Номер провадження: 11-кп/785/907/16
Номер справи місцевого суду: 521/9492/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.09.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 та її представника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 12.04.2016 року відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Великий Дальник Біляївського району Одеської області, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, маючого на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 10.12.2004 року Суворовським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 30.12.2005 року Приморським райсудом м. Одеси за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць (вирок не виконаний);
- 07.02.2008 року Суворовським райсудом м. Одеси за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України остаточно до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;
- 19.08.2013 року Суворовським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.1, 2 ст. 187 КК України,
встановив:
Вищевказаним вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1, 2 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 187 КК України, у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 2 ст. 187 КК України, у вигляді позбавлення волі на строк 8 років, із конфіскацією майна.
Відповідно до ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі на строк 8 років, із конфіскацією майна.
Згідно із ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 19.08.2013 року та ОСОБА_7 остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у вигляді позбавлення волі на строк 9 років, із конфіскацією майна.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_7 з 30.04.2015 року по 12.04.2016 року зарахований до строку покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_9 задоволені частково, та з обвинуваченого стягнуто: на користь потерпілої ОСОБА_11 - 17100 гривень матеріальної шкоди та 30000 гривень моральної шкоди; на користь потерпілої ОСОБА_9 - 3486 гривень 07 копійок матеріальної шкоди та 20000 гривень моральної шкоди.
Запобіжний захід ОСОБА_7 , у вигляді триманні під вартою, залишений без змін.
Також вирішено питання щодо речових доказів.
Вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочинів за наступних обставин.
02 лютого 2015 року, приблизно о 12 год. 40 хв., ОСОБА_7 , знаходячись на території Одеської міської клінічної лікарні № 11, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Воробйова, буд. 5-в, з метою заволодіння чужим майном застосував до ОСОБА_11 насильство, що було небезпечним для її здоров`я, яке виразилось у нанесені одного удару в область голови від якого остання впала на землю та втратила свідомість. чим спричинив їй тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у формі струсу мозку, синців та садна обличчя, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Далі ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном під час вчинення розбійного нападу, шляхом ривка відкрито заволодів майном потерпілої, а саме: сережками із золота з діамантовими камінцями, вагою 3,2 грама, вартістю 12000 гривень; ланцюжком із золота (якірне плетіння), вагою 2,5 грама, вартістю 2100 гривень; хрестиком із золота, вагою 2,5 грама, вартістю 2000 гривень; сумкою в якій знаходився мобільний телефон марки «Самсунг GT-S5260», вартістю 1000 гривень, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 17100 гривень. Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Повторно, 12 березня 2015 року, приблизно о 17 год., ОСОБА_7 , знаходячись у парадній багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, завдав удар по голові потерпілій ОСОБА_9 , чим спричинив їй тілесні ушкодження середньої тяжкості у вигляді закритої черепно-мозкової травми у формі забиття головного мозку середнього ступеня з субарахноїдальним крововиливом і подапоневротичною гематомою лівої тім`яної області, від яких потерпіла знепритомніла. Після цього, ОСОБА_7 заволодів майном потерпілої, а саме - мобільним телефоном «Samsung C 3050», вартістю 649 грн. 95 коп., із сім-картою оператора «Київстар» вартістю 15 гривень. Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
В уточненій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_12 вважає вирок незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду і невідповідністю викладених у ньому висновків суду фактичним обставинам справи, мотивуючи свою позицію наступним:
- суд 1-ої інстанції у вироку обґрунтував доведеність вини ОСОБА_7 недопустимими доказами, отриманими внаслідок суттєвого порушення вимог КПК України;
- протоколи пред`явлення особи для впізнання від 02.06.2015 року та від 28.04.2016 року за участю потерпілих є недопустимими доказами, оскільки перед проведенням даних слідчих дій потерпілим показували ОСОБА_7 ;
- свідок ОСОБА_13 в суді 1-ої інстанції вказав, що під час досудового розслідування ОСОБА_7 не надавали захисника, що є грубим порушенням ст.ст. 42, 54 КПК України, а докази, отримані в результаті слідчих дій, проведених без участі захисника, були проведені з порушенням права обвинуваченого на захист, а тому не можуть братись до уваги під час розгляду справи по суті;
- показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 не підтверджують вину ОСОБА_7 , оскільки дані особи не були безпосередніми свідками інкримінованих останньому злочинів, а були лише наступними власниками мобільних телефонів потерпілих. При цьому ОСОБА_7 не заперечує факту перебування у нього вказаних мобільних телефонів, однак зазначає, що придбав їх законним шляхом, а не в результаті вчинення злочину;
- суд 1-ої інстанції не усунув суперечності в показаннях свідка ОСОБА_14 , згідно з якими остання придбала телефон у ОСОБА_15 та не знайома зі ОСОБА_7 , та свідка ОСОБА_15 , згідно з якими ОСОБА_7 був присутній під час продажу телефону ОСОБА_14 ;
- телефон ОСОБА_9 був придбаний ОСОБА_7 у невідомої особи, очевидцем чого була мати останнього, однак суд 1-ої інстанції вказав, що саме ОСОБА_7 має довести цей факт, що є порушенням ст. 92 КПК України;
- суд 1-ої інстанції безпідставно відмовив стороні захисту в повторному допиті свідка ОСОБА_15 з метою уточнення обставин купівлі ОСОБА_7 мобільного телефону потерпілої ОСОБА_11 ;
- суд в оскаржуваному вироку посилається на недопустимі докази вини ОСОБА_7 , оскільки вказує в якості доказу протоколи прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, які відносяться до категорії пояснень і згідно з ч. 8 ст. 95 КПК України не є джерелом доказів;
- суд не дав оцінки та не усунув протиріччя між відомостями, викладеними в поясненнях потерпілої ОСОБА_9 до заяви про вчинення кримінального правопорушення, згідно з якими вона після удару втратила свідомість і не бачила нападника, та її показаннями в судовому засіданні, згідно з якими вона вказувала на ОСОБА_7 як на особу, яка вчинила на неї розбійний напад;
- обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки в ньому не вказано, які саме дії обвинувачений вчинив стосовно ОСОБА_9 , не вказана дата його складання, а також по-батькові прокурора, який його затверджував.
На підставі викладеного захисник просить скасувати вирок суду і закрити кримінальне провадження.
В запереченнях на апеляційну скаргу, представник потерпілої ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_10 зазначив, що ОСОБА_9 протягом всього досудового розслідування та судового розгляду послідовно давала покази про те, що добре запам`ятала особу, яка скоїла на неї напад. Тому вона впізнала саме ОСОБА_7 , як особу, яка скоїла напад. Будь-яких сумнівів у наслідках впізнання ОСОБА_9 особи ОСОБА_7 немає. Раніше ОСОБА_9 не знала ОСОБА_7 , особистої зацікавленості звинуватити його немає.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку сторін судового провадження, а саме, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, потерпілу ОСОБА_9 , її представника - адвоката ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи уточненої апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд 1-ої інстанції повно, всебічно і об`єктивно дослідив усі наявні в матеріалах справи докази щодо обставин вчинених кримінальних правопорушень, надав їм належну правову оцінку в сукупності та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
При цьому, апеляційний суд враховує, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 в інкримінованих йому злочинах повністю доведена та підтверджується наступними показаннями допитаних в суді 1-ої інстанції:
- потерпілої ОСОБА_11 , яка пояснила, що 02.02.2015 року приблизно з 12 год. до 13 год. пішла у поліклініку яка знаходилась на території ОМКЛ № 11, за адресою м. Одеса, вул. Ак. Воробйова, 5. Рухаючись по території лікарні, на зустріч їй йшов раніше незнайомий їй чоловік, як в подальшому вона дізналась ОСОБА_7 . Коли вони порівнялись, ОСОБА_7 наніс їй один удар в ліву частину обличчя, від якого вона впала на асфальтове покриття і знепритомніла. Під час падіння отримали сильні пошкодження голови від парасольки, яка була при неї. Коли прийшла до тями, виявила відсутність свого майна, а саме: сережки з золота з діамантовими камінцями, ланцюжка та хрестика з золота, сумки в якій знаходились мобільний телефон «Самсунг», гаманець з грошима в сумі 250 гривень, окуляри, косметичка, рукавички. Також ОСОБА_11 показала, що під час нападу на неї, чітко запам`ятала обличчя нападника ОСОБА_7 та впевнено описала його в судовому засіданні, за характерними рисами обличчя.
- свідка ОСОБА_14 яка показала, що працює продавцем в магазині «Векка» який розташований по вул. Бугаївська 46/2 в м. Одесі. Приблизно у лютому 2015 року в магазин зайшов раніше знайомий чоловік на ім`я ОСОБА_18 , який запропонував їй купити мобільний телефон «Самсунг» білого кольору. Роздивившись телефон, вона купила його для чоловіка, який в подальшому йому віддала. Через декілька днів, чоловіку зателефонували та повідомили, що мобільний телефон викрадений. Вказаний телефон вони повернули співробітникам міліції.
- свідка ОСОБА_15 , які отримані органом досудового розслідування в порядку ст. 225 КПК України, згідно яких у нього є знайома на ім`я ОСОБА_19 ( ОСОБА_14 ) працівник магазину «Векка», який знаходиться на вул. Бугаївська в м. Одесі, під час розмови з якою остання повідомила йому, що у її чоловіка вкрали або поламався мобільний телефон. Тоді ж запитала про можливість купити мобільний телефон. ОСОБА_15 повідомив їй, що знає хлопця, як він в подальшому дізнався ОСОБА_20 , який пропонував купити мобільний телефон. Зайшовши до неї в магазин разом, ОСОБА_21 продав їй мобільний телефон «Самсунг» білого кольору. Через деякий час, ОСОБА_19 повідомила, що працівники міліції вилучили вказаний мобільний телефон оскільки він був викрадений у іншої жінки. Про те, що вказаний телефон викрадений свідок не знав. Підстав обмовляти ОСОБА_7 у ОСОБА_15 не має;
- потерпілої ОСОБА_9 яка показала, що 12.03.2015 року поверталась до себе додому за адресою АДРЕСА_3 . Коли почала заходити до під`їзду свого будинку, побачила, що за нею бистрим шагом заходить молодий чоловік, як в подальшому вона дізналась, що це був ОСОБА_7 . Вона притримала для нього вхідні двері. Тоді ж побачила його обличчя. Оскільки вказаний чоловік не мешкав в їх під`їзді, та здався їй дуже підозрілим, потерпіла вирішила не їхати з ним у ліфті, а зачекати. Однак ОСОБА_7 , зробив вигляд, що піднімається сходами на наступний поверх. Побачивши це, вона підійшла до ліфту і натиснула кнопку виклику. В цей же час, ОСОБА_7 стрімко повернувся на перший поверх і зненацька наніс їй удар в тім`яну частину голови, від якого вона знепритомніла. Також потерпіла ОСОБА_9 показала, що впевнена, в тому, що злочин, щодо неї вчинив саме ОСОБА_7 , оскільки достеменно бачила його обличчя і запам`ятала його характерні риси, в тому числі частково впізнає його за голосом.
- свідка ОСОБА_16 який показав, що він працює реалізатором на ринку «Привоз» в м. Одесі на вул. Новощіпний ряд. Приблизно у холодну пору року у вечірній час до нього прийшов раніше невідомий чоловік, як в подальшому він дізнався ОСОБА_7 який запропонував йому купити в нього мобільний телефон марки «Самсунг» чорного кольору /слайдер/. Оглянувши його ОСОБА_16 погодився. Через деякий час він його продав. Ще через деякий час до нього прийшли співробітники міліції та повідомили йому, що вказаний мобільний телефон був викрадений у жінки. Він з впевненістю може сказати, що телефон йому продав саме ОСОБА_7
- свідка ОСОБА_17 , який показав, що приблизно на початку квітня 2015 року на вул. Новощіпний ряд в м. Одесі, в одному з торгівельних павільйонів біля ринку «Привоз» здав свій мобільний телефон та взамін купив бувший у користуванні мобільний телефон «Самсунг» з доплатою. Через 2-3 дні йому зателефонували з міліції та запропонували зустрітися. Під час зустрічі з працівниками міліції, йому повідомили, що куплений ним телефон викрадений у жінки, яка під час нападу також зазнала тілесних ушкоджень від нападника. В той же день він видав працівникам міліції мобільний телефон.
- свідка ОСОБА_22 , працюючого слідчим Малиновського ВП, який показав, що проводив розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , підозрюваного спочатку у вчиненні злочину передбаченого ст. 186 КК України, а в подальшому ст. 187 КК України. Під час досудового розслідування ним будь-які порушення вимог КПК України не допускались. Всі слідчі дії виконувались законно. Перед початком слідчої дії впізнання особи, потерпілій заздалегідь підозрюваний ОСОБА_7 не показувався. Будь-якого фізичного або психологічного тиску на підозрюваного ним або в його присутності іншими співробітниками поліції не допускалось. Обставини за якими доставили у відділення ОСОБА_7 , слідчому також не відомі. Будь-яких скарг від ОСОБА_7 щодо застосування насильства до нього, а також проведення незаконного розслідування не поступало.
- свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , працюючих оперуповноваженими Малиновського ВП, які в судовому засіданні дали аналогічні показання, що й свідок ОСОБА_22 в частині обставин, очевидцем яких вони були. При цьому свідки показали, що будь-якого насилля до затриманого ОСОБА_7 не застосовували. Оперативним шляхом встановили гр. ОСОБА_7 , та запросили його до відділку поліції, де під час слідчої дії його впізнала потерпіла. До слідчої дії, затриманого ОСОБА_7 не показували потерпілій. Будь-яких слідів тілесних ушкоджень під час затримання та знаходження у відділку поліції, свідки на ОСОБА_7 не пам`ятають. Спеціальні засоби до ОСОБА_7 також не застосовувались.
Також вина обвинуваченого ОСОБА_7 в інкримінованих йому злочинах повністю доведена та підтверджується наступними письмовими доказами:
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 02.02.2015 року, відповідно до якого слідчий, прийняв усну заяву від гр. ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , про те, що вона просить прийняти заходи до невстановленої особи, яка відкрито заволоділа її сумкою в якій знаходились: телефон «Самсунг GT-5260c» з сім картою «Лайф» № НОМЕР_1 , грошові кошти в сумі 250 грн., IMEI НОМЕР_2 . Під час скоєння злочину до неї було застосовано фізичне насильство, їй заподіяно тілесні ушкодження та вона бачила особу яка вчинила щодо неї злочин;
- довідкою міської клінічної лікарні № 11 КУ Одеської міської ради від 02.02.2015 року, відповідно до якої у ОСОБА_11 встановлений діагноз: закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.04.2015 року, відповідно до якого слідчий пред`явив свідку ОСОБА_15 чотири фотознімка осіб чоловічої статі, які не мають суттєвих відмінностей у зовнішності та обличчі. Серед пред`явлених осіб, свідок впізнав особу чоловіка на фото під № 1 ( ОСОБА_7 ), на ім`я ОСОБА_25 який 02.02.2015 року знаходячись за адресою м. Одеса 3-й Майський провулок запропонував купити мобільний телефон марки «Самсунг» білого кольору. Впізнав вказану особу за формою обличчя та за віком;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.04.2015 року, відповідно до якого слідчий пред`явив потерпілій ОСОБА_11 чотири фотознімки осіб чоловічої статі, які не мають суттєвих відмінностей у обличчі. Серед пред`явлених осіб, потерпіла впізнала особу чоловіка на фото під № 1 ( ОСОБА_7 ), який 02.02.2015 року застосував насилля та відкрито заволодів її майном. Впізнала вказану особу за формою обличчя та за віком;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.05.2015 року, відповідно до якого слідчий пред`явив свідку ОСОБА_14 чотири фотознімка осіб чоловічої статі, які не мають суттєвих відмінностей у зовнішності та обличчі. Серед пред`явлених осіб, свідок впізнала особу чоловіка на фото під № 1 ( ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ), який 02.02.2015 року продав їй мобільний телефон марки «Самсунг GT-5260c» білого кольору. Впізнала вказану особу за обличчям;
- висновком судово-медичної експертизи № 698 від 27.04.2015 року, відповідно до якого у потерпілої ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: закрита черепно-мозкова травма у формі струсу головного мозку, синці та садна обличчя. Закрита черепно-мозкова травма у формі струсу головного мозку, синці обличчя утворилися від дії тупих, твердих предметів, індивідуальні особливості яких в пошкодженнях не відобразилися. Садна обличчя утворилися механізмом тертя, ковзання твердих предметів по шкірі. Не виключено, що вони могли утворитися від нанесення ударів руками, а також в результаті подальшого падіння гр. ОСОБА_11 на дорожнє покриття. Наявні пошкодження виникли незадовго до звернення гр. ОСОБА_11 до лікувального закладу, і таким чином могли бути заподіяні 02.02.2015 року. Зазначені ушкодження, оцінюються в комплексі, викликають розлад здоров`я строком понад 6 днів, але не більше трьох тижнів (21 день) та за цим критерієм відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я;
- протоколом огляду від 03.03.2015 року, відповідно до якого слідчий оглянув речовий доказ предмет злочину: мобільний телефон марки «Samsung GT-S 5260» в корпусі білого кольору з сірими вставками, без сім картки, IMEI НОМЕР_2 . Вказаний мобільний телефон переданий на відповідальне зберігання потерпілій. Окрім того, судом за участю всіх учасників судового розгляду вказаний речовий доказ був оглянутий;
- повідомленням оператора «102» від 12.03.2015 року, відповідно до якого в чергову частину Малиновського РВ області надійшло повідомлення про те, що о 17 годині 13 хвилин в АДРЕСА_2 на першому поверсі невідома особа вирвала сумку;
- повідомленням швидкої від 12.03.2015 року, відповідно до якого о 18 годині 35 хвилин надійшло повідомлення про те, що з АДРЕСА_4 до МКЛ № 11 м. Одеси доставлена гр. ОСОБА_9 , 57 років, яка отримала тілесні ушкодження від невідомого. Встановлений попередній діагноз ЗЧМТ СГМ; гематома тім`яної області, забій лівого передпліччя;
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 12.03.2015 року, відповідно до якого, працівник міліції прийняв усну заяву від гр. ОСОБА_9 , згідно якої вона просить прийняти заходи до невстановленої особи, яка 12.03.2015 року приблизно о 17 год., в парадній № 1 будинку АДРЕСА_2 , відкрито заволодів її сумкою чорного кольору, в якій знаходився мобільний телефон «Самсунг» з сім-картою № НОМЕР_3 , грошовими коштами в сумі 200 грн, пенсійним посвідченням, сережками з металу жовтого кольору;
- протоколом огляду місця події від 12.03.2015 року та фото таблицею до протоколу, який проведений з 17 год. 50 хв. до 18 год. 10 хв., яким були зафіксовані: місце скоєння злочину і обстановка після скоєного злочину. Так, згідно протоколу, було оглянуто приміщення під`їзду будинку АДРЕСА_2 , де був скоєний напад обвинуваченим на потерпілу ОСОБА_9 ;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 28.04.2015 року та фото таблицею до нього, відповідно до якого слідчий пред`явив потерпілій ОСОБА_9 чотирьох осіб чоловічої статі, які не мають суттєвих відмінностей у зовнішності, зросту та обличчі. Серед пред`явлених осіб, потерпіла впізнала особу чоловіка під № 1 ( ОСОБА_7 ), який напав на неї 12.03.2015 року у під`їзді будинку АДРЕСА_2 та відкрито заволодів її майном сумкою з речами. Впізнала вказану особу за зростом, худорлявою статурою, рисами обличчя, носу;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29.04.2015 року, відповідно до якого слідчий пред`явив свідку ОСОБА_16 чотири фотознімки осіб чоловічої статі, які не мають суттєвих відмінностей у обличчі. Серед пред`явлених осіб, свідок впізнав особу чоловіка на фото під № 3 ( ОСОБА_7 ), який в середині березня 2015 року продав йому мобільний телефон «Samsung C 3050» за адресою м. Одеса, вул. Новощепний ряд. Впізнав вказану особу за носом, бровами, рисами роту, загальною сукупністю ознак обличчя;
- протоколом слідчого експерименту від 23.05.2015 року та фото таблицею до нього, відповідно до якого слідчий провів слідчий експеримент, під час якого потерпіла ОСОБА_9 на місці скоєння злочину, у парадній № 1 будинку АДРЕСА_5 показала, як та за яких обставин 12.03.2015 року приблизно о 17 год. раніше невідомий чоловік скоїв на неї напад, спричинив тілесні ушкодження та викрав її майно. Також потерпіла показала, що після нанесеного удару, вона втратила свідомість;
- висновком судово-медичної експертизи № 1179 від 28.05.2015 року, відповідно до якої у потерпілої ОСОБА_26 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: закрита черепно-мозкова травма у формі забиття головного мозку середнього ступеня з субарахноїдальним крововиливом і подапоневротичною гематомою лівої тім`яної області. Зазначені ушкодження заподіяні ударною дією тупого, твердого предмета. Визначити групові та індивідуальні ознаки даного предмета на підставі наданої медичної документації не надається можливим. Наявні пошкодження утворилися незадовго до надходження гр-ки ОСОБА_9 в стаціонар, і таким чином, могли бути заподіяні 12.03.2015 року. Тілесні ушкодження у гр-ки ОСОБА_9 не були небезпечними для життя ні в момент заподіяння, ні в наступному періоді, викликали тривалий розлад здоров`я строком понад три тижні (більше ніж 21 день), і за цим критерієм, відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості. Тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у формі забиття головного мозку середнього ступеня з субарахноїдальним крововиливом і подапоневротичною гематомою лівої тім`яної області могли бути заподіяні за механізмом, на який вказує потерпіла (при ударі в ліву тім`яну частину голови невстановленим тупим, твердим предметом);
- речовим доказом предметом злочину: мобільним телефоном «Samsung C 3050» ІМЕІ НОМЕР_4 , який належить потерпілій ОСОБА_9 та який був оглянутий в судовому засіданні суду 1-ої інстанції за участю всіх учасників судового провадження;
- роздруківкою телефонних з`єднань, які надані оператором мобільного зв`язку Київстар, відповідно до якого в мобільному телефоні з ІМЕІ НОМЕР_4 , о 23 год. 38 хв. 13 сек. був активований номер мобільного телефону НОМЕР_5 , яким постійно користувалась мати обвинуваченого свідок ОСОБА_27 . Далі на наступний день, 13.03.2015 року о 14 годині 12 хв. 17 сек. у вказаному мобільному терміналі була активована сім-карта з номером НОМЕР_6 , яким користувався сам обвинувачений ОСОБА_7 . В подальшому ОСОБА_7 користувався вказаним мобільним телефоном.
Суд 1-ої інстанції вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_28 за епізодом злочинних дій у відношенні потерпілої ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 187 КК України за кваліфікуючими ознаками: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій); за епізодом злочинних дій у відношенні потерпілої ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України, за кваліфікуючими ознаками: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.
Доводи апеляційної скарги про те, що суд 1-ої інстанції в основу обвинувального вироку поклав недопустимі докази, апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки вони не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Частина 2 ст. 228 КПК України передбачає, що особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статті, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі.
Варто зазначити, що проведення слідчої дії, впізнання особи за фотознімками, замість особистого впізнання є правом слідчого.
Відповідно до зазначених протоколів та фотознімків до них, суттєвих та різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі осіб, які разом зі ОСОБА_7 підлягали впізнанню, на думку суду апеляційної інстанції, не має.
Певна різниця у віці вказаних осіб, та деяка відмінність кольору одежі не є обґрунтованою підставою для визнання зазначених протоколів недопустимим доказом, оскільки як встановлено з фото-таблиці слідчої дії, у зовнішності осіб, які підлягали впізнанню різких відмінностей не було. А колір одежі, якщо і відрізнявся, то незначними відтінками.
Окрім того, вказані доводи спростовуються показаннями самих потерпілих, які в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснили, що добре запам`ятали особу, яка здійснила на них напад, на досудовому розслідуванні впізнали ОСОБА_7 за рисами обличчя і статурою та під час судового розгляду впевнено вказували, що саме обвинувачений вчинив напади на них.
Отже, колегія суддів вважає, що протоколи пред`явлення до впізнання від 02.06.2015 року та 28.04.2016 року за участю потерпілих ОСОБА_11 і ОСОБА_9 , допустими доказами, які викривають ОСОБА_7 у вчинені інкримінованих йому злочинів.
Апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції обґрунтовано критично оцінив показання свідка ОСОБА_13 про те, що потерпілим нібито показували ОСОБА_7 перед проведенням впізнання як особу, яка вчинила на них розбійний напад, оскільки, враховуючи особу свідка ОСОБА_13 та обставини його знайомства з обвинуваченим ОСОБА_7 , такі показання не можуть бути визнані об`єктивними. При цьому пред`явлення особи для впізнання відбувалося за фотознімками, а не з пред`явлення потерпілій самого ОСОБА_7 ..
Окрім того, суд 1-ої інстанції обґрунтовано надав критичну оцінку показанням свідка ОСОБА_13 , щодо застосування до ОСОБА_7 засобів фізичного впливу з боку працівників міліції, оскільки вони не підтверджені іншими доказами.
Доводи апеляційної скарги про те, що показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 не підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки дані особи не були безпосередніми свідками інкримінованих останньому злочинів, апеляційний суд вважає безпідставними виходячи з такого.
Вищевказані свідки безпосередньо не були очевидцями події злочинів, однак надані ними показання характеризують поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, а саме - його спроби збути викрадене майно, тим самим, розпорядитись ним на власний розсуд.
При цьому, показання зазначених свідків співвідносяться одне з одним стосовно часу продажу викрадених мобільних телефонів, а саме: за показаннями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , в лютому місяці 2015 року ОСОБА_7 продав останній телефон "Самсунг" білого кольору, який був викрадений у ОСОБА_11 ; згідно з показаннями свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 у 2015 році в холодну пору року ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_16 купити мобільний телефон-слайдер чорного кольору марки «Самсунг», на що останній погодився та, в подальшому, продав даний телефон ОСОБА_17 ..
Окрім того, свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 вказують на ОСОБА_7 як на особу, яка безпосередньо пропонувала їм придбати мобільні телефони, які, як виявилось пізніше, були викрадені в інших осіб.
Колегія суддів вважає, що наявні в показаннях свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 протиріччя стосовно обставин купівлі останньою викраденого у ОСОБА_11 мобільного телефону є природнім явищем, оскільки події мали місце в лютому 2015 року, а свої показання стосовно цих подій свідок ОСОБА_15 давав більш ніж через три місяці, а свідок ОСОБА_14 - більш ніж через десять місяців - в судовому засіданні від 22.12.2015 року.
При цьому протиріччя в показаннях свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 є несуттєвими і не спростовують висновків суду 1-ої інстанції в цій частині та не впливають на ступінь доведеності вини ОСОБА_7 в інкримінованих йому злочинах.
Стосовно доводів апеляційної скарги захисника щодо безпідставної відмови суду 1-ої інстанції в додатковому допиті свідка ОСОБА_15 , апеляційний суд вважає, що з урахуванням наявних в матеріалах кримінального провадження доказів вини ОСОБА_7 у вчиненні вказаного епізоду розбійного нападу, у додатковому допиті не було необхідності.
Окрім того, свідок ОСОБА_15 був допитаний слідчим суддею Суворовського райсуду м. Одеси 12.05.2015 року, під час досудового розслідування, відповідно до вимог ст. 225 КПК України, за участю прокурора. Місце знаходження підозрюваного ОСОБА_7 у вказаному кримінальному провадженні, на час допиту свідка, встановлено не було. Звукозапис судового засідання був відтворений під час судового розгляду.
Згідно із ч. 4 ст. 95 КПК України, показання свідка ОСОБА_15 обґрунтовано були взяті до уваги судом 1-ої інстанції як допустимий доказ під час розгляду кримінального провадження по суті.
Більш того, судом 1-ої інстанції здійснювалися заходи щодо забезпечення ОСОБА_15 при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 для допиту в якості свідка.
Разом з тим, ОСОБА_15 в суд 1-ої інстанції не з`явився, ухвала про його привід в судове засідання виконана не була в зв`язку з тим, що він довгий час не проживає за місцем реєстрації, місце його знаходження встановити не надалося можливим.
Із аналогічних підстав апеляційний суд відмовив стороні захисту в задоволенні клопотання про виклик ОСОБА_15 в суд апеляційної інстанції для допиту в якості свідка, оскільки порушень під час дослідження показань свідка ОСОБА_15 в суді 1-ої інстанції допущено не було.
Більш того, клопотання сторони захисту в допиті потерпілих та всіх свідків по справі, на думку суду апеляційної інстанції є необґрунтованим та направлено на затягування провадження в суді апеляційної інстанції з метою збільшення строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , наслідком чого стане скорочення строку відбування ним призначеного судом 1-ої інстанції покарання відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України.
Дана обставина також підтверджується намаганням ОСОБА_7 затягнути процес ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та технічним записом фіксації судових засідань в суді 1-ої інстанції.
Апеляційний суд також вважає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд в оскаржуваному вироку фактично поклав обов`язок доказування своєї невинуватості на ОСОБА_7 ..
Так, в апеляційній скарзі захисник зазначає, що суд 1-ої інстанції безпідставно відкинув показання обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка - його матері ОСОБА_27 про те, що телефон, викрадений у ОСОБА_9 , обвинувачений придбав у раніше невідомої йому особи, при цьому вказавши у вироку, що дані обставини ОСОБА_7 не довів.
З оскаржуваного вироку вбачається, що факт придбання обвинуваченим ОСОБА_7 викраденого у ОСОБА_9 мобільного телефону нібито у невідомої особи підтверджується лише показаннями свідка ОСОБА_27 , яка є його рідною матір`ю.
Апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції обґрунтовано надав критичну оцінку показання свідка ОСОБА_27 та визнав, що неможливо робити висновки на підставі цих показань саме через обґрунтовані сумніви в їх достовірності та об`єктивності, оскільки даний свідок є рідною матір`ю обвинуваченого і не свідчила би проти свого сина.
Показання ОСОБА_7 суд також обгрунтовано не взяв до уваги, визнаючи їх такими, що надані з метою уникнення кримінальної відповідальності за тяжкі злочини, оскільки показання обвинуваченого та його матері спростовуються логічними і послідовними показаннями потерпілої ОСОБА_9 ..
Стосовно протиріч між відомостями, викладеними в поясненнях потерпілої ОСОБА_9 до заяви про вчинення кримінального правопорушення, та її показаннями в судовому засіданні, згідно з якими вона вказувала на ОСОБА_7 як на особу, яка вчинила на неї розбійний напад, апеляційний суд вважає їх несуттєвими, оскільки при проведенні досудового розслідування та в суді 1-ої інстанції зазначила, що чітко бачила, саме ОСОБА_7 , який здійснив на неї напад.
Зазначені показання потерпілої ОСОБА_9 суд 1-ої інстації безпосередньо сприйняв під час судового розгляду кримінального провадження та відповідно до ст. 94 КПК України надав їм мотивовану оцінку. Будь-які підстави для обмовляння потерпілими ОСОБА_7 відсутні.
Щодо доводів апеляційної скарги про недопустимість доказів, на які суд посилається при обґрунтуванні висновку про доведеність вини ОСОБА_7 , а саме - протоколів прийняття заяв про вчинення кримінального правопорушення, апеляційний суд вважає їх безпідставними, докази підтверджують обставину, яка згідно зі ст. 91 КПК України підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, а саме - подію кримінального правопорушення і підстав для визнання цих доказів недопустимими відсутні.
Долучені стороною захисту до матеріалів кримінального провадження: копія журналу судового засідання при розгляді клопотання про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу від 30.04.2015 р., копія журналу відвідувачів ОСОБА_29 за 27-30.04.2015 р. та доручення центру БВПД від 30.04.2015 р. не вливають на допустимість та достатність зазначених вище доказів винуватості ОСОБА_7 ..
Колегія суддів також визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про порушення права обвинуваченого на захист шляхом ненадання йому захисника, а також про недопустимість доказів, отриманих під час досудового розслідування внаслідок провадження слідчих дій за відсутності захисника.
Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Відповідно до ст. 12 КК України, кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 і ч.2 ст.187 КПК України є тяжкими злочинами, а отже участь захисника у кримінальному провадженні за підозрою, обвинуваченням особи у вчиненні вказаних злочинів не є обов`язковою.
Окрім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 під час досудового розслідування не звертався до слідчого, прокурора із заявою про необхідність залучення захисника, будь-яких скарг на порушення слідчим, прокурором його права на захист ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду справи по суті не подавав.
Доводи апеляційної скарги захисника стосовно невідповідності обвинувального акту відносно ОСОБА_7 за епізодом розбійного нападу на ОСОБА_9 вимогам ст. 291 КПК України колегія суддів визнає частково обґрунтованими з таких підстав.
Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 цього Кодексу.
Не зазначення дати складання обвинувального акту, а також по-батькові прокурора, на думку суду апеляційної інстанції, не порушує прав обвинуваченого і не є істотними порушеннями норм кримінального процесуального закону, які можуть бути визнані підставою для зміни або скасування судового рішення.
Більш того, у зазначеному обвинувальному акті вказана дата його затвердження прокурором ОСОБА_30 , а саме 01 жовтня 2015року.
Зазначені недоліки апеляційний суд вважає несуттєвими, оскільки вони не впливають на обсяг обвинувачення та доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
Стосовно доводів захисту про не зазначення в обвинувальному акті дій ОСОБА_7 вчинених відносно потерпілої ОСОБА_9 , апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, оскільки у фактичних обставинах злочину, які прокурор вважає встановленими зазначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні передбачені п. 1-3 ч.1 ст. 91 КПК України.
Крім того, апеляційний суд враховує, що при судовому розгляді провадження в суді 1-ої інстанції, учасниками процесу клопотань щодо невідповідності обвинувального акту вимогам законодавства заявлено не було та провадження було призначено до судового розгляду.
Разом з тим, п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Так, відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Законом України «Про внесення зміни до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч. 5 ст. 72 КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В рамках даного кримінального провадження запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили обраний у вигляді тримання під вартою.
Оскаржуваний вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 12.04.2016 року набирає законної сили - з моменту постановлення даної ухвали апеляційним судом Одеської області.
Разом з цим попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 532 КПК України вирок суду, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Отже, обвинувачений ОСОБА_7 перебував у режимі попереднього ув`язнення з 30 квітня 2015 року по 20 вересня 2016 року, тому саме цей термін попереднього ув`язнення має бути перерахований апеляційним судом за правилами ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає , що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції підлягає зміні в частині зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407-409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 12.04.2016 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.1, 2 ст. 187 КК України змінити.
Згідно з вимогами ч. 5 ст. 72 КПК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 30.04.2015 року по день набрання вироком законної сили тобто по 20.09.2016 року, до строку призначеного покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня отримання ним копії даної ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4