АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 648/260/13- к
Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/791/692/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: повернення обвинувального акту
У Х В А Л А
іменем України
22 червня 2016 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000080 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 18 квітня 2016 року яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Херсона, зареєстрованого АДРЕСА_1 ; мешканця: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 24.04.2015 року Білозерським районним судом Херсонської області за ст. 395 КК України на три місяці арешту,
засуджено за ч.1 ст. 121 КК України на п`яти років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70, ст.72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено за попереднім вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 24 квітня 2015 року, більш суворим, що призначено за даним вироком, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`яти) років.
Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 05.04.2014 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 05.04.2014 року по 18.04.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
в с т а н о в и л а:
Цим ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 23 листопада 2012 року близько 19 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, біля магазину «Люкс», розташованого по вул. Херсонська, 49 в с. Чорнобаївка Білозерського району Херсонської області, в ході сварки, яка виникла між ним та потерпілим ОСОБА_9 , умисно наніс останньому два удари ножем в область тулуба, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпечності для життя.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 121 КК України, порушує питання про зміну вироку щодо нього з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Свої доводи мотивує тим, що ОСОБА_8 було оголошено в розшук та 05.04.2014 року затримано на території Російської Федерації. Приймаючи рішення про призначення ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 121, ч.4 ст. 70, ст.72 КК України, судом першої інстанції не враховано, що відповідно до ч. 4 ст. 576 КК України у разі вчинення особою до її видачі (екстрадиції) іншого злочину, не зазначеного у запиті про видачу, притягти таку особу до кримінальної відповідальності або виконати вирок суду за цей злочин можливо лише після отримання згоди компетентного органу іноземної держави, що видала особу. Отже, при ухваленні вироку судом неправильно застосовано ч.4 ст. 70 КК України та приєднано покарання, призначене за попереднім вироком за ст. 395 КК України, який не є екстрадиційним та не тягне за собою видачу правопорушника. Просить вирок суду першої інстанції змінити та виключити з резолютивної частини посилання на ч.4 ст. 70 КК України, в решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги та просив їх задовольнити, доводи захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, в дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 121 КК України, обґрунтований доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції, щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом першої інстанції, відповідно до вимог ст. 349 КПК України не досліджувались.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурором, судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінально процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку в частині призначення покарання, яка не погіршує становище обвинуваченого.

Частиною 4 ст. 576 КПК України визначено, що у разі вчинення особою до її видачі (екстрадиції) іншого злочину, не зазначеного у запиті про видачу, притягти таку особу до кримінальної відповідальності або виконати вирок суду за цей злочин можна лише після отримання згоди компетентного органу іноземної держави, що видала особу.

Відповідно до ч.1 ст. 573 КПК України запит про видачу особи (екстрадицію) направляється за умови, якщо за законом України хоча б за один із злочинів, у зв`язку з якими запитується видача, передбачено покарання у виді позбавлення волі на максимальний строк не менше одного року або особу засуджено до покарання у виді позбавлення волі і невідбутий строк становить не менше чотирьох місяців.

Відповідно до ст.14 Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 року, видана особа не може переслідуватися, засуджуватися або затримуватися з метою виконання вироку чи постанови про утримання під вартою ні за яке правопорушення, вчинене до її видачі, крім правопорушення за яке вона була видана.

Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається з матеріалів провадження, зокрема, із запиту Білозерського районного суду Херсонської області від 11.04.2014 року до Генеральної прокуратури Російської Федерації про видачу ОСОБА_8 , в ньому зазначено, що він притягається до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України.

Злочин, передбачений ст. 395 КК України, за який ОСОБА_8 засуджено за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 24 квітня 2015 року, не є екстрадиційним та не був вказаний у запиті, а отже покарання за його вчинення не повинно враховуватись при призначенні покарання за ч.1 ст. 121 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, суд першої інстанції неправильно застосував ч.4 ст. 70 КК України при призначенні покарання, що є порушенням вимог ст. 413 КПК України та підставою для зміни вироку.

У зв`язку з необхідність виправлення цієї помилки суду, з резолютивної частини вироку підлягає виключенню посилання суду про призначення покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 18 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання про призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

У решті це вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_10 Черства
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 22 червня 2016 року
Ухвала набрала законної сили 22 червня 2016 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2