час призначення йому покарання не було враховано його щире каяття та активне сприяння органам досудового розслідування у розкритті злочину. Акцентує увагу й на тому, що пробув у ДНР лише один місяць, за період перебування там жодного разу не брав участі у бойових діях проти Збройних сил України, добровільно залишив вказану організацію і не мав наміру туди повертатися.
Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддюдоповідача, пояснення обвинуваченого в підтримання доводів апеляційної скарги обвинуваченого, який в апеляційному суді вказував про необхідність кваліфікації його дій за ст. 260 КК України, за якою просив призначити йому більш м`яке покарання; захисника в підтримання доводів апеляційної скарги обвинуваченого; думку прокурора, який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, провівши повторне дослідження доказів в частині допиту обвинуваченого через неповне їх дослідження судом першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні, з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, при наведених у вироку обставинах, підтверджуються зібраними в справі, дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.

Посилання в суді першої інстанції, в апеляційному суді обвинуваченого ОСОБА_8 про відсутність в його діях складу злочину, за який його засуджено, та невідповідність висновків суду щодо наявності в його діях ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст.258-3 КК України, фактичним обставинам справи, а також в апеляційному суді про необхідність кваліфікації його дій за ст. 260 КК України, безпідставні.

Покладені в основу вироку докази повністю викривають обвинуваченого в участі у терористичній організації, твердження обвинуваченого про відсутність в його діях ознак злочину, за який його було засуджено, позаяк він не брав активної участі в бойових діях, нетривалий час перебував в ДНР, були предметом перевірки суду першої інстанції та визнані такими, що не відповідають дійсності і вказують на намагання винного уникнути настання відповідальності.

Дослідивши зібрані в справі докази, суд дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено, навів в вироку належне мотивування своїх висновків.

Суд у вироку підставно послався на показання самого обвинуваченого ОСОБА_8 в суді першої інстанції, який показав, що дійсно на початку червня 2014 року вирішив взяти участь у «ДНР». З цією метою на одному із сайтів в мережі «Інтернет» знайшов контактні телефони для бажаючих прийняти участь у бойових діях на боці «ДНР», прибув в червні 2014 року прибувши в м. Донецьк поїздом, ОСОБА_8 добрався до приміщення Управління СБУ в Донецькій області, де кілька днів чекав відправлення в м. Слов`янськ. Після чого їхню групу добровольців в складі 20-25 чоловік відвезли автобусом воювати на боці ДНР в м. Слов`янськ. В м. Слов`янськ йому видали військову форму, після чого потрапив в підрозділ під командуванням бойовика (позивний « ОСОБА_14 »). У вказаному підрозділі сформували розвідувальну групу, куди ОСОБА_8 включили стрілком, оскільки він проходив строкову службу в прикордонних військах в 1994-1996 роках. Із зброї йому видали кулемет «РПК». Близько одного місяця цей підрозділ дислокувався в м. Слов`янськ. Безпосереднім командиром розвідувальної групи був чоловік з позивним « ОСОБА_12 ». Протягом цього періоду його групу навчали розвідці, а саме безшумній ходьбі, орієнтуванню на місцевості, збору розвідданих, здійснення спостереження за рухом військової техніки тощо. В липні 2014 року, після проходження навчання ОСОБА_15 („Гіркін) прийняв рішення про перехід з м. Слов`янська в м. Донецьк. Після цього їх групу передислокували до с. Степанівка Донецької області, де вони пробули близько тижня. За вказаний період часу копали окопи для оборони та облаштовували бойові позиції. В середині липня 2014 року, у період перебування в с. Степанівка ОСОБА_8 отримав осколкове поранення лівої сторони тулуба та травму голови, під час обстрілу їх позицій силами Збройних Сил України. Після цього його відправили до лікарні у м. Сніжне, де він пробув приблизно десять днів. Після виписки із лікарні, поїхав до м. Хмельницького та 1 серпня 2014 року прибув до м. Шепетівка. Під час участі в „ДНР та знаходячись в м. Шепетівці він постійно спілкувався із членами підрозділу під командуванням бойовика на прізвисько „ ОСОБА_14 , а саме: „ ОСОБА_16 , стрілок -розвідник; „Техас, снайпер, „Гога, стрілок-розвідник; „Док-„Спасатель, медик, та іншими. Посилався на те, що через втрату ідеологічних поглядів добровільно вирішив повернутися в м. Шепетівка і не знав, що добровільне повідомлення про участь в терористичній організації звільняє від кримінальної відповідальності. Вказував, що участі в бойових діях не брав, пробув в ДНР лише один місяць, давав зізнавальні покази, сприяв у розкритті злочину, добровільно видав правоохоронним органам посвідчення члена ДНР.

В апеляційному суді обвинувачений давав такі ж показання, вказував, що він безпосередньої участі в бойових діях не приймав, лише проходив навчання та чергував в їдальні, займався спортом, облаштовував місцеперебування.

Незважаючи на фактично часткове визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні злочину, за який його засуджено, який в суді фактично визнавав факт сприяння ним діяльності терористичної організації, колегія суддів вважає доведеною його вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, як участь в терористичній організації.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_17 показав, що восени 2014 року ОСОБА_8 розповідав йому, що був на сході України, де отримав поранення, однак подробиць не повідомляв.

Винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення об`єктивно підтверджується також:

-даними протоколу огляду від 16.03.2015 р., з якого вбачається, що ОСОБА_18 надала добровільну згоду на огляд квартири АДРЕСА_2 , під час якого видала посвідчення члена ДНР на ім`я ОСОБА_8 (Т. 1, а.п. 45-47);

-оглянутим у судовому засіданні посвідченням НОМЕР_1 з фотокарткою ОСОБА_8 (Т.1, а.п. 48);

-протоколом огляду від 19.03.2015р., з якого вбачається, що посвідчення видане ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , посада - стрілок Р, підписане „ ОСОБА_19 з відтиском печатки «Штаб командующего №1 народное ополчение донбаса». У нижній частині посвідчення зазначено, що «владелец удостоверения имеет право на хранение и ношение огнестрельного оружия и специальных средств» (Т. 1, а. 49);

-протоколом огляду вилученого компакт-диску №2119/3/нт від 23.02.2015р., з якого вбачається, що номер НОМЕР_9 , яким користувався ОСОБА_8 у період з 18.06.2014 року по 27.07.2014 року, згідно приймально-розподільчих станцій, знаходився на території Донецької області в зоні проведення антитерористичної операції; номер 38, яким користується ОСОБА_8 у період з 04.01.2014 року по 18.05.2014 року, згідно приймально-розподільчих станцій, знаходився на території Хмельницької області, з 18.05.2014 по 28.07.2014 вказаний телефонний номер неактивний. 28.07.2014 року вказаний телефонний номер було активовано за адресою АДРЕСА_3 . В подальшому вказаний телефонний номер з 29.07.2014 по 01.08.2014 перемістився через територію Дніпропетровської, Вінницької, Київської областей на територію м. Шепетівки Хмельницької області; телефонний номер НОМЕР_10 , яким користувався ОСОБА_8 в період із 18.06.2014 по 11.07.2014 року знаходився в зоні проведення антитерористичної операції на території Донецької області. З 11.07.2014 року вказаний телефонний номер не активний (Т. 1, а. 59);

-додатками до протоколу огляду від 23.02.2015р., з яких вбачаються відомості про місцезнаходження телефонних номерів ОСОБА_8 , типи з`єднань, дату та час, тривалість, ІМЕІ регіон (додатки 1, 3, 4), відомості про маршрут слідування телефонного номеру НОМЕР_9 з території Хмельницької області в зону проведення антитерористичної операції на територію Донецької області (додаток 2) (Т. 1, а. 60-71);

-протоколом огляду вилученого компакт-диску №02236-ВК від 23.02.2015р., з якого вбачається, що номер НОМЕР_11 , яким користувався ОСОБА_8 у період з 07.07.2014 року по 28.07.2014 року, згідно приймально-розподільчих станцій, знаходився на території Донецької області в зоні проведення антитерористичної операції. В подальшому з 28.07.2014 вказаний телефонний номер перемістився на територію Дніпропетровської області, а після цього на територію Хмельницької області (Т, 1 а. 79).

-додатком 1 до протоколу огляду від 23.02.2015р., з якого вбачаються відомості про рух телефонного номеру НОМЕР_11 у період з 07.07.2014 по 01.08.2014 (м. Сніжне, м. Донецьк) (Т. 1, а. 80-83);

-даними протоколу обшуку від 12.03.2015р., під час якого в квартирі, що винаймав ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлені та вилучені мобільні телефони «Flу» Е157, „NOKIA Х2-02, „Леново А516, „Нокіа міні 6700, а також сім-карти „Київстар з номерами мобільного телефону НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , блокноти з особистими записами ОСОБА_8 , в тому числі з номерами телефонів, логінів та паролів до соціальних мереж (Т. 1, а. 86-91);

-даними протоколу огляду від 13.03.2015р., з якого вбачається, що під час огляду предметів та документів, вилучених в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 встановлено, що в блокноті містяться рукописні написи із зазначенням номерів телефонів та їх власників, зокрема членів розвідувальної групи ДНР на прізвиська „ ОСОБА_20 , „ ОСОБА_21 , „ ОСОБА_12 , „ ОСОБА_22 і т.д. (Т. 1, а. 95-100);

-даними протоколу додаткового огляду від 13.03.2015р., яким встановлено, що сім-карті, встановленій в телефон „Нокіа Х2-02 відповідає номер телефону - НОМЕР_12 , сім-карткам, встановлених на телефон „Леново А516 відповідають номери телефону „Діджус - НОМЕР_13 та „Лайф - НОМЕР_14 . В ході огляду записної книги виявлено номери телефонів членів розвідувальної групи терористичної організації ДНР (Т.1, а. 101-102);

-даними протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 12.03.2015р., відповідно до якого на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області від 26.01.2015р. №233т проведено негласну слідчу (розшукову) дію, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - з мобільного телефону з абонентським номером НОМЕР_11 , що перебуває у користуванні ОСОБА_8 . Відповідно до протоколу зафіксовані розмови ОСОБА_8 з особами разом з якими він приймав участь в діяльності „ДНР (Т. 1, а. 123-134);

-даними протоколу за результатами здійснення оперативно-технічного заходу по КРС №78 від 23.03.2015р., відповідно до якого на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області від 19.12.2014р. №4105цт проводився контроль телефонних розмов мобільного телефону номер НОМЕР_15 . Відповідно до протоколу зафіксовані розмови ОСОБА_8 з представниками незаконних збройних формувань на прізвиська „ ОСОБА_23 і „ ОСОБА_24 (Т. 1, а. 138-155);

-даними протоколу огляду з фотознімками від 16.03.2015р., яким під час огляду соціальної мережі „Одноклассники виявлені фотографії, на яких зображені особи у військовій формі зі зброєю в руках. При цьому встановлено, що чоловік, зображений на фотографії в верхньому ряді, другий ліворуч, є ОСОБА_8 . В нижній частині фотографії містяться пояснювальні написи, із зазначенням позивних осіб, які зображені на ній та типу зброї. Зокрема, на даному фото зображені особи з позивними „Гога, „ ОСОБА_25 , „ ОСОБА_26 , „ ОСОБА_23 , „Берег, „Шахтер та „Тигра.В їх руках знаходяться такі види зброї як „АК-47, „РПК та „СВД. При наведенні курсору оптичного маніпулятора на написи „Фима та «РПК», над ОСОБА_8 з`явився пояснювальний напис „Фима, а над зброєю, яку він тримає в руках - «РПК», що підтверджує факт наявності в ОСОБА_8 даного позивного та використання останнім даного виду зброї (Т. 1, а. 163-170);

-висновком судово-медичної експертизи №280 від 18.03.2015р., згідно з яким у ОСОБА_8 станом на 16.03.2015 року виявлені рубці м`яких тканин тім`яної ділянки голови зліва та лівої здухвинної ділянки з переходом на черевну стінку зліва. Характер і властивості виявленого рубця лівої тім`яної ділянки голови не виключають можливості того, що він може бути слідом загоєння осколкового (вогнепального) поранення та не виключається можливість хірургічного втручання після отримання осколкового (вогнепального) поранення лівої половини тулуба (Т. 1, а. 185-186).

Також даними вищевказаних протоколів за результатами здійснення оперативно-технічних заходів, проведених на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області, підтверджується факт безпосередньої участі обвинуваченого у терористичній організації, зокрема, його участь в бойових зіткненнях з силами АТО, під час одного з яких він отримав поранення.

З досліджених судом доказів, зокрема, показань обвинуваченого, даних протоколів за результатами здійснення оперативно-технічних заходів, вбачається, що ОСОБА_8 , як доросла, право та дієздатна людина, достовірно усвідомлював, що терористична організація, учасником якої він був, діяла на території України незаконно та що її учасники застосовують зброю, вчиняють терористичні акти, захоплення будівель органів державної влади та місцевого самоврядування, та інші дії, які створюють небезпеку для життя та здоров`я людей, завдають значної майнової шкоди та призводять до настання інших тяжких наслідків, з метою порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту впливу на прийняття рішення органами державної влади, місцевого самоврядування, а також чинять збройний опір, незаконну протидію та перешкоджають виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів України та військовослужбовцями Збройних Сил України, задіяними в проведенні антитерористичної операції. З показань обвинуваченого видно, що той чітко усвідомлював, що йому було достовірно відомо про створення «ДНР», одним з основних завдань якої шляхом створення та діяльності незаконних воєнізованих формувань з чіткою ієрархією, структурою і розподілом функцій між учасниками, є зміна меж території та державного кордону України в спосіб, що суперечить порядку, встановленому Конституцією України, а на час його до Донецька та вступу до «ДНР» в Україні офіційно розпочалась антитерористична операція. З показань обвинуваченого та даних протоколів за результатами здійснення оперативно-технічних заходів, посвідчення, виданого обвинуваченому, фотознімків, які не оспорювались обвинуваченим, видно, що він усвідомлював існування факту підпорядкованості в «ДНР», силовий блок організації формувався з визначенням особового складу кожного з них з підпорядкуванням відповідних структурних частин, з встановленням правил поведінки, обов`язкових для всіх учасників організації.

Поняття терористичної організації визначено відповідно до закону України «Про боротьбу з тероризмом» від 20 березня 2003 року це є стійке об`єднання трьох і більше осіб, яке створене з метою здійснення терористичної діяльності, в межах якого здійснено розподіл функцій, встановлено правила поведінки, обов`язкові для цих осіб під час підготовки і вчинення терористичних актів. Визначальним для визнання організації терористичною є те, що хоч один з її структурних підрозділів здійснює терористичну діяльність з відома хоча б одного з керівників (керівних органів) усієї організації.

П. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями» від 23 грудня 2005 року вбачається, що утворення (створення) організованої групи чи злочинної організації слід розуміти як сукупність дій з організації (формування, заснування) стійкого злочинного об`єднання для заняття злочинною діяльністю. В частині ж участі у злочинній чи терористичній організації, то відповідно до п. 13 вказаної постанови Пленуму вступ особи до організованої групи чи злочинної організації (участь у ній) означає надання цією особою згоди на участі в такому об`єднанні за умови, що вона усвідомлювала факт його існування і підтвердила певними діями реальність своїх намірів.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов вірного висновку про доведеність вини обвинуваченого в участі в терористичній організації, підстави для кваліфікації його дій за ст. 260 КК України, про що вказував обвинувачений в апеляційному суді, відсутні, позаяк вчинення обвиненим дій, за які його засуджено, охоплюється ч. 1 ст. 258-3 КК України та відповідає диспозиції цієї статті, обґрунтованих підстав вважати «ДНР» воєнізованим формуванням, а не терористичною організацією, апелянт не наводить, не встановлено таких і судом. Факт нетривалої участі особи в терористичній організації, про що обвинувачений вказував в апеляційній скарзі, не вказує на наявність підстав для інакшої кваліфікації дій обвинуваченого.

Колегія суддів вважає необхідним зауважити, що суд першої інстанції, в мотивувальній частині вироку вказав, що «винність обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення повністю доведена в судовому засіданні», а дії ОСОБА_8 «органом досудового слідства кваліфіковані за ч. 1 ст. 258-3 КК України, як дії, що виразились в участі в терористичній групі та терористичній організації»; згодом аналізуючи положення Закону України «Про боротьбу з тероризмом», суд не визначив чітко положення кримінального закону, за яким дії обвинуваченого кваліфіковані саме судом, відтак апеляційний суд вважає необхідним зазначити, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 258-3 КК України, як участь в терористичній організації, виключивши участь в терористичній групі.

Що стосується доводів обвинуваченого про неправильне призначення судом першої інстанції покарання, то такі доводи на увагу не заслуговують з наступних підстав.

Призначене обвинуваченому покарання призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України, суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд при призначенні покарання вірно врахував, що вчинений обвинуваченим злочин, є особливо тяжким злочином, обвинувачений неодноразово судимий, без постійного місця проживання, з 2013 року перебуває на обліку в лікаря нарколога з діагнозом наркоманія опійна ІІ ст., нестійка ремісія, не працює, неодружений, відповідно до висновку експертизи на період вчинення злочину та постановлення вироку виявляв та виявляє поведінкові розлади внаслідок вживання опіатів, синдром залежності, проте це не позбавляло його можливості в повній мірі усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, примусових заходів медичного характеру не потребує; відсутність пом`якшуючих покарання обставин та рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого.

За таких обставин, з врахуванням тяжкості злочину, який обвинуваченим був вчинений зразу ж після постановлення щодо нього попереднього вироку, яким він був засуджений до покарання, яке слід відбувати реально; раніше неодноразово судимий, тому навіть з врахуванням тих обставин, що він давав показання під час досудового слідства та в суді, частково визнавав свою вину, розповідав про місце перебування, позивні та імена учасників організації, в якій він брав участь, добровільно видав посвідчення учасника «ДНР», колегія суддів приходить до висновку, що призначене судом першої інстанції покарання в виді позбавлення волі строком на 9 років, яке є наближеним до мінімального, та призначення за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, покарання в виді 10 років позбавлення волі, буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Стосовно доводів апелянта про необхідність застосування щодо обвинуваченого положень ст. 69 КК України, апеляційний суд не вбачає підстав для їх задоволення, виходячи з наступного. Стаття 69 КК України дійсно передбачає призначення більш м`якого покарання і за особливо тяжкі злочини, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання і істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з врахуванням особи винного.

Підстави для призначення обвинуваченому покарання, з застосуванням положень ст. 69 КК України, про що він вказував в апеляційній скарзі та в апеляційному суді, в даному провадженні відсутні. Суд першої інстанції обґрунтовано не визнав обставинами, що могли б пом`якшити покарання обвинуваченого, повне визнання ним своєї вини, щире каяття та сприяння розкриттю злочину. Як видно з показань обвинуваченого як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, він фактично визнавав свою вину лише частково, давав непослідовні показання з приводу обставин свого вступу в терористичну організацію, участі в ній, зокрема, заперечував свою участь в розвідувальних діях та збройних сутичках з силами АТО, також заперечував свої наміри повернутись в «ДНР» для продовження подальшої участі в терористичній організації, а його показання в суді про обставини вступу в «ДНР», нетривалий час перебування там, добровільна видача посвідчення учасника «ДНР», розповідь про місця перебування на сході України, про позивні та імена учасників організації, в якій він брав участь, не можуть бути визнані судом як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, та не вказують на наявність підстав для призначення обвинуваченому покарання, з застосуванням ст. 69 КК України. Вказані апелянтом обставини, на переконання колегії суддів, не можуть бути визнані пом`якшуючими покарання обставинами, не знижують істотно ступеня тяжкості вчиненого ним правопорушення, не можуть бути підставами для застосування положень ст. 69 КК України, а були підставами для призначення обвинуваченому за ч. 1 ст. 258-3 КК України покарання в виді позбавлення волі в межах санкції, наближеному до мінімального розміру, а доводи апелянта про призначення надто суворого покарання, є неспроможними.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) в строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 слід зарахувати час попереднього ув`язнення під час судового розгляду кримінального провадження. При цьому засудженому такий строк слід рахувати з моменту його затримання 12 березня 2015 року по 19 серпня 2015 року включно (до моменту ухвалення апеляційним судом Хмельницької області рішення про залишення без змін вироку Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 21 травня 2015 року). Вказаний період часу підлягає зарахуванню обвинуваченому з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, зважаючи, що в цей період часу щодо нього був застосований запобіжний захід в виді тримання під вартою (п. «в» абз. 4. ч. 5 ст.72 КК України). Також до строку попереднього ув`язнення та зарахуванню в строк відбуття покарання з розрахунку: одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі слід зарахувати період перебування обвинуваченого в установі попереднього ув`язнення (в Київському слідчому ізоляторі) під час судового розгляду даного кримінального провадження касаційним судом (відповідно до п. «ґ » абз. 4 ч. 5 ст. 72 КК України) та в установі виконання покарання та в Хмельницькому слідчому ізоляторі (відповідно до п. «в» абз. 4 ч. 5 ст. 72 КК України) після скасування касаційним судом ухвали апеляційного суду Хмельницької області з 13 квітня 2016 року по 4 жовтня 2016 року включно, зважаючи, що з моменту скасування касаційним судом ухвали апеляційного суду Хмельницької області від 19 серпня 2016 року він мав статус особи, до якої згідно вироку Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 21 травня 2015 року до набрання цим вироком законної сили був застосований запобіжний захід в виді тримання під вартою).

Інші підстави для скасування чи зміни вироку суду, в межах апеляційної скарги, відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 21 травня 2015 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання про участь ОСОБА_8 у терористичній групі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

В порядку ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з 12 березня 2015 року по 19 серпня 2015 року включно та з 13 квітня 2016 року по 4 жовтня 2016 року включно, з розрахунку: одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим ОСОБА_8 в той же строк з дня вручення його копії.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2