АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/102/16 Справа № 202/7144/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 травня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпропетровську апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 03 листопада 2015 року, яким:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, громадянина України, не працюючого, освіта середня-спеціальна, неодруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

12.02.2015 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

засуджено за ч.1 ст.309 КК України у вигляді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень.

На підставі ч.3 ст.72 КК України вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2015 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185, 75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки - виконувати самостійно.

Цим же вироком вирішена доля речових доказів по кримінальному провадженню, та стягнуті на користь держави витрати за проведення судово-хімічної експертизи.
ОСОБА_7 27 липня 2015 року, приблизно о 15 годині 30 хвилин маючи злочинний умисел спрямований на придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, зателефонував невстановленій слідством особі на невстановлений слідством телефонний номер, дійшовши згоди про те, що ОСОБА_7 перерахує на невстановлений в ході досудового розслідування банківський рахунок грошові кошти в розмірі 300 гривень за що невстановлена особа повідомить ОСОБА_7 місце, де він зможе забрати наркотичний засіб «Опій екстракційний».

В подальшому, в цей же день, а саме 27.07.2015, ОСОБА_7 перерахувавши обумовлену суму грошей невстановленій особі, яка повідомила останньому, що наркотичний засіб «Опій екстракційний» він може забрати за адресою: м.Дніпропетровськ, вул. Усенка, буд № 9, біля під`їзду під дошкою.

Прибувши до буд. АДРЕСА_2 , приблизно о 16 годині 00 хвилин, 27.07.2015 року, ОСОБА_7 біля під`їзду під дошкою, на яку вказала невстановлена особа знайшов два медичних шприца об`ємом 2 мл., один заповнений рідиною темно-коричневого кольору до відмітки 1,4 мл., другий був заповнений рідиною світло-жовтого кольору до відмітки 0,3 мл., який він помістив у праву кишеню одягнених на ньому на той момент шортів чорного кольору тим самим незаконно придбавши і став незаконно зберігати при собі без мети збуту, з метою власного вживання.

У цей же день, тобто 27.07.2015 року, ОСОБА_7 , умисно та незаконного зберігаючи при собі раніше ним придбану рідину, знаходячись біля другого під`їзду будинку № 9 по вул. Усенко м.Дніпропетровська, був зупинений працівниками міліції, які в період часу з 17 годині 40 хвилин до 17 годині 57 хвилин в ході його особистого огляду, за його добровільною згодою, виявили та вилучили з правої кишені шортів чорного кольору, в яких ОСОБА_7 був на той момент одягнений, два медичних шприца об`ємом 2 мл., в одному з шприців, який був заповнений рідиною темно-коричневого кольору до відмітки 1,4 мл., що містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій екстракційний», обіг якого заборонено. Маса «опію екстракційного» в рідині, масою 2,5120 гр. в перерахунку на суху речовину становить 1,0611 гр., який останній незаконно придбав і зберігав при собі без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 03 листопада 2015 року заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок районного суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким на підставі ст.ст.71,72 КК України до призначеного покарання повністю приєднати покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 12.02.2015 роки та остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки та штраф у розмірі 850 гривень. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги заступник прокурора зазначив що не оспорюючи кваліфікації дій та обґрунтованості засудження ОСОБА_7 , вирок суду першої інстанції підлягає скасування відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_7 який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги заступника прокурора, позицію прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 та просив її задовольнити, вивчивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи, що містяться в апеляційній скарзі, зіставивши їх з наявними у справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи, повністю ґрунтуються на розглянутих у судовому засіданні та наведених у вироку доказах, при цьому в апеляційній скарзі заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 не оскаржуються.

Дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані судом за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Що стосується доводів апеляційної скарги заступника прокурора Дніпропетровської області про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу, оскільки на думку колегії суддів, в порушення вимог ст.409 КПК України, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Так ОСОБА_7 12.02.2015 року був засуджений Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки. Злочин, за який притягується до відповідальності, він скоїв після постановлення вироку, до повного відбуття покарання, тому суд, відповідно до ч.1 ст.71 КК України, до покарання, призначеного новим вироком, мав повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, а призначаючи остаточне покарання, відповідно до ч.4 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, крім випадків, коли покарання визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, суд 1-ї інстанції мав призначити покарання більше від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до ч.1 ст.409 КПК України є підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Згідно п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за апеляційною скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Виходячи з вище викладеного та погоджуючись з доводами, наведеними в апеляційній скарзі заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , колегія суддів вважає за необхідне на підставі ст.413 КПК України вирок суду в частині призначеного остаточного покарання у відношенні ОСОБА_7 скасувати, та у відповідності зі ст.420 КПК України, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ст.71, 72 КК України, у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень та двох років позбавлення волі та вказані покарання виконувати самостійно.

Керуючись ст.ст.374, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 03 листопада 2015 року в частині призначення остаточного покарання ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 остаточне покарання, на підставі ст.71 КК України, у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень та двох років позбавлення волі та вказані покарання виконувати самостійно.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня початку його виконання.
В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії вироку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді