Провадження № 11-кп/792/694/16
Справа № 682/1705/16-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів

судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянула в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000014 від 16 червня 2016 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 8 серпня 2016 року,-

В с т а н о в и л а :
Вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 8 серпня 2016 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця Хмельницької області, м. Славута, зареєстроване місце проживання АДРЕСА_1 , фактично проживає в АДРЕСА_2 , з середньою освітою, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працюючого, раніше судимого:

- 6 листопада 1997 року Славутським міським судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 215-3 КК України на 6 місяців позбавлення волі, звільнений 19 березня 1998 року по відбуттю строку покарання;

- 11 листопада 1999 року Славутським районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 81 КК України на 3 роки позбавлення волі із конфіскацією майна, звільнений 5 вересня 2002 року умовно-достроково на 2 місяці 6 днів;

- 19 червня 2003 року Славутським міським судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, звільнений 28 лютого 2004 року по відбуттю строку покарання;

- 15 травня 2006 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 6 червня 2010 року по відбуттю строку покарання;

- 22 червня 2016 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 6 місяців арешту.

Вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області у цій справі та вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 22 червня 2016 року про засудження ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням на 2 роки звернуто до самостійного виконання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави 351 грн. 84 коп. процесуальних витрат.

Речові докази дві господарські сокири та джинсові штани залишено потерпілому ОСОБА_10 для використання.

За вироком суду, будучи неодноразово раніше судимим, востаннє 15 травня 2006 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 162 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, ОСОБА_8 на шлях виправлення не став і вчинив новий умисний корисливий злочин. Так, 5 червня 2016 р біля 15.00 год. в м. Славута Хмельницької області ОСОБА_8 , перебуваючи на території подвір`я домогосподарства АДРЕСА_3 на лавці біля приміщення літньої кухні побачив дві господарські сокири вартістю відповідно 68,4 грн. та 53,2 грн., а на мотузці у дворі - чоловічі джинси сірого кольору марки "Scorpi Jeans", вартістю 256,5 грн. Користуючись відсутністю власника домогосподарства та майна ОСОБА_10 , ОСОБА_8 реалізуючи свої злочині наміри, спрямовані на викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав вказані дві господарські сокири та чоловічі джинси, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 378,1 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 6 місяців арешту. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити остаточне покарання у виді 6 місяців арешту, а вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 22 червня 2016 року стосовно ОСОБА_8 виконувати самостійно. Вказує, що суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України за вчинений ним новий злочин до ухвалення попереднього вироку, не призначив йому остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора в підтримання доводів апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечив проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, провівши повторне дослідження доказів, що стосуються особи обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 скасуванню з постановленням нового вироку через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, також відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України з вступної частини вироку слід виключити посилання про деякі судимості обвинуваченого.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 будучи неодноразово раніше судимим, востаннє 15 травня 2006 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 162 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, на шлях виправлення не став і вчинив новий умисний корисливий злочин. Так, 5 червня 2016 р біля 15.00 год. в м. Славута Хмельницької області ОСОБА_8 , перебуваючи на території подвір`я домогосподарства АДРЕСА_3 на лавці біля приміщення літньої кухні побачив дві господарські сокири вартістю відповідно 68,4 грн. та 53,2 грн., а на мотузці у дворі - чоловічі джинси сірого кольору марки "Scorpi Jeans", вартістю 256,5 грн. Користуючись відсутністю власника домогосподарства та майна ОСОБА_10 , ОСОБА_8 реалізуючи свої злочині наміри, спрямовані на викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав вказані дві господарські сокири та чоловічі джинси, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 378,1 гривень.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно за викладених у вироку обставинах та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам провадження, підтверджуються дослідженими судом першої інстанції доказами, яким суд дав вірну оцінку, учасниками судового розгляду не оспорюються.

Разом з тим, вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Згідно роз`яснень, що містяться в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання, у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Коли особа, щодо якої було застосоване звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

У порушення вказаних вимог Закону суд першої інстанції, призначивши покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України за вчинений ним новий злочин до постановлення попереднього вироку, не призначив йому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, із врахуванням вказаних вище роз`яснень п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання, у зв`язку з чим суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню, що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок в разі необхідності застосування збільшення обсягу обвинувачення.

У відповідності до вимог п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування місцевим судом закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_8 знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

За таких підстав вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність: незастосування закону, який підлягає застосуванню. При призначенні покарання обвинуваченому колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є злочином середньої тяжкості, що він повністю визнав свою вину та розкаявся у скоєному, як в місцевому суді, так і в апеляційному суді, активно сприяв розкриттю злочину, що пом`якшує його покарання, відсутність обтяжуючих його покарання обставин. Обвинувачений характеризується негативно, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за аналогічні злочини, відбував покарання в місцях позбавлення волі, на шлях виправлення не став, та знову вчинив умисний корисливий злочин, що вказує на підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого. Колегія суддів приходить до висновку, що йому слід призначити покарання, яке слід відбувати реально у виді арешту, в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, що на думку колегії суддів буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

За змістом ст. 374 КПК України у вступній частині вироку мають зазначатись, зокрема, відомості про незняті та непогашені судимості. Однак суд першої інстанції цих вимог не дотримався.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України з вступної частини вироку суду слід виключити посилання суду про судимості ОСОБА_8 за вироком Військового трибуналу ВЧ НОМЕР_1 Хмельницького гарнізону від 26 червня 1979 року; Славутського міського суду Хмельницької області від 11 квітня 1984 року; Славутського міського суду Хмельницької області від 16 січня 1985 року, позаяк ці судимості погашені в силу ст. 55 КК України (в редакції 1960 року). В силу ст. 87 КК України обвинувачений, який згідно ст. 5 Закону України «Про амністію з нагоди першої річниці Конституції України» звільнений від покарання, призначеного вироком Славутського міського суду Хмельницької області від 18 жовтня 1995 року, є таким, що не має судимості, тому посилання на цей вирок у вступній частині вироку, а також на те, що обвинувачений „19 травня 2014 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької області притягувався до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 125 КК України, провадження закрито за ст. 46 КК України, є недоречним та підлягає виключенню з вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів,-

У х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 8 серпня 2016 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 6 місяців арешту.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначене ОСОБА_8 покарання у виді 6 місяців арешту, та вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 22 червня 2016 виконувати самостійно.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України з вступної частини вироку суду виключити посилання про судимості ОСОБА_8 за вироком Військового трибуналу ВЧ 52261 Хмельницького гарнізону від 26 червня 1979 року; Славутського міського суду Хмельницької області від 11 квітня 1984 року; Славутського міського суду Хмельницької області від 16 січня 1985 року; Славутського міського суду Хмельницької області від 18 жовтня 1995 року; та посилання, що ОСОБА_8 „19 травня 2014 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької області притягувався до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 125 КК України, провадження закрито за ст. 46 КК України.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2