Справа № 640/7404/16-к
н/п 1-кс/640/5713/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" липня 2016 р. Київський районний суд м. Харкова у складі:
слідчого судді - ОСОБА_1 ,
при секретарі - ОСОБА_2 ,
за участю слідчого - ОСОБА_3 ,
прокурора - ОСОБА_4 ,
підозрюваного - ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
20.07.2016 року до Київського районного суду м. Харкова надійшло клопотання слідчого Київського відділу поліції ГУ Національної поліції в Харківської області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 , погоджене з прокурором Харківської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_4 , згідно якого просить надати дозвіл на відібрання біологічних зразків зразків буккального епітелію, тобто зразків біологічного походження, по яких можна виділити ДНК-профіль у підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для проведення судової молекулярно-генетичної експертизи. На обґрунтування клопотання слідчий зазначає, що ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , маючи умисел на незаконне носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу, вчинив тяжке кримінальне правопорушення за таких обставин: 09 травня 2016 року, приблизно о 16 годині 40 хвилин, працівниками поліції був зупинений ОСОБА_5 , який знаходився в автомобілі «VOLKSWAGEN TOUAREG» реєстраційний номер НОМЕР_1 , який був розташований напроти будинку АДРЕСА_1 , у якого в ході огляду вищезазначеного автомобіля, в присутності двох понятих, було виявлено, відповідно до висновку балістичної експертизи №163 від 12.05.2016 року, пістолет виробництва Чехословаччини «СZ» (промислового виробництва) моделі «VZOR 70» калібру 7,65 мм (7,65*17 Бр), № НОМЕР_2 , 1981 року виготовлення, зі встановленим нестандартним саморобним нарізним стволом, який є нестандартною нарізною вогнепальною зброєю та бойовими пістолетними патронами калібру 7,65 мм (7,65*17 Бр) у кількості 7 штук, які є боєприпасами. Вищезазначені пістолет та боєприпаси ОСОБА_5 незаконно придбав, зберігав та носив без передбаченого законом дозволу.
17.05.2016 року ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідно до вимог ст. ст. 42, 276-278 КПК України, вручено повідомлення про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.
09.05.2016 року слідчим Київського відділу поліції ГУ Національної поліції в Харківської області була призначена судова молекулярно-генетична експертиза та надано на дослідження наступне: пістолет виробництва Чехословаччини «СZ» (промислового виробництва) моделі «VZOR 70» калібру 7,65 мм (7,65*17 Бр), № НОМЕР_2 , 1981 року виготовлення, зі встановленим нестандартним саморобним нарізним стволом, який є нестандартною нарізною вогнепальною зброєю та бойовими пістолетними патронами калібру 7,65 мм (7,65*17 Бр) у кількості 7 штук, котрі були виявлені та вилучені в ході огляду автомобіля «VOLKSWAGEN TOUAREG» реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Відповідно до висновку судової молекулярно-генетичної експертизи №152 від 19.05.2016 року встановлено генетичні ознаки (ДНК - профілі) клітин з ядрами, виявлених у змивах з пістолета, а саме: з рукоятки, з запобіжника та курка та з рельєфної частини насадки. Генетичні ознаки (ДНК - профілі) клітин з ядрами, виявлених у змиві з рукоятки пістолета, належить невстановленій особі чоловічої генетичної статі. Генетичні ознаки (ДНК - профілі) клітин з ядрами, виявлених у змивах з запобіжника та курка та з рельєфної частини насадки збігаються між собою та належать іншій невстановленій особі чоловічої генетичної статі.
Враховуючи викладене, з метою повного, всебічного та об`єктивного розслідування зазначених злочинів слідчий зазначає про необхідність проведення додаткової судової молекулярно-генетичної експертизи, для чого експертам необхідно надати біологічнізразки буккального епітелію гр. ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Прокурором Харківської місцевої прокуратури №2 Харківської області ОСОБА_8 винесено постанову про відібрання біологічних зразків зразків буккального епітелію ОСОБА_5 , виконання якої було доручено слідчому Київського відділу поліції ГУ Національної поліції в Харківській області.
06.07.2016 року з метою виконання постанови прокурора слідчим Київського відділу поліції ГУ Національної поліції в Харківській області був запрошений підозрюваний ОСОБА_5 для відібрання зразків буккального епітелію. Підозрюваний та захисник ОСОБА_6 були ознайомлені з постановою та отримали її копію. Однак, захисник ОСОБА_6 подала слідчому заперечення на вимогу про відібрання біологічних зразків для проведення судової молекулярно-генетичної експертизи та підозрюваний ОСОБА_5 відмовився добровільно надати свої біологічні зразки, про що власноручно вказав у постанові.
На підставі вищевикладеного, слідчий зазначає, що виникла необхідність примусового відібрання біологічних зразків зразків буккального епітелію, тобто зразків біологічного походження, по яких можна виділити ДНК-профіль підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для проведення судової молекулярно-генетичної експертизи та встановлення істини у кримінальному провадженні. У судовому засіданні слідчий та прокурор підтримали подане клопотання, просили його задовольнити.
Підозрюваний ОСОБА_5 та його захисники в судовому засіданні заперечували проти задоволення клопотання, посилаючись на відсутність доказів причетності ОСОБА_5 до вчинення кримінального правопорушення. Крім того, сторона захисту вказує на те, що слідчим суддею та ухвалою суддів апеляційного суду були встановлені суттєві порушення вимог КПК України при вилученні пістолета з автомобіля, яким керував ОСОБА_5 .. Огляд автомобіля визнаний таким, що проведений з суттєвими порушеннями норм КПК, а тому цей доказ є недопустимим. Всі подальші слідчі дії з недопустимим доказом є також недопустимими , а тому відібрання біологічних зразків порушують конституційні права ОСОБА_5 .. Захисники також вказують, що слідчим не виносилася постанова про призначення експертизи, що само по собі унеможливлює розгляд клопотання про примусове відібрання зразків для непризначеної експертизи. Крім того, вказують, що на виконання постанови прокурора про відібрання біологічних зразків, слідчим не складався протокол про проведення такої слідчої дії, що також суперечить вимогам КПК України щодо порядку фіксації слідчої дії. Захисники вказують також на те, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини, підозрюваний вправі не надавати докази, які направлені на встановлення його винуватості. Більш того, в ході розгляду інших клопотань по цьому кримінальному провадженню було встановлено, що до моменту проведення огляду автомобіля слідчим поліції, особисті речі підозрюваного та салон автомобілю піддавався огляду працівниками поліції підрозділу «Харків-1», який не є слідчим підрозділом, що наділений правом огляду місця події, проведення обшуку, огляду. Зазначене підтверджується фототаблицею до протоколу огляду, з якого вбачається, що особисті речі ОСОБА_5 були розкидані по багажнику автомобіля, де потім був вилучений пістолет, а тому сторона захисту не відкидає можливості контакту особистих речей підозрюваного з пістолетом, який з`явився в салоні автомобіля з невівдомого для ОСОБА_5 джерела.
Відповідно до ст.245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи. Разом з тим, в судовому засіданні встановлено, що слідчим, прокурором не призначалася судово молекулярно-генетична експертиза для проведення якої поставлене питання про примусове відібрання зразків. Зазначене повністю суперечить змісту КПК України та змісту глави 4 узагальнення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ « Про практику вирішення слідчими суддями питань, пов`язаних із слідчими (розшуковими) діями».
Слідчим також не зафіксована протоколом слідчої дії процедура відмови підозрюваного від добровільного надання зразків для проведення судової молекулярно-генетичної експертизи, про що в судовому засіданні заначив сам слідчий. Зазначене не дає підстав стороні обвинувачення вказувати на те, що підозрюваний відмовився добровільно дати зразки для проведення експертизи.
Сторона обвинувачення зазначає, що питання щодо відібрання біологічних зразків у ОСОБА_5 поставлено слідчим з метою підтвердження його причетності до вчинення кримінального правопорушення. Однак, право не свідчити проти себе має будь-яка особа, а тому з огляду на рішення Європейського суду з прав людини (рішенння Європейського Суду з прав людини у справі «Яллох проти Німеччини») примусове відібрання біологічних зразків з метою викритття особи є недопустимим.
Крім того, як вбачається з витягу з ЄРДР та протоколів огляду місця події від 09.05.2016 та 10.05.2016 р. на вул. Я.Мудрого,3 із автомобіля VOLKSWAGEN TOUAREG», номерний знак НОМЕР_1 був вилучений пістолет з маркуванням «VZOR 70 САL 7,65 made in Czechoslovakiа, Salve blank 14 № НОМЕР_2 » з магазином, вставленим в нього, з набоями в кількості 6 шт., та набій в кількості 1 шт., з маркуванням 58р 65, що знаходився в патроннику стволу пістолета.
Слідчим суддею встановлено, що власником автомобіля VOLKSWAGEN TOUAREG», номерний знак НОМЕР_1 є адвокат. Відповідно до п.3 ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» проведення слідчих дій стосовно адвоката, а також проведення обшуку чи огляду іншого володіння адвоката, яким є автомобіль, можливий виключно за наявності ухвали слідчого судді. Як встановлено, ухвала слідчого судді щодо дачі дозволу на проведення огляду, обшуку автомобіля, що належить адвокату відсутня. В зв`язку з чим, пістолет з маркуванням «VZOR 70 САL 7,65 made in Czechoslovakiа, Salve blank 14 № НОМЕР_2 » з магазином, вставленим в нього, з набоями в кількості 6 шт., та набій в кількості 1 шт., з маркуванням 58р 65, що знаходився в патроннику стволу пістолета, отримані з істотним порушенням вимог КПК України, а саме здійснення слідчої дії без попереднього дозволу суду та в силу ст. 87 КПК України є недопустимим доказом. Зазначене встановлено ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 11 травня 2016 року та ухвалою судової колегії з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області від 30 травня 2016 року.
Відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийняті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Отже, проведення слідчих дій з використанням недопустимого доказу тягне за собою отримання інших недопустимих доказів, а тому слідчий суддя відмовляє в задоволенні клопотання слідчого про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків для проведення судової молекулярно-генетичної експертизи, що проводиться в рамках кримінального провадження за державні кошти, оскільки висновок вказаної експертизи не може бути визнаний допустимим доказом, т.я. він буде похідним від недопустимого доказу.
Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського суду з прав людини » зазначені рішення є джерелом права та обов`язкові для виконання судами України.
Клопотання про фіксацію судового розгляду за допомогою технічних засобів під час розгляду питання слідчим суддею від учасників не надійшло, за ініціативою суду не здійснюється, що відповідає положенням ст. 107 КПК України.
Керуючись ст.ст. 245, 241, 160- 166, 372 КПК України, слідчий суддя,
Ухвала апеляційному оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя - ОСОБА_1