АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №642/8761/14-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа №11-кп/790/1306/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України
09 червня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого та захисника на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 09.03.2016р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Близнюки Близнюківського району Харківської області, громадянин України, розлучений, непрацюючий, з середньотехнічною освітою, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимий

-20.09.2011р. Харківським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки;

-23.02.2015р. Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, 71 КК України до п`яти років одного місяця позбавлення волі;

-25.03.2015р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до п`яти років одного місяця позбавлення волі,

засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 2(двох) років 6(шести) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, визначеного вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 25.03.2015р. за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць, призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів 7(сім) років позбавлення волі.

Цим же вироком задоволений цивільний позов потерпілої та вирішена доля процесуальних витрат в порядку ст.124 КПК України.

Згідно вироку, 15.05.2014р. ОСОБА_8 , о 15год. 00хв., прямував по вул. Соціалістичній в м. Харкові до станції метро «Холодна Гора» та зайшов до приміщення Харківської гімназії №152, розташованої за адресою: м. Харків, вул. Соціалістична, 57 щоб попити води. Задовольнивши свої потреби, ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні гімназії, прямував до виходу, і зайшов у приміщення кабінету №2 на першому поверсі, де побачив на столі мобільний телефон торгівельної марки «Samsung» моделі №7100 White, який належить ОСОБА_9 , і у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення даного мобільного телефону.

ОСОБА_8 , діючи з корисних спонукань, повторно, з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, викрав вищевказаний мобільний телефон (в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «Life», що не становить матеріальної цінності для потерпілої), вартістю 3815грн. 00коп., та залишив місце вчинення злочину з викраденим, обернувши його на свою користь, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляціях:

-обвинувачений оскаржуючи встановлені судом фактичні обставини, вказує на неповноту судового розгляду, на відсутність доказів його винуватості, а також на неправильне призначення йому покарання. В зв`язку з цим просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції;

-захисник вважає, що версія обвинуваченого не спростована, а тому він також підтримує думку проте, що встановлені судом фактичні обставини не підтверджуються дослідженими у суді доказами. На підставі цього, цей апелянт просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційні скарги, з`ясувавши позицію прокурора, який вважав, що апеляція задоволенню не підлягає, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

З вироку суду (т.1 а.с.224-227) вбачається, що обвинувачений у суді першої інстанції фактичні обставини не визнав, проте вони встановлені в загальному порядку на підставі тих доказів, які були досліджені під час судового розгляду. В обґрунтування своєї позиції обвинувачений наводив аналогічні доводи, які викладені в апеляційній скарзі.

Потерпіла ОСОБА_9 в суді пояснила, що працює вчителькою початкових класів у Харківській гімназії №152, яка знаходиться по вул. Соціалістична, 57 у м. Харкові. 15.05.2014р. вона знаходилася в каб.№2 на першому поверсі разом з трьома дівчатками, які з речами чекали на гурток дизайну. О 14год. 30хв. всіх вчителів викликали на нараду, вона заховала фотоапарат до столу, але не помітила серед паперів свого телефону «Samsung» білого кольору та залишила його на столі. Коли вона приблизно о 16год. повернулася з наради дітей в кабінеті не було, а телефон зі столу зник. В подальшому з`ясувалось, що викрадений телефон був зданий у ломбард. В гімназії з ранку, приблизно з 7год. 30хв. до 15год. знаходиться охоронець та не пропускає навіть батьків дітей, відеоспостереження немає. Новий телефон вона купувала за 3790 грн. у жовтні 2013р.

Зі свідчень ОСОБА_10 випливає, що в травні-червні 2014р. до неї зателефонував її знайомий ОСОБА_8 , який попросив зустрітися та здати в ломбард мобільний телефон. Вони зустрілися в с. Велика Рогань та приїхали до ринку ХТЗ по вул. Косіора, де в ломбарді «Скарбниця» ОСОБА_8 особисто здав у віконце великий сенсорний телефон «Samsung», але заклад оформлено за даними її паспорту, оскільки у нього були якісь проблеми з документами. За телефон оцінювачем їй були видані гроші, скільки вона не пам`ятає, а також видано квитанцію по закладу на її ім`я, які вона передала ОСОБА_8 . В подальшому коли її викликали до міліції вона дізналася, що телефон був вкрадений.

Крім наведених показів, встановлені фактичні обставини ґрунтуються на досліджених в суді першої інстанції документах, долучених до матеріалів кримінального провадження.

Заявою ОСОБА_9 до Ленінського РВ ХМУ в Харківській області про прийняття заходів до невідомих осіб, які 15.05.2015р. в період з 14 год. 40 хв. до 15 год. 10 хв. по вул. Соціалістична, 57 в Харківській гімназії №152 вчинили крадіжку мобільного телефону «Samsung 7100» в корпусі білого кольору (а.с.187).

З представленого гарантійного талону №13228 та чеку наданого потерпілою, мобільний телефон «Samsung» N7100 White с/н НОМЕР_1 нею придбано за 3790грн. 10.12.2013р. (а.с. 188).

З відповіді ломбарду «Скарбниця» від 19.09.2014р. та роздруківки ломбардних відділень ломбарду «Скарбниця» викрадений у потерпілої телефон «Samsung» N7100 White с/н н 70434 закладався 16.05.2014р. о 08:34:57 до ломбардного відділення ПТ «Ломбард-Скарбниця» (м. Харків, пр-т Косіора, 91) ОСОБА_10 за її паспортом НОМЕР_2 виданим Роганським УМВСУ від 03.02.2005р., (за сумою кредиту 829грн. 95коп. сума на викуп 839грн. 06 коп) та 17.05.2014р. на телефон звернено стягнення та реалізовано (а.с.193.194).

З приводу доводів обвинуваченого про непричетність до викрадення суд першої інстанції вказав, що перевірив ці доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він нібито придбав за 600грн., наданих роботодавцем мобільний телефон «Samsung» на ринку ХТЗ, який потім за допомогою ОСОБА_10 здав в ломбард, і вважає такі показання неправдивими та необґрунтованими, оскільки вони не підтверджуються ніякими доказами та спростовуються наведеними судом доказами.

Крім того, обвинувачений, як під час досудового слідства так і в ході судового розгляду не вказав точних даних про особу продавця, у якого він нібито придбав телефон на ринку ХТЗ та особи роботодавця, за кошти якого придбав телефон «Samsung», тому суд першої інстанції вважав ці посилання неспроможними.

Отже, у вироку суду, суд першої інстанції відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України крім доказів на підтвердження встановлених судом обставин навів також мотиви неврахування доводів обвинуваченого з якими колегія суддів погоджується та звертає увагу на час коли був викрадений телефон у потерпілої ОСОБА_9 із приміщення кабінету гімназії №152 близько 15год. 15.05.2014р., що по суті виключає можливість придбання цього телефону на ринку ХТЗ, в іншій частині міста, у той же день, а наступного дня з ранку 16.05.2014р. о 08год. 34хв. цей телефон вже був зданий у ломбард.

На підставі наведеного аналізу, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність твердження апелянтів про те, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Дії обвинуваченого, що виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, колегія суддів вважає вірно кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України.

Звідси, апеляційна інстанція перевіряє вирок далі в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції справедливо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочину середньої тяжкості, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, данні про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, та правомірно вважав, що необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, яке тому належить відбувати реально, оскільки виправлення, а також попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без ізоляції від суспільства.

Враховуючи, що ОСОБА_8 останній раз був засуджений 25.03.2015р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України, але до цього вироку вчинив новий злочин 15.05.2014р., тому відповідно до ч.4 ст.70 КК України районний суд призначив йому покарання за сукупністю злочинів, із застосуванням правила щодо часткового складання призначених покарань в наслідок чого остаточне призначене покарання дорівнює семі рокам позбавлення волі.

Таке остаточне покарання, колегія суддів вважає, явно несправедливим в розумінні ст.414 КПК України через суворість оскільки санкція ч.2 ст.185 КК України за яке фактично засуджено ОСОБА_8 передбачає максимальне покарання до п`яти років позбавлення волі.

Звідси, враховуючи положення ч.2 ст.404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі апеляційних вимог і пом`якшити призначене покарання в порядку п.1 ч.1 ст.408 КПК України тобто шляхом зміни вироку.

Оскільки, за попереднім вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 25.03.2015р. за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_8 засуджено до п`яти років одного місяця позбавлення волі то відповідно до ч.4 ст.70 КК України йому необхідно призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів але не шляхом часткового складання, а шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.

Оскільки, відповідно до ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення зараховується судом у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то колегія суддів вважає за необхідне врахувати це у своєму рішенні.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.1 ч.1 ст.408, 414, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 09.03.2016р. відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.

Згідно ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 5(п`ять) років 1(один) місяць позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк попереднього ув`язнення з 08.06.2015р. по день набрання цим вироком законної сили тобто по 09.06.2016р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в строк відбування покарання.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії.

Головуючий

Судді