Справа № 733/951/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/1060/2016
Категорія - ч.1 ст. 191 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 вересня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченої ОСОБА_6

її захисника-адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

представника потерпілого ТОВ «Кристал» ОСОБА_9

представника потерпілого адвоката ОСОБА_10

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000282,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , громадянки України, з професійно-технічною освітою, неодруженої, не працюючої, раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 191 КК України,

за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_6 та першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_11 на вирок Ічнянського районного суду Чернігівської області від 05 серпня 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджена за ч.1 ст.191 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з обслуговуванням товарно-матеріальних цінностей строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України на неї покладені обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Кристал» у рахунок відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням 39 466, 65 гривень та 4 872 гривні витрат за надання правової допомоги, а всього стягнути 44 338 гривень 65 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави 12 297 гривень 60 копійок процесуальних витрат за проведення експертиз.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як встановив суд, ОСОБА_6 , працюючи продавцем магазину «Ясен» ТОВ «Кристал», розташованого по вул. В. Сенчика, 9, в смт. Парафіївка Ічнянського району Чернігівської області, будучи матеріально відповідальною особою відповідно до договору від 14 серпня 2004 року, з корисливих мотивів, здійснила розтрату та привласнення ввіреного їй чужого майна на суму 40 513 гривень 65 копійок.

Так, у червні 2014 року ОСОБА_6 надала з магазину безоплатно товар громадянам ОСОБА_12 на суму 310 гривень, ОСОБА_13 на суму 237 гривень та ОСОБА_14 на суму 500 гривень, здійснивши таким чином розтрату товарно-матеріальних цінностей магазину «Ясен» ТОВ «Кристал» на загальну суму 1 047 гривень.

Крім того, в період з 02 грудня 2013 року по 01 липня 2014 року ОСОБА_15 привласнила товарно-матеріальних цінностей магазину «Ясен» ТОВ «Кристал» на суму 39 466 гривень 65 копійок, що було виявлено під час проведення планової інвентаризації товарно-матеріальних цінностей постійно діючою інвентаризаційною комісією ТОВ «Кристал».

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити, мотивуючи тим, що їй було пред`явлене не конкретне обвинувачення, на що вказала в своїй ухвалі від 06 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Чернігівської області, скасовуючи попередній обвинувальний вирок та призначаючи новий судовий розгляд.

Суд першої інстанції після скасування рішення, вказівок суду апеляційної інстанції не виконав. Обвинувальний вирок побудований на показаннях свідків обвинувачення, тоді як не має аргументації, чому не прийняті до уваги показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які пояснювали про причину недостачі товарно-матеріальних цінностей в магазині «Ясен» через пожежу.

Охоронець магазину свідок ОСОБА_20 першим побачив сліди пожежі, відсутність скла у вікні магазину, частину штори на вулиці та дим, який йшов з приміщення, що викликало обґрунтовані підозри про навмисний підпал магазину.

У показаннях свідків, працівників пожежної охорони ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 містяться суттєві протиріччя, яким суд не надав належної оцінки.

Залишилися нез`ясованими причина та спосіб утворення недостачі, на що вказував апеляційний суд.

Крім того, під час судового розгляду з`ясувалася фактична фальсифікація результатів інвентаризації в магазині «Ясен» після пожежі та підробка інвентаризаційних документів. У матеріалах кримінального провадження в інвентаризаційному описі сума залишку значиться 9 746 гривень 90 копійок, а для проведення судово - економічної експертизи був наданий інвентаризаційний опис, в якому залишок складає 12 719 гривень 95 копійок.

Представники ТОВ «Кристал» різницю в сумі залишку пояснили, що перший інвентаризаційний опис був знищений, як помилковий, а оригінал опису був складений пізніше.

01 липня 2014 року інвентаризаційний опис взагалі не складався, а записи вносилися до якихось зошитів, що не збереглися, які бухгалтер переносила до інвентаризаційного опису, що згодом знищила із-за виявленої там помилки та склала новий, що є грубим порушенням Інструкції по інвентаризації основних засобів, нематеріальних активів, товарно-матеріальних цінностей, грошових коштів і документів та розрахунків, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 11 серпня 1994 року № 69.

Висновки експертиз, на які послався суд, як на докази підтвердження її винуватості, були проведені з порушеннями Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08 серпня 1998 року №53/5(у редакції наказу міністерства юстиції України від 26 грудня 2012 року №1950/5), оскільки ні слідчим, ні експертом, при проведенні почеркознавчої експертизи № 366 від 05 травня 2015 року, не бралися вільні зразки її підпису.

При не з"ясуванні обставин виникнення недостачі товарно - матеріальних цінностей та відсутності її вини у виникненні недостачі, кримінальне провадження підлягає закриттю.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Чернігівської області ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи тим, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення судом апеляційної інстанції є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді .

Скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд в суді першої інстанції, апеляційний суд Чернігівської області в ухвалі від 06 квітня 2016 року вказав на неконкретність обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 , на необхідність встановлення способу привласнення товарно-матеріальних цінностей, чого суд першої інстанції не виконав.

У зв`язку з невиконанням вказівок апеляційного суду, вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону, на підставі ч.1 ст. 412 КПК України.

Заслухавши доповідача, обвинувачену, її захисника, які підтримали апеляційну скаргу про скасування судового рішення та закриття кримінального провадження, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги про скасування судового рішення у зв`язку з істотними порушеннями норм кримінально-процесуального закону та заперечував проти аргументів сторони захисту, представників потерпілого, які заперечували проти поданих апеляційних скарг, зазначаючи про конкретність обвинувачення та правильність висновків суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає апеляційну скаргу обвинуваченої задовольнити частково, апеляційну скаргу першого заступника прокурора області задовольнити в повному об`ємі.

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінально-процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

Ухвалою апеляційного суду Чернігівської області від 06 квітня 2016 року був скасований вирок Ічнянського районного суду Чернігівської області від 31 грудня 2015 року у зв`язку з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону та призначений новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок, колегія суддів вказала, що суд першої інстанції не сформулював обвинувачення, визнаного судом доведеним, послався на те, що обвинувальним актом встановлене, не дослідив факту привласнення товарно-матеріальних цінностей та причин їх недостачі, не проаналізував і не умотивував у вироку показання свідків, які прийняв до уваги та тих які відхилені як недостовірні. За наявності суперечливих доказів, у мотивувальній частині вироку не наведені мотиви, з яких взято до уваги одні докази і відкинуті інші. Висновки і рішення, викладені в резолютивній частині, логічно не випливають з обґрунтування, що міститься в мотивувальній частині ( том 4 а. п. 34-43).

Відповідно до ч. 3 ст. 415 КПК України, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

На порушення норм кримінально - процесуального закону, вказівки суду апеляційної інстанції, судом першої інстанції не виконані.

Сформульоване обвинувачення не було конкретизоване прокурором, а у разі відсутності ініціативи з боку останнього, суд повинен був призначити попередній судовий розгляд та повернути обвинувальний акт прокурору, як такий, що не відповідає п.5 ч. 2 ст. 291 КПК України.

Привласнення як спосіб заволодіння чужим майном особою, якій це майно було ввірене, передбачає утримання цього майна та відмова у вимозі власника про повернення майна. Сам по собі факт виявлення недостачі товарно - матеріальних цінностей, не є підставою для висновку про привласнення чужого майна, якщо не було встановлено, які дії винна особа вчинила для виникнення недостачі або повинна була вчинити, проте проявила бездіяльність.

Розтрата передбачає незаконне і безоплатне витрачання винною особою чужого майна. Свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 брали товари у обвинуваченої в борг, який виплатили іншому продавцю, що була прийнята на посаду після звільнення ОСОБА_6 .

За таких обставин, коли особі пред`явлене неконкретне обвинувачення, як у привласненні чужого майна, так і в його розтраті, не усунені суттєві розбіжності в причинах утворення недостачі та в розмірі залишку товарів, не виконані вказівки апеляційного суду, який вже скасовував обвинувальний вирок, вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушення вимог кримінально - процесуального закону, які перешкоджали суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, ч. 1 ст. 412, 424 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_11 задовольнити повністю.

Вирок Ічнянського районного суду Чернігівської області від 05 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями норм кримінально-процесуального закону і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_25 ОСОБА_26 ОСОБА_27