11-кп/775/100/2016(м)
221/3152/15-к

Категорія ч. 2 ст. 389, ч. 2 ст. 185 КК України Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 квітня 2016 року Колегія суддів судової палати у кримінальних
справах апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6
за участю прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 , заступника прокурора Донецької області ОСОБА_11 на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 8 грудня 2015 року, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Волноваха Донецької області, громадянин України, раніше неодноразово судимий: що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджений за ч. 2 ст. 389 КК України до 3 років обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 21 серпня 2015 року і остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком ОСОБА_10 визнаний винним та засуджений за те, що він, будучи особою засудженою вироком Волноваського районного суду Донецької області від 18 травня 2015 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, який набрав чинності 17 червня 2015 року і звернутий до виконання до Волноваського РВ КВІ УДПтС України в Донецькій області та ознайомлений 9 липня 2015 року з правилами відбування покарання і попередженим про наслідки їх порушення, передбаченими ст. 40 КВК України і ст. 389 КК України, отримавши 10 липня 2015 року направлення до ПП «Будинкоуправління № 2» м. Волноваха для відбування призначеного покарання, директором якого одразу винесений наказ №36 про прийняття для відбування цього покарання з переліком робіт, узгодженим з інспекцією КВІ ОСОБА_12 , з яким ОСОБА_10 був ознайомлений, починаючи з 14 липня 2015 року по 17 серпня 2015 року ухилився від відбування громадських робіт.
Крім того, 22 жовтня 2015 року близько 22:00 години ОСОБА_10 , знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_1 , де повторно, з метою обертання чужого майна на свою користь, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю власника будинку ОСОБА_13 , з недобудованого гаражу, який огорож та воріт не має, таємно викрав велосипед «Україна» та з місця події зник, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на суму 978,00 грн.
В своїй апеляційній скарзі захисник, посилаючись на неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує на порушення судом права обвинуваченого на захист.
Так, розглядаючи кримінальне провадження, судом не прийнята до уваги залежність обвинуваченого від психоактивних речовин, у зв`язку із чим він перебуває на обліку в Волноваському наркологічному диспансері, що підтверджується довідкою цього медичного закладу. Ці данні про особу обвинуваченого не досліджені судом та не з`ясовано, чи може він в силу таких обставин адекватно сприймати оточуючу дійсність та керувати власними діями.
На думку захисника, за таких обставин суд мав дійти висновку про те, що обвинувачений внаслідок страждання на наркоманію не здатний повною мірою реалізувати свої права, отже забезпечити у кримінальному провадженні обов`язкову участь захисника.
В своїй апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий, яким призначити ОСОБА_10 покарання:
-за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 3 років обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70, 72 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та за вироком Волноваського районного суду від 21 серпня 2015 року, призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 21 серпня 2015 року і остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує, що судом порушено правило складання покарань. Так, ОСОБА_10 востаннє засуджений вироком Волноваського районного суду Донецької області 21 серпня 2015 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 1 року 15 днів позбавлення волі. Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України ним вчинено у період з 9 липня 2015 року по 17 серпня 2015 року, тобто до ухвалення попереднього вироку, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України 22 жовтня 2015 року, тобто після ухвалення вказаного вироку.
За таких обставин, суд спочатку повинен був призначити покарання за ч. 2 ст. 389 КК України та, враховуючи, що дане кримінальне правопорушення вчинено до ухвалення вироку Волноваського районного суду Донецької області від 21 серпня 2015 року, мав призначити покарання, керуючись ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України. Після цього суд повинен був призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, повністю або частково приєднавши до зазначеного покарання невідбуту частину покарання, призначену за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника, обвинуваченого, які підтримали свою апеляційну скаргу і незгодні з апеляційною скаргою прокурора, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області і вважає безпідставною апеляційну скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження і, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до п. 3 ч.2 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права,- з моменту встановлення цих вад.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_10 з 26 січня 2007 року перебуває на обліку у Волноваському наркологічному диспансері Донецької області з діагнозом: Синдром залежності від психоактивних речовин. Отже, на думку колегії суддів, є достатні підстави вважати, що він має психічну ваду, про яку суду було відомо. Але, суд не прийняв до уваги цю обставину і не забезпечив участь захисника при розгляді кримінального провадження, чим порушив право ОСОБА_10 на захист, що у відповідності з п. 4 ч.2 ст. 112 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Тому апеляційні доводи захисника є обґрунтованими.
Крім того, судом істотно порушені і інші вимоги кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 349 КПК України суд має право визнати обсяг і порядок дослідження доказів у справі. Як передбачено частиною третьою вказаної норми, суд має можливість за відсутності заперечень учасників судового провадження визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніхто не оспорює. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють учасники судового провадження зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини справи в апеляційному порядку.
Як вбачається з вироку суду, розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 був проведений відповідно до ст. 349 КПК України. Разом з тим, на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, не містяться відомості про роз`яснення ОСОБА_10 положень ст. 349 КПК України. Проте, всупереч вказаних вимог кримінального процесуального закону суд взагалі не прийняв рішення про доцільність дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорювались.
Тобто, суд не з`ясувавши чи правильно розуміє обвинувачений ОСОБА_10 зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності його позиції, а також не роз`яснивши йому наслідки, провів розгляд провадження відповідно до ст. 349 КПК України, що є грубим порушенням цієї норми кримінального процесуального закону.
Більш того, на звукозапису судового засідання відсутні відомості про надання обвинуваченому пам`ятки про його права, роз`яснення йому його прав, що також є істотнім порушенням кримінального процесуального закону, яке тягне за собою порушення права обвинуваченого на захист і скасування судового рішення.
Враховуючи, що судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів визнала за недоцільне розглядати апеляційні доводи прокурора щодо необхідності постановлення нового вироку.
Керуючись ст. ст. 404,405, 407 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити.
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 8 грудня 2015 року щодо ОСОБА_10 скасувати з призначенням нового розгляду у тому ж суді в іншому складі суддів.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_10 у виді тримання під вартою в Маріупольському СІ № 7 продовжити до початку нового розгляду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3