Справа № 464/3170/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/183/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 307 ч.1 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2016 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000378 від 10.02.2015 року за апеляційними скаргами процесуального прокурора ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 30.11.2015 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, громадянина України, українця, неодруженого, непрацюючого, розлученого, не судимого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.1 ст.307 КК України,
за участю:

прокурора - ОСОБА_9 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

встановила:
Процесуальний прокурор ОСОБА_6 та захисник-адвокат ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подали апеляційні скарги на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 30.11.2015 року, яким ОСОБА_8 визнано винним за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком тривалістю 2 (два) роки, якщо він протягом цього строку не вчинить нового злочину. На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладено ряд обов`язків.
По епізоду збуту наркотичних засобів 24.12.2014 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України та виправдано за недоведеністю вини на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_8 судові витрати за проведення судової експертизи в сумі 491 грн. 92 коп. в користь держави.
Речові докази: 10 таблеток овальної форми, які знаходяться у десятьох фрагментах блістерів, в яких виявлено бупренорфін, з копією висновку експертизи, які знаходяться в камері схову ВРЗ ГУ МВСУ у Львівській області знищено.
Запобіжний захід, застосований ОСОБА_8 - домашній арешт залишено без змін до набрання вироком законної сили.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а також у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим та засудити ОСОБА_8 за ч.1 ст.307 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст.307 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Апелянт покликається, що вказаний висновок суду про виправдання ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України по епізоду від 24.12.2014 року не ґрунтується на фактичних обставинах справи встановлених в ході судового розгляду, а ті висновки, які зроблені судом містять істотні суперечності. Так, судом були взяті до уваги показання свідка ОСОБА_10 проте, що вона неодноразово купувала наркотичні засоби саме у ОСОБА_8 , зокрема купувала по одній четвертій частини таблетки «Субітексу», а тому по другому епізоду безпідставно перекваліфіковано дії ОСОБА_8 на з ч.2 ст. 307 на ч.1 ст. 307 КК України.
Разом з тим, суд першої інстанції обираючи ОСОБА_8 покарання, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України, не вмотивовано прийшов до висновку про можливість застосування до нього ст. 75 КК України. Зокрема, судом не було враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, зокрема те, що ним було вчинено тяжке кримінальне правопорушення, те, що обвинувачений хоча є працездатною особою молодого віку, ніде не працює, а заробляє собі на життя збутом наркотичних засобів. Також, судом не було враховано той факт, що обвинувачений добровільно звернувся до лікувального закладу для лікування від наркоманії 31.03.2015 року, коли провадження було направлене до суду, що свідчить про те, що це є лише засобом для призначення йому якомога меншого покарання, адже обвинувачений підтверджуючи своїми показами фактичні обставини справи, встановлені судом, так і не визнав своєї вини та не розкаявся у вчиненому.

Даний вирок оскаржив захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 , який просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Апелянт покликається, що вирок суду першої інстанції в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст.307 КК України є незаконним, ґрунтується на доказах здобутих незаконним шляхом та на припущеннях.
В обґрунтування своїх доводів зазначає, що 26.01.2015 року слідчим суддею винесено ухвалу про надання дозволу на обшук у ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 . В результаті проведеного обшуку 10.02.2015року ОСОБА_8 добровільно видав 10 таблеток субітексу. В матеріалах кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , відсутні будь-які документальні докази, які дають підстави для проведення у нього обшуку. Таким чином протокол обшуку є недопустимим доказом вини ОСОБА_8 та не може братися судом до уваги.

Апелянт наголошує, що в справі відсутній аудіозапис контрольної закупки ОСОБА_11 таблеток субітексу у ОСОБА_8 та протокол допиту ОСОБА_12 . Суду не надано стороною обвинувачення відповідно до ст.257 КПК України- ухвали слідчого судді про можливість використання отриманої інформації в рамках іншого кримінального провадження в даному кримінальному провадженні.
Обвинувачення ОСОБА_8 по ч.1 ст.307 КК України ґрунтується лише на припущеннях, оскільки останній придбав таблетки для власних потреб так, як є наркозалежною людиною.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання і зберігання наркотичних засобів з метою збуту, у невстановлений слідством час, незаконно придбав наркотичний засіб, джерело походження якого на даний момент слідству невідоме, та 10.02.2015 року приблизно о 09:25 год. в приміщенні квартири АДРЕСА_2 зберігав з метою збуту 10 таблеток білого кольору, які містять наркотичний засіб «бупренорфін», обіг якого обмежено, масою - 0,08 грам.
Крім того, по епізоду збуту наркотичних засобів 24.12.2014 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України та виправдано за недоведеністю на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України.
Заслухавши доповідача, думку прокурора про задоволення апеляційної скарги процесуального прокурора, та залишення без задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, міркування захисника - адвоката ОСОБА_7 , підтримане обвинуваченим ОСОБА_8 , про задоволення апеляційної скарги захисника та залишення без задоволення апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого не підлягають задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.404 КПК України судове рішення суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, при вказаних у вироку обставинах, доведена повністю.

Колегія суддів вважає підставним рішення суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_8 за епізодом 24.12.2014 року, та кваліфікацію дій обвинуваченого за епізодом 10.02.2015 року за ч.1 ст. 307 КК України, оскільки відсутня кваліфікуюча ознака - вчинення повторно.
Доводи, зазначені в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого, щодо визнання протоколу обшуку недопустимим доказом вини ОСОБА_8 та твердження про те, що ОСОБА_8 придбав таблетки для власних потреб, так як є наркозалежною людиною, були предметом дослідження в суді першої інстанції та їм надано оцінку у вироку суду першої інстанції, а саме:

- перевіряючи наявність, законність та обґрунтованість проведення обшуку житла ОСОБА_8 , судом встановлено, що згідно копії ухвалою слідчого судді Сихівського районного суду м. Львова від 26.01.2015 року було надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 АДРЕСА_3 , а відповідно протокол обшуку від 10.02.2015 року містить всі відомості про учасників обшуку, їх роль в проведенні обшуку, із зазначенням їх прізвищ, у даному протоколі також відображено, що обвинувачений сам добровільно видав 10 таблеток «Субітексу». Вказаний факт в цій частині стороною захисту не спростовано. Тому відповідно до ч. 1 ст.86 КПК України вказаний доказ визнаний допустимим;
- з висновку експерта №3/195 від 12.02.2015, вбачається, що в таблетках овальної форми білого кольору, які знаходяться в десятьох фрагментах блістерів, виявлено бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Загальна маса бупренорфіну становить 0,08 грам;
- судом враховано, що під час обшуку підсудний ОСОБА_8 добровільно видав фрагменти блістера з таблетками, які зберігались в пачці з-під сигарет. Як вбачається з протоколу обшуку і це не заперечувалось підсудним і свідками, блістер був порізаний на фрагменти, в кожному з яких було по 1 таблетці. На думку суду першої інстанції, такий поділ блістера на фрагменти прямо вказує на наміри особи і свідчить про підготування зручності для майбутньої реалізації таблеток «Субітексу» іншим особам (а.с.164 т.2 ).
Виправдовуючи ОСОБА_8 , по епізоду 24.12.2014 року, суд першої інстанції взяв до уваги докази зібрані та досліджені безпосередньо під час судового розгляду справи, яким у вироку дана відповідна юридична оцінка та які спростовують твердження сторони обвинувачення в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції прийшов до висновків, які не ґрунтуються на фактичних обставинах, встановлених під час судового розгляду, та що такі висновки суду першої інстанції, викладені у рішенні, містять істотні суперечності, а саме:
- допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 показала, що не купувала у ОСОБА_8 24.12.2014 року наркотичні засоби. Вказуючи на неодноразове придбання, свідок в категоричній формі заперечила про купівлю у підсудного цілої таблетки з половиною за 750 грн. при обставинах, наведених в обвинувальному акті. Вказувала про неодноразові придбання у обвинуваченого наркотичних засобів в інші періоди. Доводи сторони обвинувачення про підтвердження винуватості ОСОБА_8 його визнавальними поясненнями під час досудового розслідування судом першої інстанці не були прийняті до уваги, оскільки згідно ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатись на них. Крім того, судом враховується, що за твердженням обвинуваченого ОСОБА_8 первинні його показання надавались ним у відсутності захисника (а.с.162 т.2);
- на думку суду першої інстанції також не може бути допустимим та належним доказом винуватості ОСОБА_8 , у збуті наркотичних засобів, висновок експерта № 3/1572 від 14.01.2015 року, оскільки у ньому відсутні докази збуту, зокрема того, що ОСОБА_10 придбала саме 24.12.2014 року у обвинуваченого ОСОБА_8 такі наркотичні засоби. Судом першої інстанції встановлено, що висновок експерта, постанова про визнання речових доказів від 29.01.2015 року, надані в межах розслідування іншого кримінального провадження №773398, яке внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 24.12.2014 року відносно ОСОБА_10 по ч.2 ст.307 КК України і не виділені з нього в установленому статтею 217 КПК України порядку (а.с.163 т.2);
- що стосується протоколу одночасного допиту осіб від 02.03.2015 року, проведеного зі свідком ОСОБА_10 , відеозапис якого оглянуто судом і запис якого переривався, то суд першої інстанції вказав, що він не може бути покладений в основу обвинувачення, оскільки будучи допитаним в судовому засіданні підсудний і свідок ОСОБА_10 пояснювали, що показання дані ними на досудовому розслідування під тиском працівників міліції з обіцянкою отримати мінімальне покарання за скоєний ними злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України, свідок підсудного тоді оговорила. Таким чином, жодними з поданих суду стороною обвинувачення доказами не доведено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_8 у збуті 24.12.2014 року о 16:35 год. по вул. Скрипника, 7 у м. Львові наркотичних засобів ОСОБА_10 (а.с163 т.2).
Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно був застосований закон України про кримінальну відповідальність, а тому не вбачає невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції належним чином врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, зокрема, що даний злочин є тяжким, особу обвинуваченого, який є людиною молодого віку, раніше не судимий, розлучений, не працює, на обліках у психоневрологічному диспансері не перебуває, посередньо характеризується по місця проживання, обставини, які пом`якшують чи обтяжують покарання судом не встановлені.
Призначене ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Згідно ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання, застосувавши до такого ст.75 КК України та звільнивши від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю два роки, при цьому було враховано, що ОСОБА_8 31.03.2015 року добровільно звернувся до лікувального закладу для лікування від наркоманії та має на меті змінити свій спосіб життя.
На думку колегії суддів, за наведених обставин, вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим, а тому подані апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення.
Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила :
Апеляційну скаргу процесуального прокурора ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 30.11.2015 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: