АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/533/16 Справа № 204/7415/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 березня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та самого обвинуваченого на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2015 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком :

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Джани-Джер Сокулунського району Республіки Киргизстан, громадянство України, проживаючий за адресою АДРЕСА_1 , -

засуджений до покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі,

- за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання, час перебування під вартою з 19 червня 2014 року по 27 лютого 2015 року.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Дніпропетровська, громадянство України, проживаючий за адресою АДРЕСА_2 ,

засуджений до покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді двох років позбавлення волі,

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді трьох років і шести місяців позбавлення волі,

- за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі, без конфіскації майна,

- за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Зараховано ОСОБА_10 в строк відбуття покарання, час перебування під вартою з 19 червня 2014 року.

Застосовано до ОСОБА_10 примусовий захід медичного характеру у вигляді амбулаторної психіатричної допомоги за місцем відбування покарання.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець м. Дніпропетровська, громадянство України, проживаючий за адресою АДРЕСА_3 ,

засуджений до покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі,

- за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням у вигляді 5 років позбавлення волі, менш суворим покаранням у вигляді 2 років позбавлення волі, призначене за попереднім вироком від 23 вересня 2014 року, остаточно призначено ОСОБА_9 до відбуття покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки 6 місяців.

Відповідно до п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України на ОСОБА_9 покладено обов`язки - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Вирішене питання про судові витрати та речові докази.

Вирок суду щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 сторонами кримінального провадження не оскаржувався.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 в невстановленому місці, в невстановлений час, вступив в попередню змову з ОСОБА_11 та ОСОБА_9 на незаконне заволодіння транспортним засобом. Після чого, ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , в період часу з 08.15 години до 16.20 години 06.04.2014 року, прибули до парковки автомобілів, розташованої біля будинку № 31 по вул. Ближній у м. Дніпропетровську, де діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, а обвинувачений ОСОБА_10 вчинюючи злочин повторно, шляхом вільного доступу незаконно проникли до салону автомобіля «ВАЗ-2121», державний номер НОМЕР_1 , при цьому шляхом постановки акумулятору та підбору ключів до замку запалювання вказаного автомобіля, незаконно заволоділи транспортним засобом належним потерпілому ОСОБА_12 автомобілем ВАЗ-2121, державний номер НОМЕР_1 , вартістю 10000 грн., чим заподіяли потерпілому матеріальний збиток на вказану суму.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 в період часу з 21.30 години 30.05.2014 року до 11.00 години 31.05.2014 року, знаходячись на парковці, розташованій біля будинку № 43 по пр. Кірова у м. Дніпропетровську, вступив з обвинуваченим ОСОБА_10 у попередню змову на незаконне заволодіння транспортним засобом залишеним без нагляду біля вказаного будинку автомобілем «ВАЗ-21011», державний номер НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_13 . Після чого, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , перебуваючи в зазначеному місці та у зазначений час, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, вчиняючи злочин повторно, зламали замок передніх пасажирських дверцят автомобіля «ВАЗ-21011», державний номер НОМЕР_2 , проникли до салону вказаного автомобіля, де шляхом підбору ключів завели двигун, після чого незаконно заволоділи вказаним транспортним засобом належним потерпілому ОСОБА_13 автомобілем «ВАЗ-21011», державний номер НОМЕР_2 , вартістю 20000 грн., чим заподіяли потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_8 у вересні 2013 року, знаходячись у балці, розташованій неподалік будинку № 24 по вул. Будьоного в м. Дніпропетровську, знайшов картонну коробку, в якій знаходилися патрони, у кількості 16 штук, після чого маючи раптово виниклий умисел на придбання, носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, взяв патрони собі, тобто придбав вказані 16 патронів, які згідно висновку балістичної експертизи № 69/07-56 від 11 липня 2014 року є 9 мм пістолетними патронами до пістолетів Макарова, ОСОБА_14 , придатні до стрільби та призначені для стрільби з нарізної вогнепальної зброї: пістолетів конструкції Макарова (ПМ), Стечкіна (АПС), Форт, РА 63, Р 64, RK 59 та інших, після чого переніс їх до місця свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , де залишив їх зберігати без передбаченого законом дозволу. 19 червня 2014 року, в період часу з 17.00 години до 17.50 години, в ході проведення обшуку, за адресою: АДРЕСА_1 , співробітниками міліції було виявлено та вилучено вищевказані бойові припаси - 16 патронів, які ОСОБА_8 придбав, переніс та зберігав за місцем свого проживання без передбаченого законом дозволу.

В апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду змінити та пом`якшити покарання його підзахисного шляхом застосування ст. ст. 69, 75 КК України. В обґрунтування своєї апеляції, захисник посилається на те, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, вважає, що судом належним чином не враховано, що ОСОБА_8 протягом всього досудового та судового слідства визнавав свою вину і щиро каявся, не перебував на обліку у лікарів нарколога та психіатра, позитивно характеризувався за місцем проживання, частково відшкодував шкоду потерпілому ОСОБА_12 , вчинення з іншими обвинуваченими лише двох злочинів, кваліфікованих за ч. 2 ст. 289 КК України і одного кваліфікованого за ч. 1 ст. 263 КК України. Крім того вважає, що наявність у обвинуваченого тяжких захворювань повинно значно впливати на пом`якшення покарання (т. 2 а.п. 233-234);

- обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та постановити свій вирок, яким призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі, із застосуванням щодо нього ст. ст. 69, 75 КК України. Свою скаргу обґрунтовує тим, що вирок суду є занадто суворим з огляду на те, що він свою вину визнав повністю, розкаявся, матеріальні збитки потерпілому було відшкодовано, що, на його думку дає підстави суду застосувати до нього ст. 69 КК України, також зазначає, що він має тяжкі хронічні захворювання, а саме: ВІЧ, туберкульоз, плевріт, що дає підстави застосувати ст. 75 КК України (т. 2 а.п. 236-237).

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги чи інші докази на підтвердження доводів апеляції сторонами судового провадження подані не були.

Як вже вказувалось вище, вирок суду щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 сторонами кримінального провадження не оскаржувався, тому суд апеляційної інстанції не входить в перевірку вироку в частині їх засудження та виходить із фактичних обставин встановлених судом першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника на підтримку доводів своїх апеляційних скарг, виступ обвинуваченого ОСОБА_9 , який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг ОСОБА_8 та його адвоката, думку прокурора, який просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду без змін, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи і зіставивши із наявними матеріалами кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б потягли безумовне скасування вироку, перевіркою колегії суддів не виявлено.

Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого і особі обвинуваченого, колегія суддів виходить із наступного.

Зі змісту закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 50 КК України, випливає, що покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Також, слід зазначити, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, суди мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Колегія суддів приходить до висновку, що покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог кримінального закону. Судом враховано ступінь суспільної небезпеки вчиненого, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий відповідно до ст. 89 КК України, вину визнав, страждає тяжкими захворюваннями, що суд обґрунтовано відніс до обставин, які пом`якшують покарання. Разом з тим, ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні трьох кримінальних правопорушень, які відносяться до тяжких, що з урахуванням усіх обставин справи дало підстави суду призначити мінімальне покарання у вигляді позбавлення волі.

Відтак, доводи в апеляції обвинуваченого ОСОБА_15 та захисника ОСОБА_7 щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даних про його особу не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду провадження, а тому їх слід вважати необґрунтованими.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд в повній мірі врахував всі обставини провадження і дані про особу обвинуваченого, ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, обставини що пом`якшують і обтяжують покарання, в тому числі і ті, на які посилається сторона захисту у своїх апеляційних скаргах та обґрунтовано призначив покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції статті, оскільки саме таке покарання буде необхідне і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів.

Наявність ряду захворювань у обвинуваченого ОСОБА_8 не може вважатись безумовною підставою для застосування норм ст. ст. 69 або 75 КК України.

Таким чином, з огляду на обставини кримінального провадження, даних про особу обвинуваченого, тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст. 69 КК України чи призначення йому покарання у відповідності до норм ст. 75 КК України, про що просять в своїх апеляціях захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 .

У відповідності до ч. 2 ст. 404 КПК України, - суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Крім того, у тій же статті зазначено якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Слід зазначити, що згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, - зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Разом з тим, з матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції у вироку вказав про початок строку відбуття покарання ОСОБА_10 з 19 червня 2014 року, а по ОСОБА_8 вказано про початок відрахування строку відбуття покарання з 23 грудня 2015 року, зарахувавши йому у строк відбуття покарання, перебування його під вартою з 19 червня 2014 року по 27 лютого 2015 року.

Таким чином суд першої інстанції щодо обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 не дотримався вимог ч. 5 ст. 72 КК України, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає за необхідне, у відповідності до ч. 1 ст. 407 КПК України змінити вирок суду в частині зарахування у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення обвинувачених, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та самого обвинуваченого залишити без задоволення.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_10 в частині зарахування у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення обвинувачених, в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України - змінити.

За правилами ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 строк його перебування в установах попереднього ув`язнення з 19 червня 2014 року по 27 лютого 2015 року та з 23 грудня 2015 року по 29 березня 2016 року - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За правилами ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_10 строк його перебування в установах попереднього ув`язнення з 19 червня 2014 року по 29 березня 2016 року - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду: