АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1351/16 Справа № 202/9168/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі кримінальне провадження № 0000866, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 вересня 2015 року, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_9 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 29 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Дніпропетровська, громадянин України, не одружений, із середньою освітою, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого судові витрати за проведення експертиз у розмірі 1 477 грн. 28 коп.

Відповідно до вимог закону вирішено питання про долю речових доказів,

ВСТАНОВИЛА:
На вирок суду подано апеляційні скарги:
Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним матеріалам кримінального провадження, неповнотою та упередженістю досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження та ухвалити виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 .

Наголошує, що в судовому засіданні була встановлена особа, яка вчинила дане кримінальне правопорушення, а саме свідок ОСОБА_10 , однак судом не було надано належної оцінки діям зазначеної особи та необґрунтовано визнано винним у вчиненні даного кримінального правопорушення ОСОБА_8 . На думку апелянта, такі упереджені висновки суду ґрунтуються лише на тому, що свідок ОСОБА_10 є свідком захисту. Зазначає, що стороною обвинувачення не доведено причетності ОСОБА_8 до виявлених у нього наркотичних засобів, а суд у вироку не спростував доводи сторони захисту, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого судового рішення. Більше того, у ході досудового слідства стороні обвинувачення стало відомо про те, що знайдений у ОСОБА_8 наркотичний засіб належить іншій особі, а саме ОСОБА_10 , на що сторона обвинувачення жодним чином не відреагувала. Вважає, що за таких обставин вирок суду першої інстанції є необґрунтованим та таким, що ухвалений однобічно, упереджено та необґрунтовано, що, у свою чергу, тягне за собою безумовне його скасування.

Прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просить вирок частково змінити, оскільки судом першої інстанції не в повній мірі були зазначені мотиви неврахування окремих доказів.
Зазначає, що мотивувальну частину вироку необхідно доповнити мотивами неврахування судом першої інстанції показів свідка ОСОБА_10 , з урахуванням виявлених у ході проведеної судово-хімічної експертизи психотропних речовин на поверхнях двох ватних тампонів, які було зібрано зі столу в квартирі АДРЕСА_2 , за місцем проживання обвинуваченого, розсипані залишки речовини білого кольору з метою покращення транспортування та поміщено до прозорого поліетиленового пакету, електронних вагів та кришки із полімерного матеріалу та електронних вагів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що у невстановлений час, в невстановленому місті, у невстановленої особи він незаконно придбав невстановлену кількість психотропної речовини «метамфетамін», обіг якої обмежено, і незаконно зберігав за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 без мети збуту у великих розмірах. 19 вересня 2015 року у ході проведення обшуку у вищезазначеному житловому приміщенні були виявлені та вилучені два прозорих сліп-пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору, в середині одного з пакетів знаходився ще один сліп-пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору. За висновком судово-хімічної експертизи надана на експертизу порошкоподібна речовина масою 14,3593 гр., 0,1892 гр., 0,1778 гр. містить в собі психотропну речовину «метамфетамін», обіг якої обмежено, масою 3,1347 гр., 0,0520 гр., 0,0907 гр., що відносить до великого розміру, речовина є вологою, з різними відтінками, у двох пакетах світліше ніж «палевий», у одному бежевого кольору.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, позицію захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого, який повністю підтримав доводи своє апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав апеляцію захисника, позицію прокурора ОСОБА_6 щодо задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 та залишення без задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_9 задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, відповідати вимогам, зазначеним у статті 374 КПК України. При цьому відповідно до вимог ст. 94 КПК України суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.

Вивченням матеріалів кримінального провадження не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження органами досудового розслідування та судом кримінального провадження.

Матеріалами кримінального провадження з`ясовано, що досудове розслідування та судовий розгляд по ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б істотними і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд, виходячи із встановлених ст.ст. 23,26 КПК України принципів безпосереднього дослідження доказів та диспозитивності, дослідив всі обставини, які могли мати значення для прийняття рішення по ньому, у тому числі докази сторони обвинувачення та сторони захисту, а зібрані докази, зокрема, показання свідка ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 та відеозапис обшуку, висновок хімічної експертизи, оглянуті у судовому засіданні речові докази, показання експерта ОСОБА_13 об`єктивно оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України. При цьому суд навів у вироку мотиви прийнятого рішення щодо оцінки доказів у справі, перевірив і визнав такими, що не відповідають дійсним обставинам провадження твердження обвинуваченого ОСОБА_8 щодо належності виявленого за місцем його проживання наркотичного засобу іншій особі, а також показання свідка ОСОБА_10 , який в суді стверджував, що даний наркотичний засіб належить саме йому, показання батька обвинуваченого, свідка ОСОБА_14 про те, що знайомий сина ОСОБА_15 декілька разів ночував у них вдома.

При перевірці кримінального провадження апеляційним судом не виявлено даних, які могли б свідчити про проявлену судом неповноту, необ`єктивність та упередженість при розгляді кримінального провадження чи допущені істотні порушення кримінального процесуального закону при збиранні та оцінці доказів у справі, на що посилається захисник ОСОБА_7 у апеляційній скарзі.

З викладеними в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 доводами про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, відсутність доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, колегія суддів не може погодитися з огляду на наступне.

Суд у вироку навів докази за даним обвинуваченням і дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому не має підстав вважати, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що, на думку захисника, викликає необхідність скасування вироку та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 .

Свій висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, суд зробив на підставі досліджених у судовому засіданні доказів, які зібрані в установленому законом порядку, узгоджуються та взаємно доповнюють один одного, є належними, допустимими та достовірними.

Зокрема, висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції обґрунтував, дослідивши та ретельно перевіривши і проаналізувавши показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який категорично заперечував належність виявленого за місцем його проживання наркотичного засобу та заявляв, що наркотик у квартиру приніс його знайомий ОСОБА_16 , перевіривши показання свідка ОСОБА_10 , який підтвердив, що 18 вересня 2015 року приїхав додому до ОСОБА_8 з двома пакетами наркотичного засобу метамфетамін та пробув у нього до ранку 19 вересня 2015 року. Пакетики з наркотиком сховав до шафи під шкарпетки, щоб не загубити, а потім забув. Показання зазначених осіб, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недостовірними, оскільки вони спростовуються сукупністю інших досліджених в судовому засіданні доказів.

Так, свідок ОСОБА_11 , яка мешкає в одному будинку з ОСОБА_8 , суду показала, що постійно спостерігає, як до будинку приходять люди, схожі на наркоманів, які чекають ОСОБА_8 . Жителі цього будинку неодноразово скаржилися, що до ОСОБА_8 приходять неблагополучні особи.

Свідок ОСОБА_12 , який був присутнім при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , підтвердив обставини проведення обшуку та пояснив, що дана процесуальна дія проводилася у присутності двох понятих. Під час проведення обшуку у шафі, під шкарпетками було виявлено та вилучено пакети з порошком та таблетками, про що було складено протокол, з яким були ознайомлені учасники обшуку, зауважень не мали та підписали протокол.

Згідно з протоколом обшуку від 19 вересня 2015 року, який проведено за участю обвинуваченого ОСОБА_8 , в присутності його батьків та двох понятих, в кімнаті, де проживає ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено: ваги з залишками порошкоподібної речовини білого кольору, кришка від цих вагів із залишками порошкоподібної речовини білого кольору, карточка МТС Україна чорного кольору із залишками порошкоподібної речовини білого кольору. З метою покращення транспортування із карточки із карточки з надписом «МТС Україна» залишки порошкоподібної речовини білого кольору поміщені поміщені до прозорого сліп-пакета. В тумбочці, в одному з відділень виявлено сліп-пакет, в середині якого знаходяться кусочки поліетилену із залишками речовини білого кольору. Також виявлено та вилучено сліп-пакет, в середині якого знаходиться ще один сліп-пакет, в якому знаходиться речовина біло-сірого кольору. В шафі, яка розташована в даній кімнаті, на третій полиці серед речей, а саме закутаними у шкарпетку чорного кольору, виявлено два сліп-пакети, в середині яких знаходилася порошкоподібна речовина. Зі столу з метою подальшого транспортування ваткою були зібрані залишки порошкоподібної речовини та поміщені до сліп-пакетів (а.п. 44-47). Обставини проведення даної процесуальної дії учасники обшуку не оспорювали.

В судовому засіданні був оглянутий відеозапис обшуку квартири, де проживає ОСОБА_8 , яким підтверджені викладені в протоколі обшуку обставини його проведення та встановлено, що обшук проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

За висновками судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів вологі порошкоподібні речовини масами 14, 3595 г.., 0, 1892 г. та волога порошкоподібна речивина бежевого кольору масою 0, 1778 г. містять психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін. Його маса складає відповідно 3, 1347 г., 0,0520 г., 0,0907 г. На поверхнях двох ватних тампонів, електронних вагів та кришки з полімерного матеріалу від електронних вагів виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін, визначити масу якого немає можливості у зв`язку з його незначною кількістю. (а.а.53-58).

Експерт ОСОБА_13 в судовому засідання роз`яснила, що метамфетамін, який був виявлений та вилучений під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , є препаратом, який виготовлений кустарно. Тому для нього є характерною зміна кольору при контактуванні з повітрям та в залежності від умов зберігання температури повітря, вологості.

Таким чином, апеляційним розглядом встановлено, що показання свідка ОСОБА_12 щодо обставин проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 та вилучення електронних вагів та порошкоподібних речовин у трьох сліп-пакетах, які за висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та їх аналогів містять психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін у великих розмірах, а на вагах та кришці від них, на столі розсипана порошкоподібна речовина, яку перенесено на ватні тампони, на всіх цих об`єктах виявлено сліди даної психотропної речовини, об`єктивно підтверджуються відеозаписом проведення обшуку в квартирі, де проживав ОСОБА_8 , та в своїй сукупності і взаємозв`язку підтверджують показання свідка ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_8 є наркоманом та спілкується з такими ж особами. А виявлені під час обшуку електронні ваги та кришка від них зі слідами психотропної речовини метамфетамін і сліди метамфетаміну, які виявлено на столі в кімнаті, де проживає ОСОБА_8 підтверджують його причетність до зберігання та фасування даної психотропної речовини. Крім того, колегія суддів зазначає, що саме аналогічна психотропна речовина - метамфетамін був виявлений та вилучений у кімнаті ОСОБА_8 на полці у шафі, у трьох сліп-пакетах, загорнутих у шкарпетку.

Не може колегія суддів погодитися з доводами апеляційної захисника ОСОБА_7 про те, що суд першої інстанції необґрунтовано надав перевагу одним доказам перед іншими, що призвело до незаконного засудження ОСОБА_8 . Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції ретельно перевірив доводи обвинуваченого, допросив свідка сторони захисту ОСОБА_10 та батька обвинуваченого свідка ОСОБА_14 . Аналіз показань свідка ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 вказує на їх неузгодженість. Так, обвинувачений ОСОБА_14 не зміг пояснити що пов`язує його зі свідком ОСОБА_10 і чому він майже незнайомому чоловіку, який за віком старший за його батька та не має постійного місця проживання, пропонував ночувати у своїй квартирі та 18 вересня 2015 року пустив до дому. ОСОБА_10 в свою чергу , дані обставини також не зміг пояснити, не зміг детально розповісти як зв`язався з ОСОБА_8 та як приїхав до нього додому. ОСОБА_10 пояснив, що не має будь-якого доходу, мобільного телефону, фактично є безхатченком, але стверджував, що за 600 грн., які збирав майже півроку, у незнайомого чоловіка для особистого вживання купив два сліп-пакети з психотропною речовиною метамфетамін вагою 1,5 г. В квартирі ОСОБА_8 , щоб не загубити, поклав пакетики з психотропною речовиною до шафи, під шкарпетки, та забув його забрати. Суд першої інстанції обґрунтовано визнав сумнівними та недостовірними показання свідка ОСОБА_10 щодо обставин придбання та зберігання психотропної речовини метамфетамін та належним чином обґрунтував свої висновки, виходячи з того, що ці показання є нелогічними: особа, яка не має будь-якого доходу, не може витратити таку велику суму на придбання психотропної речовини, тим більше, забути про неї. Крім того, щоб не загубити метамфетамін не було ніякої потреби ховати його до шафи. Протокол обшуку свідчить про те, що сліп-пакети з метамфетаміном не просто лежали під шкарпетками, а були загорнуті у шкарпетку, що не відповідає показанням свідка ОСОБА_10 . Не підтверджені матеріалами кримінального провадження і показання ОСОБА_10 щодо кількості психотропної речовини, яку він начебто залишив у ОСОБА_8 . Свідок наполягав, що придбав та приніс до квартири ОСОБА_8 два пакети вагою 1,5 г. Але під час обшуку було виявлено та вилучено всього три пакети з метамфетаміном: один в тумбочці, а два у шафі. При цьому ні обвинувачений ОСОБА_8 , ні свідок ОСОБА_10 не змогли пояснити походження пакету з метамфетаміном вагою 14, 3595 г. в тумбочці кімнати, де проживав ОСОБА_8 , а сукупна вага метамфетаміну в двох пакетах з шафи є більшою ніж 1,5 г., як зазначив ОСОБА_10 . Крім того, колегія суддів звертає увагу на особу ОСОБА_10 , який звільнився від відбування покарання з місць позбавлення волі 09 липня 2014 року (а.п. 62), має одинадцять судимостей, які не зняті та не погашені в установленому законом порядку (а.п. 65-66), але жодного разу не притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів.

З цих підстав колегія суддів не може поголитися з доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 щодо вчинення даного кримінального правопорушення саме свідком ОСОБА_10 , оскільки вони спростовані сукупністю досліджених під час досудового розслідування доказами, які суд першої інстанції безпосередньо дослідив під час судового розгляду та оцінив їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 . При цьому колегія суддів не може взяти до уваги доводи апеляції захисника про неповну та упереджену перевірку заяви ОСОБА_10 про причетність до незаконного придбання та зберігання вилученої у ОСОБА_8 психотропної речовини, оскільки постанова слідчого від 30 листопада 2015 року про закриття на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України кримінального провадження щодо ОСОБА_10 з попередньою правовою кваліфікацією за ч.1 ст. 309 КК України на час розгляду кримінального провадження судом першої та апеляційної інстанції ніким не оскаржена та не скасована.

На переконання колегії суддів, з урахуванням даних протоколу обшуку, під час якого було виявлено та вилучено ваги та кришку від них зі слідами метамфетаміну, наявності слідів цієї психотропної речовини на поверхні стола в кімнаті, де мешкає ОСОБА_8 , що підтверджено висновками експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, а також показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження на підставі досліджених у судовому засіданні доказів, які зібрані з додержанням кримінального процесуального закону та перевірені під час розгляду кримінального провадження, узгоджуються між собою та доповнюють один одного, яким суд дав належну оцінку, і зробив обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України. З цих підстав доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, задоволенню не підлягають як не підтверджені матеріалами кримінального провадження.

Не вбачає колегія суддів і підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора з огляду на наступне.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 374 КПК України визначено вимоги щодо змісту вироку суду. За вимогами п.3 ч.1 ст. 409, ст. 412 КПК України підставою для зміни вироку (ухвали) суду є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, якими є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження, встановити істину, забезпечити права і законні інтереси учасників кримінального провадження й ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Перевіркою доводів апеляційної скарги прокурора колегією суддів встановлено, що прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, кваліфікацію його дій та вид і розмір призначеного покарання. Разом з тим, просить вирок суду змінити, наголошує на тому, що судом першої інстанції не в повній мірі надано оцінку показам свідка ОСОБА_10 , протоколу обшуку та висновку експерта № 70/10-2557 від 21 жовтня 2015 року. Зазначає, що під час судового розгляду даного кримінального провадження а ні обвинувачений ОСОБА_8 , а ні свідок ОСОБА_10 не зазначали, що хтось розсипав психотропну речовину на столі в кімнаті, де проживав ОСОБА_8 , або навмисно її підсипав та підкинув ваги зі слідами метамфетаміну до кімнати ОСОБА_8 . Тому прокурор просить доповнити мотивувальну частину вироку мотивами неврахування показів свідка ОСОБА_10 з урахуванням виявлених в ході проведення судово-хімічної експертизи психотропних речовин на поверхнях двох ватних тампонів, які містять залишки речовини білого кольору, виявленої під час обшуку на столі в кімнаті ОСОБА_8 та електронних вагів, вилучених під час обшуку. Але з доводами прокурора колегія суддів погодитися не може, оскільки хоч судом першої інстанції зазначені в апеляційній скарзі прокурора мотиви не враховані, але, виходячи з системного аналізу ст.ст. 409, 412 КПК України зазначене не є не істотними порушеннями кримінального процесуального законодавства, оскільки не перешкодило та не могло перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_9 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.

Вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 29 квітня 2016 року, яким ОСОБА_8 було засуджено за ч.2 ст.309 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той же строк з дня вручення йому копії ухвали,

Судді:
______________ _____________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .