Дата документу Справа № 326/2815/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/670/16 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 326/2815/14-к
Категорія: ст. 119 ч. 1 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участі:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000558, щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешкав в АДРЕСА_1 , зареєстрований в АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України
встановила:
До суду апеляційної інстанції на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 лютого 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_10 з апеляційними скаргами звернулись: прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , потерпіла ОСОБА_9 , в яких:

прокурор, оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій ОСОБА_10 , просить оскаржуваний вирок скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Після цього, постановити свій вирок відносно ОСОБА_10 , якого визнати винним за ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у вигляді 9 років позбавлення волі. В решті просить цей вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог апелянт послався на наступні обставини:

- судом не взято до уваги, що обвинувачений ОСОБА_10 у судовому засіданні та під час досудового розслідування постійно змінював показання та намагався ввести суд в оману, оскільки під час допиту як підозрюваного ОСОБА_10 на стадії досудового розслідування 15.08.2014 року він зазначав, у тому числі, що йому здалось, що на них напали та нападники вистрілили у ОСОБА_12 , а також зазначив, що не вживав алкоголь протягом останніх семи років, проте в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_10 зазначив, що він вийшов з автомобіля, зайшов наперед автомобілю, після чого повертався назад та рукою закрив двері автомобіля, але випадково нажав на спусковий крючок та пролунав постріл. Дверці автомобіля зачинились та побачив біля автомобіля на земля тіло, пульс вже не прощупувався;

- вищевказані показання ОСОБА_10 спростовуються показаннями свідка ОСОБА_13 , даними на стадії досудового розслідування та під час судового розгляду, про те, що ОСОБА_14 знаходився у стані алкогольного сп`яніння, що ОСОБА_14 та ОСОБА_15 розмовляли на підвищених тонах, що, в свою чергу, призвело до сварки між ними, проте судом не взято ці показання до уваги;

- вищевказані показання ОСОБА_10 також спростовуються висновком судово-балістичної експертизи № 450 від 18.11.2014 року, згідно з яким, постріл, внаслідок якого були заподіяні тілесні ушкодження ОСОБА_16 , вірогідно було здійснено при обставинах та умовах, вказаних ОСОБА_13 під час його допиту в якості свідка та під час проведення за його участю слідчого експерименту;

- недопустимість показань ОСОБА_10 також підтверджується висновком судово-медичної експертизи № 547 від 16.07.2015 року, згідно з яким, є малоймовірним отримання потерпілим ОСОБА_16 тілесних ушкоджень при умовах та обставинах, вказаних підозрюваним ОСОБА_10 під час проведення слідчого експерименту, а також з урахуванням результатів судово-медичної експертизи;

- балістичні та судово-медичні експертизи, в основу яких покладено дані, встановлені під час слідчого експерименту, який проведено на стадії досудового розслідування 07.08.2014 року, відповідають вимогам закону та не можуть бути визнані недопустимими доказами, в той же час, судом помилково визнано їх недопустимими доказами, оскільки, як вважає суд, вони проведені з грубим порушенням умов проведення процесуальних дій;

потерпіла ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок скасувати в частині формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, кваліфікації діяння, а також розміру призначеного ОСОБА_7 покарання; постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років, вважаючи, що докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, що були досліджені під час судового розгляду і на які посилається у своєму вироку суд першої інстанції, у своїй сукупності свідчать, що пред`явлене ОСОБА_10 обвинувачення у скоєнні ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, є недоведеним, оскільки, ані сторона обвинувачення під час розгляду справи в суді, ані суд в своєму обвинувальному вироку не надали тих достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, свідчили б про вину ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого саме ч. 1 ст. 119 КК України, а не ч. 1 ст. 115 КК України, як це було встановлено досудовим слідством.

Апелянт послалася на наступні обставини:

- судом не було взято до уваги часткову зміну ОСОБА_10 показань у судовому засіданні та їх невідповідність показанням, даним під час досудового розслідування, оскільки під час допиту як підозрюваного ОСОБА_10 на стадії досудового розслідування 15.08.2014 року він зазначав, у тому числі, що йому здалось, що на них напали та нападники вистрілили у ОСОБА_12 , а також зазначив, що не вживав алкоголь протяом останніх семи років, проте в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_10 зазначив, що він вийшов з автомобіля, зайшов наперед автомобілю, після чого повертався назад та рукою закрив двері автомобіля, але випадково нажав на спусковий крючок та пролунав постріл. Дверці автомобіля зачинились та побачив біля автомобіля на земля тіло, пульс вже не прощупувався;

- показання ОСОБА_10 , направлені на введення суд в оману щодо випадковості пострілу, спростовуються показаннями свідка ОСОБА_13 від 06.08.2014 року, які були підтверджені ним під час судового розгляду справи, а також висновком судово-балістичної експертизи № 450/ЗТ від 18.11.2014 року, згідно з яким, постріл, внаслідок якого були заподіяні тілесні ушкодження ОСОБА_16 , вірогідно було здійснено при обставинах та умовах, вказаних ОСОБА_13 під час його допиту в якості свідка та під час проведення за його участю слідчого експерименту;

- неспроможність показань ОСОБА_10 також підтверджується висновком судово-медичної експертизи № 547 від 16.07.2015 року, відповідно до якої, є малоймовірним отримання потерпілим ОСОБА_16 тілесних ушкоджень при умовах та обставинах, вказаних підозрюваним ОСОБА_10 під час проведення слідчого експерименту, а також з урахуванням результатів судово-медичної експертизи.

Крім того, апелянт просить врахувати, що обвинувачений вчинив особливо тяжкий злочин, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, вину не визнав та намагався неодноразово ввести в оману слідство та суд.

У запереченнях захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_8 просить апеляційні скарги прокурора, потерпілої ОСОБА_9 залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

У запереченнях обвинувачений ОСОБА_10 просить апеляційні скарги прокурора, потерпілої ОСОБА_9 залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим, при цьому лише вважає суворим призначене йому покарання.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_10 визнано винним та засуджено за ст. 119 ч. 1 КК України до 4 років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ухвалено обчислювати з моменту його затримання з 13.08.2014 року, зарахувавши, відповідно до положень ст.72 КК України, строк попереднього ув`язнення у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, до набрання вироком законної сили.

Оскаржуваним вироком, до набрання ним законної сили, запобіжний захід щодо обвинуваченого залишений без змін у виді тримання під вартою.
Судові витрати на проведення експертизи на загальну суму 8 513, 84 грн. постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь держави.

Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

Як вказано у вироку суду, 05 серпня 2014 року зранку ОСОБА_10 , перебуваючи на посаді начальника бронетанкової служби військової частини НОМЕР_1 , маючи звання майора військової служби, на автомобілі ВАЗ 2114 державний номер НОМЕР_2 , виїхав з зони АТО в Донецькій області в напрямку залізнодорожньої станції Нельгівка Приморського району Запорізької області, для отримання військової техніки.

В той же день, 05.08.2014 року, приблизно о 21 годині 40 хвилин, після зупинки автомобіля в Приморському районі Запорізької області на автодорозі сполученням «Енергодар Бердянськ» на відстані приблизно 50 метрів від перехрестя зазначеної дороги з дорогою «Андріївка Приморськ», ОСОБА_10 , який на момент зупинки автомобіля в якості пасажира спав на передньому пасажирському сидінні, вийшов з салону автомобіля, тримаючи в правій руці наявну у нього при собі табельну зброю - пістолет Макарова (ПМ) ТЄ № НОМЕР_3 калібру 9 мм, який є вогнепальною зброєю, та завідомо для ОСОБА_10 був у зарядженому стані, з досланим патроном у патронник, зі знятим запобіжником, та зведеним курком.

Знаходячись на автомобільній дорозі в темну пору доби, в умовах обмеженої видимості (до 3 метрів), маючи поганий зір (міопічний астигматизм обох очей), після зупинки автомобіля ОСОБА_10 з метою виявлення своїх попутчиків ОСОБА_16 та ОСОБА_13 пройшов до переду автомобіля, після чого повернувся в зворотному напрямку і пішов до заду автомобіля, тримаючи заряджений пістолет у правій руці попереду себе.

Не усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій внаслідок злочинної недбалості, не передбачаючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій, та не бажаючи спричинення будь-кому тілесних ушкоджень від пострілу, хоча повинен був і міг передбачити наслідки недбалого поводження з вогнепальною зброєю, в процесі свого руху ОСОБА_10 зачепився за верхню частину дверей пальцем правої руки, який знаходився на гачку пістолета, внаслідок свого поступового руху і фізичного надавлювання дверима автомобіля на палець і гачок пістолета, здійснив необережний постріл в обличчя ОСОБА_16 , який знаходився біля заднього правого колеса в районі багажника автомобіля, заподіявши йому, згідно з висновком судової медичної експертизи № 342 від 07.10.2014 року, одиночне сліпе вогнепальне кульове порання голови та шиї з переломом кісток лицьового черепа з пошкодженням шийного відділу хребта та руйнуванням спинного мозку на рівні третього шийного хребця, що є тяжкими тілесними ушкодженнями, небезпечними для життя, від яких на місці злочину настала смерть потерпілого.

Тим самим, ОСОБА_10 вбив ОСОБА_16 через необережність.

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, у тому, що він 05 серпня 2014 року, приблизно о 21 годині 40 хвилин, знаходячись в Приморському районі Запорізької області на автодорозі сполученням «Енергодар Бердянськ» на відстані приблизно 50 метрів від перехрестя зазначеної дороги з дорогою «Андріївка Приморськ», діючи умисно, з мотивів раптово виниклих неприязних відносин до ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою його вбивства, з наявної у нього при собі табельної зброї - пістолета Макарова (ПМ) ТЄ № НОМЕР_3 калібру 9 мм, який є вогнепальною зброєю, здійснив постріл в обличчя ОСОБА_16 , заподіявши йому, згідно з висновком судової медичної експертизи № 342 від 07.10.2014 р., одиночне сліпе вогнепальне кульове порання голови та шиї з переломом кісток лицьового черепа з пошкодженням шийного відділу хребта та руйнуванням спинного мозку на рівні третього шийного хребця, що є тяжкими тілесними ушкодженнями, небезпечними для життя, від яких на місці злочину настала смерть потерпілого.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційних скарг, потерпілу, яка підтримала свою скаргу та прокурора, просила їх задовольнити, прокурора, який підтримав скаргу прокурора у провадженні, частково підтримав скаргу потерпілої, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти скарг прокурора та потерпілої, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить наступного висновку.
Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину при обставинах, зазначених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується матеріалами провадження та є обґрунтованими.

Доводи потерпілої та прокурора в апеляційних скаргах про те, щосуд при ухваленні вироку не врахував покази обвинуваченого ОСОБА_10 на досудовому розслідуванні, які він змінив у судовому засіданні, покази свідка ОСОБА_13 , згідно з якими обвинувачений знаходився у стані алкогольного сп`яніння та, що між ОСОБА_14 та ОСОБА_15 була сварка, що покази ОСОБА_10 про обставини вчиненого злочину спростовуються висновком судово-балістичної експертизи № 450 від 18.11.2014 року та висновком судово-медичної експертизи № 547 від 16.07.2015 року, є необґрунтованими і спростовуються доказами, дослідженими судом першої інстанції.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо і показання учасників кримінального провадження отримує усно, а свідок ОСОБА_13 у суді першої інстанції не наполягав на тому, що ОСОБА_10 05.08.2014 року вживав алкогольні напої, а пояснив, що можливо він пив безалкогольне пиво і до події 05.08.2014 року потерпілого ОСОБА_16 взагалі не знав, між ними не виникало будь-яких конфліктів, сварок і погроз, у тому числі і під час керування потерпілим автомобілем.

Крім того, допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 пояснили, що 05.08.2014 року, приблизно о 21 годині 40 хвилин, вони на автомобілі швидкої допомоги їхали на виклик через перехрестя автодороги сіл Кларівки та Єлизаветівки та побачили на ній тіло військового, подумали, що сталася ДТП, зупинились, констатували його смерть, бачили ОСОБА_10 , який не був у стані сп`яніння, але вів себе неадекватно, казав, що на них напали.

Також відповідно до довідки головного лікаря КП «Приморська ЦРЛ» № 1289 від 22.09.2014 року, при надходженні ОСОБА_10 до лікарні 06.08.2014 року не зафіксовано що він перебував у стані алкогольного сп`яніння (а.с.103 т.1).

Таким чином, суд обґрунтовано дійшов висновку, що доводи сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_10 05.08.2014 року перебував у стані алкогольного сп`яніння та що між ним та потерпілим виникли неприязні стосунки, не відповідають фактичним обставинам.

Також, посилаючись в скаргах на висновки судово-балістичної експертизи № 450 від 18.11.2014 року та висновки судово-медичної експертизи № 547 від 16.07.2015 року, потерпіла та прокурор не враховують, що ухвалою суду від 05.06.2015 року СВ Приморського РВ ГУМВС України в Запорізькій області було доручено провести слідчий експеримент за участі обвинуваченогоОСОБА_10 , свідка ОСОБА_13 , судового медичного експерта, судового криміналіста, під час якого обвинувачений, свідок на місці вчинення злочину при обставинах, наближених до обставин події, мають відобразити, при яких обставинах були завдані тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_16 . За наслідками слідчого експерименту слідчий має призначити та провести судові експертизи та дати відповіді на питання: чи могли утворитись тілесні ушкодження, які виявлені при дослідженні трупа потерпілого при обставинах, вказаних обвинуваченим, чи при обставинах, зазначених свідком ОСОБА_13 , чи міг відбутись постріл з табельної зброї ОСОБА_10 при обставинах, вказаних ним (т.4 а.п. 39).

Згідно з висновком експерта № 587-ЗТ від 09.11.2015 року тілесні ушкодження, які виявлені при дослідженні трупа потерпілого ОСОБА_16 , могли утворитися при обставинах зазначених свідком ОСОБА_13 , але не виключається, що вони ймовірно могли утворитися при обставинах, вказаних обвинуваченимОСОБА_10 , та не виключається можливість проведення пострілу при обставинах, вказаних обвинуваченимОСОБА_10 (при зіткненні руки, в якій утримувався пістолет, з дверцятами автомобіля) (т. 4 а.п. 78-82).

Крім того, експерт баліст ОСОБА_19 , який брав участь у проведенні слідчого експерименту від 14.07.2015 року і сприймав обстановку, безпосередньо під час якої вчинявся злочин, на запитання адвоката теж пояснив, що провести постріл, як вказував ОСОБА_10 можливо (т.4 а.п. 20-25).

Допитані в судовому засіданні в суді першої інстанції експерти ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 не спростували можливість здійснення пострілу з пістолета ПМ при обставинах, вказаних ОСОБА_10 .

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд, дослідивши всі докази обвинувачення та захисту, обґрунтовано дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України умисне вбивство, та перекваліфікував його дії на ч.1 ст. 119 КК України, як вбивство через необережність.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_10 покарання суд відповідно до вимог ст.ст. 65-68 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, дані про його особу, який раніше не судимий, є учасником бойових дій в зоні АТО, позитивно характеризується, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, та матір похилого віку, стан його здоров`я, обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття, сприяння суду та слідству у встановленні обставин справи, та обґрунтовано призначив покарання в межах санкції ч. 1 ст. 119 КК України, яке, на думку колегії суддів, є достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

Доводи потерпілої про те, що суд призначив ОСОБА_10 м`яке та мінімальне покарання є безпідставними, оскільки відповідно до ч.1 ст. 119 КК України вбивство, вчинене через необережність, карається обмеженням волі на строк від трьох до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк.

Виходячи з того, що ОСОБА_10 на час апеляційного розгляду тримається у місці попереднього ув`язнення, колегія суддів вважає, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, йому в строк відбування покарання за вироком підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення за період з 13.08.2014 року по 12.08.2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та він підлягає звільненню з місць позбавлення волі 14 серпня 2016 року у зв`язку з відбуттям строку покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 лютого 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 13.08.2014 року по 12.08.2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та звільнити ОСОБА_10 з місць позбавлення волі 14 серпня 2016 року у зв`язку з його відбуттям.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4