Справа № 368/937/16-к
Провадження № 1-в/368/213/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" липня 2016 р. Кагарлицький районний суд Київської області
В складі:
Головуючий суддя: ОСОБА_1
При секретарі: ОСОБА_2
з участю прокурора: ОСОБА_3
З участю учасників процесу:
представник ВК : ОСОБА_4
засуджений: ОСОБА_5
представник трудового колективу: ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кагарлику:
- клопотання засудженого ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя до засудження: АДРЕСА_1 , громадянина України, не одруженого, засудженого згідно вироку від 10 лютого 2015 року Апеляційним судом Чернівецької області за ч. 3 ст. 286 КК України до 8 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки, якому на підставі ухвали Кагарлицького районного суду Київської області від 06 квітня 2016 року зараховано в строк відбування основного покарання строк попереднього ув`язнення з 19.08.2013 року по 14.01.2014 року, та з 25.01.2015 року по 10.02.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, про застосування до нього положень ст. 82 КК України, а саме, - заміну невідбутої частини основного покарання більш м`яким, а саме, на виправні роботи, суд, -
В С Т А Н О В И В :
04.07.2016 року на адресу Кагарлицького районного суду Київської області надійшло клопотання засудженого ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя до засудження: АДРЕСА_1 , громадянина України, не одруженого, засудженого згідно вироку від 10 лютого 2015 року Апеляційним судом Чернівецької області за ч. 3 ст. 286 КК України до 8 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки, якому на підставі ухвали Кагарлицького районного суду Київської області від 06 квітня 2016 року зараховано в строк відбування основного покарання строк попереднього ув`язнення з 19.08.2013 року по 14.01.2014 року, та з 25.01.2015 року по 10.02.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, про застосування до нього положень ст. 82 КК України, - заміну невідбутої частини основного покарання більш м`яким, а саме, на виправні роботи, в яккому засуджений ОСОБА_5 просить суд винести ухвалу, якою:
- застосувати до нього положення ст. 82 КК України, а саме, - замінити йому невідбуту частину строку основного покарання більш м`яким, в виді виправних робіт.
04.07.2016 року автоматизованою системою документообігу суду на підставі ч. 3 ст. 35 КПК України для слухання даного кримінального провадження був визначений суддя Кагарлицького районного суду Київської області ОСОБА_1
11.07.2016 року Кагарлицьким районним судом винесено ухвалу про призначення кримінального провадження на 20.07.2016 року, окрім того, в даній ухвалі прийнято рішення про проведення судового засідання по кримінальному провадженню в режимі відеоконференції.
В судовому засіданні, яке відбулося 20.07.2016 року, засуджений ОСОБА_5 своє клопотання підтримав, посилаючись на обставини, які викладені в мотивувальній частині його клопотання, окрім того, зазначив наступне:
- за час відбування в установі виконання покарань він дотримувався правил відбування покарання, добросовісно відносився до праці, за що має лише заохочення, дисциплінарних стягнень не має.
Шкоду, заподіяну злочином, відшкодував потерпілим повністю, в зв`язку з чим потерпілі не мають до нього претензій ні матеріального, ні морального характеру.
Судові витрати по даному кримінальному провадженню відшкодував повністю.
Дійсно, після вчинення злочину переховувався від органів досудового розслідування, проте, усвідомивши свою протиправну поведінку, самостійно прибув до органів поліції для проведення слідства та засудження.
В тому, що переховувався, розкаюється, такий спосіб захисту йому порадили інші особи, але, знову ж таки, він усвідомив неправильність своєї поведінки, та здався органам поліції добровільно.
В скоєному злочині свою вину визнав повністю, щиро розкаявся, вважає, що своєю поведінкою довів ту обставину, що став на шлях виправлення та перевиховання, тому просить суд застосувати до нього положення ст. 82 КК України, - заміну невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі на більш м`який вид покарання, - на виправні роботи.
В судовому засіданні, яке відбулося 20.07.2016 року, представник установи виконання покарань, - ВК 115, - ОСОБА_4 клопотання засудженого ОСОБА_5 в цілому підтримав, а саме, - вважає, що засуджений ОСОБА_5 за час відбування покарання зарекомендував себе з позитивної сторони, став на шлях виправлення, тому заслуговує на застосування заміни невідбутої частини покарання більш м`яким згідно ст. 82 КК України, що ж стосується заміни покарання на такий більш м`який вид покарання, як виправні роботи, то вирішення даного питання поклав на розсуд суду.
В судовому засіданні, яке відбулося 20.07.2016 року, представник трудового колективу ОСОБА_6 , який приймав участь в судовому засіданні на підставі нотаріально засвідченої довіреності від 24.05.2016 року, зареєстрованої в реєстрі за № 779, клопотання засудженого ОСОБА_5 підтримав, та пояснив, що працює водієм в ресторані «Версаль» в м. Чернівцях.
Засудженого ОСОБА_5 знає лише з позитивної сторони.
Зазначив, що після можливо звільнення з місць позбавлення волізасудженого ОСОБА_5 , йому гарантовано працевлаштування в ресторані «Версаль» з оплатою праці в розмірі близько 2500 грн.
В судовому засіданні, яке відбулося 20.07.2016 року, прокурор Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_3 клопотання засудженого ОСОБА_5 підтримала частково, а саме, - підтримала клопотання засудженого в частині щодо застосування до нього положення ст. 82 КК України, - заміна невідбутої частини основного покарання більш м`яким, проте, заперечувала проти заміни покарання на більш м`яке у виді виправних робіт.
Заперечувала проти призначення ОСОБА_5 більш м`якого покарання у виді виправних робіт, з огляду на те, що в даному випадку є невідповідність покарання у виді виправних робіт злочинним наслідкам злочину, - загибель більше двох осіб.
Суд, вислухавши клопотання засудженого ОСОБА_7 про застосування до нього пільги, передбаченої ст. 82 КК України, - заміну йому невідбутої частини основного покарання на більш м`який вид покарання, а саме, - на виправні роботи, вислухавши думку представника трудового колективу ОСОБА_6 , який підтримав клопотання, вислухавши думку представника ВК 115 ОСОБА_4 , який повністю підтримав клопотання засудженого ОСОБА_5 щодо заміни невідбутої частини основного покарання у виді позбавлення волі на більш м`яке покарання, щодо призначення більш м`якого покарання у виді виправних робіт поклав на розсуд суду, вислухавши думку прокурора ОСОБА_3 , яка підтримала клопотання засудженого ОСОБА_5 щодо заміни невідбутої частини основного покарання у виді позбавлення волі на більш м`яке покарання, щодо призначення більш м`якого покарання у виді виправних робіт, - заперечувала, дослідивши матеріали кримінального провадження, приходить до висновку щодо задоволення клопотання засудженого ОСОБА_5 в повному обсязі, - заміну невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі засудженому ОСОБА_5 на такий вид більш м`якого покарання, як виправні роботи, обгрунтовуючи своє рішення наступним.
Фактичні обставини справи, встановлені в судоувому засіданні, та застосування до них норм матеріального та процесуального права.
Обґрунтування судом призначення засудженому ОСОБА_5 більш м`якого покарання.
Так, що стосується задоволення клопотання засудженого ОСОБА_5 щодо застосування до нього більш м`якого покарання, то клопотання слід задовольнити, так як засуджений ОСОБА_5 повністю підпадає під положення ст. 82 КК України, - заміна невідбутої частини покарання більш м`яким.
Крім того, суд наголошує на тій обставині, що призначення більш м`якого виду покарання засудженому є пільгою засудженого, який повинен своєю позитивною поведінкою довести ту обставину, що він заслуговує на застосування до нього більш м`якого покарання, зокрема, у виді виправних робіт.
Так, вищевказану пільгу засуджений повинен отримати лише після виконання вимог, які прямо та чітко зазначені в ч. 3 ст. 82 КК України, де, зокрема, зазначено, що заміна невідбутої частини покарання більш м`яким може бути застосована, якщо засуджений став на шлях виправлення.
Що стосується фактичних обставин справи, то судом в судовому засіданні встановлено, що:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель до засудження: АДРЕСА_1 , громадянин України, не одружений, засуджений:
- 04 листопада 2013 року Сторожинецьким районним судом Київської області Чернівецької області за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі в кримінально виконавчій установі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на три роки.
Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу ОСОБА_5 залишено попередньою, - утримання під вартою.
Строк відбуття покарання, - з 19 серпня 2013 року.
Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено повністю, - стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 24425 (двадцять чотири тисячі чотириста двадцять п`ять) грн. та моральну шкоду в розмірі 37000 (тридяцять сім тисяч) грн.
Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено частково, - стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_10 моральну шкоду в розмірі 29500 (двадцять дев`ять тисяч п`ятсот) грн.
Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено повністю, - стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_11 моральну шкоду в сумі 29500 (двадцять дев`ять тисяч п`ятсот) грн.
Цивільний позов ОСОБА_12 задоволено частково, - стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_12 моральну шкоду в сумі 30000 (тридцять тисяч) грн.
Стягнуто з ОСОБА_5 вартість проведення експертиз, перерахувавши в бюджет держави 617 грн. 79 коп.;
- 14 січня 2014 року ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Сторожинецького району Чернівецької області відхилено.
Апеляційну скаргу адвоката в інтересах засудженого ОСОБА_5 задоволено.
Вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 04 листопада 2013 року щодо ОСОБА_5 змінено в частині призначення йому покарання.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 3 ст. 286 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.
В решті вирок суду залишено без змін.
- Ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 03 червня 2015 року касаційну скаргу заступника прокурора Чернівецької області задоволено частково.
Касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_13 задоволено.
Ухвалу апеляційного суду Чернівецької області від 14 січня 2014 року щодо ОСОБА_5 скасовано, справу направлено на новий апеляційний розгляд.
- згідно вироку Апеляційного суду Чернівецької області від 10 лютого 2015 року апеляцію старшого прокурора прокуратури Сторожинецького району Чернівецької області задоволено, в задоволенні апеляції адвоката відмовлено.
Вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 04 листопада 2013 року щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання скасовано та постановлено новий вирок:
- призначено ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 286 КК України покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на три роки.
В іншій частині вирок залишено без змін.
- згідно ухвали Кагарлицького районного суду Київської області від 06 квітня 2016 року зараховано засудженому ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 19.08.2013 року по 14.01.2014 року, та з 25.01.2015 року по 10.02.2015 року у строк відбуття основного покарання за вироком Апеляційного суду Чернівецької області від 10.02.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Початок строку покарання: «19» серпня 2013 року.
Кінець строку покарання: «08» серпня 2021 року.
1/3 строку покарання: «08» листопада 2015 року.
В Кагарлицьку виправну колонію Київської області (115) прибув із Машківської ВК, де утримувався з 27.03.2014 року, де за час перебування дисциплінарних стягнень не мав, заохочень не мав, до праці не залучався.
З 27.03.2014 року відбував покарання у Машківській виправній колонії Полтавської області (№9). За період перебування в колонії характеризується позитивно, за що один раз був заохочений.
По прибуттю в ВК 115 «15» липня 2015 року працевлаштований різноробочим на виробництві установи.
До праці відносився добре, завдану роботу виконував добросовісно.
За час відбуття покарання характеризується позитивно, заходи виховної спрямованості відвідує регулярно, реагує на них правильно.
Так, за час перебування в місцях позбавлення волі 4 рази заохочувався керівництвом установ за добросовісне відношення до праці та зразкову поведінку, дисциплінарних стягнень, в тому числі погашених та знятих в установленому законом порядку, немає.
З а о х о ч е н н я
1. 16.11.2014 р. Зап сумлінну поведінку і ставлення до праці Подяка Нач. ВСПС
ОСОБА_14 № 9
2. 24.09.2015 р. За добросовісне відношення до праці та Подяка Начальник ВК
проведення ремонту КЗС.
3. 07.04.2016 р. За сумлінну поведінку і ставлення до праці Подяка Начальник ВК
та активну участь в суспільно корисному
житті відділення і проявлену ініціативу по
ремонту кімнати у вільний від роботи час.
4. 09.06.2015 р. За сумлінну поведінку і ставлення до праці Поядка Начальник ВК.
на зернотоку.

На протязі всього часу відбування покарання (включаючи перебування в СІЗО, перебування у Машківській ВК № 9) засуджений ОСОБА_5 поводить себе правильно, з адміністрацією установ відбування покарань, - коректний та ввічливий, в колективі засуджених не конфліктує, виказує позитивні плани на майбутнє.
Засуджений ОСОБА_5 свою вину в скоєному злочині визнав та розкаюється.
Слід зазначити, що засуджений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні злочину визнав повністю ще на стадії досудовго слідства, визнавав під час винесення вироку Сторожинецького районного суду від 04 листопада 2013 року.
Окрім того, засуджений ОСОБА_5 визнавав вину під час слухання справи як в судах апеляційної, так і в суді Касаційної інстанції, що, на думку суду, свідчить про дійсне, а не формальне визнання своєї вини у вчиненому злочині засудженим ОСОБА_5 , що є одним із елементів підтвердження того факту, що засуджений остаточно став на шлях виправлення та перевиховання, що є обов`язковою підставою для застосування положень ст. 82 КК України, - пільги у виді призначення більш м`якого виду основного покарання.
Засуджений ОСОБА_5 став на шлях виправлення і заслуговує, на думку всіх учасників процесу, зокрема, представника ВК 115, прокурора, згідно ст. 82 КК України, заміни покарання більш м`яким покаранням, та, на думку суду, на виправні роботи.
Що ж стосується позиції прокурора про неможливість заміни засудженому ОСОБА_5 невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі на виправні роботи, та необхідність призначення лише обмеження волі, то суд критично відноситься до такої позиції прокурора з огляду на наступне.
Така позиція прокурора йде в розріз з положенням ст. 82 КК України, та положенням ППВСУ від 26.04.2002 року № 2 «Про умовно дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким».
Обгрунтувати позиції суду з точки зору ст. 82 КК України.
Так, згідно ст. 82 КК України:
1. Особам, що відбувають покарання у виді обмеження або позбавлення волі, невідбута частина покарання може бути замінена судом більш м`яким покаранням. У цих випадках більш м`яке покарання призначається в межах строків, установлених у Загальній частині КК України для даного виду покарання, і не повинне перевищувати невідбутого строку покарання, призначеного вироком.
2. У разі заміни невідбутої частини основного покарання більш м`яким засудженого може бути звільнено також і від додаткового покарання у виді позбавлення права займати певні посади чи займатися певною діяльністю.
3. Заміна невідбутої частини покарання більш м`яким може бути застосована, якщо засуджений став на шлях виправлення.
Як видно з матеріалівклопотання, позиції прокурора, яка не заперечувала проти застосування до засудженого положень ст. 82 КК України, пояснень представника ВК № 115, пояснень самого засудженого ОСОБА_5 , останній став на шлях виправлення.
Про даний факт, окрім іншого, свідчить висновок, який міститься в характеристиці засудженого, який міститься в матеріалах справи, в якому зазначено, що засуджений ОСОБА_5 зарекомендував себе з позитивної сторони, став на шлях виправлення, тому заслуговує на застосування заміни невідбутої частини покарання більш м`яким згідно ст. 82 КК України.
4. Заміна не відбутої частини покарання більш м`яким можлива після фактичного відбуття засудженим:
1) не менше третини строку покарання, призначеного судом за злочин невеликої або середньої тяжкості, а також за необережний тяжкий злочин.
Отже, як видно з матеріалів справи, ОСОБА_5 був засуджений 10 люто 2015 року Апеляційним судом Чернівецької області за ч. 3 ст. 286 КК України до 8 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки.
Санкція ч. 3 ст. 286 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк до трьох років.
Відповідно, згідно з положеннями ч. 4 ст. 12 КК України, засуджений ОСОБА_5 вчинив тяжкий злочин.
Відповідно до положень ст. 25 КК України засуджений ОСОБА_5 вчинив необережний злочин.
Відповідно, як де юре, так і де факто ОСОБА_5 підпадає під положення п. 1 ч. 4 ст. 82 КК України, так як станом на день слухання справи, - станом на 20.07.2016 року відбув більше, ніж 1/3 частину покарання, так як 1/3 строку покарання засудженим ОСОБА_5 відбута 08 листопада 2015 року.
Що ж стосується застосування до засудженого ОСОБА_5 більш м`якого покарання у виді виправних робіт, то при вирішенні даного питання судом були враховані як формально - юридичні підстави, так і оціночні підстави заміни невідбутої частини покарання більш м`яким, які передбачені частиною третьою ст. 82 КК України.
Так, що стосується формально - юридичних підстав заміни невідбутої частини покарання більш м`яким покаранням було враховано, що на час слухання справи засудженим ОСОБА_5 було відбуто більше, ніж 1/3 частина покарання за вироком Апеляційного суду Чернівецької області від 10 лютого 2015 року.
Крім того, при застосуванні формально - юридичної підстави заміни невідбутої частини покарання більш м`яким покаранням враховано наступні чинники:
1. Згідно ст. 12 КК України, злочин, вчинений ОСОБА_5 відноситься до категорії злочинів тяжкого ступеню тяжкості.
2. Згідно ст. 25 КК України злочин, вчинений ОСОБА_5 є вчиненим з необережності.
3. Відсутність в діях ОСОБА_5 пенітенціарного рецидиву.
Так, що стосується оціночних підстав заміни невідбутої частини покарання більш м`яким покаранням засудженому ОСОБА_15 було враховано слідуючі підстави:
Так, як видно з матеріалів справи (зарактеристика на засудженого, видана ВК № 115, пояснення учасників процесу, зокрема, представника ВК 115, позиція прокурора, який не заперечував проти застосування до засудженого ОСОБА_5 положень ст. 82 КК України, судом встановлено, що процес виправлення засудженого ОСОБА_5 досягнув тієї стадії, на якій відбування засудженим ОСОБА_5 призначеного покарання у виді саме позбавлення волі перестає бути доцільним.
Крім того, до оціночних підстав, які дають змогу застосувати до засудженого ОСОБА_5 положення ст. 82 КК України суд відносить наступні обставини:
- за час відбування покарання засуджений ОСОБА_5 за сумлінну поведінку і ставлення до праці має 4 заохочення від керівництва установ відбування покарання за сумлінну поведінку та ставлення до праці, дисциплінарних стягнень, в тому числі знятих, чи погашених в сустановленому порядку, немає.
Вищевказана обставина на думку суду свідчить про усталену правослухняну поведінку засудженого ОСОБА_5 .
Суд вважає, що наявність такої кількості заохочень, при відсутності стягнень та пояснення представника ВК 115, характеристика на засудженого, свідчать про уставлене позитивне відношення до праці та позитивну поведінку засудженого ОСОБА_5 та його дійсне ставлення на шлях виправлення.
- далі, суд враховує ту обставину, що засуджений ОСОБА_5 виказує позитивні плани на майбутнє, що, на думку суду, виражається в тому, що після можливого звільнення з місць позбавлення волі засуджений ОСОБА_5 бажає влаштуватися на роботу, (можливість чого підтверджена відповідними державними органами), що свідить про бажання засудженого ОСОБА_5 до соціальної адаптації, уникнення ним в подальшому асоціальної поведінки.
- в матеріалах справи містяться розписки від потерпілих, з яких вбачається, що засуджений ОСОБА_5 відшкодував потерпілим шкоду, внаслідок чого потерпілі не мають претензій до засудженого.
Отже, при наявності вищевказаних формально - юридичних та оціночних підстав для заміни невідбутої частини покарань більш м`яким суд прийшов до висновку, щодо визначення засудженому ОСОБА_5 конкретного різновиду такої заміни у виді виправних робіт.
При визначенні виду більш м`якого покарання засудженому ОСОБА_5 суд орієнтувався на послідовність їх розташування, яка розміщена в ст. 51 КК України.
Суд наголошує на тій обставині, що при заміні невідбутої частини покарань більш м`яким, суд може обрати будь - який з більш м`яких видів основного покарання, а не лише той, який є найближчим до раніше призначеного у вищезгаданому переліку ст. 51 КК України, тому з урахуванням вищевикладених обставин судом було обрано до засудженого ОСОБА_5 покарання у виді виправних робіт з дотриманням умов та підстав такого застосування, які передбачені ст.. ст.. 51 - 82 КК України.
Порядок призначення покарання у виді виправних робіт, зокрема, ОСОБА_5 чітко регламентовано ст. 57 КК України, де, зокрема, зазначено, що:
1. Покарання у виді виправних робіт встановлюється на строк від шести місяців до двох років і відбувається за місцем роботи засудженого. Із суми заробітку засудженого до виправних робіт провадиться відрахування в доход держави у розмірі, встановленому вироком суду, в межах від десяти до двадцяти відсотків.
2. Виправні роботи не застосовуються до вагітних жінок та жінок, які перебувають у відпустці по догляду за дитиною, до непрацездатних, до осіб, що не досягли шістнадцяти років, та тих, що досягли пенсійного віку, а також до військовослужбовців, працівників правоохоронних органів, нотаріусів, суддів, прокурорів, адвокатів, державних службовців, посадових осіб органів місцевого самоврядування.
Зглядаючись на вимоги ч. 2 ст. 57 КК України засудженому ОСОБА_5 може бути призначено покарання у виді виправних робіт, він не входить до переліку осіб, яким не можливо призначити дане покарання.
Крім того, суд наголошує, що такий вид покарання, як виправні роботи, є основним покаранням (ч. 1 ст. 52 КК України), яке може бути призначене судом ОСОБА_16 у випадку заміни невідбутої частини покарання у виді обмеження або позбавлення волі більш м`яким (ч. 1 ст. 82 КК України ).
При вирішенні даного питання суд також керувався ППВСУ від 24 жовтня 2003 р. №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", зокрема, в постанові зазначено, що правильне вирішення питання про застосування виправних робіт значною мірою залежить від ретельного з`ясування даних про особу підсудного (працездатність, сімейний стан, поведінка на роботі, і за місцем проживання, ставлення до праці, тощо).
Так, судом в судовому засіданні встановлено, що засуджений ОСОБА_5 працездатного віку, працездатний, по місцю відбування покарання працевлаштований, добре відноситься до праці, йому гарантоване працевлаштування після можливого звільнення з місць позбавлення волі.
Порядок і умови виконання покарання у виді виправних робіт регламентуються главою 9 КК України.
Порядок відрахувань із заробітку засуджених до виправних робіт регулюється ст. 45 КВК України.
Крім того, при визначенні строку покарання у виді виправних робіт судом було застосовано положення ППВСУ від 26.04.2002 року № 2 «Про умовно дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким», зокрема, абз. 1 п. 4, де зазначено, що у випадках, коли максимальна межа більш м`якого покарання, що встановлена відповідною статтею Загальної частини КК України є меншою строку невідбутої частини покарання, строк більш м`якого покарання не може перевищувати цю межу.
Суд вважає, що застосування до засудженого ОСОБА_5 більш м`якого покарання у виді виправних робіт не суперечить реалізації принципу невідворотності покарання особи за вчинений злочин, даним рішенням суду виконується мета кримінального покарання - як її каральної так і виправної складової.
Суд наголошує на тій обставині, що заміна не відбутої частини покарання більш м`яким, на відміну від умовно -дострокового звільнення від відбування покарань не веде до зміни кримінально -правового статусу особи засудженого ОСОБА_5 , - він вважається таким, що продовжує відбування покарання, хоча і іншого виду.
Це зумовлює і відповідно кримінально - правові наслідки даного різновиду заміни покарання більш м`яким.
Вони, зокрема, полягають у наступному:
1. Відповідно до ч. 5 ст. 82 КК України під час відбування більш м`якого покарання до особи засудженого ОСОБА_5 може бути застосовано умовно - дострокове звільнення за правилами, які передбачено ст. 81 КК України.
2. Відповідно до ч. 4 ст. 90 КК України строк погашення судимості ОСОБА_5 обчислюється з дня відбуття більш м`якого покарання, при цьому однак цей строк визначається тим більш суворим покаранням, яке було призначено ОСОБА_5 за вчинений ним злочин.
3. У випадку вчинення ОСОБА_5 під час відбування виправних робіт нового злочину суд відповідно до ч. 6 ст. 82 КК України матиме змогу до покарання за знову вчинений злочин приєднати не відбуту частину більш м`якого покарання за правилами, які передбачені ст.ст. 71-72 КК України.
Обгрунтування правової позиції суду щодо можливого призначення засудженому більш м`якого виду покарання у виді виправних робіт, та критичне відношення щодо позиції прокурора з огляду на положення ППВСУ від 26.04.2002 року № 2 «Про умовно дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким».
Перш за все, на думку суду, позиція прокурора в судовому процесі грунтується на хибному, та, відповідно, юридично не коректному в даному випадку застосуванні в основі положень ППВСУ від 24 жовтня 2003 р. №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", в той же час в даному конкретному випадку, - заміна невідбутої частини основного покарання досить чітко врегульовано іншою нормою матеріального права, - ППВСУ від 26.04.2002 року № 2 «Про умовно дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким».
Відповідно, позиція прокурора грунтується на нормі права, яка регулює призначення того чи іншого покарання, хоча повинна грунтуватися на нормі права, яка регулює заміну (а не призначення) покарання.
Норму права, яка регулює призначення виду покарання в даному випадку, на думку суду, слід застосовувати лише в розрізі щодо можливості призначення того чи іншого покарання до засудженого, якому вже призначено покарання, та який його відбуває, довів своє виправлення та перевиховання, та заслуговує на заміну покарання.
Відповідно, ППВСУ від 26.04.2002 року № 2 «Про умовно дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким» є спеціальною нормою, яка передбачена законодавцем при вирішенні питання про саме, - заміну покарання, та яку необхідно застосовувати в даному випадку, а не застосовувати норму, (на якій наполягала прокурор в судовому засіданні), яка регулює порядок призначення покарання, питання чого врегульовано загальною нормою, - ППВСУ від 24 жовтня 2003 р. №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", відповідно, при наявностті загальної та спеціальної норми слід застосовувати спеціальну норму, яка більш чітко врегульовує питання, щодо врегулювання яких вона прийнята законодавцем.
Отже, як вказано вище судом, питання заміни невідбутої частини покарання більш м`яким чітко врегульовано спеціальною нормою, - ППВСУ № 2 від 26.04.2002 року «Про умовно дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким».
Правовий аналіз застосування положень ППВСУ № 2 від 26.04.2002 року «Про умовно дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким» у відношенні до засудженого ОСОБА_5 .
Згідно п. 2 ППВСУ № 2 від 26.04.2002 року «Про умовно дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким»:
- умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміна невідбутої частини покарання більш м`яким можливі лише після повного та всебічного вивчення даних про особу засудженого. При цьому головною умовою прийняття такого рішення є доведеність:
при заміні невідбутої частини покарання більш м`яким - того, що засуджений став на шлях виправлення.
Слід зазначити, що в судовому процесі прокурор не заперечував того, що засуджений ОСОБА_5 став на шлях виправлення.
Далі, згідно п. 4 ППВСУ № 2 від 26.04.2002 року «Про умовно дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким»:
- заміна невідбутої частини покарання більш м`яким на підставі ч. 1 ст. 82 КК України може застосовуватися до осіб, які відбувають покарання у виді обмеження або позбавлення волі на певний строк. При цьому більш м`яке покарання призначається в межах строків, установлених в Залаьній частині КК України для даного виду покарання, і не повинне перевищувати невідбутий строк покарання, призначеного вироком.
Відповідно, у випадку заміні засудженому ОСОБА_5 призначеного основного покарання у виді позбавлення волі на виправні роботи, слід призначити виправні роботи терміном на 2 роки, так як згідно ч. 1 ст. 57 КК України покарання у виді виправних робіт встановлюється на строк від шести місяців до двох років і відбувається за місцем роботи засудженого.
Згідно п. 5 ППВСУ № 2 від 26.04.2002 року «Про умовно дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким»:
- заміна невідбутої частини покарання більш м`яким може бути застосовано тільки після фактичного відбуття тієї частини строку покарання, яка зазначена в ч. 4 ст. 82 КК України;
Як вбачається з матеріалів справи, засудженим ОСОБА_5 08.11.2015 року відбута 1/3 частина покарання, що є законною підставою для застосування положень п. 5 ППВСУ № 2 від 26.04.2002 року та ч. 4 ст. 82 КК України, - заміну призначеного основного покарання більш м`яким.
Згідно п. 11 ППВСУ № 2 від 26.04.2002 року «Про умовно дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким»:
- при вирішенні питання про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким щодо засудженого, покарання якому було пом`якшено згідно з актом амністії, помилування або за рішенням суду, фактично відбута частина покарання повинна обчислюватись, виходячи з покарання, встановленого актом амністії, помилування або рішенням суду.
Слід окремо зупинитися на даному пункті ППВСУ з огляду на наступне.
Проаналізувавши практику подання органами прокуратури апеляційних скарг на ухвали суду щодо застосування положень ст. 82 КК України (заміну покарання більш м`яким) після вступу в законну силу Закону України «Про попереднє ув`язнення», та, відповідно, в зв`язку з цим внесення змін до положень ч. 5 ст. 72 КК України ( правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення), слід зазначити, що прокурори в апеляційних скаргах вказують, що пільга, яка передбачена ст. 82 КК України настала не в зв`язку з фактичним відбуттям засудженим певної частини призначеного покарання, а в зв`язку з застосуванням Закону України «Про попереднє ув`язнення», що, на думку прокурорів істотно впливає на можливість застосування положень Закону України «Про попереднє ув`язнення» при вирішенні питання застосування положень ст. 82 КК України в сторону неможливості застосування такої підльги, з огляду на малий термін фактичного відбутого покарання засудженим, відновідно, вказують на те, що пільга настала лише формально, що, на думку суду, є юридично не коректним.
Таку позицію прокурорів суд сприймає критично з огляду на наступне:
Згідно ст. 369 КПК України:
1. Судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку.

2. Судове рішення, у якому суд вирішує всі інші питання, викладається у формі ухвали.

Відповідно, зглядаючись на ч. 2 ст. 369 КПК України, в матеріалах справи міститься судове рішення у виді ухвали Кагарлицького районного суду Київської області від 06 квітня 2016 року, на підставі якої зараховано засудженому ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 19.08.2013 року по 14.01.2014 року, та з 25.01.2015 року по 10.02.2015 року у строк відбуття основного покарання за вироком Апеляційного суду Чернівецької області від 10.02.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вищевказане рішення суду (ухвала) набрало законної сили 14.04.2016 року, відповідно, підлягає до виконання, а тому ігнорування такого рішення прокурором у виді суб`єктивного твердження про недостатність часу відбування покарання, та, відповідно, не враххування вищевказаного рішення у виді ухвали при вирішення питання про призначення більш м`якого покарання має вигляд невиконання рішення суду у вигляді чинення перепон у його застосуванні.
Крім того, така позиція прокурорів, на думку суду, прямо порушує ст.ст. 1, 4, 6, 8, 9 КПК України.
Так, згідно ч. 1 ст. 1 КПК України:
- порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.
Згідно ч. 2 ст. 2 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
Згідно ч. 1 ст. 4 КПК України кримінальне провадження на території України здійснюється з підстав та в порядку, передбачених цим Кодексом, незалежно від вчинення кримінального правопорушення.
Згідно ч. 1 ст. 6 КПК України кримінальне провадження за правилами цього Кодексу здійснюється щодо будь якої особи, крім випадків, передбачених ч. 2 ст. 6 КПК України.
Згідно ч. 1 ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Згідно ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Згідно ч. 1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Зглядаючись на вищевказане, суд вважає, що прокурор під час участі у кримінальному провадженні, що стосується судового процесу, повинен керуватися положенням ст.ст. 1, 4, 6, 8, 9 КПК України, а не керуватися суб`єктивним ставленням до кожного процесу, яке не підкріплене законодавчо.
Крім того, проаналізувавши практику подання органами прокуратури апеляційних скарг на ухвали суду щодо застосування положень ст. 82 КК України (заміну покарання більш м`яким), прокурори в апеляційних скаргах (при незгоді з ухвалою суду про замін покарання ні біль м`який вид покарання у виді виправних робіт) вказують на ту обставину, що злочинні наслідки ( у виді смерті осіб), обтяжуюча обставина у виді перебування особи на час вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння є значною перепоною для застосування такої пільги, як виправні роботи, що на думку суду є юридично не коректним з огляду на наступне ( в даному конкретному випадку).
Так, у вироці Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 04 листопада 2013 року, зокрема, в його мотивувальній частині було враховано наступне:
- враховано обставину, яка згідно п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України обтяжує покарання, - перебування ОСОБА_5 в момент вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння;

- враховано ту обставину, що засуджений ( на той час підсудний) ОСОБА_5 порушив правила безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, що спричинило загибель 4 осіб, враховано його поведінку після вчиненого злочину, - порушив підписку про невиїзд, уник органів правосуддя, в зв`язку з чим перебував в розшуку.

Вищевказані обставини і послугували для суду підставою для висновку, що виправлення та перевиховання засудженого ОСОБА_5 не можливе без ізоляції від суспільства.

У вироці Апеляційного суду Чернівецької області від 10 лютого 2015 року, зокрема, в його мотивувальній частині було враховано наступне:
- внаслідок злочинних дій ОСОБА_5 загинуло четверо осіб, в тому числі малолітня дитина, трьом потерпілим спричинено середньої тяжкості тілесні ушкодження, злочин вчинено в стані алкогольного сп`яніння, більше п`яти років ухилявся від слідства та суду, та перебував в зв`язку з цим в розшуку.
Отже, у вищевказаному вироку суду апеляційної інстанції було враховано тяжкість вчиненого злочину, кількість жертв, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, дані про винного.
Відповідно, заперечення прокурора при вирішенні питання щодо заміни основного виду покарання у виді позбавлення волі на виправні роботи з огляду на обставини:
- перебування засудженого ОСОБА_5 в момент вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння;
- значну кількість жертв;
- ухилення засудженого від органів слідства, в зв`язку з чим перебував в розшуку, не може бути врахована при вирішенні питання щодо заміни покарання у виді позбавлення волі на виправні роботи, так як таке посилання є порушенням положень ст. 61 Конституції України.
Згідно ст. 61 Конституції України:
Ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
Отже, слід зазначити, що ст. 61 КК України закріплює загальновизнаний принцип права «двічі за одне і те саме не карають», - (non bis in idem).
Стосовно кримінальної відповідальності цей принцип закріплено в ст. 4 Протоколу № 7 до «Європейської Конвенції про захист прав і основних свобод людини», а також у ч. 3 ст. 2 КК України.
Так, в ст. 4 Протоколу № 7 до «Європейської Конвенції про захист прав і основних свобод людини» зазначено: «Жодна людина не може бути вдруге притягнута до відповідальності або покарана у кримінальному порядку судом однієї і тієї самої держави за злочин, за який вона вже була остаточно виправдана або засуджена відповідно до закону і кримінально-процесуального права цієї держави».
У свою чергу ч. 3 ст. 2 КК України закріплює положення, що «ніхто не може бути притягнений до кримінальної відповідальності за той самий злочин більше одного разу».
Сама стаття 61 міститься у розділі ІІ Конституції України, - «Права, свободи та обов`язки людини і громадянина», в якому закріплені конституційні права, свободи і обов`язки людини і громадянина та їх гарантії.
Слід зазначити, що термін «юридична відповідальність» у ст. 61 Конституції України вживається як синонім так званої негативної юридичної відповідальності, тобто, відповідальності за правопорушення.
Відповідно до п. 22 ч. 1 ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються засади цивільно-правової відповідальності; діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них.
Конституційний Суд України у справі про відповідальність юридичних осіб дійшов висновку, що за своїм змістом п. 22 ч. 1 ст. 92 Конституції України спрямований не на встановлення переліку видів юридичної відповідальності, а ним визначено, що виключно законами України мають врегульовуватись засади цивільно- правової відповідальності (загальні підстави, умови, форми відповідальності, тощо), підстави кримінальної, адміністративної та дисциплінарної відповідальності - діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями (основні ознаки правопорушень, що створюють їх склад), та відповідальність за них.
Разом з тим у цьому ж рішенні Конституційний Суд зауважив, що загальновизнаним є поділ юридичної відповідальності за галузевою структурою права на цивільно-правову, кримінальну, адміністративну та дисциплінарну.
Поняття «притягнення до юридичної відповідальності» не ідентичне поняттю «юридична відповідальність».
Притягнення до юридичної відповідальності передує юридичній відповідальності особи.
Форма і порядок притягнення особи до юридичної відповідальності регламентується законом. Зокрема, порядок притягнення особи до кримінальної відповідальності регламентується КПК України.
Відповідно, ст. 61 Конституції України, вона забороняє притягувати фізичну особу щонайменше двічі до юридичної відповідальності одного виду (цивільно-правової, кримінальної, адміністративної, дисциплінарної тощо) за одне й те саме правопорушення (цивільно-правовий делікт, злочин, адміністративне або дисциплінарне правопорушення).
Частина 2 ст. 61 Конституції України закріплює принцип індивідуалізації юридичної відповідальності правопорушника. Цей принцип знайшов своє відображення у галузевому законодавстві. Так, частина 1 ст. 65 КК України передбачає, зокрема, що суд при призначенні покарання особі, винної у вчиненні злочину, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Отже, зглядаючись на вищевказане, суд вважає, що посилання прокурора при вирішенні питання про заміну покарання на обставини, які були враховані при призначенні покарання, є юридично не коректними, та такими, що порушують основоположний Закон України, зокрема, положення ст. 61 Коснтитуції України, та галузеві Закони, - КК України, КПК України, так як такі посилання мають ознаки повторного покарання за вчинений злочин, за який ОСОБА_5 вже відбуває покарання.
Окерімо слід зазначити, що з моменту вчинення злочину відносно засудженого на даний час ОСОБА_5 держава використовує кримінальну репресію, - законодавче закріплення покарання та виконання покарання засудженого за вчинений злочин.
Згідно ч. 1 ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, який передбачено цим Кодексом.
Згідно ч. 2 ст. 2 КК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Отже, суд зазначає, що єдиною підставою кримінальної відповідальності є склад злочину, тобто наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_5 усіх юридичних ознак злочину, визначеного в диспозиції ч. 3 ст. 286 КК України.
В даному випадку кримінальна відповідальність обвинуваченого ОСОБА_5 настала за протиправні діяння, які були ним вчинені з необережності з урахуванням положень ст. 25 КК України.
Отже, підставою кримінальної відповідальності обвинуваченого ОСОБА_5 є вчинення ним суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України, тобто при наявності об`єктивних (об`єкт, діяння, наслідки, причиновий зв`язок) і суб`єктивних (суб`єкт, вина) ознак, які характеризують дане суспільно небезпечне діяння як злочин.
Кримінальна відповідальність передбачає законно обґрунтований обов`язок обвинуваченого ОСОБА_5 , який вчинив злочин, який передбачений ч. 3 ст. 286 КК України, піддатися осуду з боку держави і бути покараним у повній відповідності з законом.
Такий обов`язок виник з моменту вчинення обвинуваченим ОСОБА_5 злочину, який передбачено ч. 2 ст. 286 КК України і створює тим самим кримінальні правовідносини між обвинуваченим ОСОБА_5 і державою.
Проте, слід зазначити, що, на думку суду кримінальна репресія, що застосовується до особи, винної у вчиненні злочину, також має стадії, розуміння яких також має важливе значення при вирішенні питань, які пов`язані з процесом як розслідування кримінального провадження, процесом його судового слухання, та, звісно ж, виконанням вироку суду, що набрав законної сили, з огляду на наступне.
Так, кримінальну репресію слід поділити по характеру:
1. заходи обмежуючого характеру;
2. заходи карального характеру.
Заходи обмежуючого характеру застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого під час проведення досудового слідства, судового слідства, які мають вираз, зокрема, у запобіжних заходах, тощо;
Заходи карального характеру кримінальної репресії знаходять вираз у призначенні виду та міри покарання, порядок відбування покарання, зокрема, визначенням типу установи виконання покарання, тощо.
Відповідно, зглядаючись на стадії кримінальної репресії, при вирішенні питання про заміну виду покарання прокурору слід посилатися на об`єктивні обставини, які існували та існують під час застосування до засудженого заходів кримінальної репресії карального характеру (тобто, об`єктивні обставини, які існують після факту вступу обвинувального вироку в законну силу, та, відповідно, відбування засудженим покарання), а не на факти, які існували під час застосування до засудженого кримінальної репресії обмежувального характеру, (обставини вчинення злочину, причинно наслідкові наслідки вчиненого злочину, поведінка засудженого до винесення вироку).
Крім того, суд вважає, що посилання прокурора на неможливість заміни основного покарання на виправні роботи, зглядаючись на значний термін невідбутого основного призначеного покарання у виді позбавлення волі, який становить 4 роки 232 дні, також не заслуговує на увагу з огляду на наступне.
Положення ППВСУ від 26.04.2002 року № 2 «Про умовно дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким» не передбачає обмежень щодо призначення більш м`якого покарання при наявності значного терміну невідбутого покарання, яке замінюється, тобто, таке посилання прокурора не ґрунтується на законі.
Окрім того, положення ст. 57 КК України також не передбачає застережень призначення покарання у виді виправних робіт при наявності значного терміну невідбутого іншого основного покарання.
Зглядаючись на вищевказане, суд зазначає, що при заміні покарання, саме заміні покарання, а не його призначенні, слід керуватися не загальними нормами, які регулюють порядок призначення покарання, а нормами, які є спеціальними, - ст.ст. 57, 81 КК України, положеннями ППВСУ № 2 від 26.04.2002 року «Про умовно дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким», так як застосування до засудженого ОСОБА_5 при заміні покарання загальних норм, які регулюють призначення, а не заміну покарання, а саме, - ст.ст. 65 67, 72 КК України, ППВСУ від 24 жовтня 2003 р. №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", на застосуванні яких наполягає прокурор, є порушенням ст. 61 Конституції України.
Крім того, слід зазначити, що суд приймає рішення на підставі ст. 22 КПК України, - змагальність сторін та свобода в поданні ними до суду своїх доказів у доведенні перед судом їх переконливості, з урахуванням положень ст.ст. 84, 95 КК України.
Так, згідно ч.1 ст. 22 КПК України:
Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Отж, конституційне закріплення засади змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (п. 4 ч. 1 ст. 129 Основного Закону) обумовило його особливу роль у кримінальному провадженні.
Слід зазначити, що основну роль грає паритетність сторін обвинувачення і захисту, які самостійно відстоюють їхні правові позиції у формі судового спору шляхом реалізації наданих законом процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Згідно ч. 2 ст. 22 КПК України:
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Отже, суд дає оцінку дослідженим доказам з урахуванням положень ст.ст. 84, 95 КПК України.
Згідно ст. 84 КПК України
Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Згідно ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому прокурору, або посилатися на них.

Так, суду в судовому засіданні засудженим ОСОБА_5 надано в достатньому обсязі належні та допустимі докази того, що:
- він став на шлях виправлення в розумінні положень ст. 82 КК України, ППВСУ № 2 від 26.04.2002 року «Про умовно дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким», що є однією із підстав для застосування пільги, яка передбачена ст. 82 КК України. Окрім того, слід зазначити, що прокурор не заперечував того факту, що засуджений ОСОБА_5 заслуговує на застосування до нього пільги, яка передбачена ст. 82 КК України, - заміну призначеного покарання на більш м`яке;
- відбув 1/3 частину покарання, що є необхідною умовою для заміни основного виду покарання у виді позбавлення волі на більш м`яке, - зокрема, - на виправні роботи.
Даний факт доведено довідкою, наданою установою виконання покарань, та яка міститься в матеріалах кримінального провадження.
- відсутні законодавчі заборони на застосування пільги, передбаченої ст. 82 КК України, в зв`язку з наявністю застосування положень Закону України «Про попереднє ув`язнення».
- відсутні майнові претензії у потерпілих.
Так, засудженим ОСОБА_5 до клопотання додано письмові розписки потерпілих, а саме:
- розписка потерпілої ОСОБА_17 в якій вона зазначила, що їй повністю відшкодовано збитки морального характеру згідно вироку суду від 04 листопада 2013 року.
Будь яких претензій до ОСОБА_5 вона не має, та не бажає, щоб вказаний вирок суду був змінений в бік погіршення його становища;
- розписка потерпілої ОСОБА_18 , в якій вона вказує, що їй відшкодовані моральні збитки, будь яких претензій до ОСОБА_5 вона не має, та не бажає, щоб його становище було погіршене;
- розписка потерпілого ОСОБА_19 , в якій він вказує, що йому повністю відшкодовано збитки морального характеру.
Будь яких претензій до ОСОБА_5 він не має, не бажає, щоб становище засудженого було змінено в бік погіршення;
- розписка потерпілого ОСОБА_11 , в якій він вказує, що йому відшкодовані збитки морального характеру, будь яких претензій до засудженого не має, не бажає, щоб становище засудженого було змінене в бік погіршення.
На противагу вищевказаному обсягу доказів, які надані засудженим ОСОБА_5 , прокурором в судовому засіданні не наведено будь яких доказів на обґрунтування позиції щодо того, що до засудженого ОСОБА_5 не можливо застосувати такий вид більш м`якого покарання, як виправні роботи, прокурор лише без обгрунтувань своєї позиції зазначив, що до засудженого ОСОБА_5 можливе лише застосування такого більш м`якого покарання, як обмеження волі.
Окремо слід зазначити, що, на думку суду, прокурором не в повній мірі здійснюється усвідомлення різниці між інститутом призначення покарання та інститутом заміни покарання, що має суттєве значення при заміні покарання засудженим, які вже відбувають покарання.
В даному випадку щодо позиції прокурора слід наголосити на п. 11 ППВС № 2 від 26.04.2002 року «Про умовно дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким», яка дещо спростовує позицію прокурора в розрізі неможливості (не обгрунтованої прокурором) призначення такого виду покарання, як виправні роботи.
Так, в п. 11 ППВСУ № 2 від 26.04.2002 року «Про умовно дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким» вказано:
- оскільки судовий розгляд питання про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання або заміну невідбутої частини покарання більш м`яким справляє великий виховний і запобіжний вплив як на самого засудженого, так і на інших осіб, суди під час судового засідання у справах цієї категорії повинні приділяти особливу увагу поясненням засудженого, представників органу, який відає виконанням покарання, спостережної комісії або служби у справах неповнолітніх по суті внесеного подання. Зокрема, слід ретельно з`ясовувати ставлення засудженого до вчиненого злочину, праці та навчання, додержання ним вимог режиму, участь у самодіяльних організаціях засуджених виправно-трудової установи, а також його наміри щодо прилучення до суспільно корисної праці та потребу в наданні допомоги при обранні місця проживання і працевлаштування. Пояснення зазначених осіб і думка прокурора мають бути відображені в протоколі судового засідання.
Зокрема, в даному випадку, в судовому засіданні встановлено, що засуджений ОСОБА_5 щиро розкаявся у вчиненому злочині, перебуваючи в місцях позбавлення волі, мав правослухняну поведінку в розумінні правил відбування покарань, працював, (окремо слід зазначити, що засуджений має ІІІ групу інвалідності, що давало б змогу йому не працювати з урахуванням об`єктивних обставин), в результаті чого за сумлінну поведінку та ставлення до праці має 4 заохочення, по результатах можливого звільнення гарантовано працевлаштовання, бажає працювати, що вказує на намір засудженого до соціальної адаптації після можливого звільнення з місць позбавлення волі.

На противагу вищевказаним позитивним обставинам, які встановлені судом, під час судового засідання, негативних обставин, які б тим чи іншим чином перешкоджали застосуванню до ОСОБА_5 пільги, передбаченої ст. 82 КК України, не встановлено.

Суд вважає, що відмова у застосуванні до таких засуджених, як ОСОБА_5 (наявність лише позитивних елементів виправлення та перевиховання, та відсутністю в повному обсязі негативних чинників), пільги, яка передбачена ст. 82 КК України, зокрема, виправних робіт, буде справляти лише негативний вплив на інших засуджених, так як не буде спонукаи засуджених до відшкодування шкоди, завданої злочином, не буде спонукати інших засуджених до правослухняної поведінки в місцях позбавлення волі, а буде спонукати до настання лише формально юридичних обставин для застосування до них пільг, які передбачені ст.ст. 81, 82 КК України.

Зглядаючись на вищевказане, суд приходить до висновку щодо більшої переконливості позиції засудженого ОСОБА_5 перед позицією прокурора, який, як суд вважає, в судовому засіданні свою прокурор позицію взагалі не обґрунтовував, зазначивши лише про неможливість застосування більш м`якого покарання у виді виправних робіт.
Дана обставина також слугує для суду як одна із підстав для задоволення клопотання засудженого ОСОБА_5 .
Що стосується застосування норм процесуального права, то в даному випадку суд застосував ст.ст. 537, 539 КПК України.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений ч. 2 ст. 539 КПК України має право вирішувати питання про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким.
Згідно ст. 539 КПК України питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням ( поданням ) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.
Підсумовуючи вищевикладене, суд зазначає про той факт, що застосування інституту заміни покарання щодо засудженого ОСОБА_5 є одним з проявів принципу гуманізму у кримінальному праві.
Його застосування спрямоване на звуження меж кримінально-правової репресії для стимулювання виправлення засудженого, зокрема, ОСОБА_5 , адаптації його до норм соціальної поведінки та вимог дотримання правопорядку.
Отже, при винесені ухвали щодо засудженого ОСОБА_5 суд керувався Конституцією України, нормами діючого КПК України, КК України, КВК України.
Враховуючи вищевикладене, керуючись ППВСУ № 2 від 26.04.2002 року «Про умовно дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким», ст.ст. 1, 5, 8,9, 22, 84, 95, ч. 2 ст. 369, 370 372, 537, 539 КПК України, ст.. 57, 82 КК України, суд, -
У Х В А Л И В :
Клопотання засудженого ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя до засудження: АДРЕСА_1 , громадянина України, не одруженого, засудженого згідно вироку від 10 лютого 2015 року Апеляційним судом Чернівецької області за ч. 3 ст. 286 КК України до 8 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки, якому на підставі ухвали Кагарлицького районного суду Київської області від 06 квітня 2016 року зараховано в строк відбування основного покарання строк попереднього ув`язнення з 19.08.2013 року по 14.01.2014 року, та з 25.01.2015 року по 10.02.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, про застосування до нього положень ст. 82 КК України, - заміну невідбутої частини основного покарання більш м`яким, а саме, на виправні роботи, - задовольнити.
Засудженому ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю та жителю до засудження: АДРЕСА_1 , громадянина України, не одруженому, який засуджений згідно вироку від 10 лютого 2015 року Апеляційним судом Чернівецької області за ч. 3 ст. 286 КК України до 8 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки, якому на підставі ухвали Кагарлицького районного суду Київської області від 06 квітня 2016 року зараховано в строк відбування основного покарання строк попереднього ув`язнення з 19.08.2013 року по 14.01.2014 року, та з 25.01.2015 року по 10.02.2015 року, не відбуту частину строку основного покарання 4 роки 232 дні позбавлення волі замінити на 2 роки виправних робіт по місцю роботи з відрахуванням 15 % заробітку щомісячно в дохід держави.
Ухвала може бути оскаржена до апеляційного суду Київської області через Кагарлицький районний суд протягом 7 діб.

Суддя ОСОБА_1