АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 629/3475/14-к Головуючий суду 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження 11-кп/790/558/16 Доповідач ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 11-кп/790/558/16 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_10 та прокурора відділу прокуратури Харківської області ОСОБА_11 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 13 листопада 2015 року у відношенні ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Лозова Харківської області, не працюючий, зареєстрований та проживаючий до затримання за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимий, -

засуджений за: ч.2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому особисто; ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому особисто.

Як встановив суд, ОСОБА_8 , 10.01.2014 року о 17:21 год. під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням у формі оперативної закупки, знаходячись у хлібному кіоску «Кулиничі» на вул. Володарській в м. Лозова Харківської області, реалізуючи злочинний умисел групи, з метою особистого збагачення за рахунок збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, зустрівся з ОСОБА_12 та отримав від нього кошти у сумі 800 гривень. Після чого ОСОБА_8 відправився до домоволодіння особи, яка оголошена в розшук та матеріали щодо якої виділені в окремо провадження, за адресою: АДРЕСА_2 , де віддав їй отримані від ОСОБА_12 кошти у сумі 800 гривень, отримав від неї медичний шприц ємністю 5,0 мл з рідиною та о 18:11 год. біля будинку № 2 по вул. Красній в м. Лозова Харківської області незаконно збув його ОСОБА_12 .

Того ж дня ОСОБА_12 о 20:30 год., знаходячись на території Дендрологічного парку м. Лозова Харківської області, добровільно видав працівникам міліції медичний шприц з речовиною, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 60 від 14.01.2014 року є особливо безпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, вагою 0,1727 гр. (в перерахунку на суху речовину), який йому незаконно збув ОСОБА_8 за попередньою змовою у групі з особою, і оголошена в розшук та матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, при наведених це обставинах.

Крім того, 21.02.2014 року о 17:30 год. під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням у формі оперативної закупки, ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний умисел групи, з метою особистого збагачення за рахунок збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, знаходячись в аптеці за адресою: м. Лозова, вул. К. Лібкнехта, 13, зустрівся з ОСОБА_12 та отримав від нього кошти у сумі 800 гривень. Після чого ОСОБА_8 відправився до домоволодіння до особи, яка оголошена в розшук та матеріали щодо якої виділені в окремо провадження, за адресою: м. Лозова Харківської області, вул. Гастелло, 2, де віддав їй отримані від ОСОБА_12 кошти у сумі 800 гривень, отримав від неї медичний шприц ємністю 5,0 мл з рідиною та о 17:50 год. біля будинку № 28 по вул. К. Маркса в м. Лозова Харківської області повторно, незаконно збув його ОСОБА_12 .

Того ж дня ОСОБА_12 о 18:00 год., знаходячись на території Дендрологічного парку м. Лозова Харківської області, добровільно видав працівникам міліції медичний шприц з речовиною, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 413 від 28.02.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, вагою 0,1018 гр. (в перерахунку на суху речовину), який йому повторно незаконно збув ОСОБА_8 за попередньою змовою та у групі з особою, яка оголошена в розшук та матеріали щодо якої виділені в окремо провадження, при наведених вище обставинах.

Крім того, 24.04.2014 року об 11:20 год. біля станції Лозова Харківської області у сквері «Залізничників» у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено медичний шприц ємністю 2 мл, з рідиною, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 790 від 07.05.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, вагою 0,0645 гр. (в перерахунку на суху речовину), який ОСОБА_8 незаконно придбав у невстановленої особи та зберігав для власного вживання, без мети збуту.

Крім того, 19.06.2014 року об 11:54 год. під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням у формі оперативної закупки, ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний умисел групи, з метою особистого збагачення за рахунок збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, знаходячись біля домоволодіння особи, яка оголошена в розшук та матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, за адресою: АДРЕСА_2 , отримав від ОСОБА_12 800 гривень, після чого відправився до домоволодіння особи, яка оголошена в розшук та матеріали щодо якої виділені в окремо провадження, де віддав їй отримані від ОСОБА_12 кошти у сумі 700 гривень, залишивши собі 100 гривень, отримав від особи, оголошеної в розшук та матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, медичний шприц ємністю 5,0 мл. з рідиною та о 12:07 год. повторно незаконно збув його ОСОБА_12 .

Того ж дня ОСОБА_12 о 12:22 год., знаходячись біля будинку № 2 по вул. К. Лібкнехта м. Лозова Харківської області добровільно видав працівникам міліції медичний шприц з речовиною, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1075 від 20.06.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, вагою 0,1325 гр. (в перерахунку на суху речовину), який йому повторно незаконно збув ОСОБА_8 за попередньою змовою та у групі з особою, яка оголошена в розшук та матеріали щодо якої виділені в окреме провадження при наведених вище обставинах.

В апеляційних скаргах:

- прокурор ОСОБА_10 , який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції порушив питання про скасування вироку з мотивів істотних порушень кримінального процесуального закону та неповноти судового розгляду, пов`язаною з порушенням права обвинуваченого за захист, у зв`язку з чим просить призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що в порушення вимог ст. ст. 94, 370 КПК України суд надав оцінку доказам, які не були належно досліджені та ретельно перевірені під час судового розгляду, допустивши неповноту судового розгляду, оскільки суд у вироку послався на показання допитаного 05.03.2015 року у судовому засіданні свідка ОСОБА_12 щодо обставин придбання ним наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_8 , однак перед допитом цього свідка відхилив клопотання захисника ОСОБА_9 про відкладення допиту у зв`язку з тим, що остання не ознайомилася з матеріалами провадження та була не готова до допиту свідка. В апеляції прокурор вказує, що у подальшому судом за клопотанням захисника було прийнято рішення про проведення додаткового допиту свідка ОСОБА_12 , однак останнього так і не було допитано, а тому захисника було позбавлено можливості скористатися своїми процесуальними правами, чим порушено як право обвинуваченого на захист, так і принцип безпосередності дослідження доказів;

- прокурор відділу прокуратури Харківської області ОСОБА_11 просить скасувати вирок у відношенні ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, посилаючись на те, що судом не враховано кількість епізодів злочинної діяльності, значний об`єм вилучених наркотичних засобів та тяжкість злочину, те, що він є умисним, вчинений з корисливих мотивів та посягає на відносини у сфері охорони здоров`я населення. В апеляції прокурор просить ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_8 призначити покарання: за ч.2 ст. 307 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч. 2 ст. 309 КК України 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України остаточно призначити 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Посилається на те, що судом не враховано кількість епізодів злочинної діяльності, значний об`єм вилучених наркотичних засобів та тяжкість злочину, те, що він є умисним, вчинений з корисливих мотивів та посягає на відносини у сфері охорони здоров`я населення.

- захисник ОСОБА_9 просить вирок у відношенні ОСОБА_8 скасувати з мотивів неповноти судового розгляду, істотних порушень кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та закрити кримінальне провадження, посилаючись на порушення права обвинуваченого на захист, оскільки перед допитом свідка ОСОБА_12 суд відхилив її клопотання про відкладення допиту у зв`язку з тим, що вона не ознайомилася з матеріалами провадження та була не готова до допиту цього свідка, а потім суд, хоча за її клопотанням прийняв рішення про проведення додаткового допиту свідка ОСОБА_12 , однак останнього так і не було допитано. В апеляції захисник стверджує, що вирок ґрунтується на доказах, які є недопустимими та були отримані в ході досудового розслідування з порушенням вимог КПК України, та, окрім того, усі контрольні закупівлі проведені із порушенням Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій, є провокацією. На обґрунтування апеляції захисник також посилається нате, що результати оперативної закупівлі, проведеної 10 січня 2014 року здійснені до внесення відомостей до ЄРДР, зібрані в незаконний спосіб, оскільки здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається;

- обвинувачений просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції з мотивів неповноти судового розгляду, істотних порушень кримінального процесуального закону та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а також просить змінити йому міру запобіжного заходу.

Заслухавши доповідача, вислухавши обвинуваченого, який підтримав свою апеляцію про скасування вироку з призначенням нового судового розгляду, вислухавши захисника ОСОБА_7 в обґрунтування апеляції обвинуваченого, в тому числі за доводами апеляції захисника ОСОБА_9 , а також вислухавши прокурора про скасування вироку з призначенням нового судового розгляду із-за істотних порушень кримінального процесуального закону та м`якості призначеного покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, з таких підстав.

Згідно ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження, обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюються в тому, що він при обставинах, вказаних у обвинувальному акті/т. 1, а. с. 2-10/ скоїв кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 307 КК України та ч. 2 ст. 309 КК України.

Отже, відповідно до ст. 91 КПК України ці обставини, які вказані в основних процесуальних документах досудового розслідування підлягали доказуванню чи спростовуванню при розгляді кримінального провадження у суді, в тому числі шляхом перевірці та оцінці судом доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
В силу ч. 1 і ч. 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, то б то ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відповідно до доручення Харківського обласного центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги від 16 лютого 2015 року адвоката ОСОБА_9 було призначено для забезпечення надання у кримінальному провадженні правової допомоги ОСОБА_8 /т. 2, а. с. 94/, у зв`язку з чим 05 березня 2015 року вона з метою надання часу для підготовки до захисту звернулася до суду з клопотанням про надання їй матеріалів справи для ознайомлення та просила суд оголосити перерву у судовому засіданні/т. 2, а. с. 98/.

Виходячи з вимог ст. ст. 45 ч. 1, 47 ч. 1 КПК України, а саме вимог кримінального процесуального законодавства стосовно призначення та ролі захисника у кримінальному судочинстві, за таких обставин з метою забезпечення завдань захисту суду необхідно було задовольнити таке клопотання захисника та надати час, достатній для ознайомлення з матеріалами провадження і підготовки до участі в судовому засіданні, що залишилося поза увагою суду.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок у відношенні ОСОБА_8 скасувати з мотивів неповноти судового розгляду, істотних порушень кримінального процесуального закону, стверджуючи про порушення права обвинуваченого на захист, оскільки перед допитом свідка ОСОБА_12 суд відхилив її клопотання про відкладення допиту у зв`язку з тим, що вона не ознайомилася з матеріалами провадження та була не готова до допиту цього свідка, а потім суд, хоча за її клопотанням прийняв рішення про проведення додаткового допиту свідка ОСОБА_12 , однак останнього так і не було допитано.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 , який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, також просить скасувати вирок з мотиву неповноти судового розгляду та істотних порушень кримінального процесуального закону, стверджуючи, що судовий розгляд було проведено з суттєвим порушенням права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист.

Перевіривши такі доводи прокурора та захисника, колегія суддів погоджується з ними, оскільки в порушення вимог ст. ст. 91, 94 КПК України суд надав оцінку доказам, які не були належно досліджені та ретельно перевірені під час судового розгляду.

З огляду на наведене вище, допустивши суттєву неповноту судового розгляду, суд у вироку послався на показання допитаного 05.03.2015 року у судовому засіданні свідка ОСОБА_12 щодо обставин придбання ним наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_8 , однак перед допитом цього свідка суд відхилив клопотання захисника ОСОБА_9 про відкладення допиту, хоча остання не ознайомилася з матеріалами провадження та була не готова до допиту цього свідка, який за відповідними рішеннями органів досудового розслідування з вигаданими анкетними даними під час проведення негласних слідчих дій здійснював оперативні закупки.

Окрім того, в подальшому судом за клопотанням захисника ОСОБА_9 було прийнято рішення про проведення додаткового допиту свідка ОСОБА_12 , однак останнього так і не було допитано, а тому захисника було позбавлено можливості скористатися своїми процесуальними правами, чим порушено як право обвинуваченого на захист, так і принцип безпосередності дослідження доказів.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, вирок суду постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які в силу ст. 412 КПК України перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і ухвалити законне судове рішення та які не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції.

Враховуючи вимоги ст. 415 КПК України, колегія суддів вважає, що вирок слідує скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження, в ході котрого необхідно вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи та усунути вказані вище в цій ухвалі недоліки, ретельно перевірити наведені у апеляційній скарзі доводи у захист.

Оскільки, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції, колегія суддів відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України колегія суддів строк тримання обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою продовжує, тобто починаючи з 25 квітня 2016 року до 24 червня 2016 року, враховуючи що обвинуваченому така міра запобіжного заходу була застосована під час досудового розслідування та розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, виходячи з обсягу і тяжкості інкримінованих кримінальних правопорушень, наявності процесуальних ризиків, яки не усунені, а також даних про особу обвинуваченого, вирок стосовно якого скасовано у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415, 426, 532 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 13 листопада 2015 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу у відношенні обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити без зміни - у вигляді тримання під вартою, продовживши строк тримання під вартою до 24 червня 2016 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя

Судді