Провадження № 11-кп/792/272/16 Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Справа № 685/1361/15-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст.307, ч.1 ст.317 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 травня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 04 лютого 2016 року,

В с т а н о в и л а:
Вироком Теофіпольського районного суду від 04 лютого 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою-спеціальною освітою, безробітного, одруженого, на утриманні одна малолітня дитина, військовозобов`язаного, згідно ст.89 КК України раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.307 КК України, та призначено покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

- за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 3 (три) місяці з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 6 років 3 місяці з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 , відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України, встановлено рахувати з 30 жовтня 2015 року.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 залишити попередню тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави витрати на залучення експерта в розмірі 1915,06 грн.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, тимчасово не працюючого, одруженого, військовозобов`язаного,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.

Долю речових доказів вирішено відповідно до положень ст.100 КПК України.
За вироком суду, протягом червня 2015 року підсудні ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , за попередньою змовою між собою, діючи з єдиним умислом, керуючись корисливим мотивом на заволодіння чужим майном, достовірно знаючи про час перезміни охоронців товариства, п`ять разів, через бетонні плити, якими огороджена територія, проникали на охоронювану територію ТОВ «Подільське» за адресою вул. Леніна, 75, смт. Теофіполя, де зберігалось майно товариства та, переконавшись у відсутності нагляду, перекидали через вказану огорожу бувші у використанні металеві запчастини до сільськогосподарської техніки загальною вагою 1100 кг, вартістю 3300 грн., які у зв`язку із непридатністю для подальшого використання за призначенням зберігались на території товариства. Після переміщення деталей до сільськогосподарської техніки за огорожу товариства, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 , в аналогічний спосіб перелізли назад через бетонний паркан товариства, де завантажили викрадені бувші у використанні запчастини на причіп, прикріплений до трактора DONGFENG 244 д.н. НОМЕР_1 , що належить батьку ОСОБА_9 ОСОБА_10 , та в подальшому реалізували в якості металобрухту по ціні 3 грн. за 1 кг. металобрухту. У такий спосіб ОСОБА_7 та ОСОБА_9 таємно викрали майно ТОВ «Подільське» загальною вартістю 3300 гривень.

Крім того, 06.07.2015, близько 20 години, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , за попередньою змовою між собою, повторно, через бетонну огорожу перелізли на охоронювану територію ТОВ «Подільське», що за адресою вул. Леніна, 75, смт. Теофіполя, де, переконавшись у відсутності нагляду, у аналогічний попередньому способу спосіб, перекинули бувші у використанні металеві запчастини до сільськогосподарської техніки непридатні для подальшого використання вагою 400 кг., що зберігались на території товариства, через бетонний паркан. Після переміщення деталей до сільськогосподарської техніки за територію господарства, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , перелізли через огорожу товариства, де повантажили викрадені бувші у використанні запчастини на причіп, який був прикріплений до трактора DONGFENG 244 д.н. НОМЕР_1 , що належить батьку ОСОБА_9 ОСОБА_10 , та знаходився поряд з територією ТОВ «Подільське», в подальшому реалізували в якості металобрухту вартістю 3 грн. за 1 кг. металобрухту. У зазначений спосіб ОСОБА_7 та ОСОБА_9 таємно повторно викрали майна ТОВ «Подільське» загальною вартістю 1200 гривень.

Всього ОСОБА_7 та ОСОБА_9 таємно заволоділи майном ТОВ «Подільське» на загальну суму 4500 грн.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вчинили злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб та поєднане з проникненням на охоронювану територію.

Крім того, ОСОБА_7 у вересні 2015 року виявив на території нежилого господарства АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_11 , декілька кущів рослин конопель та, достовірно знаючи про їх наркотичні властивості, з метою подальшого власного вживання та збуту наркотичного засобу, зірвав їх і помістив для сушіння на горище підсобного приміщення, що знаходиться на території даного господарства. Зазначену наркотичну речовину рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта №1213 від 04.11.2015 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальна маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 224,7 г, ОСОБА_7 незаконно, з метою збуту, зберігав на горищі підсобного приміщення, що знаходиться на території господарства АДРЕСА_3 і належить ОСОБА_11 до 30.10.2015, коли її в ході огляду господарства виявили та вилучили працівники міліції.

Надалі, з вересня 2015 року по жовтень 2015 року ОСОБА_7 неодноразово вживав висушений та подрібнений ним канабіс на території господарства по АДРЕСА_3 разом із ОСОБА_12 та ОСОБА_13 шляхом куріння за допомогою саморобного кальяну.

Не зупиняючись на скоєному, 23 жовтня 2015 року ОСОБА_7 , будучи на території господарства АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_11 , поклав у паперовий згорток частину висушених та подрібнених рослин конопель, та приніс його у свою спальну кімнату квартири АДРЕСА_4 , за місцем свого проживання, де помістив під дерев`яний стіл, та незаконно, з метою збуту, зберігав вказану речовину, яка згідно висновку експерта №1209 від 02.11.2015 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, в загальній кількості 2,6393 г, до 30.10.2015, коли її вилучили працівники міліції в ході проведення обшуку вищевказаної квартири.

Крім того, ОСОБА_7 03 жовтня 2015 року, близько 19 год. 30 хв., зірвав з раніше висушених ним рослин конопель верхівки з суцвіттям, які він зберігав на горищі господарства АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_11 , подрібнив, і біля 20 години цього дня, керуючись корисливими мотивами, біля будинку АДРЕСА_5 , в якому проживає, умисно незаконно збув у паперовому згортку покупцю ОСОБА_14 , за що отримав гроші у сумі 300 грн., згідно висновку експерта №1123 від 07.10.2015 року зазначена речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 17,19 г.

Крім того, 17 жовтня 2015 року біля 12 год. 10 хв. ОСОБА_7 , керуючись корисливими мотивами, діючи умисно, з метою збуту наявного у нього наркотичного засобу, що згідно висновку експерта № 1185 від 06.11.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, в кількості 7,35 г, незаконно, повторно збув покупцю ОСОБА_14 біля будинку АДРЕСА_5 , за що отримав від останнього гроші у сумі 300 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 30 жовтня 2015 року, біля 12 години 25 хвилин, перебуваючи на автостанції по вул. Щорса, в смт. Теофіполі, керуючись корисливими мотивами, діючи умисно, з метою збуту наявного у нього наркотичного засобу, що згідно висновку експерта № 1208 від 02.11.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, в кількості 6,35 г, повторно, незаконно збув його покупцю ОСОБА_14 , за що отримав гроші у сумі 300 грн.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, вчинений повторно та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно.
Не погоджуючись з рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, у яких просили оскаржуваний вирок за ч.1 ст.317 та ч.2 ст.307 КК України, в частині незаконного придбання, виготовлення та зберігання по вул. Калініна, 27, в смт. Теофіполі особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, вчиненого повторно, скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях ОСОБА_15 складу кримінального правопорушення.

Вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.307 КК України, змінити шляхом пом`якшення покарання обвинуваченому із врахуванням положень ст.ст.69,70 КК України.

Свої вимоги аргументують невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Зазначають, що свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 в судовому засіданні заперечили, що ОСОБА_15 робив кальян та пригощав їх наркотичними засобами.

Стверджують, що посилання суду у вироку на зміст протоколів допиту ОСОБА_15 , як підозрюваного від 31.10.2015 та 13.11.2015 року, є порушенням вимог ч.4 ст.95 КПК України.

Наголошують апелянти, що органами досудового слідства не встановлено, чи дійсно на території господарства АДРЕСА_3 , росли коноплі.

Вважають, що посилання суду у вироку, як на доказ вини ОСОБА_15 на протокол огляду місця події від 30.10.2015 року, згідно із змістом якого на горищі господарства АДРЕСА_3 виявлені висушені рослини, подібні до рослин коноплі, є недопустимим, оскільки даною слідчою дією будь-яких об`єктивних даних про те, що коноплі залишено саме ОСОБА_15 не встановлено.

Звертають увагу на невірну кваліфікацію дій ОСОБА_15 за ч.2 ст.307 КК України у частині придбання 23.10.2015 року, виготовлення, зберігання наркотичних засобів канабісу, з метою збуту за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_4 , так як доводи ОСОБА_15 про те, що вказані наркотичні засоби він зберігав для власного вживання в суді не спростовані, а інших доказів його вини не встановлено.

Наголошують, що виправдання судом ОСОБА_15 за ч.1 ст.317 КК України у резолютивній частині вироку не зазначено, всупереч мотивувальній частині даного судового рішення.

Зазначає сторона захисту про ряд пом`якшуючих покарання обставин та відсутність обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_15 , а також про те, що судом не взято до уваги при призначенні покарання позитивну характеристику обвинуваченого за місцем проживання і роботи, відсутність судимості.
Вирок суду обвинуваченим ОСОБА_9 не оспорювався.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника на підтримку доводів, наведених у поданих апеляційних скаргах, думку прокурора, який заперечив проти апеляційних вимог сторони захисту, вважаючи рішення місцевого суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, надавши обвинуваченому останнє слово та право виступу в судових дебатах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторони захисту підлягають частковому задоволенню, в силу наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин, які не оспорюються, апеляційним судом не перевіряються.
Враховуючи те, що ніким із учасників судового провадження юридична кваліфікація інкримінованого обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, не оспорюється, колегія суддів апеляційного суду не входить в обговорення доведеності вини обвинувачених за вказаним злочином.
Не оспорюється апелянтами і засудження обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України за епізодами незаконного збуту 03.10.2015 року, 17.10.2015 року та 30.10.2015 року наркотичної речовини канабісу ОСОБА_14 .

Крім того, в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу лише в частині пом`якшення призначеного йому покарання, погодившись із встановленими місцевим судом фактичними обставинами кримінальних правопорушень та правильністю кваліфікації його дій.

Захисник обвинуваченого підтримала подану апеляційну скаргу у повному обсязі.
Доводи захисника про недоведеність вини обвинуваченого в частині незаконного придбання, виготовлення та зберігання по АДРЕСА_3 особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, з метою збуту, вчиненого повторно, спростовуються як самими поясненнями обвинуваченого наданими в апеляційному суді, в яких він повністю визнав вину у вчиненому, розповівши, що ним було виявлено на території нежилого господарства АДРЕСА_3 , декілька кущів рослин конопель, які він зірвав та помістив сушити на горище підсобного приміщення за вказаною адресою, з метою їх подальшого вживання та збуту, так і даними протоколу огляду місця події від 30 жовтня 2015 року, згідно яких на горищі господарства АДРЕСА_3 , було виявлено висушені рослини, які згідно висновку експерта №1213 від 04.11.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 224,7 г.

Саме вказану наркотичну речовину, обвинувачений збував ОСОБА_14 03.10.2015 року, 17.10.2015 року та 30.10.2015 року, що власне він і визнав сам в суді апеляційної інстанції.

Вказані вище обставини підтверджують наявність у ОСОБА_7 саме мети на збут наркотичної речовини, що спростовує позицію захисника про те, що наркотичний засіб канабіс, який був виявлений під час обшуку 30 жовтня 2015 року у спальній кімнаті квартири АДРЕСА_4 , за місцем проживання обвинуваченого, він зберігав для власного вживання.
З огляду на викладене, на думку колегії суддів, місцевий суд, проаналізувавши зібрані докази по справі, на підставі реального, повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх фактичних обставин справи, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а саме незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, вчиненого повторно та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно.

Докази, якими суд обґрунтував свої висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного злочину, є належними, допустимими, достатніми та достовірними.

Матеріали справи не містять обставин, що можуть викликати сумніви в правильності рішення суду, чи суперечливих доказів, які б суд невмотивовано відкинув.
Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах апеляційних скарг сторони захисту, колегія суддів не вбачає підстав і для пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з врахуванням положень ст. 69 КК України, оскільки покарання обвинуваченому у виді та в розмірі визначеному у вироку місцевого суду, належним чином мотивоване, з врахуванням вимог ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться в п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року зі змінами, внесеними Постановами № 18 від 10 грудня 2004 року і № 8 від 12 червня 2009 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Зокрема, суд першої інстанції, обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , врахував конкретні обставини вчинених ним кримінальних правопорушень, ступінь тяжкості вчинених злочинів, характер і ступінь його суспільної небезпеки, сукупність всіх даних, які характеризують його особу, в тому числі й ті, на які посилається сторона захисту у поданих апеляційних скаргах, та призначив покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Доводи ОСОБА_7 та його захисника про неврахування судом при призначенні обвинуваченому покарання ряду пом`якшуючих обставин, які, на їхню думку, давали підстави призначити покарання з врахуванням положень ст.69 КК України, є безпідставними, оскільки застосування при призначенні покарання положень ст.69 КК України можливе за наявності не лише ряду обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, але й з урахуванням особи винного, тобто його характеризуючих даних. При цьому застосування даної норми закону можливе за наявності вказаних обставин в їх єдності і сукупності.

На підставі викладеного та з врахуванням того, що обвинуваченим ОСОБА_7 вчинено тяжкі корисливі злочини, суспільна небезпечність яких є значною, вчинений обвинуваченим злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України, сприяє поширенню наркоманії в суспільстві, що призводить до заподіяння значної шкоди не лише здоров`ю населення, а й безпеці держави в цілому; наявності неодноразового збуту наркотичної речовини обвинуваченим, що свідчить про значну злочинну спрямованість останнього, колегія суддів не знаходить підстав для пом`якшення призначеного судом обвинуваченому ОСОБА_7 основного покарання із застосуванням положень ст.69 КК України.

Позитивна характеристика обвинуваченого ОСОБА_7 за місцем проживання і роботи та відсутність судимості у останнього, в силу ст.89 КК України, не є підставою для пом`якшення призначеного покарання.
Разом з тим, переглядаючи кримінальне провадження по суті пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за ч.1 ст.317 КК України, колегія суддів констатує порушення місцевим судом вимог ч.2 ст. 368, ч.ч.3,4 ст.374 КПК України.

Так, відповідно до вимог ч.2 ст.368 КПК України, якщо особа обвинувачується у вчиненні декількох злочинів або декількох кримінальних проступків, суд вирішує питання, зазначені у п.п. 1-8 цієї статті, окремо за кожним кримінальним правопорушенням.

Згідно положень ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визначене судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Тоді як у резолютивній частині вироку, відповідно до положень ч.4 вказаної статті, зазначається рішення про визнання особи виправданою у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання. Якщо ж особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них не доведені, то в резолютивній частині вироку зазначається, за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими засуджений.

В той же час, місцевим судом вказаних вимог закону належним чином не дотримано.

Так, місцевий суд, встановивши у мотивувальній частині вироку факт недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК України, та необхідність його виправдати за даним обвинуваченням, всупереч положенням ч.2 ст.368, ч.4 ст.374 КПК України, рішення по суті пред`явленого обвинувачення не прийняв, позаяк резолютивна частина вироку місцевого суду таких відомостей не містить.

Неприйняття рішення по суті пред`явленого обвинувачення, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що згідно з п.1 ч.1 ст.415, ч.1 ст.412 КПК України, тягне за собою скасування вироку з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

За таких обставин апеляційна скарга сторони захисту підлягає частковому задоволенню, а вирок суду за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК України скасуванню, із призначенням нового судового розгляду в цій частині в суді першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 04 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 , в частині обвинувачення за ч.1 ст.317 КК України скасувати, та призначити новий судовий розгляд в цій частині в суді першої інстанції в іншому складі суду.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2