АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/764/16 Справа № 706/502/15-к Категорія: ч.1 ст.203-2 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 листопада 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6
з участю прокурораОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 30 травня 2016 року, яким

ОСОБА_9

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Слободище Іллінецького району Вінницької області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, непрацюючого, який проживає по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

виправдано на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України.

Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання щодо ОСОБА_9 скасований.

Вирішена доля речових доказів, відповідно до положень ст. 100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :
Вироком Христинівського районного суду Черкаської області від 30 травня 2016 року, ОСОБА_9 виправданий за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України.

Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у зайнятті гральним бізнесом, а саме в тому, що він, діючи умисно, з метою отримання прибутку від незаконного зайняття гральним бізнесом, достовірно знаючи про дію Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», порушуючи його вимоги, умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно -небезпечний характер своєї діяльності, організував господарську діяльність з проведення азартних ігор за допомогою семи гральних автоматів в нежитловому приміщенні по АДРЕСА_2 . Так, він вказані гральні автомати розмістив в нежитловому приміщенні по АДРЕСА_2 та надавав для користування особам для проведення азартних ігор, умовою гри на яких є внесення гравцем ставки, що дає можливість отримати виграш і результат якої повністю або частково залежить від випадковості. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на зайняття гральним бізнесом, ОСОБА_9 в період часу з лютого по березень 2014 р. домовився з ОСОБА_10 про оренду нежитлового приміщення по АДРЕСА_2 , після чого встановив у вищезазначеному приміщенні сім гральних автоматів та домовився із ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителькою с. Краснопілки Уманського району, про те, що вона за грошову винагороду буде виконувати окремі види робіт та надавати певні послуги, а саме: забезпечувати функціонування вищезазначеного грального закладу, зокрема, вона, користуючись мобільним телефоном, на який відвідувачі закладу (гравці) повинні були попередньо зателефонувати, перевіряла, хто саме прийшов та вирішувала чи можна пропускати осіб. Після пропуску гравців до грального закладу консультувала з приводу гри та видавала виграші відповідно до показників гральних автоматів та по закінченню гри випускала гравця з приміщення грального закладу та закривала за ним двері. З метою отримання доказів злочинної діяльності, повного викриття схеми, пов`язаної із зайняттям гральним бізнесом, встановленням винуватих осіб, припинення триваючого особливо тяжкого злочину та його належного процесуального оформлення співробітниками УДСБЕЗ УМВС України в Черкаській області були проведені відповідні слідчі (розшукові) та негласні слідчі (розшукові) дії, в результаті яких викрито та задокументовано злочинну діяльність ОСОБА_9 . Так, 18.12.2014 р. у приміщенні грального закладу по АДРЕСА_2 працівниками УДСБЕЗ УМВС України в Черкаській області проведено контрольовану закупку - контрольну гру на гральному автоматі, під час якої гравець зайшов до приміщення грального закладу, двері до якого йому відчинила особа на ім`я ОСОБА_12 , після чого гравець здійснив ставку та гру на декількох гральних автоматах по черзі. По закінченню гри гравець попросив особу на ім`я ОСОБА_13 відчинити йому двері та вийшов з приміщення грального закладу. В результаті організованих азартних ігор на гральних автоматах ОСОБА_9 отримав незаконний прибуток, не контрольований державою, на загальну суму 2067 грн., котрі були виявлені та вилучені працівниками міліції 18.12.2014 р. в ході проведення санкціонованого обшуку приміщення грального закладу по АДРЕСА_2 . Крім того, в ході обшуку виявлені та вилучені гральні автомати в кількості семи штук, які використовувалися ним для організації проведення азартних ігор.

Органами досудового слідства дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.1 ст.203-2 КК України як зайняття гральним бізнесом.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні порушується питання про скасування зазначеного вироку з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а саме необґрунтованим виправданням ОСОБА_9 за ч. 1 ст.203-2 КК України з наступним ухваленням обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 за ч.1ст.203-2 КК України та призначенням йому покарання у виді штрафу в розмірі 10 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян. У зв`язку з цим, прокурор наполягає на проведенні дослідження доказів, просив викликати та допитати в якості свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , дослідити матеріали НСРД.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, пояснення ОСОБА_9 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляції, провівши часткове дослідження доказів за клопотанням прокурора колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Виходячи із змісту положень ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим 1950) та ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється при умові, коли в ході судового розгляду винність особи у вчиненні злочину доведена об`єктивними доказами, одержаними законним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться не на її користь.

Вказані вимоги закону районним судом при постановлені вироку щодо ОСОБА_9 виконані в повному об`ємі.

Місцевий суд вірно встановив фактичні обставини по справі на підставі всебічного, повного та об`єктивного дослідження доказів по справі і прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність органом слідства обвинувачення ОСОБА_9 про вчинення ним злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України.

При цьому суд у своєму вироку проаналізував кожен доказ, на який орган обвинувачення посилався у обвинувальному акті і дав їм належну оцінку з точки зору відносності, допустимості та достатності.

Провівши у кримінальній справі відносно ОСОБА_9 за клопотанням прокурора часткове дослідження доказів, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції законне та обґрунтоване, а вина ОСОБА_9 в скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення не знайшла свого підтвердження.

Колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про те, що саме ОСОБА_9 є організатором грального бізнесу і отримував доход від даної діяльності, про однобічність та необґрунтованість висновків суду щодо недоведеності вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України є необґрунтованими та безпідставними.

Висновок суду першої інстанції про недоведеність вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України підтверджуються матеріалами кримінального провадження та показами свідків: ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які не містять даних про те, що ОСОБА_9 сам орендував приміщення, здійснював діяльність та надавав доступ до азартних ігор, отримував прибуток від зайняття гральним бізнесом, частина наданих стороною обвинувачення доказів є недопустимими, які здобуті з порушенням кримінального процесуального закону.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що сторона обвинувачення посилається не те, що ОСОБА_9 домовився з ОСОБА_10 про оренду нежитлового приміщення по АДРЕСА_2 , після чого розмістив 7 гральних автоматів, причетність ОСОБА_9 до вчинення злочину за ч.1 ст. 203-2 КК України підтверджується: даними протоколом обшуку від 18.12.2014 р., в ході якого був проведений обшук приміщення по АДРЕСА_2 та вилучені грошові кошти та ігрові автомати; даними протоколом огляду предметів, вилучених в ході обшуку 18.12.2014 р.; показаннями свідків; даними протоколу № 4/13-3177 про результати контролю за вчиненням злочину від 18.12.2014 р.; даними протоколу № 4/13-3308т про результати аудіо - відеоконтролю місця (за особою) від 30.12.2014 р.

Відповідно до вимог ст.91 КПК України, вимагається встановлювати винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Як встановив суд першої інстанції з чим погоджується і колегія суддів, сукупність зібраних у справі доказів свідчить, що висновки досудового слідства про винуватість ОСОБА_9 не ґрунтуються на законі, а ґрунтуються на припущеннях, не підтверджені відповідними доказами на підтвердження обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Відповідно до вимог кримінального процесуального закону, винуватість категорія кримінального процесуального права, яка означає доведеність доказами вчинення злочину конкретною особою. Відповідно до ст.23 КК України, злочином може визнаватися діяння лише за наявності вини, а особа може визнаватися винною у вчиненні злочину за наявності у неї певного психічного ставлення до вчиненого діяння та його наслідків (у формі умислу та необережності).

Відповідно до п.2 ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

ОСОБА_9 , як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції вину в скоєнні інкримінованого йому злочину не визнав. При цьому пояснив, що гральний бізнес він не організовував, гральні автомати в приміщенні клубу він не встановлював та не є власником гральних автоматів, прибуток від грального бізнесу не отримував, а був лише найманим працівником, який виконував роботу охоронця.

Допитаний в суді апеляційної інстанції в якості свідка ОСОБА_10 пояснив, що ОСОБА_9 звернувся до нього з питанням оренди приміщення під інтернет клуб (кафе) за адресою: АДРЕСА_2 . Приміщення належить його друзям з м.Києва Він віддав ОСОБА_9 ключі від даного приміщення, останній повідомив, що хоче зробити ремонт і буде сплачувати аренду приблизно 2000 грн. на місяць. Договір оренди укласти не встигли. Договір оренди планували укласти з іншою особою.

Допитана в суді апеляційної інстанції в якості свідка ОСОБА_11 , пояснила, що ОСОБА_9 на роботу її не брав, він привозив товар (напої, закуски) та вона йому телефонувала коли хтось в клубі себе поводив неадекватно. Її малознайома ОСОБА_14 запропонувала їй роботу

на кілька місяців барменом. ОСОБА_15 залишила номер свого телефону, їй зателефонували, вона підійшла до закладу, який знаходився по АДРЕСА_2 та пояснили, що треба робити. В даному закладі дивились футбол, а вона повинна була подавати напої та закуски. Вона попрацювала 2 місяці, отримала 2 рази заробітну плату, заробітну плату отримала не від ОСОБА_9 .

Колегія суддів вважає, що матеріали кримінального провадження та показання свідків не містять даних про те, що ОСОБА_9 сам орендував приміщення, здійснював діяльність та надавав доступ до азартних ігор, отримував прибуток від зайняття гральним бізнесом, частина наданих стороною обвинувачення доказів є недопустимими з огляду на їх здобуття з порушенням визначеного кримінальним процесуальним законом порядку. З матеріалів кримінального провадження та показань обвинуваченого, свідків вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 , будучи найманим працівником не проводив діяльність пов`язану з організацією азартних ігор, та не отримував від неї прибутку, а лише виконував доручення та визначені йому іншою особою обов`язки.

В обвинувальному акті і підозрі, пред`явленій ОСОБА_9 зазначено, що він є організатором грального бізнесу, але жодного доказу на підтвердження такого висновку стороною обвинувачення не надано, як і доказів щодо використання ним гральних автоматів для організації проведення азартних ігор, а також отримання ним прибутку від громадян за гру на ігрових автоматах. При цьому суб`єктом даного злочину є особа яка фактично виступає організатором зайняття гральним бізнесом і не можуть бути суб`єктом особи найняті працівники для роботи в гральному закладі (охоронники, круп`є, касири, продавці і т.д.).

Досліджені в суді апеляційної інстанції матеріали негласних слідчих розшукових дій, а саме: протокол про результати аудіо-, і відео контролю місця (за особою) від 30.12.2014 року (а.с.91 досудового кримінального провадження) та протокол №4/13-3177 про результати контролю за вчинення злочину від 18.12.2014 року (а.с.86 досудового кримінального провадження) не містять даних про причетність ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України.

Згідно ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 17.12.2014 року був наданий дозвіл слідчому СУ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_16 чи уповноваженим за його дорученням оперативним працівникам УДСБЕЗ УМВС України в Черкаській області на проведення обшуку у нежитловому приміщенні по АДРЕСА_2 .

Проте, обшук був проведений заступником начальника слідчого відділення Христинівського РВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_17 , ним же складений і підписаний протокол обшуку (а. с.19, 20 досудового кримінального провадження), що суперечить вимогам закону, тому даний доказ не може бути використаний, як допустимий при прийнятті рішення по справі.

Отже, колегія суддів вважає, що органами досудового розслідування не надано доказів що ОСОБА_9 є організатором грального бізнесу і те, що він використовував гральні автомати для організації проведення азартних ігор, а також отримання ним прибутку від громадян за гру на ігрових автоматах.

Недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа, означає, що сторона обвинувачення не зуміла переконливо для суду всебічно, повно й неупереджено доказати вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України.

Колегія суддів приходить до висновку, що органами досудового слідства встановлений факт кримінального правопорушення, але беззаперечно не доведено, що обвинувачений ОСОБА_9 його вчиняв і сторона обвинувачення вичерпала можливість надати інші докази. Всі сумніви тлумачаться на користь обвинуваченого, тому в цьому випадку він визнається невинуватим з огляду на принцип презумпції невинуватості в доказовому плані недоведеність вини означає доведеність невинуватості.

На підставі вищевикладеного колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку Христинівського районного суду Черкаської області від 30.05.2016 року, яким ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України виправдано на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, а тому апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 30 травня 2016 року, яким ОСОБА_9 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, виправдано на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення залишити без змін.

Головуючий :

Судді :