АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 667/4124/15-к Головуючий в 1-й Інстанції
Провадження № 11-кп/791/462/16 мусулевський я.а.
категорія: ст. 186 ч. 2 КК України Доповідач: ОСОБА_1
11 травня 2016 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 26.07.2007 за ст. 121 ч. 2, 187 ч. 1 КК України на 8 років позбавлення волі, жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ст. 185 ч. 2, 186 ч. 2 КК України,
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 30 листопада 2015 року,

Цим вироком ОСОБА_8 , визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. 186 ч. 2, 190 ч. 2 КК України, та призначено покарання:
-за ст. 186 ч. 2 КК України на 6 років позбавлення волі;
-за ст. 190 ч. 2 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишений без зміни.
Строк відбування покарання обчислюється з 28 квітня 2015 року.
Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та щодо речових доказів.
За ст. 185 ч. 2 КК України ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинувачені за епізодом вчинення крадіжки майна ОСОБА_9 та виправдано.
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за злочини, вчинені ним за таких обставин.

ОСОБА_8 , діючи повторно, спільно з невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім`я ОСОБА_10 , 07 березня 2015 року близько 15.00 години, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 , відкрито, без застосування насилля небезпечного для життя та здоров`я, під приводом здійснення телефонного дзвінка, не маючи наміру повертати майно, заволодів мобільним телефоном „Samsung Duos, вартістю 1200 грн., в якому знаходилась сім-карта оператора стільникового зв`язку „МТС вартістю 20 грн., та флеш-карта об`ємом 16 Гб., вартістю 200 грн., який знаходився у користуванні неповнолітнього ОСОБА_11 , 1997 року народження, в результаті чого спричинив матеріальні збитки його батьку ОСОБА_12 на суму 1440 грн.

Також, ОСОБА_8 , повторно, спільно з невстановленою досудовим розслідуванням особою, 13 березня 2015 року (більш точного часу не встановлено), знаходячись на території школи № 54, що розташована за адресою: м. Херсон, вул. Благоєва, 6-а, відкрито, без застосування насилля небезпечного для життя та здоров`я неповнолітнього ОСОБА_13 , 1997 року народження, шляхом витягування з нагрудного кармана куртки, заволоділи його мобільним телефоном „Samsung galaxy note вартістю 6099 грн., в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку ПрАТ „Київстар вартістю 20 грн., в результаті чого спричинили матеріальні збитки його матері ОСОБА_14 на суму 6199 грн.

Також, ОСОБА_8 , повторно, 25 березня 2015 року близько 08.10 години, перебуваючи на території лікарні ім. А. і О. Тропіних в м. Херсоні, відкрито, без застосування насилля небезпечного для життя та здоров`я, шляхом поштовху неповнолітнього ОСОБА_15 , 2002 року народження, та ривку з його рук, заволодів мобільним телефоном „Samsung galaxy ise вартістю 2200 грн., в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку „МТС вартістю 20 грн., в результаті чого спричинив матеріальні збитки його матері ОСОБА_16 на суму 2220 грн.

Також, ОСОБА_8 , повторно, 01 квітня 2015 року в період часу з 10.30 до 11.30 години, перебуваючи біля будинку № 5 по вул. І. Вазова в м. Херсоні, відкрито, без застосування насилля небезпечного для життя та здоров`я, шляхом поштовху неповнолітнього ОСОБА_17 , 2001 року народження, та ривку з його рук, заволодів мобільним телефоном „Lenovo А 820 вартістю 1500 гривень, в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку „МТС вартістю 20 грн., в результаті чого спричинив матеріальні збитки його матері ОСОБА_18 на суму 1520 грн.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_8 посилається на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує на свою непричетність до вчинення інкримінованих йому злочинів, фальсифікацію матеріалів справи органами досудового розслідування та недоведеність його вини у вчиненні злочинів, передбачених ст. 190, 186 КК України. Зазначає, що обвинувачення ґрунтується на сумнівних показаннях потерпілих осіб, а висновки суду про його винуватість на припущеннях. Стверджує про порушення права на захист внаслідок не роз`яснення йому прав підозрюваного, передбачених ч. 3 ст. 42 КПК України. Посилається на своє алібі в період вчинення інкримінованих йому злочинів, оскільки в цей час знаходився в селі Широка Балка, що підтвердили два свідка в судовому засіданні. Зазначає про недопустимість доказів протоколів пред`явлення особи для впізнання, які на думку апелянта отриманні з порушенням вимог ст. 228 КПК України. Звертає увагу на необґрунтоване, на думку апелянта, стягнення з нього процесуальних витрат за проведення експертизи на користь держави. Просить обвинувальний вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 30 листопада 2015 року щодо нього скасувати, закрити кримінальне провадження або призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилається на невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів проти ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 ґрунтуються на показаннях неповнолітніх осіб, які в силу свого віку та пережитого стресу не могли належним чином сприймати події, які відбулися з ними та переплутали ОСОБА_8 з іншою особою, яка винили злочини проти них. Вважає недопустимими доказами протоколи пред`явлення особи для впізнання за участі неповнолітніх та інших свідків, які на думку захисника, отримані з порушенням вимог ст. 228 КПК України. Стверджує, що показання батьків неповнолітніх є показаннями з чужих слів, вони не були очевидцями події злочину, у зв`язку з чим їх показання не можуть бути доказами вини ОСОБА_8 . Свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 безпосередньо не бачили особу, яка продала мобільний телефон ОСОБА_21 тому їх показання не можуть бути доказами по справі. За аналогічних підстав не може бути визнані доказом показання свідка ОСОБА_22 , оскільки він безпосередньо не бачив особу, яка продала його знайомому на ім`я ОСОБА_23 мобільний телефон „Lenovo, а є лише тією особою, яка придбала цей телефон в подальшому. Окрім того, зазначає про несправедливість призначеного судом покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України внаслідок суворості. Просить вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 30 листопада 2015 року в частині визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. 186 ч. 2 КК України скасувати та виправдати останнього в цій частині у зв`язку з не доведенням того, що вказані злочини вчинені ОСОБА_8 . В частині засудження ОСОБА_8 за ст. 190 ч. 2 КК України вирок суду скасувати та призначити ОСОБА_8 покарання, в межах ст. 190 ч. 2 КК України, яке дорівнює строку позбавлення волі з моменту його затримання та до дня постановлення рішення апеляційним судом.

В апеляційній скарзі прокурор, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого за епізодами щодо ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , посилається на необґрунтованість виправдання ОСОБА_8 за епізодом крадіжки майна потерпілої ОСОБА_9 26 січня 2015 року. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що висновки суду за цим епізодом обвинувачення не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, внаслідок визнання судом недопустимим та неналежним доказом протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.04.2015 за участі потерпілої ОСОБА_9 . Окрім того судом не взяті до уваги протоколи допиту ОСОБА_9 під час досудового розслідування на підтвердження належності доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання. Просить вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 30 листопада 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати останнього винним та призначити покарання: за ст. 186 ч. 2 КК України на 6 років позбавлення волі, за ст. 185 ч. 2 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ст. 190 ч. 2 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, остаточно на 6 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданих апеляційних скарг, прокурора, обвинуваченого та захисника ОСОБА_7 , які підтримали відповідно подані ними апеляційні скарги, вислухавши сторони у дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, в якому останній наголошував на своїй невинуватості, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають за таких підстав.

Колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у заволодінні шляхом шахрайства майном ОСОБА_26 07 березня 2015 року; відкритого викрадення майна ОСОБА_27 13 березня 2015 року; Железньової 25 березня 2015 року; Клеймьонової 01 квітня 2015 року. Доказами вчинення обвинуваченим цих злочинів є показання: потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_25 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_15 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 , протоколи пред`явлення особи для впізнання від 30.03.2015 за участі ОСОБА_11 ; протокол пред`явлення особи для впізнання від 30.03.2015 за участі ОСОБА_25 ; протокол пред`явлення особи для впізнання від 30.03.2015 за участі ОСОБА_15 ; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.04.2015 за участі ОСОБА_21 ; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.04.2015 за участі ОСОБА_17 ; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.04.2015 за участі ОСОБА_29 .

Ці докази є належними, допустимими і достатніми. Вони повно відтворюють події і факти, які відповідно до ст. 91 КПК підлягають встановленню, та узгоджуються між собою.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що він разом зі своїм знайомим на ім`я ОСОБА_10 у дворі будинку по АДРЕСА_2 , зустрів знайомого йому хлопця, батька якого він добре знає. ОСОБА_10 хотів подзвонити і тому він звернувся до ОСОБА_11 з даним проханням, на що останній погодився. Телефон він передав ОСОБА_10 . Останній взяв телефон та з ним вийшов з двору. Після чого він сказав хлопцю, що телефон йому повернуть і пішов за ОСОБА_10 . Коли вийшов з двору будинку, то ОСОБА_10 не побачив. Через декілька днів йому вдалося зв`язатись з ОСОБА_10 . Він вимагав повернути телефон, той пообіцяв повернути телефон, але обіцянку не виконав.

За епізодами відкритого викрадення майна потерпілих ОСОБА_27 , ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , ОСОБА_8 в судовому засіданні вини не визнав та пояснив, що він немає ніякого відношення до цих подій. Потерпілих він не знає і телефони у них він не забирав. В інкримінований період часу він проживав в с. Широка Балка, за межами м. Херсона, зі своїм батьком, тому не міг вчинити дані злочини. Проте, його вина повністю доведена і підтверджується наступними доказами.

1 епізод (заволодіння шляхом шахрайства майном ОСОБА_26 07 березня 2015 року)
Потерпілий ОСОБА_32 показав, що весною у дворі будинку по АДРЕСА_2 він зустрів знайомого свого батька ОСОБА_8 ще з одним чоловіком. ОСОБА_8 попросив у нього мобільний телефон для того, щоб інший чоловік поспілкувався з його батьком. Він набрав номер телефону свого батька та передав мобільний телефон чоловіку який був з ОСОБА_33 . Чоловік почав говорити по телефону та відходити від них. Потім він вийшов з території двору. На його запитання до ОСОБА_34 куди той пішов, останній його запевнив, що телефон він йому поверне і пішов в бік того чоловіка. Він прийшов додому, деякий час почекав біля під`їзду ОСОБА_8 , після чого про даний випадок повідомив свого батька, який повідомив про дану подію в міліцію.

Свідок ОСОБА_28 показав, що весною 2015 року його син повідомив йому, що ОСОБА_8 ще з одним чоловіком взяв у нього телефон і не повернув його. Через декілька днів йому вдалося зустрітися з ОСОБА_33 , який передав йому сім-картку з телефону та пообіцяв повернути телефон, але обіцянку не виконав. У день викрадення телефону він не спілкувався з будь-якими невідомими йому чоловіками, які б дзвонили йому з телефону, яким користувався його син.

З протоколу пред`явлення особи для впізнання від 30.03.2015 видно, що ОСОБА_32 серед представлених йому чотирьох чоловіків, впізнав „ ОСОБА_35 ( ОСОБА_8 ) як особу, яка 07 березня 2015 року разом з іншим невідомим чоловіком, шляхом обману заволоділи мобільним телефоном „Samsung Duos (а.к.п. 171-174).

2 епізод (відкрите вкрадення майна ОСОБА_27 13 березня 2015 року)
Потерпілий ОСОБА_25 в судовому засіданні показав, що 13 березня 2015 року в денний час доби, він проходив через територію школи № 54. Там його наздогнали двоє чоловіків, які зупинили його. Один з них почав висловлюватися на його адресу нецензурною лайкою з погрозами. Інший почав його утримувати. Перший чоловік витягнув з карману його куртки мобільний телефон „Samsung galaxy note і вони почали говорити про те, щоб забрати в нього ще й ноутбук. Він вирвався від них та втік. Вказані чоловіки побігли в інший бік.

З протоколу пред`явлення особи для впізнання від 30.03.2015 видно, що ОСОБА_25 серед представлених йому чотирьох чоловіків, впізнав ОСОБА_8 , як особу, яка 13 березня 2015 року відкрито викрала у нього мобільний телефон (а.к.п. 188-191).

3 епізод (відкрите викрадення майна ОСОБА_30 25 березня 2015 року)
Потерпіла ОСОБА_16 в судовому засіданні показала, що 25 березня 2015 року близько 08.00 години з невідомого номеру їй подзвонив її син ОСОБА_36 , який повідомив, що коли він проходив через територію лікарні, до нього підійшов незнайомий йому чоловік, який його нецензурно облаяв, і забрав мобільний телефон „Samsung galaxy ise , який належав їй. Під час проведення впізнання, її син з впевненістю впізнав ОСОБА_8 , як особу, яка викрала у нього телефон.

Свідок ОСОБА_36 показав, що в березні 2015 року він йшов до школи через територію лікарні. До нього підійшов чоловік, якого він не знав та з погрозами забрав мобільний телефон, який належав його матері. Він впевнений, що обвинувачений ОСОБА_8 являється тим чоловіком, який забрав у нього телефон.

Свідок ОСОБА_21 показав, що він займається реалізацією мобільних телефонів. Весною 2015 року ОСОБА_8 продав йому мобільний телефон марки „Samsung.

З показань свідка ОСОБА_19 видно, що у березні 2015 року він придбав у ОСОБА_21 мобільний телефон „Samsung, який через декілька днів продав ОСОБА_20 .

Свідок ОСОБА_20 підтвердив факт придбання мобільного телефону „Samsung galaxy ise 5830 у ОСОБА_19 .

З протоколу пред`явлення особи для впізнання від 30.03.2015 видно, що ОСОБА_36 серед представлених йому чотирьох чоловіків, впізнав ОСОБА_8 , як особу, яка 25 березня 2015 року відкрито викрала у нього мобільний телефон (а.к.п. 198-201).

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.04.2015 видно, що ОСОБА_21 впізнав ОСОБА_8 , як особу, яка в кінці березня 2015 року продала йому мобільний телефон „Samsung 5830 (а.к.п. 202).

4 епізод (відкрите викрадення майна ОСОБА_31 01 квітня 2015 року)
Потерпіла ОСОБА_18 в судовому засіданні показала, що її син ОСОБА_37 перебував на вул. І. Вазова в м. Херсоні. З його слів вона знає, що там до нього підійшов ОСОБА_8 , який висловлюючи погрози його життю, а також представляючись працівником правоохоронних органів, забрав у нього мобільний телефон „Lenovo, який належить їй.

Свідок ОСОБА_37 показав, що він 01 квітня 2015 року перебував на вул. І. Вазова в м. Херсоні. Там до нього підійшов ОСОБА_8 , який спочатку попросив у нього телефон для того щоб подзвонити, сказав, що він колишній працівник міліції, а також висказав погрози його життю, коли вони зайшли за кут будинку ОСОБА_33 прижав його до стіни будинку і вимагав дати йому телефон. Побоюючись погроз, він віддав телефон ОСОБА_38 . Останній сказав щоб він обійшов будинок і зможе знайти даний телефон на тому ж місці.

Свідок ОСОБА_22 показав, що він займається продажем мобільних телефонів. Наприкінці весни 2015 року він придбав у свого знайомого на ім`я ОСОБА_23 , мобільний телефон „Lenovo А 820.

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.04.2015 видно, що ОСОБА_37 впізнав ОСОБА_8 , як особу, яка 01 квітня 2015 року заволоділа мобільним телефоном „Lenovo , який належав його матері (а.к.п. 206-207).

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.04.2015 видно, що свідок ОСОБА_39 впізнав ОСОБА_8 , як особу, яка 01 квітня 2015 року продала йому мобільний телефон „Lenovo А 820 (а.к.п. 212).

Посилання захисника та обвинуваченого в апеляційних скаргах про непричетність ОСОБА_8 до вчинення злочинів проти ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 спростовуються вищезазначеними показаннями потерпілих та свідків, даними, що містяться у протоколах слідчих дій, які узгоджуються між собою, є належними, достатніми і допустимими доказами, у достовірності яких колегія суддів немає сумнівів.

Як убачається з журналу судового засідання і технічного запису судового процесу, потерпілі і свідки попереджувалися судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, до вчинення злочину з ОСОБА_8 знайомі не були, підстав обмовляти його не мали й будь-яких даних, які могли би ставити під сумнів достовірність їх показань, у кримінальному провадженні не встановлено.

Показаннями з чужих слів згідно з ч. 1 ст. 97 КПК України є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи.

В основу вироку відповідно до вимог ч. 5 ст. 95 КПК України покладено показання потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , свідка ОСОБА_28 , щодо фактів, які вони сприймали особисто: ОСОБА_16 та ОСОБА_18 щодо процедури проведення впізнання ОСОБА_8 за участі їх неповнолітніх дітей, ОСОБА_28 щодо обставин повернення ОСОБА_8 сім-картки з викраденого мобільного телефону та обіцянок повернути телефон.

Відомості про обставини вчинення злочинів ОСОБА_8 проти їх неповнолітніх дітей, які ОСОБА_16 , ОСОБА_18 та ОСОБА_28 стали відомі від неповнолітніх потерпілих, лише доповнювали їх показання, повністю узгоджувалися зі свідченнями в судовому засіданні потерпілих, що дали первинні пояснення, та слугували додатковим засобом перевірки їх показань.

За таких обставин обґрунтування вироку показаннями потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_18 та свідка ОСОБА_28 , які відповідали критеріям допустимості доказів, визначеним у статтях 86-88 КПК України, не суперечило вимогам ст. 97 КПК України.

Посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_22 не можуть бути доказами по справі є безґрунтовними не спростовують доказів вини обвинуваченого. Так, свідок ОСОБА_20 підтвердив факт придбання мобільного телефону „Samsung galaxy ise 5830 у ОСОБА_19 . У свою чергу свідок ОСОБА_19 дав пояснення про обставини придбання ним зазначеного телефону у ОСОБА_21 , а останній показав на ОСОБА_8 , як особу, що продала йому викрадений у ОСОБА_16 телефон. Свідок ОСОБА_22 підтвердив факт придбання мобільного телефону „Lenovo А 820 у ОСОБА_40 , а останній впізнав ОСОБА_8 , як особу, що продала йому викрадений у ОСОБА_18 телефон. Тобто, показання вказаних осіб мають відношення до справи та підтверджують певні обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Суд належним чином перевірив порядок пред`явлення ОСОБА_8 для впізнання, дані, одержані в результаті таких процесуальних дій, визнав допустимими й достовірними доказами та послався на них у вироку на обґрунтування своїх висновків, що відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Визнавати протоколи пред`явлення особи для впізнання, відповідно до яких потерпілі та свідки впізнали ОСОБА_8 як особу, яка вчинила шахрайство та пограбування майна недопустимими доказами колегія суддів підстав немає, оскільки зазначені докази були отримані слідчим з дотриманням вимог ст. ст. 223, 228, 231 КПК України, без істотних порушень прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Зокрема, з протоколів пред`явлення особи для впізнання від 30.03.2015 за участі ОСОБА_24 (а.к.п. 171-174), від 30.03.2015 за участі ОСОБА_25 (а.к.п. 188-191), від 30.03.2015 за участі ОСОБА_41 (а.к.п. 198-201), видно, що для впізнання пред`явлено чотири особи, які не мають різких відмінностей у віці, зрості, зовнішності та одязі. Потерпілі впізнали ОСОБА_8 за індивідуальними рисами обличчя, зросту, будові тіла, одягу. Зазначені протоколи підписані підозрюваним, будь-яких зауважень щодо порядку та процедури проведення впізнання, як свідчать протоколи, що містяться у матеріалах кримінального провадження від ОСОБА_8 та від інших учасників слідчої дії не надходило.

Згідно з дослідженими судом протоколами процесуальних дій, відповідно до вимог ч. 7 ст. 228 КПК України, фотознімок ОСОБА_8 пред`являвся ОСОБА_42 , ОСОБА_21 , ОСОБА_43 разом з фотознімками трьох інших осіб, які не мали різких відмінностей у віці й зовнішності, а фотознімки не мали різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, які би суттєво впливали на сприйняття зображення. У ході пред`явлення для впізнання потерпілий і свідки чітко вказали ознаки, за якими вони впізнали ОСОБА_8 , як особу, що вчинила злочин, і повністю підтвердили відповідні свідчення в судовому засіданні в присутності обвинуваченого та його захисника (а.к.п. 202; 206-207; 212).

Суд дав критичну оцінку показанням свідків ОСОБА_44 та ОСОБА_45 , та дійшов обґрунтованих висновків про те, що вони не спростовують винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, оскільки свідки не могли чітко вказати місце перебування обвинуваченого 07 березня 2015 року, 13 березня 2015 року, 25 березня 2015 року та 01 квітня 2015 року. Показання свідка ОСОБА_45 про перебування ОСОБА_8 весь час в період з 01 березня 2015 року до кінця квітня 2015 року у с. Широка Балка суперечать показанням самого ж обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_28 про перебування ОСОБА_8 07 березня 2015 року у м. Херсоні. Крім цього, свідок ОСОБА_46 є близькою родичкою ОСОБА_8 , свідок ОСОБА_47 близьким приятелем обвинуваченого й особисто зацікавлені у результатах розгляду справи.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про порушення права на захист, на думку колегії суддів, є також необґрунтованими з таких підстав.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, зокрема протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 28 квітня 2015 року, ОСОБА_8 був затриманий на підставі ухвали слідчого судді Комсомольського районного суду м. Херсона від 21 квітня 2015 року. Права та обов`язки підозрюваного, передбачені ч. 3, 7 ст. 42 КПК України йому були оголошені та роз`яснені, зокрема і право на першу вимогу мати захисника, про що сам ОСОБА_8 , власноручно зазначив у зазначеному протоколі (а.к.п. 234-241).

ОСОБА_8 з моменту затримання був призначений захисник ОСОБА_7 , яка здійснювала захист останнього протягом досудового розслідування та судового розгляду справи.

Таким чином твердження обвинуваченого про порушення права на захист є надуманими, такими, що не ґрунтуються на досліджених та перевірених матеріалах кримінального провадження.

Не ґрунтуються на вимогах закону і твердження обвинуваченого про необґрунтованість стягнення з нього процесуальних витрат.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Витрати на залучення експертів у даному кримінальному провадженні складають 1062 грн. 73 коп. та документально підтвердженні довідками експертної установи (а.к.п. 192; 228).

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, їх фальсифікації, колегією суддів, - не встановлено.

Таким чином, дослідивши та проаналізувавши наведені докази в їх сукупності, суд першої інстанції дав їм належну оцінку й обґрунтовано прийшов висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, і правильно кваліфікував його дії за ст. 190 ч. 2, 186 ч. 2 КК України.

Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Вирішення судом питання про призначення обвинуваченому покарання відповідає наведеним вимогам. При цьому суд урахував, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий та злочин середньої тяжкості, раніше судимий, перебуває на обліку в наркологічному диспансері, за місцем проживання характеризується посередньо (а.к.п. 215-222, 224-227). Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, не встановлено.

Призначене ОСОБА_8 покарання суд апеляційної інстанції вважає таким, що за своїм видом і розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Щодо обвинувачення за ст. 185 ч. 2 КК України (епізод викрадення майна потерпілої ОСОБА_9 26 січня 2015 року)
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 було висунуто обвинувачення в тому, що він 26 січня 2015 року близько 14.00 години, діючи повторно, за попередньою змовою з невстановленою особою на ім`я ОСОБА_48 , знаходячись в квартирі, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, таємно викрали ноутбук фірми „НР Pavilion g6 з зарядним пристроєм вартістю 6514 грн., власницею якого є ОСОБА_9 , чим заподіяли їй матеріальний збиток на вказану суму.

Такі дії органами досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.

В судовому засіданні ОСОБА_8 вини не визнав та пояснив, що ноутбук у ОСОБА_9 він не викрадав. Вважає, що злочин могла вчинити знайома йому жінка на ім`я ОСОБА_48 , яка його оговорила, з причин, які йому не відомі.

Стороною обвинувачення надано такі докази вчинення ОСОБА_8 цього злочину.

Протокол допиту потерпілої ОСОБА_9 від 13 березня 2015 року на підтвердження того, що ОСОБА_9 давала показання про те, що ноутбук у неї був викрадений, що вона підозрює в цьому обвинуваченого та жінку на ім`я ОСОБА_48 та те, що останні обіцяли їй повернути ноутбук.

Також суду надано протокол додаткового допиту потерпілої від 18 квітня 2015 року та протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 квітня 2015 року, відповідно до якого ОСОБА_9 впізнала на фотознімку під № 1 ОСОБА_8 .

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

З огляду на зазначену правову норму суд обґрунтовано не взяв до уваги показання надані потерпілою ОСОБА_9 слідчому під час досудового розслідування та які зафіксовані у протоколі допиту потерпілої від 13 березня 2015 року та протоколі додаткового допиту потерпілої від 18 квітня 2015 року, які суд визнав неналежними доказами.

Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 квітня 2015 року, також є неналежним доказом, оскільки не містить в собі даних, які б вказували на те, що ОСОБА_8 вчинив крадіжку майна потерпілої ОСОБА_9 .

Інших доказів на підтвердження вини ОСОБА_8 за цим епізодом стороною обвинувачення суду не надано.

Таким чином висновки суду про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки майна потерпілої ОСОБА_9 ґрунтуються на вимогах ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, згідно з якими ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З урахуванням наведеного, рішення суду про виправдання ОСОБА_8 за ст. 185 ч. 2 КК України ґрунтується на вимогах п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Оскільки висновки суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, апеляційні скарги мають бути залишені без задоволення, а вирок суду - без зміни.

Згідно з Законом України № 838-VII від 26.11.2015 „Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання були внесені зміни до частини 5 статті 72 КК України, відповідно до яких суди мають зараховувати попереднє ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тому строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 28 квітня 2015 року по 11 травня 2016 року має бути зарахований із вказаного розрахунку.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстації, залишити без задоволення, а вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 30 листопада 2015 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення в період з 28 квітня 2015 року по 11 травня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)

________________ ___________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно,

Суддя: ОСОБА_2