Справа № 489/138/16-к 01.04.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 квітня 2016 року м.Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі :
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Ленінського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_4 на вирок Ленінського районного суду м.Миколаєва від 26 січня 2016 року відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця РФ, м. Шимановськ, Шимановського району, Амурської області, громадянина України, раніше судимого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , обвинуваченого за ст. 309 ч.2, ст. 311 ч.1 КК України,
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И В:
1.Короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким вважати ОСОБА_5 засудженим за ст. 309 ч.2 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, за ст.311 ч.1 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, вважати засудженим до 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.4 КК України, за сукупністю злочинів, вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17.12.2015 року відносно ОСОБА_5 , виконувати самостійно.
Провадження № 11-кп/784/259/16 Головуючий суду першої інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ст.309 ч.2, 311 ч.1 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1 .
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим у скоєні злочинів, передбачених ст. 309 ч.2 КК України з призначенням покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі та за ст. 311 ч.1 КК України з призначенням покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим, призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік, призначеного за вироком Ленінського районного суду м.Миколаєва від 17.12.2015 року, більш суворим, призначеним за даний злочин, остаточно призначено ОСОБА_5 до відбування 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_5 звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.
На підставі п.п.3,4 ст.76 КК України ОСОБА_5 зобов`язаний повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь держави в особі НДЕКЦ УМВС України в Миколаївській області витрати за проведення судової експертизи в сумі 307 гривень 20 копійок.
Вирішено питання щодо речових доказів по справі.

2. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеності вини та кваліфікацію дій ОСОБА_5 , вважає, що суд неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, що полягає у безпідставному застосуванні ст. 75 КК України, а також не взяв до уваги дані про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, не працює, раніше неодноразово притягувався до адміністративної та кримінальної відповідальності за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує покарання. Також вказує, що суд безпідставно послався на те, що ОСОБА_5 має прикуту до ліжка матір, яка перебуває на його утриманні, оскільки зазначене матеріалами провадження не підтверджується. Крім того, прокурор зазначає, що рішення суду про застосування ст.75 КК України взагалі не мотивовано та не зазначено, які саме обставини провадження та дані про особу приймались до уваги при вирішенні питання про можливість виправлення обвинуваченого від відбування покарання.
3. Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 07.12.2015 року, близько 15 год., ОСОБА_5 , знаходячись біля будинку 52 по вул. Куйбишева в м. Миколаєві, діючи повторно, незаконно придбав у невстановленої в ході слідства особи особливо небезпечний наркотичний засіб -опій ацетильований масою 0,3635 грами у перерахунку на суху речовину та прекурсор - ангідрид оцтової кислоти масою 0,469 грами для виготовлення наркотичних засобів, без мети збуту. Того ж дня, близько 15 год. 55 хв., ОСОБА_5 було затримано за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 178 ч. 2 КУпАП та вилучено речовину темно-коричневого кольору в полімерному пакеті та прозору рідину в одноразовому шприці, які згідно висновку експерта № 2118 від 17.12.2015 року є наркотичним засобом, а саме опієм ацетильованим, масою 0,3635 грами у перерахунку на суху речовину та прекурсором - ангідридом оцтової кислоти, масою 0,469 грами.
4. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні рішення та положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді; доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги; пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 , який вважав вирок суду законним і обґрунтованим та просив залишити його без змін; обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, у яких він обвинувачується, за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ст. 309 ч.2 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно та за ст. 311 ч.1 КК України, як незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів.
Фактичні обставини справи, доведеність винуватості та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_5 , апелянтом не оскаржуються. Кримінальне провадження розглянуто в порядку ст. 349 КПК України.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів, а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності тощо). Досліджуючи дані про особу, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Як слідує з вироку суду першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_5 було враховано те, що ним вчинено один злочин середньої тяжкості, а інший - невеликої тяжкості, дані про його особу, зокрема, що він перебуває на обліку як наркозалежна особа, офіційно не працює, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, має на утриманні неповнолітню дитину. Як обставину, що пом`якшує покарання судом враховано щире каяття обвинуваченого.

Крім того, суд також послався на те, що ОСОБА_5 має на утриманні хвору матір, яка прикута до ліжка.

При цьому, обставини щодо утримання хворої матері враховані судом зі слів обвинуваченого і будь-якими матеріалами провадження не підтверджуються та суду апеляційної інстанції таких даних обвинуваченим також не надано, а тому колегія суддів вважає, що вони враховані безпідставно.

Посилання обвинуваченого в суді апеляційної інстанції на те, що він працює неофіційно також нічим не підтверджені.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що при призначенні покарання судом першої інстанції фактично не надано належної оцінки даним щодо особи обвинуваченого, який раніше судимий, вживає наркотичні засоби, в зв`язку з чим перебуває на обліку, соціально корисною працею не займається, існує за рахунок тимчасових заробітків. Не враховано і те, що ОСОБА_5 вчинив даний злочин в стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується медичною довідкою.

При призначені покарання за оскаржуваним вироком, суд врахував вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17.12.2015 року, яким ОСОБА_5 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік та, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначив остаточне покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

При цьому, судом залишено поза увагою, що ОСОБА_5 був засуджений за ст.309 ч.1 КК України за події, вчинені ним 30.10.2015 року. Тобто, більше ніж за місяць, ОСОБА_5 вчинив аналогічний злочин, що свідчить про його схильність до скоєння злочинів та небажання ставати на шлях виправлення.

Відповідно до п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_5 засуджений оскаржуваним вироком, вчинені 07.12.2015 року, тобто до постановлення вироку суду від 17.12.2015 року. Призначаючи покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України за вказаним вироком, суд фактично призначив його реальне відбування, а тому застосування положень ч.4 ст.70 КК України та складання міри покарання, яке належить відбувати реально із покаранням, від якого він був звільнений з випробувальним терміном, є неприпустимим.

Таким чином, доводи прокурора про те, що остаточне покарання ОСОБА_5 має бути призначено за правилами ст. 70 ч.4 КК України з самостійним виконанням вироку суду від 17.12.2015 року, є слушними.

На підставі викладеного, з урахуванням вимог ст.ст. 409, 420 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням в цій частині нового вироку.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора Ленінського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_4 - задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 січня 2016 року відносно ОСОБА_5 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_9 засудженим за ст. 309 ч.2 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, за ст. 311 ч. 1 КК України до 2 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим, вважати ОСОБА_5 засудженим до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, за цим вироком та вироком Ленінського районного суду м.Миколаєва від 17.12.2015 року, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі та 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.3,4 ст.76 КК України, яке слід виконувати самостійно.

Строк покарання обчислювати з моменту затримання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3