АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/6967/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/69/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 березня 2016 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, адвоката ОСОБА_7 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 жовтня 2015 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР 21 червня 2014 року за № 0002582, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Чортків Тернопільської області, українця, громадянина України,

з середньо-спеціальною освітою, одружений, на утриманні якого неповнолітні

діти не перебувають, не працює, раніше судимий:

- 30.11.2009 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області

за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки,

на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений

з випробуванням строком на 2 роки;

- 09.06.2010 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області

за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць,

звільнений 22.06.2012 року умовно-достроково на невідбутий строк 9 місяців

26 днів;

- 28.03.2014 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області

за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки,

зареєстрований та до затримання проживав за адресою:

АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_6

захисник, адвокат ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційних скаргах:
Прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, невідбуте ним покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28.03.2014 року частково приєднати до призначеного за цим вироком покарання, і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Стягнути на користь держави з ОСОБА_6 процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 2067,72 грн.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник, адвокат ОСОБА_7 просять скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким змінити правову кваліфікацію інкримінованого кримінального правопорушення з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, призначивши мінімальне покарання в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України.

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 жовтня 2015 року ОСОБА_6 було визнано винним за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, вчинених повторно, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, вчинених особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 309 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_6 у невстановлені досудовим розслідуванням час, місці, особи, з метою подальшого збуту, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, що навмисно зберігав з метою збуту та збував у м. Нікополь Дніпропетровської області.

20.06.2014 року о 18 год. 00 хв. працівники міліції, у відповідності зі ст. 5 Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними", для документування та доказу злочинної діяльності ОСОБА_6 , пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, передали для придбання в нього наркотичного засобу особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 140 грн., купюрами Національного банку України номіналом 100 грн. - ЕЮ № 3755155, 20 грн. - КТ № 0013664, 10 грн. - МГ № 2786509, 10 грн. - НК № 2288812.

20.06.2014 року приблизно о 18 год. 35 хв. ОСОБА_6 біля Нікопольського хлібокомбінату, розташованого по вул. Першотравнева, 20, в м. Нікополь Дніпропетровської області, за 140 грн., навмисно, незаконно, раніше вчинивши злочин, передбачений ст. 309 КК України, збув особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. У цей же день ОСОБА_9 біля домоволодіння АДРЕСА_2 , в автомобілі ВАЗ 2107, о 18 год. 55 хв. добровільно видав придбаний ним медичний шприц ємністю 2 мл., заповнений на 2 мл. рідиною коричневого кольору, масою 1,7634 г., яка відповідно до висновку хімічної експертизи № 58/10-543 від 04.07.2014 р. містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0537 г., придбаний у ОСОБА_6 в ході оперативної закупівлі.

Крім того, ОСОБА_6 у невстановлені досудовим розслідуванням час, місці, особи, з метою подальшого збуту, незаконно, навмисно, повторно, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який зберігав та збував у м. Нікополь Дніпропетровської області.

08.07.2014 року о 12 год. 00 хв. працівники міліції, у відповідності зі ст. 5 Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними", для документування та доказу злочинної діяльності ОСОБА_6 , пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, передали для придбання в нього наркотичного засобу особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 140 грн., купюрами Національного банку України номіналом 100 грн. - МЗ № 2805267, 20 грн. - КУ № 592532, 10 грн. - КВ № 1835377, 5 грн. - ЕГ № 2800713, 5 грн. - РД № 7981758.

08.07.2014 року приблизно о 12 год. 22 хв. ОСОБА_6 біля середньої школи № 20, розташованої по вул. Шевченко, 204, в м. Нікополь Дніпропетровській області, за 140 грн., навмисно, незаконно, раніше вчинивши злочин, передбачений ст. 309 КК України, повторно, збув особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. У цей же день ОСОБА_9 біля будинку № 9 по вул. Першотравнева в м. Нікополь Дніпропетровській області, в автомобілі ВАЗ 2107, о 12 год. 47 хв. добровільно видав придбаний ним медичний шприц ємністю 2 мл., заповнений на 2 мл. рідиною коричневого кольору масою 2,0903 г., яка відповідно до висновку хімічної експертизи № 58/10-572 від 14.07.2014 р. містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0599 г., придбаний у ОСОБА_6 в ході оперативної закупівлі.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, невідбуте покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28.03.2014 року частково приєднано до призначеного за цим вироком покарання, і остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 1 (один) місяць з конфіскацією всього належного йому майна.

Речові докази: наркотичні засоби медичні шприці з опієм ацетильованим вагою 1,01999 г., 1,4699 г.; 3 пакети зі змивами з рук ОСОБА_6 , фрагментом паперу, які знаходяться у камері схову Нікопольського МВ (з обслуговування м. Нікополя та Нікопольського району) ГУМВС України в Дніпропетровській області (квитанції №№ 00796, 001799, 002021) вирішено знищити; грошові кошти в сумі 30 грн., які знаходяться в УФЗБО ГУМВС України в Дніпропетровській області та видані для проведення оперативної закупки вирішено звернути на користь держави.

В обґрунтування вимог своїх апеляційних скарг:
Прокурор у кримінальному провадженні посилається на те, що призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції не врахував системний характер неправомірних дій обвинуваченого, а також його поведінку, яка передувала вчиненню кримінального правопорушення, а саме, суспільно небезпечний злочин було вчинено у громадському місці, обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та засуджувався до реальної міри покарання, що свідчить про небажання ОСОБА_6 стати на шлях виправлення та стійку направленість на вчинення протиправних дій.

Апелянт звертає увагу на те, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про віднесення судових витрат за рахунок держави, посилаючись на положення ч. 2 ст. 122 КПК України, допустив помилку, адже положення вказаної процесуальної норми застосовується на стадії досудового розслідування, а в разі ухвалення обвинувального вироку процесуальні витрати підлягають стягненню саме з обвинуваченого. Тобто, на думку прокурора, судом першої інстанції необґрунтовано відмовлено в стягненні на користь держави процесуальних витрат.

Обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що кримінальне провадження відносно нього сфабриковано працівниками міліції, а суд першої інстанції не взяв до уваги, що закупник є наркозалежною особою, раніше неодноразово засуджений та на момент проведення оперативно-розшукових дій був обвинувачений у скоєнні кримінального правопорушення, що в свою чергу підтверджує його залежність від працівників міліції.

Також апелянт вказує, що поняті, які були присутні в ході проведення слідчих дій по даному провадженню, неодноразово були залучені працівниками міліції до проведення подібних слідчих дій по іншим провадженням, та в ході судового розгляду надавали суперечливі покази.

Обвинувачений зауважує, що судом першої інстанції було безпідставно відхилено його клопотання про виклик та допит в якості свідка працівника міліції для з`ясування питання щодо помічених грошових коштів, які нібито він отримав від закупника за наркотичний засіб.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_7 звертає увагу на те, що в ході судового розгляду обвинувачений пояснював, що він вживає наркотичні засоби та купував їх для особистого вживання, і ніколи не займався їх збутом, а під час його затримання один з працівників міліції намагався підкинути до його кишені помічені грошові кошти. Дані твердження обвинуваченого, на думку апелянта, підтверджуються висновком судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв № 70/12-1632 від 25.07.2014 року, згідно якого на марлевих тампонах зі змивами рук ОСОБА_6 слідів речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях не виявлено.

Захисник зазначає, що допитані в ході судового розгляду свідки давали суду не послідовні та суперечливі покази, зокрема, плутали місце проведення оперативної закупівлі, а на відеозаписі проведення оперативної закупівлі 08.07.2014 року не зафіксовано факту передачі грошей обвинуваченому.

Апелянт вважає, що дії ОСОБА_6 кваліфіковані невірно, та фактично в його діях міститься склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Окрім цього, захисник зауважує, що суд першої інстанції, вирішуючи питання про призначення міри покарання, не пррийняв до уваги, що ОСОБА_6 хворий на туберкульоз правої легені та є ВІЛінфікованим, у нього є непрацездатна мати ОСОБА_10 , 1949 року народження, яка потребує його допомоги.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_6 більш суворе покарання; обвинувачений та його захисник підтримали свої апеляційні скарги, заперечували проти апеляційної скарги прокурора, просили скасувати вирок суду першої інстанції та перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами апеляційного розгляду подані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні не підлягає задоволенню, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції переглядається апеляційним судом у межах наданих апеляційних скарг.

Статтею 59 та пунктом 6 частини 3 статті 129 Конституції України закріплено конституційне право громадян на захист від обвинувачення.

А статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів у ст.ст. 42, 45-47 КПК України і роз`яснень, викладених у п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 24.10.2003 року «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», судам необхідно перевіряти додержання органами досудового розслідування вимог КПК України, виходячи з того, що захисник, допущений до участі у провадженні, має право бути присутнім не тільки на допитах підозрюваного чи обвинуваченого, а й при виконанні інших слідчих дій, що провадяться за участю підозрюваного чи обвинуваченого або за його клопотанням чи клопотанням захисника. Неприбуття захисника для участі у проведенні певної процесуальної дії, якщо захисник був завчасно попереджений про її проведення, і за умови, що підозрюваний, обвинувачений не заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, не може бути підставою для визнання цієї процесуальної дії незаконною, крім випадків, коли участь захисника є обов`язковою.

Порушення вимог закону щодо участі захисника при проведенні слідчих дій може бути підставою для визнання недопустимими тих доказів, що були зібрані під час виконання таких дій.

Ці вимоги закону при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_6 судом першої інстанції були порушені.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на виконання постанови слідчого про доручення призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням від 08 липня 2014 року (т. 2 а.к.п. 98-99), адвокату ОСОБА_7 було доручено здійснення захисту за призначенням ОСОБА_6 (т. 2 а.к.п. 102).

Однак, в порушення вимог кримінального процесуального закону, захисник ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_7 не був присутній при вчиненні таких процесуальних дій, як здійснення повідомлення про підозру від 25.07.2014 року (т. 2 а.к.п. 115-118), допит підозрюваного від 25.07.2014 року (т. 2 а.к.п. 119-120), а також йому не було повідомлено про завершення досудового розслідування, надання доступу до матеріалів досудового розслідування та не було ознайомлено з матеріалами досудового розслідування, що передбачено положеннями ст. 290 КПК України.

Крім того, в матеріалах провадження відсутні будь-які підтвердження отримання захисником, адвокатом ОСОБА_7 копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, відповідно до вимог ст. 293 КПК України.

При цьому, будь-які заяви ОСОБА_6 про відмову від захисника або про можливість проведення процесуальної дії за відсутності захисника матеріали провадження не містять.

Ці порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_6 не були усунуті і судом під час судового розгляду кримінального провадження, оскільки захисник у обвинуваченого з`явився лише перед судовими дебатами, і розгляд кримінального провадження, дослідженням матеріалів кримінального провадження, допити свідків і основного свідка обвинувачення (залегендованої особи) ОСОБА_9 у суді першої інстанції було проведено за відсутності захисника, чим, на думку колегії суддів, було припущено суттєве порушення права обвинуваченого на захист, у зв`язку с чим судове рішення підлягає скасуванню відповідно до вимог ст. 412 КПК України.

З огляду на положення ч. 1 ст. 20, ч.ч. 1, 4 ст. 42 КПК України обвинувачений, поміж іншого, має право брати участь у кримінальному провадженні, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом, а також має право брати участь під час судового розгляду у допиті свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту.

Захисту такого права вимагає і Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) (п. 1, підп. «d» п. 3 ст. 6), ратифікована Україною. Про обов`язковість застосування положень цієї Конвенції та порушення її положень неодноразово зазначалося в рішеннях Європейського суду з прав людини за позовами проти держави Україна.

Згідно ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Положення п. 1 та підп. «d» п. 3 ст. 6 Конвенції, яка відповідно до ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», передбачають, що:

«1. Кожен має право на справедливий… розгляд його справи… судом… який… встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

...

3. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:

...

d) допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення...».

Як визначив Європейський суд з прав людини у рішенні від 24 квітня 2008 року у справі «Жогло проти України» (пункти 38-40), усі докази зазвичай мають бути представлені у відкритому слуханні справи в присутності обвинуваченого для забезпечення можливості надати аргументи іншій стороні. Існують винятки з цього правила, але вони не повинні порушувати права захисту. Як загальне правило, пункти 1 та 3 (d) ст. 6 вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечити, а також ставити запитання свідкові обвинувачення, або під час давання показань, або на пізнішому етапі («Люді проти Швейцарії» (Ludi v. Switzerland)), рішення від 15 червня 1992 року, п. 49). Обвинувачення не повинно ґрунтуватись виключно чи вирішальною мірою на тих показаннях, які сторона захисту не могла оскаржити («Дурсон проти Нідерландів» (Doorson v. the Netherlands), рішення від 26 березня 1996 року, п. 76).

Якщо обвинуваченому було надано відповідну та належну можливість заперечувати такі показання або під час їх надання, або на пізнішому етапі - прийнятність їх як доказів, як така, не суперечить вимогам пунктів 1 та 3 (d) ст. 6. Відповідно, якщо засудження ґрунтується виключно або вирішальною мірою на показаннях свідків, яких обвинувачений не мав можливості допитати або вимагати їхнього допиту як під час розслідування, так і під час судового розгляду - право на захист настільки обмежене, що стає не сумісним з гарантіями, передбаченими ст. 6 Конвенції («Унтерпертінджер проти Австрії» (Unterpertinger v. Austria), рішення від 24 листопада 1986 року, пункти 3133; «Саїді проти Франції» (Saidi v. France), рішення від 20 вересня 1993 року, пункти 4344; «Лука проти Італії» (Luca v. Italy), п. 40, 27 лютого 2001 року).

Стосовно показань свідків, яких неможливо допитати в присутності обвинуваченого чи його адвоката, Європейський суд з прав людини нагадує, що п. 1 ст. 6, в поєднанні з п. 3, вимагає від держав-учасниць дій з надання обвинуваченому реальної можливості допитати або вимагати допиту свідків обвинувачення (рішення у справі «Садак та інші проти Туреччини» (Sadak and Others v. Turkey), №№ 29900/96, 29901/96, 29902/96 та 29903/96, п. 67, ECHR 2001-VIII).

Аналогічні висновки щодо порушення права обвинуваченого на допит свідків викладені також у рішеннях «Олег Колесник проти України» від 19 листопада 2009 року (пункти 42,43), «Жуковський проти України» від 15 вересня 2011 року (пункти 40-42).

Натомість наведені положення кримінального процесуального закону, Конвенції та практика Європейського суду не були враховані судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 .

Так, в ході вивчення матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції встановлено, що 29.10.2014 року в ході судового розгляду було допитано свідка ОСОБА_9 (залегендована особа), який проводив оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу у ОСОБА_6 20.06.2014 року та 08.07.2014 року. Цей свідок за клопотанням прокурора та рішенням суду першої інстанції від 22.10.2014 року (т. 1 а.к.п. 26-27), з метою забезпечення його безпеки, відповідно до ч. 9 ст. 352 КПК України, був допитаний за відсутності обвинуваченого, якого суд видалив із зали судового засідання на час допиту зазначеного свідка, попри те, що положення статей 342-368 КПК України не передбачають видалення із зали судового засідання обвинуваченого з цих підстав.

В той же час, після допиту свідка ОСОБА_9 29.10.2014 року судом першої інстанції не було доведено до відома обвинуваченого показання цього свідка, тобто не надано обвинуваченому можливості спростувати свідчення цієї особи та ставити особисто їй запитання, а у судовому засіданні 08.12.2014 року було лише прослухано аудіозапис допиту зазначеного свідка.

Наведене підтверджується як журналом судового засідання (т. 1 а.к.п. 31-32, 36-37), так і технічним носієм інформації, на якому зафіксовано судовий процес у суді першої інстанції у згадані дні.

Викладене свідчить, що суд першої інстанції порушив право ОСОБА_6 на захист від пред`явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України по епізодам збуту ним 20.06.2014 року та 08.07.2014 року залегендованій особі ОСОБА_9 особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, позбавивши його можливості у судовому засіданні ставити запитання особисто цьому свідку, показання якого є хоча невиключною, проте вирішальною мірою ключовими в обвинуваченні ОСОБА_6 за згаданими епізодами незаконного збуту наркотичного засобу.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судовий розгляд кримінального провадження, всупереч вимогам статей 2, 7, 20, 22 КПК України, відбувся з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, вирок суду не можна визнати обґрунтованим і вмотивованим, а тому він, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409, ст. 412 КПК України, підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно з неухильним дотриманням права обвинуваченого ОСОБА_6 на захист, дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого з урахуванням усіх обставин, зважаючи на положення Конвенції та правозастосовну практику Європейського суду з прав людини, ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення згідно з вимогами кримінального процесуального закону.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції також необхідно провести перевірку доводів обвинуваченого про провокацію щодо нього працівників правоохоронних органів, яка малі місце під час проведення оперативних закупок, при цьому керуватися не тільки положеннями законодавства України, а й практикою Європейського суду з прав людини з цього питання, з урахуванням рішень за справами «Тейксера де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року; «Раманаускас проти Літви» від 05.02.2006 року; «Ваньян проти Російської Федерації».

У зв`язку зі скасуванням вироку з вищеназваних підстав, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах, які слід перевірити при новому розгляді кримінального провадження судом першої інстанції.

Оскільки ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, раніше неодноразово судимий, колегія суддів вважає, що ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, не відпали і дають достатні підстави для продовження раніше обраного йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 жовтня 2015 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР 21 червня 2014 року за № 0002582, відносно ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити без змін та продовжити його дію до 29 квітня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4