Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
26 квітня 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0005815 року по обвинуваченню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бабин, Гощанського району, Рівненської області, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , зареєстрований: АДРЕСА_2 , громадянина України, освіта неповна середня, непрацюючого, раніше судимого: вироком Гощанського районного суду Рівненської області від 04 березня 2013 року за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік, звільнений від відбування покарання ухвалою Гощанського районного суду від 17 квітня 2014 року; вироком Рівненського міського суду від 09 квітня 2015 року за ч.1 ст. 186 КК України на 120 год. громадських робіт,
-засудженого за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України,
за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні, Рівненської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 01 лютого 2016 року.
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 01 лютого 2016 року ОСОБА_6 визнано винним за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України і призначено покарання на підставі ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 71 КК України призначено ОСОБА_6 остаточне покарання, частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Рівненського міського суду від 09 квітня 2015 року у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 15 діб.
Змінено запобіжний захід з домашнього арешту на утримання під вартою.
Цивільний позов ОСОБА_8 залишено без розгляду.
Судом вирішено питання стосовно речових доказів.
За вироком суду 26 вересня 2015 року, приблизно о 14 год. 30 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , діючи повторно, шляхом вільного доступу намагався відкрито заволодіти (зірвати) золотим ланцюжком, вагою 4, 99 г., та золотим хрестиком, вагою 1, 86 г., належних ОСОБА_8 , загальною вартістю 3129 грн. 07 коп., однак злочинний намір не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки вчинення злочину припинено потерпілою.

В поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи висновку суду про доведеність вини ОСОБА_6 та кваліфікації його дій, покликається на незаконність вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує, що судом неправильно зазначено обставини, які обтяжують покарання, на підставі ст. 71 КК України судом не частково, а повністю приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком, відсутнє посилання на положення ст. 72 КК України щодо порядку складання покарань та зарахування попереднього ув`язнення, а також призначене покарання є несправедливим внаслідок м`якості і недостатнє для виправлення та перевиховання засудженого, попередження вчинення нових злочинів. Просить скасувати вирок Рівненського міського суду від 01 лютого 2016 року та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст. 71 КК України із врахуванням ч.1 ст. 72 КК України, остаточне покарання призначити шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Рівненського міського суду від 09 квітня 2015 року у виді 4 років 15 діб позбавлення волі. Обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, виключити.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, потерпілу ОСОБА_8 , яка просила вирок суду першої інстанції залишити без змін, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечила проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали справи й доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково з таких підстав.

Згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були підставами для скасування вироку, ? не встановлено.
З матеріалів справи вбачається, що вчинений ОСОБА_6 злочин є незакінченим, свою вину у вчиненому визнав повністю.
Потерпіла ОСОБА_8 в судовому засіданні суду першої інстанції пред`явлений цивільний позов до обвинуваченого просила залишити без розгляду. Під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження потерпіла ОСОБА_8 пояснила, що вирок суду вважає законним та вмотивованим. Призначене покарання ОСОБА_6 , на її думку, є справедливим. Просила судове рішення щодо призначеного покарання залишити без зміни. ОСОБА_8 наголосила на тому, що обвинувачений має малолітню дитину, а тому вона не бажає відшкодування шкоди від ОСОБА_6 .
Суд першої інстанції, вирішуючи питання про обрання ОСОБА_6 розміру покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, суспільну небезпеку вчиненого, особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога, психіатра не перебуває, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю,що в своїй сукупності, і на думку колегії суддів, істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину, та прийшов до правильного висновку про призначення покарання на підставі ст. 69 КК України у виді трьох років позбавлення волі, яке є справедливе, а також необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
За наведеного, висновки суду першої інстанції про застосування до ОСОБА_6 ст. 69 КК України відповідають вимогам закону і є обгрунтованими.

Разом з тим, як правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, при призначенні остаточного покарання судом першої інстанції на підставі ст. 71 КК України, було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та визнано обставиною, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.
Матеріалами справи встановлено, що покарання за вироком Рівненського міського суду від 09 квітня 2015 року у виді 120 годин громадських робіт ОСОБА_6 не відбув (Т.2, а.п.55).
Відповідно до підпункту г п.1 ч.1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з такого співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт, що в даному випадку становить 15 діб.
Призначаючи на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом повного (15 діб), а не часткового, як зазначено в мотивувальній та резолютивній частинах вироку суду першої інстанції, приєднання невідбутої частини покарання у виді 120 годин громадських робіт, призначеного за вироком Рівненського міського суду від 09 квітня 2015 року, суд першої інстанції не послався на положення ст. 72 КК України, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_6 взято під варту в залі суду 01 лютого 2016 року, що дає підстави для застосування ч.5 ст. 72 КК України, згідно якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Визнаючи обставиною, яка обтяжує покарання, ? рецидив злочинів, судом залишено поза увагою вимоги ч.4 ст. 67 КК України та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, надані у п.19 постанови Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки від 04 червня 2010 року № 7, відповідно до яких, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Отже, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 визнавати рецидив злочинів як обставину, яка обтяжує покарання є неприпустимим.
Пунктом 2 ч. 1 ст. 407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до ст.ст. 409, 408 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни вироку, якщо це не погіршує становище обвинуваченого.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, ?
УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні, Рівненської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 01 лютого 2016 року задовольнити частково.
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 01 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_6 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку Рівненського міського суду Рівненської області від 01 лютого 2016 року обставину, яка обтяжує покарання, ? рецидив злочинів.
Абзац другий резолютивної частини вироку викласти в такій редакції: На підставі ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України призначити ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Рівненського міського суду від 09 квітня 2015 року 3 (три) роки 15 (п`ятнадцять) діб позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 01 лютого 2016 року по 26 квітня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 01 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, ? в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3