АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/239/16 Справа № 188/1264/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 лютого 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську апеляційну скаргу прокурора на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2015 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . уродженця смт. Петропавлівка, Петропавлівського району, Дніпропетровської області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, не працюючого, освіта середньотехнічна, який зареєстрований та проживає АДРЕСА_1 , раніше судимого: 12 грудня 2014 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2015 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 80 неоподаткованих мінімумів доходу громадян, що складає 1360 гривен, та на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, в порядку ст. 75 КК України один рік та зі штрафом у розмірі 80 неоподаткованих мінімумів доходу громадян, що складає 1360 гривен із самостійним виконанням покарань.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України

ОСОБА_9 визнано винним за те, що він 28.08.2015 року близько об 20.30 годині знаходячись біля магазину «Юлія», розташованого по вулиці Комсомольській в м. Першотравенськ, Дніпропетровської області, знайшов, таким чином незаконно придбав поліетиленовий пакет з психотропною речовиною «метамфетамін», який незаконно зберігаючи при собі, без мети збуту, перевіз на автомобілі таксі до зупинки громадського транспорту, розташованій на перехресті вулиць Жовтневої та Куйбишева в смт. Петропавлівка, Петропавлівського району, Дніпропетровської області.
В той же день, тобто 28.08.2015 року об 23.00 годині ОСОБА_9 був затриманий працівниками правоохоронних органів за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП та доставлений до Петропавлівського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області, розташованого по вулиці Леніна, 3, смт. Петропавлівка, Петропавлівського району, Дніпропетровської області де при його особистому огляді та огляді належних йому речей, було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з вологою кристалічною речовиною бежевого кольору вагою 0,2621 грам, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого складає 0,2133 грам, який ОСОБА_9 раніше незаконно придбав, зберігав та перевіз без мети збуту.
Не погодившись з прийнятим рішенням прокурор який приймав участь у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його діянь, вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

На думку апелянта, суд не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_9 скоїв злочин, під час іспитового строку за попереднім вироком та не врахував при призначенні покарання положень абз. 4 п. 10 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно якому повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Враховуючи викладене просить вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2015 року відносно ОСОБА_10 скасувати та постановити свій вирок, призначивши ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на один рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2014 року та остаточно призначити покарання у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала доводи, що наведені в апеляції прокурора, думку захисника ОСОБА_7 який вважав вирок законним та обґрунтованим і просив залишити його без змін, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 , який просив апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки районного суду про доведеність винності ОСОБА_9 у вчиненні правопорушення, за яке його засуджено, обґрунтовано наявними у справі доказами, що в апеляційному порядку не оскаржено. Кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України також прокурором не оспорюється.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яка полягає у порушенні при призначенні ОСОБА_9 покарання у виді штрафу та остаточно при призначенні покарання вимог ч. 1 ст. 71 КК України у зв`язку з неправильним застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України, то вони ґрунтуються на матеріалах справи і заслуговують уваги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що при призначенні ОСОБА_9 покарання, суд врахував конкретні обставини справи та ступінь вчиненого ним злочину середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, має на утримані малолітню дитину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, вчинив кримінальне правопорушення у період іспитового строку; обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття.

Разом з цим на думку колегії суддів вказані посилання у вироку, є формальними, оскільки, суд першої інстанції фактично не враховував характер вчиненого обвинуваченим злочину і всі обставини справи.

Так, ч. 2 ст. 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення винної особи від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Виходячи з цих положень закону, а також змісту ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суд має розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і при призначенні покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України у таких випадках, повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання суд не дотримався цих вимог кримінального закону.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_9 вироком Першотравинського міського суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2014 року було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.

Новий злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, ОСОБА_9 вчинив 28 серпня 2015 року, тобто протягом іспитового строку, призначеного за попереднім вироком.

В зв`язку з вище викладеним, колегія суддів вважає, що вирок суду у відповідності з п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України підлягає скасуванню в частині призначеного судом покарання у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та з ухваленням в цій частині вироку апеляційного суду.

При призначенні ОСОБА_9 покарання, колегія суддів враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до злочинів середньої тяжкості; данні про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, має на утримані малолітню дитину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового терміну за попереднім вироком; обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання і приходить до переконання про необхідність призначення йому покарання з урахуванням сплати штрафу на час розгляду апеляційної скарги, у виді штрафу в розмірі 80 неоподаткованих мінімумів доходу громадян в дохід держави.

Разом з тим, колегія суддів знаходить за неможливе при призначенні остаточного покарання відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, застосування до ОСОБА_9 вимог ст. 75 КК України та вважає, що оскільки він вчинив новий злочин в період іспитового терміну, його виправлення та перевиховання на даний час можливе лише в умовах ізоляції від суспільства. Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде відповідати вимогам кримінального закону і є необхідним та достатнім для досягнення його мети.

Враховуючи, що у випадку засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку ст. 75 КК України, та призначення покарання, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги ст. 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, колегія суддів вважає за необхідне визначити остаточне покарання відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Керуючись ст. ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляцію заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.

Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2015 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 80 неоподаткованих мінімумів доходу громадян, що складає 1360 гривен в дохід держави.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за вироком від 12 грудня 2014 року за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки і покарання за вироком від 07 грудня 2015 року за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 80 неоподаткованих мінімумів доходу громадян, що складає 1360 гривен в дохід держави.

Визнати відбутим ОСОБА_9 покарання за вироком від 07 грудня 2015 року за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 80 неоподаткованих мінімумів доходу громадян, що складає 1360 гривен в дохід держави і вважати невідбутим покарання за вироком від 12 грудня 2014 року за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 обчислювати з моменту взяття його під варту.

В решті вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2015 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4