АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/901/16 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 644/167/16-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 29.01.2016 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Харкова, не одружений, який не працює, має середню освіту, раніше судимий 26.09.2013 року Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за ст.309 ч. 1 КК України до 1 року позбавлення волі, згідно ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік, мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1
засуджений за ч.2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - 1700 гривень.
Відповідно до вироку, ОСОБА_7 в липні 2013 року, в районі водосховища, розташованого в Печенізькому районі Харківської області, зірвав верхню частину куща дикорослої коноплі, поклав її у паперовий згорток, який поклав в пакет та направився за місцем свого мешкання. Таким чином незаконно придбав наркотичний засіб марихуану, незаконно зберігав її за місцем мешкання.
В кінці січня 2014 року, знаходячись за місцем мешкання роздрібнив раніше придбаний наркотичний засіб, перетерши через дуршлак та пересипавши у паперовий згорток, таким чином незаконно виготовив наркотичний засіб - марихуану висушену та незаконно зберігав з метою подальшого особистого вживання.
19.03.2014 року ОСОБА_7 поклав згорток з наркотичною речовиною -марихуаною висушеною до лівої наружної кишені своєї куртки, вийшовши з місця мешкання.
Того ж дня, о 14:30 год., співробітниками міліції в переході станції метро «Пролетарська» м.Харкова було затримано ОСОБА_7 за скоєння правопорушення, передбаченого ст. 175-1 КУАП - паління у громадському місці, та в ході особистого догляду у нього в лівому наружному кармані куртки було виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною сіро-зеленого кольору рослинного походження в подрібненому стані, яка згідно з висновком судово - хімічної експертизи № 541 від 20.03.2014 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у перерахунку на суху речовину 8,3741 гр.
Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_7 повторно незаконно придбав, виготовив та зберігав при собі при вище встановлених обставинах без мети збуту.
Прокурор в апеляційній скарзі вимагає скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотними порушеннями кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, постановити власний вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.. 71 КК України приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 26.09.2013 р. та призначити остаточне покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Зазначив, що суд не врахував, що Лідо скоїв злочин повторно, на шлях виправлення не став. Висновок районного суду про те, що обвинувачений є учасником АТО та має неповнолітню дитину не підтверджений документально. Суд не застосував положення ст.. 71 КК України, тоді як злочин було вчинено в період іспитового строку за вироком від 26.09.2013 р.
Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію та просила застосувати Закон України «Про амністію у 2014 році», звільнивши від покарання; обвинуваченого, який заперечував проти скарги та подав заяву про застосування до нього акту амністії, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про необхідність її задоволення, виходячи з наступного.
Обґрунтованість засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України ніким не оспорюється. Апеляційний суд відповідно до ст.. 404 КПК України переглядає судове рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вироку Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 29.01.2016 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст.. 69 КК України до штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
Доводи прокурора в апеляції про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення підлягають задоволенню, у зв`язку з чим суд скасовує вирок та постановляє свій вирок.
Згідно зі ст.. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим та вмотивованим. При призначенні покарання суд дотримується вимог ст.. 65 КК України, враховуючи характер та ступінь тяжкості злочину, особу винного, обтяжуючі та пом`якшуючі обставини.
Ці вимоги закону районний суд не виконав.
Згідно ст.. 12 КК України, злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України є злочином середньої тяжкості, за який передбачено покарання до 5 років позбавлення волі. Районний суд призначив покарання Лідо, застосувавши ст.. 69 КК України та обрав більш м`який вид покарання.
При цьому, не прийнято до уваги, що ОСОБА_7 був судимий за ч. 1 ст. 309 КК України та йому призначалося покарання у виді 1 року позбавлення волі із застосуванням ст.. 75 КК України. Але районний суд при постановленні вироку 29.01.2016 року порушив вимоги ст.. 71 КК України, не призначив покарання за сукупністю вироків, тому що новий злочин він скоїв в період іспитового строку
Крім того, судом допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що свідчить про порушення вимог ст.ст. 65-67 КК України, тому вирок скасовується в частині призначення покарання.
З урахуванням тяжкості скоєного злочину, вищенаведених обставин по справі, апеляційний суд вважає, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі.
В той же час, колегія суддів приймає до уваги, що ОСОБА_7 щиро покаявся, проходив службу в зоні АТО та є учасником бойових дій, має на утриманні неповнолітню дитину, у зв`язку з цим суд призначає йому покарання в межах, що наближені до мінімальних санкції ч. 2 ст. 309 КК України, а остаточне покарання призначає на підставі ст.. 71 КК України, частково приєднує невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського райсуду м. Харкова від 26.09.2013 року.
08.04.2014 року прийнято Закон України «Про амністію у 2014 році», відповідно до п. в ч. 1 якого звільняються від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, засуджені за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, та за злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України особи, не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.

ОСОБА_7 просив застосувати до нього амністію, тому що відповідає цим вимогам закону, прокурор не заперечував, а тому, з урахуванням вимог Закону України «Про амністію у 2014 році»,суд застосовує до ОСОБА_7 положення вказаного закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 29.01.2016 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Постановити вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України призначити шляхом часткового складання покарання у виді 6 місяців позбавлення волі, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 26.09.2013 року та призначеного покарання і остаточно призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок районного суду залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий
Судді: