Номер провадження: 11-сс/785/724/16
Номер справи місцевого суду: 522/7839/16-к,1-кс/522/8714/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.05.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
слідчого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах «MERCEK KIYMETLI MADENLER SAN, VE DIS TIC. LTD.STI.» на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 06.05.2016 року у кримінальному провадженні №0000259 від 10.04.2016 року за ч. 2 ст. 364 КК України про накладення арешту на майно,
ВСТАНОВИЛА:
Зазначеною ухвалою слідчого судді суду першої інстанції задоволено клопотання старшого слідчого першого слідчого відділу СУ прокуратури Одеської області ОСОБА_8 , погоджене із прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , та накладено арешт на майно, вилучене в ході проведення обшуку автомобіля «Mercedes-Benz Actros 2544», державний номер НОМЕР_1 з причепом, державний номер НОМЕР_2 в період часу з 14.04.2016 року по 15.04.2016 року і на вказаний автомобіль та причеп.
При цьому слідчий суддя послався на те, що вилучені під час обшуку речі є речовими доказами у кримінальному провадженні №0000259 від 10.04.2016 року, ввезені на територію України незаконно, вилучені з обігу та мають суттєве значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Адвокат ОСОБА_7 , в інтересах фірми «MERCEK KIYMETLI MADENLER SAN, VE DIS TIC. LTD.STI.», у апеляційній скарзі вказала, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою. При цьому зазначила, що 11.04.2016 року на теплоході «Cenk A» до Іллічівського (Чорноморського) морського торгівельного порту на митний пост «Паромна переправа» з Туреччини прибули вантажні автомобілі з товарно-матеріальними цінностями, відправником та власником яких (вантажу) є турецьке підприємство «MERCEK KIYMETLI MADENLER SAN. VE DIS TIC. LTD. STI.» (Стамбул). Отримати вантаж мало підприємство ТОВ «Аскін», до якого згідно контракту переходило право власності за умови сплати його вартості у 10-ти денний строк, але в день прибуття вантажу ТОВ «Аскін» повідомило власника про відмову від прийняття вантажу і сплати вартості через матеріальні труднощі, тому підприємство «MERCEK KIYMETLI MADENLER SAN. VE DIS TIC. LTD. STI.» доручило іншому підприємству - «BEFA TEKSTIL» розпорядитися вантажем та повернути його на територію Туреччини.

У зв`язку з цим, вантаж у період часу з 11 по 14.04.2016 року знаходився на території порту (паромній переправі) без руху, в очікуванні теплоходу для повернення до Туреччини. При цьому, до митного оформлення, або транзитного переміщення по Україні, вантаж не заявлявся, документи по ввезенню його на митну територію держави не складалися, до державних органів не надавалися.

Отже, автомобіль «Mercedes-Benz Actros 2544», державний номер НОМЕР_1 , з причепом державний номер НОМЕР_2 та вантаж, який у ньому знаходився, митний кордон України не перетнули, тому підстав для обшуку автомобіля і вилучення майна не було. Посилання в ухвалі на те, що речі, які були вилучені під час обшуку, є речовими доказами у кримінальному провадженні №0000259 від 10.04.2016 року за ч. 2 ст. 364 КК України та мають суттєве значення для встановлення всіх обставин вчинення вказаного кримінального правопорушення є безпідставними, бо слідчий суддя не врахував, що у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості про реєстрацію кримінального провадження стосовно службових осіб «MERCEK KIYMETLI MADENLER SAN. VE DIS TIC. LTD. STI.» та службових осіб розпорядника майна, - підприємства «BEFA TEKSTIL».

На думку адвоката, відсутні також будь-які відомості про наявність взаємозв`язку між зловживанням службовим становищем службовими особами Сумської митниці та знаходженням на території порту вантажу і автомобіля, який навіть не заявлений до митного оформлення, яке, відповідно до положень ст. 187 Митного кодексу України, розпочинається з моменту подання до митниці митної декларації та документів, необхідних для митного оформлення, а в разі електронного декларування - з моменту отримання від декларанта або уповноваженої ним особи електронної митної декларації. Засвідчення митницею факту прийняття товарів, транспортних засобів комерційного призначення та документів на них до митного оформлення здійснюється шляхом проставляння відповідних відміток на митній декларації, а також на товарно-супровідних та товарно-транспортних документах у разі їх подання на паперовому носії (ст.248 МК України).
За таких підстав, адвокат просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про арешт тимчасово вилученого майна, а зазначене майно повернути власникам.

Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_7 про задоволення її апеляційної скарги, прокурора і слідчого про залишення апеляційної скарги адвоката без задоволення, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про обгрунтованість апеляції і необхідність її задоволення з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Таким чином власник майна чи його представник має право оскаржити судове рішення.

А згідно ч. 7 ст. 173 КПК України копія ухвали після її постановлення вручається слідчому, прокурору, підозрюваному, обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, засудженому, третім особам, які були присутні під час оголошення. У разі відсутності таких осіб під час оголошення ухвали копія ухвали надсилається їм не пізніше наступного робочого дня після її постановлення. Підозрюваний, обвинувачений, треті особи мають право оскаржити судове рішення щодо арешту майна.

Оскільки представник власника майна «MERCEK KIYMETLI MADENLER SAN. VE DIS TIC. LTD. STI.» адвокат ОСОБА_7 слідчим суддею в судове засідання не викликалась, а копія ухвали слідчого судді їй за її заявою не надсилалась і не вручена до даного часу на порушення ч. 7 ст. 173 КПК України, необхідно вважати, що виходячи з ч. 3 ст. 395 КПК України вона не порушила строку на апеляційне оскарження і підстав для поновлення цього строку нема. Апеляція є прийнятною для розгляду, бо подана відповідно до положень п. 9 ч. 1 ст. 309 КПК України повноважною особою у встановлений строк.
З матеріалів судового провадження вбачається, що слідчим прокуратури Одеської області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000259 від 10.04.2016 року з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 364 КК України стосовно посадових осіб приватних структур і невстановлених співробітників митниці, в судовому засіданні апеляційного суду прокурор вказав, що йдеться про службових осіб Сумської митниці.
На підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 12.04.2016 року, було проведено обшук автомобіля «Mercedes-Benz Actros 2544», державний номер НОМЕР_1 з причепом, державний номер НОМЕР_2 і вилучено майно, перелік якого наведений у протоколі обшуку.
В ході розгляду апеляції встановлено, що 11.04.2016 року на теплоході «Cenk A» до Іллічівського (Чорноморського) морського торгівельного порту на митний пост «Паромна переправа» з Туреччини дійсно прибув (в числі інших) вантажний автомобіль «Mercedes-Benz Actros 2544», державний номер НОМЕР_1 з причепом, державний номер НОМЕР_2 з вантажем товарно-матеріальних цінностей, відправником та власником якого є турецьке підприємство «MERCEK KIYMETLI MADENLER SAN. VE DIS TIC. LTD. STI.» (Стамбул).

Вантаж був адресований підприємству ТОВ «Аскін», до якого, відповідно до умов контракту, переходило право власності, за умови сплати у десятиденний термін його вартості.

ТОВ «Аскін» з посиланням на матеріальні труднощі повідомило власника про відмову від прийняття вантажу та сплати його вартості, після чого «MERCEK KIYMETLI MADENLER SAN. VE DIS TIC. LTD. STI.» доручило підприємству «BEFA TEKSTIL» право на розпорядження вантажем та повернення його на територію Туреччини. У зв`язку з зазначеним вантаж з 11.04.2016 року по 14.04.2016 року знаходився на території порту (паромній переправі) без руху, в очікуванні прибуття теплоходу для повернення до Туреччини, тому до митного оформлення або транзитного переміщення по Україні, не заявлявся, документи по ввезенню його на митну територію України не складалися, до державних органів України не надавались, чого слідчий і прокурор в ході розгляду апеляції не заперечували.

З огляду на викладене, твердження адвоката, що автомобіль «Mercedes-Benz Actros 2544», державний номер НОМЕР_1 з причепом, державний номер НОМЕР_2 та вантаж, який у ньому знаходився, для митного оформлення не подавався, а отже підстав для обшуку автомобіля і вилучення майна не було, є обґрунтованими.

Посилання у клопотанні слідчого та в ухвалі слідчого судді на те, що речі, які були вилучені під час обшуку, є речовими доказами у кримінальному провадженні №0000259 від 10.04.2016 року за ч. 2 ст. 364 КК України та мають суттєве значення для встановлення всіх обставин вчинення вказаного кримінального правопорушення є безпідставними, оскільки слідчий суддя не взяв до уваги, що у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про реєстрацію кримінального провадження стосовно службових осіб власника майна «MERCEK KIYMETLI MADENLER SAN. VE DIS TIC. LTD. STI.» та службових осіб розпорядника майна - «BEFA TEKSTIL».

Із матеріалів кримінального провадження не вбачається жодних даних про наявність взаємозв`язку між зловживанням службовим становищем службовими особами Сумської митниці та перебуванням на території порту вантажу і автомобіля, що навіть не був заявлений до митного оформлення відповідно до положень ст. 187 Митного кодексу України. А твердження прокурора про наміри власників майна порушити митні правила нічим не підтверджені, крім того, саме по собі порушення митних правил не потребує накладення арешту на майно чи транспортний засіб у кримінальному провадженні.
У судовому засіданні апеляційного суду на обґрунтування своїх доводів прокурор послався на невідповідність товарно-матеріальних цінностей, які заявлені у супровідних документах, вантажу, який фактично знаходився у автомобілі «Mercedes-Benz Actros 2544», державний номер НОМЕР_1 з причепом, державний номер НОМЕР_2 , однак, це твердження прокурора не відповідає дійсності.
Так, відповідно до змісту контракту та інвойсу, наданому адвокатом ОСОБА_7 у судовому засіданні, компанією-продавцем, а саме «MERCEK KIYMETLI MADENLER SAN. VE DIS TIC. LTD. STI.» у зазначеному автомобілі перевозились тканини, тюль, ковдри, одяг та інше, що й було виявлено під час обшуку.

Частиною першою статті 170 КПК України передбачено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існують достатні підстави вважати, що воно є предметом, засобом чи знаряддям вчинення злочину, доказом злочину, набуте злочинним шляхом, доходом від вчиненого злочину, отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину або може бути конфісковане у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого чи юридичної особи, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру, або може підлягати спеціальній конфіскації щодо третіх осіб, юридичної особи або для забезпечення цивільного позову. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу відповідно до вимог закону.
Як видно зі змісту клопотання та доданих до нього матеріалів, 10.04.2016 до ЄРДР за №0000259 внесені відомості про реєстрацію провадження за ознаками складу злочину передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а підставою для реєстрації послужила інформація правоохоронних та контролюючих органів про те, що посадові особи приватних структур, вступивши в злочинну змову с посадовими особами митних органів, створили незаконну злочинну схему, яка приводить до ненадходження до бюджету України необхідних платежів. Крім того, під час досудового розслідування отримано інформацію з УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ відповідно до якої, на теперішній час співробітниками вказаного товариства, за попередньою домовленістю із невстановленими співробітниками митниці, за незаконну грошову винагороду останнім планується переміщення через митний кордон України в зону митного поста «Іллічівськ» вантажу одягу та тканини.
Однак, в судовому засіданні апеляційного суду, прокурор і слідчий не надали доказів, які б свідчили про те, що вилучені під час обшуку речі та автомобіль з причепом, є речовими доказами у кримінальному провадженні з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 364 КК України, а також те, що майно вилучене з автомобіля, ввезено на територію України незаконно.
Разом з тим, прокурор і слідчий визнали, що митне оформлення зазначеного вантажу, після його ввезення на територію України, не проводилось, на теперішній час протокол про порушення митних правил не складено.
Також слідчий пояснив апеляційному суду, що серед вилученого майна відсутнє будь-яке майно, яке може бути віднесено до вилученого із обігу, як про це зазначив у своїй ухвалі на підтвердження обґрунтованості накладення арешту на майно слідчий суддя.
За таких обставин, посилання слідчого та прокурора на незаконність ввезення вилучених товарів на територію України, в результаті незаконних дій посадових осіб митниці, є необґрунтованим.
Не може колегія суддів погодитись і з доводами прокурора, слідчого про те, що вантаж в даному автомобілі в порушення митного законодавства намагалися перемістити по території України без доставки та розмитнення в Сумській митниці, бо, як пояснив слідчий, транспортний засіб з вантажем не залишав територію порту, а митниця не отримувала жодних документів на вантаж, який був в автомобілі і не проводила митного оформлення.
Посилання слідчого, прокурора на те, що 29.04.2016 року прокуратурою Одеської області зареєстроване кримінальне провадження за ч. 2 ст. 205 КК України за фактом придбання невстановленими особами ТОВ «Аскін», також не є достатньою та законною підставою для накладення арешту на майно, яке, відповідно до наданих апеляційному суду документів, фактично не належить ТОВ «Аскін».
Доказів про прийняття в судовому порядку рішення щодо фіктивності вказаного підприємства апеляційному суду не надано.
Інших доводів, щодо необхідності накладення арешту на майно, вилучене в ході обшуку, в клопотанні не зазначено та прокурором не надано.
Відповідно до приписів ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурором, слідчим не надано доказів того, що вилучене під час обшуку майно має відношення до можливих незаконних дій посадових осіб митного органу, або представників невстановлених слідством комерційних структур, тобто до обставин, зазначених у витягу з ЄРДР.
Статтею першою Протоколу №1 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свободвстановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальним принципам міжнародного права.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 167 та ч. 3 ст. 168 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення. Слідчий, прокурор, інша уповноважена службова особа під час затримання або обшуку і тимчасового вилучення майна або негайно після їх здійснення зобов`язана скласти відповідний протокол.

Апеляційний суд враховує те, що на час розгляду клопотання, постановлення оскаржуваної ухвали слідчого судді та апеляційного розгляду справи, будь-яким особам не повідомлено про підозру у даному кримінальному провадженні, отже посилання прокурора та слідчого судді на те, що вилучене під час обшуку майно відповідає критеріям ч. 2 ст. 167 КПК України, є необґрунтованими, оскільки матеріали судової справи та кримінального провадження не містять даних про те, що вказане майно було підшукане, виготовлене, пристосоване чи використане як засоби чи знаряддя вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Положеннями ч. 2 ст. 174 КПК України передбачено, що арешт майна, зокрема, може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування за клопотанням володільця майна, якщо він доведе, що арешт накладено не обґрунтовано.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 169 КПК України, тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Отже, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя при розгляді клопотання слідчого про арешт майна не звернув уваги на його необґрунтованість, та прийняв рішення, яке не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, адже висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню із скасуванням ухвали слідчого судді і постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на вилучене майно.

Керуючись ст.ст. 163, 167-171, 376, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах фірми «MERSEK KIYMETLI MADENLER SAN. VE DIS NIC.LTD.STI» - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 06.05.2016 року про накладення арешту на майно, вилучене в ході проведення обшуку автомобіля «Mercedes-Benz Actros 2544», державний номер НОМЕР_1 з причепом, державний номер НОМЕР_3 та зазначений автомобіль з причепом, який належить ОСОБА_10 - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання старшого слідчого першого слідчого відділу СУ прокуратури Одеської області ОСОБА_8 про накладення арешту на майно - відмовити.
Автомобіль «Mercedes-Benz Actros 2544, державний номер НОМЕР_1 з причепом, державний номер НОМЕР_2 та майно, вилучене під час проведення обшуку 14-15 квітня 2016 року у кримінальному провадженні №0000259 від 10.04.2016 року за ч. 2 ст. 364 КК України в цьому автомобілі з причепом, перелік якого міститься у протоколі обшуку від 14-15 квітня 2016 року - повернути власникам цього майна.
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_2