АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1478/16 Справа № 176/501/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 листопада 2016 року місто Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого: судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000149, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 20 вересня 2016 року щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Жовті Води Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 05.01.2005 року вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 04.09.2014 року умовно-достроково на невідбуту частину покарання 5 місяців 12 днів, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
за участю: прокурора ОСОБА_8

В с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 738 грн. 64 коп.
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та йому призначено покарання за те, що він 13 лютого 2015 року приблизно о 10 години, проходячись по вул.Гагаріна в м. Жовті Води Дніпропетровської області, біля будинку № 30 побачив медичний шприц об`ємом 2 мл, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований об`ємом 1 мл, який він підібрав, тим самим незаконно, повторно придбав, та поклавши до кишені своєї куртки, став незаконно зберігати при собі без мети подальшого збуту.
Того ж дня, о 10 годині 05 хвилин ОСОБА_7 , проходячи по біля буд. 26 по вул.Франко в м. Жовті Води Дніпропетровської області, був зупинений працівниками Жовтоводського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області та в ході проведення огляду його речей працівниками міліції було виявлено та вилучено у ОСОБА_7 медичний шприц об`ємом 2,0 мл, з рідиною масою 0,4331 г, яка згідно висновку експерта №70/10-453 від 02.03.2015 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0127 г, який ОСОБА_7 незаконно, повторно, придбав та зберігав при собі без мети збуту.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати на підставі істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на порушення права обвинуваченого на захист, яке, на його думку, виразилось в ненаданні захиснику, після вступу його у справу, для ознайомлення речових доказів, які сторона обвинувачення буде використовувати під час судового розгляду, чим порушенні вимоги ст. 290 КПК України, у зв`язку з чим вважає, що вказані речові докази є недопустимими відповідно до ч. 12 ст.290 КПК України. Вважає, що на проведення судової експертизи були направленні інші докази, оскільки у висновку експерта вказаний інший номер спеціального експертного пакета ніж той в який поміщали вилучений у ОСОБА_7 наркотичний засіб. Стверджує, що суд допустив істотне порушення вимог КПК України, оскільки залишив невирішеним його клопотання про визнання конверту з речовим доказом недопустимим доказом.
В судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, вважав її необґрунтованою, доводи безпідставними і просив скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, висновки суду першої інстанції, дослідивши звукозапис судового розгляду, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Доводи апеляційної скарги захисника про порушення права обвинуваченого на захист, яке, на його думку, виразилось в ненаданні йому для ознайомлення після вступу у справу речових доказів, які сторона обвинувачення буде використовувати під час судового розгляду, чим порушенні вимоги ст. 290 КПК України і стверджує, що вказані речові докази є недопустимими відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України, колегія суддів розцінює такі доводи як неприйнятні та такі, що не ґрунтуються на вимогах процесуального закону.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 290 КПК України визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта… прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику… про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.
Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Зі змісту ст. 290 КПК України вбачається, що кримінально процесуальний закон не передбачає автоматичного повернення на стадію закінчення досудового розслідування і виконання вимог ч. ч. 1, 2 ст. 290 КПК України, у разі залучення захисника до участі у справі на стадії судового розгляду або на більш пізніх стадіях кримінального провадження.
Вимоги ст. 290 КПК України стороною обвинувачення виконані належним чином і обвинуваченому, який на тій стадії не мав захисника і якому неодноразово роз`яснювалось право на захист, були відкриті всі матеріали досудового розслідування, що підтверджується протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування /т. 1 а.к.п. 44-47/.
Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутнє письмове клопотання до прокурора або до суду про забезпечення захиснику можливості ознайомитись з речовим доказом про який він зазначає в апеляційній скарзі, а саме медичний шприц об`ємом 2 мл. з рідиною масою 0,4331 г., який визнаний речовим доказом згідно постанови слідчого ст. лейтенанта міліції ОСОБА_9 від 04.03.2015 року /т. 1 а.к.п. 16/.
Твердження захисника, що до експертної установи для проведення експертизи надійшов спеціальний пакет з іншим номером ніж той в який поміщали вилучений у ОСОБА_7 наркотичний засіб, тому захисник прийшов до висновку, що досліджувався доказ з іншого кримінального провадження, колегія суддів розцінює як нікчемні, оскільки дана обставина була перевірена судом першої інстанції і під час допиту експерта відповідно до ч. 7 ст. 101, ст. 356 КПК України, було усунуто дану неточність, встановивши що це є механічною опискою.
Посилання захисника, що суд порушив принцип змагальності сторін, яке на його думку виявилось у тому, що суд не розглянув його клопотання про визнання доказів недопустимими, колегія суддів вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.
Як зазначає сам захисник, що підтверджується також і звукозаписом судового розгляду, при дослідженні вказаного речового доказу захисник заявив дане клопотання, однак суд зазначив, що питання оцінки доказу допустимим або недопустимим суд буде вирішувати в нарадчій кімнаті. Тим самим, на переконання колегії суддів, відмовив в задоволенні клопотання захисника.
При цьому таку відмову слід вважати законною, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 89 КПК України, у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Проте ознака очевидності чи неочевидності допустимості певного доказу є оціночним поняттям і вирішення даного питання відноситься виключно до дискреційних повноважень суду.
В силу ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, гарантує право на справедливий судовий розгляд.
Колегія суддів вважає, що право обвинуваченого ОСОБА_7 на захист не було порушено або обмежено таким чином, що це порушило засаду справедливого судового розгляду, встановленої ст. 6 Конвенції.

Колегія суддів вважає, що під час дослідження доказів в ході судового розгляду в суді першої інстанції не були допущені істотні порушення вимог процесуального закону, оскільки обставини на які посилається захисник не перешкодили і не могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, не порушують права обвинуваченого в розумінні ст. 87 КПК України, не впливають на об`єктивність інформації, яка міститься у висновку експерта і не потягли та не могли потягнути порушення права обвинуваченого на справедливий судовий розгляд, передбаченого ст. 6 Конвенції.
Згідно з правовою позицією Європейського суду з прав людини, яка міститься в пункті 2 рішення по справі «Перрі проти Сполученого Королівства» від 26 вересня 2002 року, Суд переконаний, що розгляд справи заявника в першій і апеляційній інстанції відповідав вимогам пункту 1 статті 6 Конвенції. Він хотів би зазначити, що використання в ході судового розгляду матеріалів, здобутих без належної правової підстави або за допомогою незаконних засобів, загалом не порушує критерію справедливості, встановленого пунктом 1 статті 6, якщо при цьому забезпечено належні процесуальні гарантії, а характер і джерело походження матеріалу не мають дефектів, спричинених, наприклад, якимись утисками, примусом чи провокацією з боку правозастосовних органів, внаслідок чого його використання для встановлення обґрунтованості кримінального обвинувачення було б несправедливим…

Таким чином, із матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його звукозапису, вбачається, що суд повно, всебічно дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив, у відповідності з законом, клопотання сторін, дав належну оцінку всім доказам: як тим, що підтверджують вину обвинуваченого, так і тим, на які сторона захисту посилалась, як на докази, що спростовують обвинувачення, належним чином перевірив версію сторони захисту і виклав переконливі висновки в її спростування, які ґрунтуються на досліджених у провадженні доказах.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно, є правильними та обґрунтованими.

Колегія суддів погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, які впливають на вид і розмір покарання та вважає, що суд, відповідно до положень ст. ст. 50, 65 КК України належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання і правильно прийшов до висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 71 КК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст. 87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для змінити чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , залишити без задоволення.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 20 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

_____________________ _____________________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3