Справа № 1-253/11
16.03.2012 года г.Днепропетровск
Амур-Нижнеднепровский районный суд г.Днепропетровска в составе:
председательствующего судьи Воробьёва В.Л.
при секретаре Скрипник В.В., Родина М.В.
с участием прокурора Кондратова А.Г.
защитника - ОСОБА_1
адвоката - ОСОБА_2

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в г.Днепропетровске уголовное дело по обвинению
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженца ІНФОРМАЦІЯ_2, украинца, гражданина Украины, ІНФОРМАЦІЯ_3, женатого, председателя правления гаражно-строительного кооператива «Сигнал» (далее по тексту ГСК «Сигнал»), ранее не судимого, проживающего по адресу ІНФОРМАЦІЯ_4,
в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.368 УК Украины,
1.Подсудимый ОСОБА_3, на основании решения общего собрания членов ГСК «Сигнал»от 23.09.2009 года, был избран председателем правления ГСК «Сигнал»сроком на два года.
В декабре 2010 январе 2011 года ОСОБА_3, не имея должностных полномочий единолично осуществлять прием граждан в члены ГСК «Сигнал»или их исключение, поскольку это не входило в его компетенцию и в должностные обязанности, не было закреплено в Уставе ГСК «Сигнал», тем не менее, пользуясь желанием ОСОБА_4 и ОСОБА_5 быть принятыми в члены ГСК «Сигнал»и незаконно получить каждым из них, не по одному, а по два земельных участка для строительства каждым из них складские помещения или по два гаража, решил путем мошенничества завладеть чужим имуществом, принадлежащим указанным гражданам их денежными средствами, при следующих обстоятельствах.
Так, согласно п.п.«а»п.31 Устава ГСК «Сигнал», прием и исключение из членов кооператива, является исключительной прерогативой высшего органа кооператива общего собрания его членов, а между собраниями - коллегиального органа, правления ГСК (в составе 7 членов, куда входил и ОСОБА_3 с правом только одного голоса), но с последующим утверждением решения на общем собрании членов ГСК, которое является окончательным законным актом для принятия в члены ГСК (п.п.«к»п.35 Устава ГСК «Сигнал»).
Исходя из этих положений Устава, ОСОБА_3 достоверно знал, что совершает мошенничество путем обмана ОСОБА_4 и ОСОБА_5, поскольку он, на основании Устава ГСК «Сигнал», не мог, действуя единолично, осуществлять прием граждан в члены ГСК «Сигнал».
Поэтому, в декабре 2010 года ОСОБА_3, находясь на территории ГСК «Сигнал», расположенного по ул.Отечественной в г.Днепропетровске, реализуя свой преступный умысел, направленный на совершение мошенничества, то есть завладение чужим имуществом путем обмана, из корыстных побуждений, сознательно вводя в заблуждение, с целью вызвать ложное представление о необходимости и обязательности передачи ему имущества денег, сообщил ОСОБА_4, что обязательным условием его приема в члены ГСК «Сигнал»и незаконного предоставления двух земельных участков (вместо одного) на территории указанного кооператива для строительства складского помещения или двух гаражей, является получение им от ОСОБА_4, в виде якобы безвозвратного вступительного взноса на развитие кооператива, денег в сумме 4900 долларов США, которые якобы поступят на нужды в фонд ГСК «Сигнал», в то время как в указанный период времени, сумма одного вступительного членского взноса в ГСК «Сигнал» составляла только 1200 грн и безвозвратные вступительные взносы на развитие кооператива, а также, какие-либо фонды в ГСК «Сигнал», не существовали.
Кроме того, в декабре 2010 года ОСОБА_3, находясь на территории ГСК «Сигнал», расположенного по ул.Отечественной в г.Днепропетровске, реализуя свой преступный умысел, направленный на совершение мошенничества, то есть завладение чужим имуществом путем обмана, из корыстных побуждений, сознательно вводя в заблуждение, с целью вызвать ложное представление о необходимости и обязательности передачи ему имущества денег, сообщил ОСОБА_5, что обязательным условием его приема в члены ГСК «Сигнал»и предоставления двух земельных участков (вместо одного) на территории указанного кооператива для строительства складского помещения или двух гаражей, является получение им от ОСОБА_5, в виде якобы безвозвратного вступительного взноса на развитие кооператива, денег в сумме 3900 долларов США, которые якобы поступят на нужды в фонд ГСК «Сигнал», в то время как в указанный период времени, сумма одного вступительного членского взноса в ГСК «Сигнал»составляла 1200 грн и безвозвратные вступительные взносы на развитие кооператива, а также, какие-либо фонды в ГСК «Сигнал», не существовали.
Однако ОСОБА_8, несмотря на то, что выполнил все действия, которые считал необходимым для доведения преступления до конца, свой умысел, направленный на завладение чужим имуществом путем обмана - денежными средствами, принадлежащими ОСОБА_4 и ОСОБА_5, до конца не довел, поскольку был задержан на месте преступления, и распорядиться по своему усмотрению деньгами не смог, поэтому преступление не было окончено по причинам, независящим от его воли.
2.Кроме того, ОСОБА_3, на основании решения общего собрания членов ГСК «Сигнал»от 23.09.2009 года, был избран председателем правления ГСК «Сигнал»сроком на два года.
Будучи должностным лицом, наделенный организационно - распорядительными и административно хозяйственными обязанностями, ОСОБА_3, 11.01.2011 года совершил преступление в виде злоупотребления своим служебным положением, при следующих обстоятельствах.
После выписки и заполнения указанных книжек, ОСОБА_3, злоупотребляя своим служебным положением, из корыстных побуждений, намереваясь завладеть деньгами, принадлежащими ОСОБА_4 и ОСОБА_5, выдал ОСОБА_4 книжку члена ГСК «Сигнал»- на имя последнего и имя ОСОБА_6, а ОСОБА_5 - на имя последнего и имя ОСОБА_7, после передачи ему ими денег, что причинило существенный вред охраняемым законом правам, свободам и интересам отдельных граждан, то есть ОСОБА_4 и ОСОБА_5
Подсудимый ОСОБА_3 вину в предъявленном органами досудебного следствия обвинении признал частично. Суду показал, что он является председателем правления ГСК «Сигнал».
Действительно, он, путем обмана, намереваясь потратить деньги на свое лечение, получил от ОСОБА_4 4900 долларов США, а от ОСОБА_5 3900 долларов США, которые просили незаконно, в срочном порядке выделить им не один, а по два участка каждому, под склад или гаражи, то есть в большем размере, чем полагается, и указали для получения двух участков каждому, фамилии своих знакомых ОСОБА_6 и ОСОБА_7, предоставив от последних копии необходимых документов и заявления.
Единолично решить вопрос о приеме ОСОБА_4 и ОСОБА_5 членами ГСК «Сигнал»он не мог, не имел право выделить им земельные участки, поскольку по Уставу ГСК «Сигнал», эти вопросы должны были разрешаться на общем собрании или собрании членов правления ГСК «Сигнал».
Несмотря на это, он, решил «кинуть», то есть обмануть ОСОБА_4 и ОСОБА_5 и завладеть их деньгами, за исключением суммы вступительного взноса, для этого предложил им написать заявления о том, что денежные средства вносятся ими якобы в виде добровольных взносов в фонд кооператива, которые не существовали, - ни добровольные взносы, ни фонды.
При этом, он, без решения членов общего собрания или решения членов правления ГСК с последующим утверждением на общем собрании членов ГСК, чтобы ОСОБА_4 и ОСОБА_5 ему поверили и отдали деньги, не раскрыли его обман, сообщил им, чтобы они не волновались, якобы протоколы собрания будут готовы завтра, а членские книжки и план-схемы выпишут и он выдаст им сейчас. Когда ОСОБА_4 и ОСОБА_5 передали ему деньги, по его указанию главный бухгалтер выписала 4 членские книжки на имя: ОСОБА_4, ОСОБА_5, их знакомых - ОСОБА_6 и ОСОБА_7, которые были им, вместе с планами-схемой земельных участков, переданы ОСОБА_4Е.и ОСОБА_5
Если бы его не задержали, о том, что ему были переданы указанные суммы денег, он бы членам правления не сообщал, а присвоил себе, и попытался бы обманным путем уговорить членов правления в необходимости вынесения ими решения о принятии в члены ГСК ОСОБА_4 и ОСОБА_5 и их знакомых - ОСОБА_6 и ОСОБА_7
Так как, поскольку он серьезно болен, намеревался, полученные от ОСОБА_4 и ОСОБА_5 деньги, кроме сумм вступительного взноса, потратить на свое лечение.
Действительно он, деньги, полученные от ОСОБА_4 и ОСОБА_5, предложил им внести в несуществующий фонд развития ГСК и написать об этом соответствующие заявления, о чем ОСОБА_4 и ОСОБА_5 не знали и не догадывались, поскольку он таким обманным способом намеревался завладеть их деньгами.
Суд считает, что обвинение, предъявленное подсудимому, нашло свое частичное подтверждение во время судебного разбирательства.
Свидетели ОСОБА_5 и ОСОБА_4 во время досудебного следствия и суду показали, что в декабре 2010 года они узнали, что в ГСК «Сигнал» имеются участки под строительство гаража. Так как им под склад необходимо было помещение размерами 30-40 кв.м. (в два гаража), а для его строительства по два земельных участков каждому, они решили обратиться в ГСК и стать членами ГСК «Сигнал».
В декабре 2010 года председатель правления ОСОБА_3 им сообщил, что, чтобы стать членом кооператива они должен ему передать, соответственно, 5000 и 4000 долларов США, за земельный участок для строительства двух гаражей, так как один член кооператива имеет право только на один гараж.
Для этого они должны найти анкетные данные любого человека, для оформления на имя этого человека членства в гаражном кооперативе.
Также ОСОБА_3 сообщил, что из 5000 и 4000 долларов США, 1200 гривен с каждой суммы в отношении них и их знакомых, он внесет за них, как первый членский взнос, а остальные денежные средства пойдут на развитие кооператива, и поступят в имеющийся в ГСК фонд. Этот разговор с ОСОБА_3 был записан на диктофон.
Никакого решения по приему их в члены ГСК «Сигнал»сразу принято не было, поэтому они решил поискать земельный участок под строительство помещения где-нибудь еще, сообщив при этом ОСОБА_3, что подумают над его предложением и на всякий случай добровольно, и по своей инициативе, каждый из них оставил ОСОБА_3 в виде залога по 100 долларов США.
10.01.2011 года, в связи с потребностью земельного участка, в условиях отсутствия иных свободных земельных участков, поскольку неправомерные действия ОСОБА_3 по незаконному обогащению возмущали их, а также имелась запись разговора с ОСОБА_3, они решил исполнить свой гражданский долг и обратится с заявлением в правоохранительные органы.
В связи с этим они, 11.01.2011 года обратились с заявлением о преступных действиях председателя Медведева А.М. в правоохранительные органы.
11.01.2011 года для передачи ОСОБА_3 они предоставили свои личные денежные средства: он, ОСОБА_10 - 3900 долларов США и диктофон с записью, а он, ОСОБА_4 - 4900 долларов США, так как ранее, они, каждый из них, по своей инициативе и добровольно, передали ОСОБА_3 в залог по 100 долларов США.
В указанный день, эти денежные средства в присутствии понятых были помечены спецсредством «Проминь-1»и переданы им для вручения ОСОБА_3, при этом был сделан контрольный образец данного спецсредства на чистый лист бумаги, который был упакован в конверт, о чем составлен протокол.
11.01.2011 года в период с 18-00 до 18-35 в административном здании ГСК «Сигнал», расположенного по ул.Отечественной в г.Днепропетровске, они передали ОСОБА_3 копии своих необходимых документов, а также, документы с анкетными данными лиц - ОСОБА_6 и ОСОБА_7, на которых должны были быть оформлены земельные участки, и деньги в сумме 3900 и 4900 долларов США. По предложению ОСОБА_3 они написали заявления с просьбой принять эти деньги, как «…безвозвратный вступительный взнос на развитие кооператива…», после чего ОСОБА_3 передал им членские книжки и план-схемы земельных участков.
Свидетели ОСОБА_11 и ОСОБА_12 во время досудебного следствия и суду показали, что они, как понятые, участвовали при оперативных мероприятиях с целью фиксации получения денег у ОСОБА_5 и ОСОБА_4, председателем ГСК «Сигнал»ОСОБА_3 за выделение земельных участков для постройки гаражей и складские помещения, и вступление в члены ГСК «Сигнал».
В кабинете №301 в здании ДГУ ГУМВД Украины в Днепропетровской области, ОСОБА_5 и ОСОБА_4, объяснили, что председатель правления ГСК «Сигнал»требует взятку от ОСОБА_5 - 3900 долларов США, а от ОСОБА_4 - 4900 долларов США
ОСОБА_5 предоставил диктофон MSUNG», на котором была зафиксирована запись разговора от 28.12.2010 года между ним, ОСОБА_4 и председателем ГСК «Сигнал», а также запись разговора от 02.12.2010 года между ним и председателем ГСК «Сигнал», которую прослушали, о чем составили протокол и стенограмму.
Кроме этого, в их присутствии ОСОБА_5 и ОСОБА_4 предоставили свои денежные средства - 8800 долларов США, купюрами по 100 долларов США каждая, в количестве 88 штук. В их присутствии купюры обработали спецсредством «Проминь-1», которые при освещении их ультрафиолетовой лампой светились желтым цветом, о чем работниками милиции составили протокол.
11.01.2011 года они, сотрудники милиции и прокуратуры, проследовали к зданию ГСК «Сигнал», расположенного по адресу: г.Днепропетровск, ул.Отечественная, где ОСОБА_5 и ОСОБА_4 встретились с председателем правления для передачи ему денег.
Около 18-40 они совместно с работниками милиции и прокуратуры зашли в указанное здание ГСК «Сигнал», где находился председатель правления ГСК «Сигнал»ОСОБА_3
В ходе проведения осмотра с применением видеосъемки, в накладных карманах пиджака ОСОБА_3, обнаружили 8800 долларов США. При освещении ультрафиолетовой лампой, обнаруженных денежных средств, ладоней и пальцев рук ОСОБА_3, а также, его пиджака в местах расположения накладных карманов, наблюдалось свечение желтого цвета. После этого произвели смывы с ладоней и пальцев рук ОСОБА_3, которые опечатали в полиэтиленовые пакеты, изъяли и опечатали денежные средства, пиджак ОСОБА_3
После этого в прокуратуре Индустриального района г.Днепропетровска составили протокол осмотра.
Свидетели ОСОБА_6 и ОСОБА_7 на досудебном следствии и суду показали, что быть членом ГСК «Сигнал»они не хотели, гаражи и земельные участки в ГСК им не нужны. По этим вопросам, ни к председателю ГСК «Сигнал»ОСОБА_3, ни к кому-либо другому, они не обращались.
В декабре 2010 года к ним обратились их знакомые: к ОСОБА_6 - ОСОБА_4; к ОСОБА_7 ОСОБА_5, которые попросили оформить членство в ГСК на свое имя, чтобы они в последующем пользовались выделенными таким образом земельными участками.
По просьбе ОСОБА_4 и ОСОБА_5 они написали заявления о вступлении в члены ГСК «Сигнал»и передали им копии своих документов, необходимых для приема в члены ГСК.
Свидетель ОСОБА_9 на досудебном следствии и суду показала, что бухгалтер ГСК «Сигнал»с 01.03.2008 года.
11.01.2011 года вечером председатель правления ГСК «Сигнал»ОСОБА_3 принес ей заявления о выделении земельных участков на территории ГСК «Сигнал», о принятии в члены ГСК «Сигнал»и пакет документов к указанным заявлениям (ксерокопии паспорта, ИНН, техпаспорта на машину, и при одном заявлении оригинал доверенности на машину), которые передал ей и распорядился выписать членские книжки.
Она обратила внимание ОСОБА_3 на тот факт, что указанные мероприятия так не проводятся (конец рабочего дня). На это ОСОБА_3 сказал, чтобы она выписала членские книжки, а все необходимые копии документов и членские взносы он предоставит ей позже. Она выписала четыре членские книжки, заполнила первую страницу, на титульной странице никаких записей не делала. Номер гаража она поставила со слов ОСОБА_3, когда он делал копии план-схемы расположения гаража - земельного участка под гараж.
После заполнения, передала членские книжки ОСОБА_3, который поставил в них печать ГСК «Сигнал», расписался и вышел с книжками. Через 15-20 минут она услышала шум в коридоре, где увидела ОСОБА_3 и неизвестные.
Решение о принятии в члены ГСК «Сигнал» принимается коллегиальным органом - правлением ГСК «Сигнал», состоящим из 7 человек, с последующим утверждением этого решения на общем собрании членов ГСК. Вначале гражданин пишет на имя председателя правления заявление о вступлении в состав членов кооператива. Председатель правления инициирует вопрос рассмотрения данного заявления на заседании правления. После положительного решения правления о принятия гражданина в члены кооператива, данный гражданин предоставляет выписку из протокола собрания правления, заявление с резолюцией председателя правления о принятии в члены кооператива, вступительный членский взнос (в 2010-2011 году - 1200 грн). На основании указанных документов она выписывает членскую книжку, приходный кассовый ордер, отдает на подпись председателю, после того, как председатель подписывает, она ставит в ней печать. Единолично осуществлять прием граждан в члены ГСК «Сигнал», ОСОБА_3 не мог и не имел право.
Какие-либо фонды в ГСК «Сигнал»никогда не открывались и не существуют.
За время ее работы она никогда не принимала какие-либо безвозмездные взносы на развитие кооператива, такие взносы в ГСК не существовали и не существуют.
Свидетели ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18 на досудебном следствии и суду показали, что они, а также председатель правления ОСОБА_3, являются членами ГСК «Сигнал»и членами правления ГСК «Сигнал».
В соответствии с Уставом ГСК «Сигнал», решение о принятии и исключении их состава членов ГСК «Сигнал»принимается только решением общего собрания членов ГСК «Сигнал», а в период между общими собраниями, собранием членов правления ГСК «Сигнал», но с последующим утверждением решения на общем собрании членов ГСК. Решение членов правления ГСК фиксируется в протоколе, который подписывают все члены правления.
Процедура принятия в состав членов ГСК «Сигнал»следующая. Гражданин пишет на имя председателя правления заявление о принятии в члены кооператива. Председатель правления инициирует вопрос рассмотрения данного заявления на заседании правления. После положительного решения правления о принятии гражданина в члены кооператива, данный гражданин предоставляет бухгалтеру выписку из протокола собрания правления, заявление с резолюцией председателя правления о принятии в члены кооператива, вступительный членский взнос (в 2010-2011 году - 1200 грн). На основании указанных документов бухгалтер выписывает членскую книжку, приходный кассовый ордер, отдает на подпись председателю, а после того как председатель подписывает книжку, бухгалтер ставит в ней печать. Фамилии ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_7, ОСОБА_6 им неизвестны и вопрос о приеме этих граждан в члены ГСК, ни в устном разговоре с ОСОБА_3 или на правлении, не обсуждался. В 2010 2011 году собраний, где обсуждались вопросы о принятии в члены ГСК, не было.
Решения о принятии от граждан либо от членов кооператива безвозмездной помощи на развитие кооператива не принимались, никаких безвозмездных денежных средств ГСК не получало, только вступительные и членские взносы.
Какие-либо фонды в ГСК «Сигнал»не открывались и не существуют, а безвозмездные вступительные взносы на развитие кооператива от граждан никогда не принимались.
Единолично осуществлять прием в члены или исключение граждан из членов ГСК «Сигнал», ОСОБА_3 не мог, так как это противоречит Уставу ГСК «Сигнал»и не находилось в компетенции ОСОБА_3
Они не находились в служебной зависимости у ОСОБА_3 и он не мог повлиять каким-либо образом на принимаемое членами правления ГСК решение.
Помимо показания свидетелей, вина ОСОБА_3 в совершении преступлений подтверждается и другими объективными доказательствами:
-заключением эксперта о том, что банкноты в количестве 88 штук, номиналом по 100 долларов США, изъятые 11.01.2011 года у ОСОБА_3, соответствуют денежным знакам Федеральной резервной системы США аналогичного номинала, находящимся в официальной обращении;
т.2 л.д.117-119
-заключением эксперта о том, что на банкнотах номиналом по 100 долларов США, изъятых 11.01.2011 года у ОСОБА_3, на ватных тампонах со смывами с ладоней и пальцев рук ОСОБА_3, на пиджаке (на внешней и внутренней поверхности боковых карманов), на двух фрагментах бумажного листа с образцом люминесценцией желтого цвета в УФ-лучах, обнаружены следы химического вещества с люминесценцией желтого цвета в УФ лучах, которые имеют общую родовую принадлежность;
-стенограммой к лазерному диску CD-R RIDATA №490 с записью передачи 11.01.2011 года денег ОСОБА_3;
-стенограммой разговора ОСОБА_3 и ОСОБА_5, состоявшегося 02.12.2010 года, которой подтверждается время, место и способ совершения преступления.
-протоколом осмотра денежных средств, помеченных спецсредством и врученных и ОСОБА_5 и ОСОБА_4 для передачи ОСОБА_3, подтверждающим факт получения 11.01.2011 года ОСОБА_3 88 банкнот номиналом по 100 долларов CША каждая, на общую сумму 8800 долларов США;
-протоколом осмотра места происшествия, из которого следует, что 11.01.2011 года у ОСОБА_3 обнаружены и изъяты 88 банкнот, по 100 долларов США каждая, на общую сумму 8800 долларов США; эти банкноты были ранее помечены спецсредством и вручены ОСОБА_4 и ОСОБА_5 для передачи ОСОБА_3, признанные вещественным доказательством по делу;
т.1 л.д.41; т.2 л.д.172
-протоколом общего собрания членов ГСК «Сигнал»№ 1 от 23.09.2009 года, в котором указано, что в соответствии с решением общего собрания членов ГСК «Сигнал», ОСОБА_3 избран председателем правления ГСК «Сигнал»;
-протоколом осмотра вещественных доказательств - членских книжек ГСК «Сигнал», план-схемы, заявлений, копии паспортов и ИНН, копии техпаспортов, на имя ОСОБА_4 и ОСОБА_6;
-приказом №1 от 23.09.2009 года, в соответствии с которым ОСОБА_3 приступил к выполнению своих обязанностей председателя правления ГСК «Сигнал».
Органом досудебного следствия действия ОСОБА_3 квалифицированы по ч.2 ст.368 УК Украины, дословно, «как получение взятки, то есть получение должностным лицом в каком бы то ни было виде взятки за исполнение в интересах того, кто дает взятку какого-либо действия с использованием служебного положения, совершенное повторно, соединенное с вымогательством взятки».
Суд обращает внимание, что указанный текст по квалификации действий ОСОБА_3 отличается от официального текста, указанного в статье 368 УК Украины.
Суд, исследовав все, представленные суду и имеющиеся, объективные доказательства, считает, что действия ОСОБА_3 не правильно квалифицированы органом досудебного следствия по ч.2 ст.368 УК Украины.
Суд считает, что действия ОСОБА_3 должны быть переквалифицированы и квалифицированы:
-по ч.2 ст.15 и ч.2 ст.190 УК Украины, как покушение ОСОБА_3 на завладение чужим имуществом путем обмана(мошенничество), совершенные повторно, направленные на причинение значительного ущерба потерпевшим (от 100 до 250 не облагаемых налогом минимума доходов граждан);
-по ч.1 ст.364 УК Украины, как злоупотребление ОСОБА_3 служебным положением, то есть умышленное, из корыстных побуждений, использование должностным лицом служебного положения вопреки интересам службы, что причинило существенный вред охраняемым законом правам, свободам и интересам отдельных граждан.
Переквалифицируя действия ОСОБА_3 с ч.2 ст.368 УК Украины на ч.2 ст.15 и ч.2 ст.190, а также, на ч.1 ст.364 УК Украины, суд исходит из требований п.18 Постановления Пленума Верховного ОСОБА_18 Украины №5 от 29.06.1990 года(с последующими изменениями) «О выполнении судами Украины законодательства и постановлений Пленума Верховного ОСОБА_18 Украины по вопросам судебного рассмотрения уголовных дел и постановления приговора».
В п.18 постановления Пленума указано, что мотивирование в приговоре выводов о квалификации преступления состоит в сопоставлении признаков установленного судом преступного деяния и признаков преступления, предусмотренного той или иной статьей уголовного закона, его частью или пунктом, и формулирование вывода об их соответствии.
Придерживаясь требования ст.277 УПК, суд обязан указать в приговоре мотивы изменения в суде предъявленного подсудимому обвинения. При наличии оснований для применения закона о менее тяжком преступлении, чем тот, по которому было предъявлено обвинение, суду необходимо обосновать в приговоре вывод о переквалификации действий подсудимого на закон, который предусматривает ответственность за менее тяжкое преступление, не оправдывая подсудимого по тому обвинению, которое ему было предъявлено.
В соответствии с п.2 Постановления Пленума Верховного ОСОБА_18 Украины № 5 от 26.04.2002 года «О судебной практике по делам о взяточничестве», «…ответственность за получение взятки наступает только при условие, что должностное лицо получило ее за выполнение или невыполнение таких действий, которые оно могло или должно было выполнить с использованием предоставленной ему власти, возложенных на него организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, или таких, которые оно не уполномочено было выполнять, но к выполнению которых иными должностными лицами могло принять меры благодаря своему должностному положению…».
Подсудимый ОСОБА_3 на основании решения общего собрания членов ГСК «Сигнал» от 23.09.2009 года избран председателем правления ГСК «Сигнал» сроком на два года.
Согласно п.п.«а»п.31 Устава ГСК «Сигнал», прием в члены и исключение из членов кооператива, является исключительной прерогативой высшего органа кооператива общего собрания его членов, а между собраниями правления ГСК (в составе 7 членов, куда входил и ОСОБА_3М.), но с последующим утверждением решения на общем собрании, которое является окончательным актом для принятия в члены ГСК (п.п.«к»п.35 Устава ГСК «Сигнал»).
Поэтому, единолично осуществлять прием в члены или исключение граждан из членов ГСК «Сигнал», ОСОБА_3 не мог, так как это противоречит Уставу ГСК «Сигнал», не находилось в компетенции ОСОБА_3 и не входило в его обязанности.
Кроме того, в уголовном деле отсутствуют сведения о том, нет и доказательств, что ОСОБА_3, являясь председателем и членом правления ГСК «Сигнал», мог принять меры благодаря своему должностному положению к иным должностным лицам 6 членам правления, для решения вопроса о приеме в члены ГСК.
При этом, между ОСОБА_3 и остальными членами правления совершенно отсутствовала так называемая связь «Руководитель-Подчиненные»», когда подсудимый, благодаря своему должностному положению, мог, как руководитель, повлиять на них или оказать давление для принятия выгодного для него решения, поскольку члены правления не являлись штатными работниками ГСК, а правление ГСК это исключительно коллегиальный орган, и его решение о приеме в члены ГСК подлежит утверждению решением на общем собрании членов ГСК, которое и является окончательным актом для принятия лица в члены ГСК.
Свидетель ОСОБА_9 на досудебном следствии и суду показала, что она работает в должности бухгалтера ГСК «Сигнал»с 01.03.2008 года. Решение о принятии в члены ГСК «Сигнал»принимается правлением ГСК «Сигнал», состоящего из 7 человек с последующим утверждением решения на общем собрании членов ГСК. Единолично осуществлять прием граждан в члены ГСК «Сигнал», ОСОБА_3 не мог.
Свидетели ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18 на досудебном следствии и суду показали, что они, а также председатель правления ОСОБА_3, являются членами ГСК «Сигнал»и членами правления ГСК «Сигнал». Единолично осуществлять прием в члены или исключение граждан из членов ГСК «Сигнал», ОСОБА_3 не мог, так как это противоречит Уставу ГСК «Сигнал»и не находилось в компетенции ОСОБА_3
В соответствии с Уставом ГСК «Сигнал», решение о принятии и исключении в состав членов ГСК «Сигнал»принимается только решением общего собрания членов ГСК «Сигнал», а в период между общими собраниями, собранием членов правления ГСК «Сигнал»с последующим утверждением решения на общем собрании членов ГСК. Решение членов правления ГСК фиксируется в протоколе, который подписывают все члены правления. Фамилии ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_7, ОСОБА_6 им неизвестны и вопрос о приеме этих граждан в члены ГСК, ни в устном разговоре с ОСОБА_3 или на правлении, не обсуждался.
При рассмотрении вопроса о принятии в члены ГСК, ОСОБА_3, повлиять каким-либо образом или оказать на них давление, пользуясь своим должностным положением, как председатель правления ГСК, он не мог, поскольку в его подчинении они не находились, и ранее этого никогда не делал.
Кроме того, суду подсудимый ОСОБА_3 показал, что получил от ОСОБА_4 4900 долларов США, а от ОСОБА_5 3900 долларов США, из которых в отношении каждого из них должен был быть уплачен вступительный членский взнос в размере 1200 грн, а остальные денежные средства он намеревался оставить себе и использовать на свое лечение. Обманывая ОСОБА_4 и ОСОБА_5, чтобы получить от них деньги, он сообщил им о якобы существующем в ГСК «Сигнал»фонде, хотя такого фонда никогда не было и не существовало, и что они должны внести в виде добровольных взносов в этот фонд кооператива указанные суммы, предложил им написать заявления о том, что денежные средства вносятся, как «…безвозвратный вступительный взнос на развитие кооператива…».
С целью фиксации преступных действий ОСОБА_3 была проведена видео-звукозапись событий 11.01.2011 года, до передачи, во время передачи и после передачи ему, ОСОБА_4 и ОСОБА_5, денежных средств, в уголовном деле имеется стенограмма видео - звукозаписи от 11.01.2011 года (т.2 л.д.126-136).
Из текста этой стенограммы (т.2 л.д.128-129) следует, что ОСОБА_3 предложил написать ОСОБА_4 и ОСОБА_5 заявления о добровольном внесении в невозвратный фонд кооператива денежную сумму, о которой они говорили, на «фатальное развитие кооператива», строительство дорог. Без этой расписки (заявления) он делать ничего не будет, пока они не напишут, что добровольно внесли взнос.
Суд считает, что эти показания ОСОБА_3, запись его разговора с ОСОБА_19, ОСОБА_5 - стенограмма видео - звукозаписи от 11.01.2011 года и письменные заявления ОСОБА_4 и ОСОБА_5, написанные ими перед передачей денежных средств подсудимому - «…принять безвозвратный вступительный взнос на развитие кооператива…», бесспорно свидетельствуют и являются объективными доказательствами совершения ОСОБА_3 преступления, предусмотренного ч.2 ст.15 и ч.2 ст.190 УК Украины, то есть покушение на мошенничество, путем обмана ОСОБА_4 и ОСОБА_5, поскольку ГСК «Сигнал»не имел фонды на развитие кооператива, не были предусмотрены от граждан и «безвозвратные вступительные взносы».
Так, свидетели ОСОБА_9, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18 суду показали, что какие-либо фонды в ГСК «Сигнал»не открывались и не существуют, а безвозмездные вступительные взносы на развитие кооператива от граждан никогда не принимались.
Государственный обвинитель заявил суду, что ОСОБА_3 менял свои показания и свою позицию, то, утверждая, что деньги ОСОБА_4 и ОСОБА_5, он бы потратил на нужды ГСК, а суду заявил, что обманул указанных лиц, а их деньги намеревался потратить на свое лечение, что бесспорно свидетельствует о совершении подсудимым преступления, предусмотренного ч.2 ст.368 УК Украины. Кроме того, ранее Индустриальным районным судом г.Днепропетровска постановлен приговор в отношении одного из председателей ГСК по «похожему уголовному делу», которым тот признан виновным и осужден по ч.2 ст.368 УК Украины. Кроме того, ОСОБА_3 дал указание бухгалтеру выписать четыре членские книжки ГСК на имя ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_7 и ОСОБА_6, выдал план-схемы земельных участков, что также подтверждает вину подсудимого в получении взятки.
Суд считает, что такое заявление государственного обвинителя не может быть принято во внимание в связи со следующим.
В соответствии со ст.65 УПК Украины какие-либо приговора суда в целом, и в частности Индустриального районного суда г.Днепропетровска, не являются доказательством по другим уголовным делам, рассматриваемым судами, и в частности по уголовному делу по обвинению ОСОБА_3 (более того, обстоятельства и события преступления, совершенно разные).
Поэтому, суд считает, заявление государственного обвинителя о том, что ранее Индустриальным районным судом г.Днепропетровска был постановлен приговор в отношении одного из председателей ГСК по «похожему уголовному делу», является некорректным и никакого правового значения для уголовного дела в отношении ОСОБА_3, не имеет.
Одним из источников доказательств по уголовному делу, в соответствии со ст.ст.65,73,74 УПК Украины, являются показания подозреваемого и обвиняемого, которые они давали в ходе досудебного следствия, подсудимого во время судебного разбирательства, и имеют важное значение для обеспечения всесторонности, полноты и объективности расследования уголовного дела.
В своих показаниях подозреваемый, обвиняемый, подсудимый дает объяснения относительно преступления в целом, отдельных его моментов, обстоятельств, фактов. Одновременно он может делать выводы, оспаривать предъявленное ему обвинение, приводить новые, ранее неизвестные аргументы и факты. Таким образом, показания этих лиц являются не только источником доказательств, но и средством защиты их прав и законных интересов.
Отдельной оценки, по мнению суда, заслуживает позиция ОСОБА_3, которую он занял для защиты своих интересов от предъявленного ему обвинения.
Исходя из его позиции, изначально он пояснял, что деньги ОСОБА_4 и ОСОБА_5, он бы потратил на нужды ГСК, для чего им предложил написать заявления о внесении денег в фонд ГСК, который не существовал, о чем указанные лица не знали, а суду заявил, что обманул указанных лиц, а их деньги намеревался потратить на свое лечение, так как преследовал цель путем обмана завладеть денежными средствами и использовать их в личных нуждах, связанных исключительно с его лечением.
Вместе с тем, такая непоследовательность, как считает государственный обвинитель, в этих показаниях ОСОБА_3, является не существенной и не свидетельствует, бесспорно, о чем утверждает государственный обвинитель, что в действиях ОСОБА_3 имеется состав преступления, предусмотренного ч.2 ст.368 УК Украины.
В соответствии со ст.62 Конституции Украины все сомнения в отношении доказанности вины лица толкуются в его пользу.
По действующему уголовно-процессуальному закону, подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, вправе занимать любую позицию для защиты своих интересов и прав, и защиты от предъявленного обвинения, а, поскольку показания подсудимого о его покушении на мошенничество, согласуются и взаимодополняются не только между собой, но и с показаниями свидетелей, а, также, с другими объективными доказательствами, оценку которым суд дал, и, это дает суду право сделать вывод, что ОСОБА_20 виновен в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.15 и ст.190 УК Украины.
Так, ОСОБА_3 суду объяснил, что, давая пояснения о передаче ему денег на нужды ГСК и его развитие, он, таким образом, только думал сохранить о себе ложное мнение для окружающих и знакомых, как о порядочном человеке, а не о мошеннике, который пытался путем обмана завладеть деньгами и присвоить их, и эти его показания ничем не опровергнуты.
Кроме того, несостоятельно утверждение государственного обвинителя, что указание ОСОБА_3 бухгалтеру о выписке четырех членских книжек на имя ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_7 и ОСОБА_6, и выдача план-схемы земельного участка, также подтверждает вину подсудимого в получении взятки, поскольку выписка этих книжек и выдача план-схемы земельного участка, без решения правления ГСК, не влекло за собой прием в члены ГСК и членство ГСК, а ОСОБА_3 объяснил, что дал указание о выписке книжек, выдал план схемы земельного участка, чтобы ввести ОСОБА_4 и ОСОБА_5 в заблуждение и вызвать у них ложное представление о необходимости и обязательности передачи ему имущества денег, в конечном итоге обмануть их, завладев деньгами.
В последующем он не намеревался передавать эти деньги другим членам правления ГСК, а нашел бы способ обмануть и их для вынесения нужного ему решения о приеме в члены ГСК ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_7 и ОСОБА_6
Эти его показания также ничем не опровергнуты.
Кроме того, в показаниях ОСОБА_3 и свидетелей ОСОБА_4, ОСОБА_5 фигурирует фонд развития ГСК, в который ОСОБА_4 и ОСОБА_5 должны были внести деньги, о чем они написали соответствующие заявления.
Вместе с тем установлено, что в ГСК никакого фонда никогда не было и не существовало, а заявление ОСОБА_3 свидетелям об этом фонде и написанные ими собственноручно заявления о передаче денег в фонд, которого не было и не существовало, суд расценивает, как способ завладения подсудимым ОСОБА_3 путем обмана имуществом, принадлежащим ОСОБА_4 и ОСОБА_5, то есть мошенничество.
Кроме того, ОСОБА_3, как должностное лицо со своими служебными полномочиями, не был наделен правом и не имел такого права единолично решать вопросы о приеме в члены ГСК.
Таким образом, учитывая установленные выше изложенные факты, обстоятельства, объективные доказательства, поэтому суд считает, что умысел ОСОБА_3, который, используя обман с целью ввести ОСОБА_4 и ОСОБА_5 в заблуждение, вызвать у них ложное представление о необходимости и обязательности передачи ему имущества денег, которыми он, за исключением суммы вступительного взноса, намеревался завладеть и использовать на личные нужды свое лечение, были направлены на совершение мошенничества.
Кроме того, в соответствии с п.9 Постановления Пленума Верховного ОСОБА_18 Украины № 5 от 26.04.2002 года «О судебной практике по делам о взяточничестве»«Дача и получение взятки тесно связаны умыслами лиц, которые совершают эти преступления.
Если лицо, передавая должностному лицу незаконное вознаграждение, с тех или иных причин не сознает, что дает взятку (например, в связи с обманом или злоупотреблением доверием), он не может нести ответственность за дачу, а должностное лицо за получение взятки. Действия последнего при наличии для этого оснований могут квалифицироваться как злоупотребление властью или служебным положением,…,…, мошенничество….
Действия должностного лица, который, получая деньги или материальные ценности якобы для передачи иному должностному лицу как взятку, имел намерение не передавать их, а присвоить, подлежат квалификации не по ст.368, а по соответствующим частям статей 190 и 364 УК, как мошенничество и злоупотреблением властью или служебным положением».
Таким образом, действия ОСОБА_3, который путем обмана пытался завладеть деньгами, принадлежащими ОСОБА_4 и ОСОБА_5, а, в дальнейшем, не намеревался передавать эти деньги членам правления для вынесения решения о приеме в члены ГСК, и нашел бы способ обмануть их для вынесения нужного ему решения о приеме в члены ГСК ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_7 и ОСОБА_6, должны быть квалифицированы как покушение на мошенничество.
Кроме того, действия ОСОБА_3, который будучи председателем правления ГСК «Сигнал»и должностным лицом, злоупотребляя своим служебным положением, используя свое служебное положение вопреки интересам службы, не имея на то полномочия, поскольку не было решения членов правления ГСК с последующим утверждением на общем собрании членов ГСК, или, собственно, решения общего собрания членов ГСК о приеме в члены ГСК ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_7 и ОСОБА_6, действовавший умышленно и из корыстных побуждений, дал указание бухгалтеру о выписке и заполнении книжек членов ГСК на имя ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_7 и ОСОБА_6, которые вместе с план-схемой земельных участков передал ОСОБА_4, ОСОБА_5Н.(по два земельных участка каждому из них, под строительство каждым из этих лиц двух гаражей), после передачи ими ему денег, что причинило существенный вред охраняемым законом правам, свободам и интересам отдельных граждан, должны быть квалифицированы по ч.2 ст.15 и ч.2 ст.190, а также и по ч.1 ст.364 УК Украины.
Назначая подсудимому ОСОБА_3 вид и меру наказания, суд руководствуется требованиями ст.65 УК Украины и учитывает степень тяжести совершенных преступлений, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.
Суд учитывает обстоятельства, смягчающие наказание и личность виновного, его состояние здоровья, что ОСОБА_3 ранее не судим, характеризуется положительно, является ветераном труда, имея благодарности и грамоты за прошлую трудовую деятельность, имеет постоянное место жительства, семью, страдает хроническими заболеваниями желудочно-кишечного тракта и сердечнососудистыми заболеваниями (т.2 л.д.214-224).
Однако ОСОБА_3, совершил умышленное корыстное преступление средней тяжести против собственности, а также умышленное преступление небольшой тяжести в сфере служебной деятельности, представляющие повышенную общественную опасность, поэтому суд считает, с учетом требования ст.70 УК Украины, что наказание подсудимому должно быть назначено только в виде лишения свободы, с назначением ему обязательных дополнительных наказаний в виде лишения его права занимать должности, связанные с организационно-распорядительными и административнохозяйственными обязанностями: материальной ответственностью; с учетом; сбережением; управлением и распоряжением материальными ценностями, и со штрафом.
Обстоятельства, отягчающие наказание ОСОБА_3, органами досудебного следствия и судом не установлены.
Вместе с тем, согласно ст.6 Закона Украины «Об амнистии в 2011 году»от 08.07.2011 года, освобождаются от уголовной ответственности лица, которые подпадают под действие статьи 1 этого Закона, уголовные дела, в отношении которых находятся в производстве органов дознания, досудебного следствия или суда, однако не рассмотрены судами или рассмотрены, но приговора не вступили в законную силу, о преступлениях, совершенных до вступления в силу настоящего Закона (то есть до 28.07.2011 года).
При этом, согласно ст.8 Закона Украины «Об амнистии в 2011 году»от 08.07.2011 года, исполнение этого Закона возлагается на суды. Вопрос о применении амнистии суд разрешает по своей инициативе, по инициативе прокурора, органа дознания и досудебного следствия, органа или учреждения по исполнению наказания, а также по инициативе обвиняемого, подсудимого и осужденного, их защитников или законных представителей.
В соответствии со ст.85, ч.2 ст.86 УК Украины, Законом об амнистии лица, совершившие преступление, могут быть полностью либо частично освобождены от уголовной ответственности или от наказания.
ОСОБА_3 совершил умышленные преступления средней и небольшой тяжести.
ОСОБА_3 ранее не судим, к нему на протяжении 1998-2010 года амнистия не применялась, на момент вступления в силу Закона Украины «Об амнистии в 2011 году»от 08.07.2011 года, то есть по состоянию на 28.07.2011 года, он достиг 60 летнего возраста, что является основанием для применения Закона об амнистии, указанным в п.«Г»статьи 1, каких-либо препятствий для применения Закона об амнистии нет, поэтому он, подлежит освобождению только от назначенного ему основного наказания.
Арест на имущество ОСОБА_3, который был наложен на основании постановления от 24.01.2011 года следователя прокуратуры Индустриального района г.Днепропетровска ОСОБА_21, подлежит отмене, поскольку санкции ч.2 ст.190 и ч.1 ст.364 УК Украины не предусматривают наказание в виде конфискации имущества.
Как судебные издержки органом досудебного следствия указаны расходы эксперта на проведение двух экспертиз и составление экспертных заключений: №70/06-46 - в размере 361 грн 20 коп; №70/12-225 - в размере 515 грн 50 коп (т.2 л.д.116;121).
Суд считает, что судебные издержки не подлежат взысканию с ОСОБА_3 по следующему основанию.
В соответствии с требованиями закона, в том числе ст.ст.15,18 Закона Украины «О судебной экспертизе», производство научно-исследовательскими учреждениями экспертиз финансируется за счет бюджета, а оплата труда работающих в них экспертов производится в соответствии с КЗоТ Украины, а взысканию подлежат только дополнительные расходы, затраченные на проведение экспертизы.
Поскольку, как усматривается из справок, приложенных к заключениям экспертиз, никаких дополнительных расходов при проведении экспертиз, учреждение не понесло, судебных издержек при проведении экспертиз не имеется, поэтому указанные суммы взысканию с ОСОБА_3 не подлежат.
На основании изложенного и руководствуясь п.«Г»ст.1, ст.ст.6,8 Закона Украины «Об амнистии в 2011 году»от 08.07.2011 года, ст.ст.44,85,86 УК Украины, ст.ст.323,324 УПК Украины, суд,
П Р И Г О В О Р И Л:
ОСОБА_3 признать виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.15 и ч.2 ст.190 и ч.1 ст.364 УК Украины и назначить ему наказание:
-по ч.2 ст.15 и ч.2 ст.190 УК Украины - 3 (три) года лишения свободы;
ОСОБА_3 освободить от основного назначенного наказания на основании п.«Г»ст.1 Закона Украины «Об амнистии в 2011 году»от 08.07.2011 года.
Меру пресечения ОСОБА_3 в виде заключения под стражей отменить, освободив ОСОБА_3 из-под стражи в зале суда,
До вступления приговора в законную силу избрать осужденному ОСОБА_3 меру пресечения в виде подписки о невыезде с места постоянного проживания.
Отменить арест на имущество ОСОБА_3, который был наложен на основании постановления от 24.01.2011 года следователя прокуратуры Индустриального района г.Днепропетровска ОСОБА_21
Вещественные доказательства: 2 ватных тампона со смывами с ладоней и пальцев рук ОСОБА_3 (каждый в опечатанном полиэтиленовом пакете), 2 ватный тампон контрольный образец ваты (в опечатанном полиэтиленовом пакете), контрольный образец специального химического средства «Проминь-1»на белом листке бумаги (в опечатанном полиэтиленовом пакете) уничтожить; лазерный диск CD-R RIDATA інв.№490 и стенограмму к лазерному диску, аналоговую видеокассету SONY 8 мм №5АТYS508К, протокол собрания правления ГСК «Сигнал»от 17.06.2010 года, протокол общего собрания членов ГСК от 28.10.2010 года хранить в уголовном деле; регистрационное дело ГСК «Сигнал»ЕГРПОУ (ИК) 13474053, печать ГСК «Сигнал», возвратить ГСК «Сигнал»по принадлежности; пиджак возвратить по принадлежности ОСОБА_3; возвратить по принадлежности ОСОБА_4 4900 долларов США, а ОСОБА_5 3900 долларов США.
Отказать о взыскании судебных издержек с ОСОБА_3.
Лица, имеющие права, могут подать апелляцию на приговор в течение 15 суток с момента его провозглашения в Днепропетровский апелляционный суд через районный суд.
Судья: Воробьёв В.Л.