Справа № 127/1156/14-к
Провадження №11/772/9/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 лютого 2016 рокум. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:
головуючого: судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7 , ОСОБА_8

засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_10 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 жовтня 2015 року, яким засуджено:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, одруженого, має доньку 2014 року народження, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

- за ч.2 ст. 315 КК України до 5 років позбавлення волі,

- за ч. 1 ст. 317 КК України до 3 років позбавлення волі,

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, освіта середня спеціальна, непрацюючого, неодруженого, проживаючий: АДРЕСА_2 , відповідно до ст. 89 КК України є особою раніше не судимою,

- за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат

у с т а н о в и л а:
вироком Вінницького міського суду від 26.10.2015 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винними за ч.2 ст.307 КК України за слідуючих обставин:

ОСОБА_10 умисно, з корисливих мотивів, з метою збуту наркотичних засобів, восени 2011 року в полі біля с. Степанівка Вінницького району Вінницької області зірвав дикорослі рослини коноплі, достовірно знаючи, що вони містять наркотичний засіб, які перевіз до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 .

Після цього, з метою незаконного одержання концентрованого наркотичного засобу, ОСОБА_10 , використовуючи горище будинку АДРЕСА_3 , в міждаховому приміщенні, розташованому над його квартирою, висушив рослини коноплі та подрібнивши їх, розфасував до полімерних пакетів, переніс до своєї кладової, розташованої між 1-им та 2-им поверхами його під`їзду, де в подальшому незаконно зберігав з метою збуту.

В подальшому ОСОБА_10 , за декілька разів, у період часу з 05.02.2012 р. по 16.05.2012 р., за кошти в розмірі 50-60 грн. чи у борг, за кількість, що поміщається до сірникової коробки, збував ОСОБА_9 наркотичний засіб - канабіс у невстановленому розмірі.

ОСОБА_9 придбаний наркотичний засіб, незаконно зберігаючи при собі, переносив до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_4 , де з метою збуту незаконно зберігав та збував невстановленим особам з кола своїх знайомих.

Так 07.02.2012 р. ОСОБА_9 , вчиняючи активні дії щодо незаконного збуту наркотичних засобів, з корисливих мотивів, попередньо домовившись про зустріч, взявши з місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_4 , обумовлену кількість наркотичного засобу, незаконно зберігаючи його при собі, переніс на вул. Стахурського в м. Вінниці, де о 16.00 год. біля СЗОШ № 10 громадянину ОСОБА_11 під вигаданими анкетними даними ОСОБА_12 , який діяв в межах оперативної закупівлі, що проводилась працівниками СБН0Н Ленінського РВ ВМУ УМВС України у Вінницькій області, за кошти в сумі 120 грн. передав два паперових згортка з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору.

Згідно з висновком експерта № 540 від 31.05.2012 р. надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору, що вилучені у ОСОБА_12 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом загальною масою 4,69 г у перерахунку на висушену речовину.

03.04.2012 р. ОСОБА_9 в телефонному режимі заздалегідь домовившись з ОСОБА_13 про передачу останньому обумовленої кількості наркотичного засобу в конверті в м. Іллінці, а автомобілі Мерседес-Спрінтер о 13.55 год. незаконно зберігаючи при собі, перевіз наркотичну речовину до Східного автовокзалу м. Вінниці. Переслідуючи мету особистої наживи, підійшов до водія маршрутного таксі сполученням Вінниця - Іллінці, дав водієві паперовий конверт, не повідомляючи, що в ньому знаходиться, та сказав, що його забере молодий хлопець і розрахується. Таким чином, ОСОБА_9 збув ОСОБА_13 паперовий конверт, в якому находилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору.

Згідно з висновком експерта № 399 від 17.04.2012 р. надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, маса якого становить 5,411 г у перерахунку на висушену речовину.

04.04.2012 р. ОСОБА_9 , вчиняючи активні дії щодо незаконного збуту наркотичних засобів з корисливих мотивів, попередньо домовившись про зустріч, взявши з собою з місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_4 , обумовлену кількість наркотичного засобу, незаконно зберігаючи його при собі, переніс на вул. Стахурського в м. Вінниці, де о 15.30 год. біля СЗОШ № 10 громадянину ОСОБА_11 під вигаданими анкетними даними ОСОБА_12 , який діяв в межах оперативної закупівлі, що проводилась працівниками СБНОН Ленінського РВ ВМУ УМВС України у Вінницькій області, за кошти в сумі 70 грн. збув два паперових згортка з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору.

Згідно з висновком експерта № 541 від 07.06.2012 р. надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору, яку 04.04.2012 р. ОСОБА_9 збув ОСОБА_12 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом загальною масою 1,565 г у перерахунку на висушену речовину.

12.04.2012 р. ОСОБА_9 , вчиняючи активні дії щодо незаконного збуту наркотичних засобів з корисливих мотивів, попередньо домовившись про зустріч, взявши з собою з місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_4 , обумовлену кількість наркотичного засобу, незаконно зберігаючи його при собі, переніс на вул. Стахурського в м. Вінниці, де о 20.45 год. неподалік кафе Світанок громадянину ОСОБА_11 під вигаданими анкетними даними ОСОБА_12 , який діяв в межах оперативної закупівлі, що проводилась працівниками СБНОН Ленінського РВ ВМУ УМВС України у Вінницькій області, за кошти в сумі 70 грн. передав два паперових згортка з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору.

Згідно з висновком експерта № 542 від 31.05.2012 р. надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, яку 12.04.2012 р. ОСОБА_9 збув ОСОБА_12 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом загальною масою 1,23 г у перерахунку на висушену речовину.

17.04.2012 р. приблизно о 17.20 год. в ході проведення оперативної закупівлі працівниками СБНОН Ленінського РВ ВМУ УМВС України у Вінницькій області встановлено, що ОСОБА_9 корисливих мотивів, попередньо домовившись з громадянином ОСОБА_11 під вигаданими анкетними даними ОСОБА_12 про зустріч по вул. Стахурського в м. Вінниці неподалік кафе Світанок, незаконно збув за 140 грн. останньому паперовий згорток з подрібненою речовиною - рослинного походження зеленого кольору. Після цього 17.04.2012 р. о 18.00 год. в ході проведення оперативної закупівлі ОСОБА_12 добровільно видав працівникам міліції придбаний ним у ОСОБА_9 паперовий згорток.

Згідно з висновком експерта № 544 від 31.05.2012 р. надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, яку 17.04.2012 р. ОСОБА_9 збув ОСОБА_12 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом загальною масою 4,13 г у перерахунку на висушену речовину.

09.05.2012 р., вчиняючи активні дії щодо незаконного збуту наркотичних засобів, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого протиправного збагачення шляхом забезпечення незаконного обігу наркотичних засобів, ОСОБА_10 , попередньо домовившись про зустріч, взявши з місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , обумовлену кількість наркотичного засобу, незаконно зберігаючи при со6і, переніс його на вул. Стахурського в м. Вінниці, де о 20.30 год. біля будинку № 38 громадянину ОСОБА_14 під вигаданими анкетними даними ОСОБА_15 , який діяв в межах оперативної закупівлі, що проводилась працівниками СБНОН Ленінського РВ ВМУ МВС України у Вінницькій області, за кошти в сумі 400 грн. передав полімерний пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яку ОСОБА_15 добровільно видав працівникам міліції.

Згідно з висновком експерта № 545 від 31.05.2012 р. надана на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору, яку 09.05.2012 р. ОСОБА_10 збув громадянину під вигаданими анкетними даними ОСОБА_15 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом масою 17,40 г у перерахунку на висушену речовину.

16.05.2012 р. ОСОБА_9 , вчиняючи активні дії щодо незаконного збуту наркотичних засобів з корисливих мотивів, попередньо домовившись про зустріч, взявши з собою з місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_4 , обумовлену кількість наркотичного засобу, незаконно зберігаючи його при собі, переніс на вул. Стахурського в м. Вінниці, де о 17.25 год. біля СЗОШ № 10 громадянину ОСОБА_11 під вигаданими анкетними даними ОСОБА_12 , який діяв в межах оперативної закупівлі, що проводилась працівниками СБНОН Ленінського РВ ВМУ УМВС України у Вінницькій області, за кошти в сумі 70 грн. передав два паперових згортка з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору. В подальшому ОСОБА_12 16.05.2012 р. о 17.25 год. добровільно видав працівникам міліції придбану речовину.

Згідно з висновком експерта № 543 від 31.05.2012 р. надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, яку 16.05.2012 р. ОСОБА_9 збув ОСОБА_12 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом загальною масою 2,49 г у перерахунку на висушену речовину.

16.05.2012 р. біля 20.30 год. під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , на підвіконні балкону було виявлено та вилучено два паперових згортки з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору; зліва від входу на балкон - скляну банку ємністю 1 л, всередині якої знаходилась полімерна пляшка ємністю 0,5 л з написом Соlа з обрізаним днищем, а горловина якої огорнута фольговим папером з нашаруванням речовини коричневого кольору. Також під час обшуку балкону було виявлено та вилучено полімерний пакет жовтого кольору із залишками подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, який в подальшому було поміщено в полімерний пакет білого кольору та опечатано. Під час обшуку підсобного приміщення, розташованого між 1-м та 2-м поверхами, яке належить ОСОБА_10 , було виявлено та вилучено три полімерних пакети з речовиною рослинного походження зеленого кольору. В двох пакетах речовина знаходилась насипом, а в третьому - розфасована в дев`ять окремих полімерних пакетики. Вказані полімерні пакети вилучені, опечатані та скріплені підписами понятих.

Згідно з висновком експерта № 547 від 07.06.2012 р. надані на дослідження речовини рослинного походження коричнево-зеленого кольору в двох паперових згортках, вилучених 16.05.2012 р. за місцем проживання ОСОБА_10 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом масою відповідно 4,77 г та 0,59 г у перерахунку на висушену речовину; нашарування речовини коричневого кольору, яке було на внутрішніх стінках фрагменту пляшки з полімерного матеріалу та на фрагменті фольгового паперу, які були вилучені 16.05.2012 р. за місцем проживання ОСОБА_10 , містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс масою 0,231 г у перерахунку на висушену речовину; в наданій на дослідження суміші речовин масою 0,041 г у перерахунку на висушену речовину, яка була вилучена 16.05.2012 р. за місцем проживання ОСОБА_10 , виявлено подрібнені частинки, які схожі на частинки рослини коноплі, повне дослідження яких не вбачається можливим через малу кількість досліджуваної речовини; надана на дослідження речовина рослинного походження коричнево-зеленого кольору, яка міститься в пакеті з полімерного матеріалу червоно-білого кольору з малюнком, який вилучено 16.05.2012 р. за місцем проживання ОСОБА_10 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом масою 191,53 г у перерахунку на висушену речовину; надана на дослідження речовина рослинного походження коричнево-зеленого кольору, яка міститься в пакеті з полімерного матеріалу синьо-білого кольору з малюнком, який вилучено 16.05.2012 р. за місцем проживання ОСОБА_10 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом масою 257,92 г у перерахунку на висушену речовину; надана на дослідження речовина рослинного походження коричнево-зеленого кольору у дев`яти прозорих полімерних пакетах, які містяться в пакеті з полімерного матеріалу жовто-чорного кольору, який вилучено 16.05.2012 р. за місцем проживання ОСОБА_10 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом масою відповідно: 32,05 г, 32,86 г, 31,99 г, 31,16 г, 32,01 г, 32,10 г, 31,96 г та 32,35 г у перерахунку на висушену речовину.

16.05.2012 р. приблизно о 20.30 год. в ході проведення санкціонованого обшуку в квартирі АДРЕСА_5 за місцем проживання ОСОБА_9 у спальній кімнаті, де знаходилась куртка помаранчевого кольору, яка належить ОСОБА_9 , з лівої зовнішньої кишені було виявлено та вилучено паперовий згорток та полімерний пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору. Також з балкону вказаної квартири було виявлено та вилучено скляну банку, в яку вставлений фрагмент полімерної пляшки, горловина якої обгорнута фольговим папером.

Згідно з висновком експерта № 546 від 11.06.2012 р. надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору, вилучені 16.05.2012 року за місцем проживання ОСОБА_9 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою у перерахунку на суху речовину 12,92г; нашарування речовини темно-коричневого кольору на внутрішніх стінках фрагменту пляшки з полімерного матеріалу та на фрагменті фольги, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу масою 0,279 г у перерахунку на суху речовину.

ОСОБА_9 вироком суду визнано винним ще і за ч.2 ст.315 та ч.1 ст.317 КК України за те, що: 16.05.2012 року о 18.30год., перебуваючи у квартирі АДРЕСА_5 , де він проживав, ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_16 вжити разом з ним наркотичний засіб - подрібнені стебла коноплі шляхом паління, чим викликав у ОСОБА_16 бажання його вжити. Отримавши згоду ОСОБА_16 на вживання наркотичного засобу, ОСОБА_9 та ОСОБА_16 частину подрібнених стебел коноплі, які ОСОБА_9 незаконно придбав та зберігав, за допомогою виготовленого кустарним способом пристрою зі скляної банки, пластикової пляшки та фольги на балконі вищевказаної квартири вжили шляхом паління.

В апеляції адвокат ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду та повернути справу на додаткове розслідування, мотивуючи свої вимоги тим, що вирок ґрунтується на недопустимих доказах.

На думку захисту всі протоколи оперативних закупок сфальшовані, оскільки постанова про проведення закупки винесена 08.12.2011 року, а перша проведена лише 07.02.2012 року. Всього ж протягом трьох місяців проведено п`ять закупок з одними і тими ж понятими: ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , і всі без затримань та вилучення грошей, що свідчить про провокацію з боку працівників міліції відповідно до п.46, 47, 49 рішення ЄСПЛ «Ваньян проти Росії».

Обвинувачення ОСОБА_9 за ст.ст.315 ч.2 та 317 ч.1 КК України ґрунтується на доказах здобутих в ході незаконного обшуку від 16.05.2012 року.

Захист вважає обшук в квартирі АДРЕСА_5 , де проживав ОСОБА_9 16.05.2012 року незаконним, оскільки він проведений оперуповноваженим ОСОБА_19 (т.1 а.с.117), який не входив до складу слідчої групи (т.1 а.с.46), хоча в матеріалах справи і є доручення слідчого на проведення обшуку.

Крім того, відсутня об`єктивна сторона ст.315КК схиляння до вживання наркотиків та ст.317 КК організація та утримання приміщення для незаконного вживання наркотиків.

Так в суді свідок ОСОБА_16 пояснив, що його не схиляли, а він сам попросив ОСОБА_9 пригостити його канабісом.

ОСОБА_9 не організовував місця для вживання наркотиків. ОСОБА_16 вживав їх на балконі квартири.

Також слідчий ОСОБА_20 по епізоду збуту наркотичних засобів ОСОБА_16 16.05.2012 року відмовив в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_9 (т.5 а.с.85), а потім притягнув його за ч.2 ст.307 КК України за цим же фактах до кримінальної відповідальності (т.5 а.с.96-105).

Не може бути доказом у справі звукозапис розмов, вилучений з телефону ОСОБА_9 , оскільки як на досудовому слідстві так і в суді засуджений стверджував, що не всі розмови його, оскільки він давав телефон в користування. Жодного слова «наркотики» не звучить, а тому висновки ґрунтуються на припущеннях.

Крім того, в суді вся звукозапис прослухана не була, чим порушено ст.ст.313, 257 КПК 1960 року та безпідставно відмовлено у проведенні фоноскопічної експертизи цього запису.

Захист вважає незаконним допит в суді понятого ОСОБА_17 в режимі відеоконференції, оскільки КПК 1960 року цієї процедури не передбачає.

Судом не було встановлено особу зі зміненим прізвищем - ОСОБА_12 під час його допиту.

В порушення вимог ст.313 КПК 1960 року судом не оглянуто та не пред`явлено учасникам процесу гроші, вилучені під час обшуку, які визнано речовими доказами.

Свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 пояснили суду, що під час досудового слідства вони оговорили ОСОБА_9 , оскільки на них чинився тиск працівниками міліції. Перевірка з цього приводу прокуратурою не проведена.

В апеляції адвокат ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_10 також просить вирок суду скасувати, направивши справу на додаткове розслідування.

На думку захисту винуватість ОСОБА_10 в неодноразовому збуті наркотичних засобів ОСОБА_9 ґрунтується виключно на визнавальних свідченнях його підзахисного на досудовому слідстві, від яких він відмовився в суді.

Так явка з повинною ОСОБА_10 (т.1 а.с.161-162) написана під тиском міліції і відібрана з порушеннями вимогам наказу МВС України, а тому не мала б враховуватись судом при постановленні вироку. ОСОБА_10 наміру добровільно з`являтись в міліцію і повідомляти про скоєння ним злочину не мав. Протоколом явка з повинною не оформлена.

І хоча КПК 1960 року не врегульовано питання визнання судом доказів недопустимими, однак суд, керуючись ст.62 Конституції України має визнати явку з повинною недопустимим доказом.

Суд безпідставно взяв до уваги матеріали оперативної закупки ОСОБА_15 (т.2 а.с.14-17), бо немає даних, з яких причин ця закупка проводилась, а тому є провокацією, згідно рішень ЄСПЛ «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Ваньян проти Росії».

Суд не врахував, що ОСОБА_15 перебував в неприязних відносинах з ОСОБА_10 , а тому оговорив його. Очевидців збуту не було, в зв`язку з чим дії засудженого містять лише склад злочину, передбачений ст.309 КК.

Заслухавши доповідь судді, пояснення адвоката ОСОБА_7 та його підзахисного ОСОБА_9 , які просили задовольнити подану захисником апеляцію, адвоката Стьобу та засудженого ОСОБА_10 , які підтримали свою апеляцію, прокурора, який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Згідно частини третьої статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

В рішенні Конституційного Суду від 20.10.2011, № 12-рп/2011 "У справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України" зазначається, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність", особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Поряд з цим Конституційний суд України зазначає, що Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (§ 34 рішення у справі Тейксейра де Кастро проти Португалії від 9 червня 1998 року, § 54 рішення у справі Шабельника проти України від 19 лютого 2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканність, на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканність житла (статті 5, 8 Конвенції) тощо.

Відповідно до ст.17 Закону України від 23.02.06 «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так захист посилається в апеляційних скаргах на порушення місцевим судом ряду рішеннь Європейського Суду з прав людини.

Так відповідно до рішення ЄСПЛ «Ваньян проти Російської Федерації»:

«46. ??Конвенція не забороняє посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, на стадії попереднього розслідування і коли цього вимагає характер злочину. Інша справа - подальше використання їх показань судом як підстава для визнання винним. Впровадження таємних агентів має бути обмежена і забезпечено відповідними гарантіями, навіть у випадках боротьби з обігом наркотичних речовин. Вимоги справедливого судового розгляду у кримінальних справах, що містяться в статті 6 Конвенції, ведуть до того, що публічні інтереси в сфері боротьби з обігом наркотичних речовин не можуть служити підставою для використання доказів, отриманих в результаті провокації з боку міліції (див. Згадане вище рішення суду у справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії", p. 1463 - 1464, § 35 - 36).

47. Якщо злочин було імовірно спровоковано діями таємних агентів, і ніщо не передбачає, що воно було б скоєно і без будь-якого втручання, то ці дії вже не є діяльністю таємного агента і являють собою підбурювання до вчинення злочину. Подібне втручання і використання його результатів в кримінальному процесі можуть призвести до того, що буде непоправно підірваний принцип справедливості судового розгляду (див. Згадане вище рішення суду у справі "Тейшейра де Кастро проти Португалії", p. 1 463 - 1464, § 38 - 39 )».

Розмежування підбурювання до вчинення злочину від викриття злочину розкрито і в ряді інших рішень ЄСПЛ.

Так в справі "Раманаускас проти Литви" зазначається, що використання спеціальних слідчих методів, зокрема негласних заходів, саме по собі не може порушити право на справедливий судовий розгляд справи. Проте у зв`язку з тим, що при здійсненні цих заходів виникає ризик підбурювання з боку поліції, межі їх застосування мають бути чітко визначені (див. п. 55).

53. Конвенцією не заборонено використовувати на стадії попереднього розслідування такі джерела, як анонімні інформатори, якщо це виправдано характером злочину. Однак використання надалі таких джерел інформації судом для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями (див. рішення від 26 жовтня 2006 р. у справі "Худобін проти Росії", N 59696/00, п. 135; рішення від 6 вересня 1978 р. у справі "Клаас та інші проти Німеччини", N 15473/89, пункти 52 - 56).

55. Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (див. зазначене рішення у справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії", п. 38; з метою протиставлення див. ухвалу від 7 вересня 2008 р. щодо неприйнятності справи "Юрофінаком" проти Франції", N 58753/00).

В іншій справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії" суд дійшов висновку, що мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції в зв`язку з тим, що:

«38. У цій справі необхідно визначити, чи вийшла діяльність працівників поліції за межі функцій негласних агентів. Суд зазначає, що Уряд не стверджував, що втручання працівників поліції було частиною операції з боротьби з незаконною торгівлею наркотиками, яка була призначена санкцією судді та проводилася під його наглядом. У компетентних органах влади не було також достатніх підстав підозрювати ОСОБА_25 де ОСОБА_26 у тому, що він був торговцем наркотиками; навпаки, раніше він не мав судимості і не перебував під слідством, кримінальні справи проти нього не порушувалися. Справді, він не був відомий працівникам поліції, які увійшли в контакт із ним за посередництвом ОСОБА_27 та ОСОБА_28 (див. § 10).

Крім того, у будинку заявника наркотиків не було; він отримав їх у третьої особи, яка, у свою чергу, взяла їх в іншої особи (див. § 11). У рішенні Верховного Суду від 5 травня 1998 р. також не зазначено, що під час арешту у заявника було виявлено наркотиків більше, ніж його просили поліцейські, і що, таким чином, він вийшов за межі того, до чого його спонукали працівники поліції. Суд також не виявив жодних доказів на підтримку аргументів Уряду про те, що заявник мав намір вчинити злочин. За таких обставин можна зробити висновок, що двоє поліцейських не обмежилися пасивним розслідуванням злочинної діяльності ОСОБА_25 де ОСОБА_26 , а навпаки, вдалися до спонукання вчинити злочин.

Насамкінець Суд зауважує, що у своїх рішеннях національні суди зазначали той факт, що заявник був засуджений в основному на підставі свідчень двох працівників поліції.

39. Враховуючи ці обставини, Суд дійшов висновку, що працівники поліції вийшли за межі функцій негласних агентів і спровокували злочин, а тому немає жодних причин вважати, що без їхнього втручання злочин було б учинено. Це втручання та його використання у цьому спірному кримінальному провадженні означало, що із самого початку заявник був однозначно позбавлений права на справедливий судовий розгляд.

Оскільки допустимість доказів є прерогативою національного права і, як зазначалось вище, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази, колегія суддів вважає можливим, розглядаючи дану кримінальну справу за нормами КПК 1960 року дати оцінку допустимості зібраних у справі доказів, на чому наполягає захист в своїх апеляційних скаргах.

Аналіз зазначених вище рішень Європейського суду свідчить, що ЄСПЛ визначив межі дозволеного, під час проведення правоохоронними органами негласних слідчих дій, щоб вони не стали провокацією злочину.

По-перше, має бути встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями.

Відповідно до вимог ст.5 Закону України від 15.02.1995 "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" для одержання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, працівникам органів (підрозділів), яким надано право здійснювати оперативно-розшукову діяльність, за постановою начальника відповідного органу, погодженою з прокурором, дозволяється проведення операції щодо придбання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів - оперативної закупки.

Порядок проведення оперативної закупки визначається нормативним актом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, погодженим з Генеральною прокуратурою України та Міністерством юстиції України. Відповідно до ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в редакції на час проведення контрольних закупок, оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності при наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право проводити контрольну та оперативну закупівлю та постачання товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь.

Порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання визначається нормативними актами Міністерства внутрішніх справ України, податкової міліції, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України;

Стаття 9-1 цього Закону передбачено, що ведення оперативно-розшукових справ здійснюється щодо осіб, стосовно яких є дані про участь у підготовці або вчиненні злочину, - до шести місяців, а за наявності даних, отриманих у ході ведення оперативно-розшукової справи, про участь особи у підготовці або вчиненні тяжкого та особливо тяжкого злочину строк ведення справи може бути продовжений до 12 місяців.

Як убачається з матеріалів справи оперативну закупівлю наркотичних засобів здійснено:

- у ОСОБА_9 07.02.2012 року (т.1 а.с.9) на підставі постанови начальника Ленінського РВ від 08.12.2011 року, погодженої з прокурором (т.1 а.с.5) та 12.04.2012 року (т.1 а.с.79) на підстав постанови начальника Ленінського РВ від 11.04.2012 року, погодженої з прокурором (т.1 а.с.74);

- у ОСОБА_10 09.05.2012 року (т.2 а.с.17) на підстав постанови в.о.начальника Ленінського РВ від 26.04.2012 року, погодженої з прокурором (т.2 а.с.12).

Отже, по даних епізодах дотримано процедуру надання дозволу на застосування оперативно-розшукових заходів відповідно до зазначених вище вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», що свідчить про допустимість даних доказів в аспекті вимог, зазначених в рішеннях Європейського Суду.

Однак, на підстав постанов начальника Ленінського РВ від 08.12.2011 року та 11.04.2012, згідно яких, як підстави проведення оперативної закупки, 07.02.2012 та 12.04.2012 вже здійснювались оперативні закупки у ОСОБА_9 , працівниками міліції знову проведено оперативну закупівлю наркотичних засобів 04.04.2012, 17.04.2012 та 16.05.2012 (т.1 а.с.51, 56, 97, 103, 123, 128).

Тобто, зазначені докази є недопустимими, оскільки оперативні закупки проведено в порушення процедури надання дозволу на застосування оперативно-розшукових доказів, а тому епізоди збуту ОСОБА_9 наркотичних засобів 04.04.2012, 17.04.2012 та 16.05.2012 підлягають виключенню з вироку за недоведеності участі обвинуваченого ОСОБА_9 у їх вчиненні, на підставі ч.2 ст.213 КПК 1960 року.

Поряд з цим, колегії суддів не може погодитись з твердженнями адвокатів в їх апеляційних скаргах, що всі оперативні закупки у справі спровоковані працівниками міліції, а тому їх слід визнати недопустимими доказами.

Так, виходячи з висновків, що містяться у зазначених вище рішеннях Європейського суду, достеменно встановлено, що у даній справі:

1). У компетентних органах влади було достатньо підстав підозрювати засуджених у тому, що вони торгували наркотиками, оскільки вони були відомі оперативним працівникам, які увійшли в контакт із ними. Свідок ОСОБА_12 , щодо якого здійснюються заходи безпеки, будучи допитаним в суді (т.9 а.с.20 зв.) підтвердив, що купував у ОСОБА_9 наркотики протягом року. Ніяких неприязних відносин у нього з засудженим не було.

Згідно протоколу впізнання від 07.06.2012 року (т.3 а.с.42) свідок ОСОБА_15 , щодо якого здійснюються заходи безпеки, впізнав ОСОБА_29 , якого протягом 7-8 років знає як наркозалежного в якого купував канабіс.

Поняті при проведенні оперативних закупок у ОСОБА_9 ОСОБА_30 та ОСОБА_18 , будучи допитані в суді, підтвердили обставини реалізації канабісу засудженим ОСОБА_9 свідку ОСОБА_12 .

Твердження адвоката ОСОБА_7 , що судом не встановлено особи свідків зі зміненими анкетними даними: ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , крім того, допит свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_31 суд не вправі був здійснювати у відеорежимі, а поняті ОСОБА_30 та ОСОБА_18 , залучені до слідчих дій з порушеннями, не ґрунтуються на законі.

Згідно п.4 ч.1 ст.69 КПК 1960 року свідок, який відповідно до ст.52-3 цього Кодексу дає показання під псевдонімом, не може бути допитаний щодо дійсних даних про його особу, а згідно ст.85-3 КПК 1960 року суд наділений правом провести процесуальну дію шляхом телефонної конференції або відеоконференції. Відповідно до вимог ст.127 КПК 1960 року не можуть бути понятими лише: потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники органів дізнання і досудового слідства. Жодні інші підстави не виключають можливість залучення особи як понятого.

2). В квартирах засуджених було виявлено наркотиків більше, ніж їх просили на оперативних закупках, а отже обвинувачені вийшли за межі того, до чого їх спонукали працівники міліції.

Так 16.05.2012 р. під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 виявлено та вилучено два паперових згортки з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору; а під час обшуку балкону було виявлено та вилучено полімерний пакет жовтого кольору із залишками подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, який в подальшому було поміщено в полімерний пакет білого кольору та опечатано. Під час обшуку підсобного приміщення, розташованого між 1-м та 2-м поверхами, яке належить ОСОБА_10 , було виявлено та вилучено три полімерних пакети з речовиною рослинного походження зеленого кольору. В двох пакетах речовина знаходилась насипом, а в третьому - розфасована в дев`ять окремих полімерних пакетики. Згідно з висновком експерта № 547 від 07.06.2012 р. надані на дослідження речовини є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом масою відповідно 4,77 г, 0,59 г, 0,231 г, 0,041 г, 191,53 г, 257,92 г у перерахунку на висушену речовину; надана на дослідження речовина рослинного походження коричнево-зеленого кольору у прозорих полімерних пакетах також є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом масою відповідно: 32,05 г, 32,86 г, 31,99 г, 31,16 г, 32,01 г, 32,10 г, 31,96 г та 32,35 г у перерахунку на висушену речовину.

В той же день 16.05 2012 року в ході проведення санкціонованого обшуку в квартирі АДРЕСА_5 за місцем проживання ОСОБА_9 у спальній кімнаті, з кишені його куртки вилучено паперовий згорток та полімерний пакет з канабісом, а також з балкону вказаної квартири було виявлено та вилучено скляну банку, в яку вставлений фрагмент полімерної пляшки, горловина якої обгорнута фольговим папером з нашаруванням особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - екстрактом канабісу (т.1а.с.143-144).

Колегія суддів не погоджується з твердженням адвоката ОСОБА_7 , що зазначений протокол обшуку є недопустимим доказом, оскільки проведений оперативним працівником ОСОБА_19 , який не входив до слідчо-оперативної групи, створеної в день обшуку наказом начальником СВ Ленінського РВ ВМУ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_32 (т.1 а.с.117).

Обшук за місцем проживання ОСОБА_9 16.05.2012 року проведено оперативним працівником СБНОН Ленінського РВ ВМУ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_19 з участю іншого оперуповноваженого ОСОБА_33 , на підставі постанови Ленінського райсуду м.Вінниці від 15.05.2012 року (т.1 а.с.142) та відповідно до доручення слідчого СВ Ленінського РВ ВМУ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_34 від 15.05.2012 року (т.1 а.с.46).

Згідно вимог ст.114 КПК 1960 року при провадження досудового слідства всі рішення про спрямування слідства і про провадження слідчих дій слідчий приймає самостійно, за винятком випадків, коли законом передбачено одержання згоди від суду або прокурора, і несе повну відповідальність за їх законне і своєчасне проведення.

Слідчий по розслідуваних ним справам вправі давати органам дізнання доручення і вказівки про провадження розшукових та слідчих дій і вимагати від органів дізнання допомоги при провадженні окремих слідчих дій. Такі доручення і вказівки слідчого є для органів дізнання обов`язковими.

Жодна з норм КПК 1960 року не обмежує слідчого, в зазначених вище процесуальних правах, давати доручення чи вказівки оперативним працівникам, що не входять до створеної слідчо-оперативної групи, а тому обшук проведено з дотриманням процедури, передбаченої вимогами кримінального процесуального законодавства і є допустимим доказом.

3). Засуджені мали намір вчиняти злочини.

Так 03.04.2012 р. ОСОБА_9 передав в конверті ОСОБА_13 в м. Іллінці, на автомобілі Мерседес-Спрінтер особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою 5,411 г у перерахунку на висушену речовину. Даний епізод збуту не стосується епізодів пов`язаних з контрольними закупками, а вчинення цього злочину ОСОБА_9 не оспорюється.

За таких обставин, приведений аналіз зібраних у справі доказів свідчить, що оперативні закупки наркотичних засобів не були провокацією з боку працівників міліції, а тому з цих підстав апеляційні скарги адвокатів є необґрунтованими.
Колегія суддів вважає, що місцевим судом обґрунтовано визнано винним ОСОБА_10 в збуті ОСОБА_9 у період часу з 05.02.2012 по 16.05.2012 наркотичного засобу - канабісу у невстановленому розмірі.

Твердження в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_8 , що винуватість ОСОБА_10 в цьому злочині ґрунтується виключно на його явці з повинною та визнавальних показаннях на досудовому слідстві, які не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки здобуті під тиском працівників міліції, суперечать матеріалам справи.

Так згідно висновку судово-хімічної експертизи, призначеної судом за клопотанням адвоката ОСОБА_7 , частина наркотичного засобу канабісу, вилученого під час обшуку в квартирах у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , має спільне джерело походження за використаною сировиною (т.7 а.с.1-15).

Це підтверджує правдивість свідчень ОСОБА_10 на досудовому слідстві, що він восени 2011 року зривав дикорослі рослини коноплі які переробляв, зберігав у себе вдома та періодично збував ОСОБА_9 .

Вперше ці обставини стали відомі слідству 17.05.2012 року з явки з повинної ОСОБА_10 (т.1 а.с.161-162), після його затримання у кримінальній справі, порушеній щодо нього з іншого приводу - по епізоду оперативної закупки ОСОБА_15 09.05.2012 року (т.2 а.с.9).

Відповідно до вимог ст.96 КПК 1960 року явка з повинною це особисте, добровільне письмове чи усне повідомлення заявником органу дізнання, дізнавачу, слідчому, прокурору, судді або суду про злочин, вчинений чи підготовлюваний ним, до порушення проти нього кримінальної справи.

Тобто не є явкою з повинною повідомлення, отримане після затримання особи за підозрою у вчиненні злочину чи обрання щодо неї запобіжного заходу або притягнення її як обвинуваченого в тому ж самому злочині, у вчиненні якого вона зізнається.
Водночас повідомлення обвинуваченого (підозрюваного) про вчинення ним інших злочинів, якщо він обґрунтовано вважає що органам розслідування ще невідомо про їх вчинення або про його участь у їх вчиненні, слід розцінювати як явку з повинною.
В зв`язку з цим, явка з повинною ОСОБА_10 відповідає вимогам ст.96 КПК 1960 року, оскільки даних, що він вже підозрювався у збуті наркотичних засобів ОСОБА_9 в справі немає.
Що стосується отримання її під тиском, то вважаємо, що у випадках, коли навіть проглядався б вплив на особу, яка вчинила злочин, з метою формування в неї волевиявлення до явки з повинною (наприклад, з боку співробітників правоохоронних органів), то і його не слід розцінювати як відсутність добровільності.
Добровільність у розумінні відсутності примусу означає, що особа, незважаючи на фактори, які призвели до формування її волевиявлення по явці з повинною, на наявність чи відсутність стороннього впливу, мала реальну можливість про це не повідомляти однак все-таки вирішила повідомити про вчинене.
Щодо ОСОБА_10 жодних недозволених методів слідства не застосовувалось і ніхто з правоохоронних органів не змушував його себе обмовити.
З цього приводу органами прокуратури проведено розслідування, за результатами якого постановою від 21.03.2013 року закрито кримінальне провадження за ст.365 КК України щодо ОСОБА_35 та ОСОБА_33 за відсутності в їх діях складу злочину при прийнятті явок з повинної від ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (т.6 а.с.182-183).

Що до твердження захисту про відсутність протоколу прийняття явки з повинною, то відповідно до вимог ч.2 ст.96 КПК 1960 року ця вимога стосується виключно усної заяви. В зв`язку з викладеним, в колегії суддів немає жодних підстав визнавати явку з повинною ОСОБА_10 недопустимим доказом.
Крім того, обставини, зазначені в явці з повинною, ОСОБА_10 детально підтвердив під час допиту слідчому ОСОБА_36 14.06.2012 року (т.3 а.с.74-78), який проведено у відповідності з вимогами кримінального процесуального законодавства.

Факти збуту наркотичних засобів ОСОБА_10 підтвердив на досудовому слідстві і засуджений ОСОБА_9 .

Жодних підстав вважати, що ОСОБА_9 обмовив ОСОБА_10 немає, оскільки допити ОСОБА_9 проводились у присутності його адвоката ОСОБА_7 (т.3 а.с.66-69, т.4 а.с.213-220).

В ході розслідування кримінального провадження за ст.365 ч.1 КК України слідчий прокуратури Вінницької області не встановив можливого незаконного впливу на ОСОБА_9 оперативним працівником міліції ОСОБА_37 та постановою від 25.05.2015 року закрив кримінальне провадження за відсутністю складу злочину (т.8 а.с.222-224).

Таким чином підстав для задоволення апеляційної скарги адвоката Стьоби немає.

Не ґрунтуються на законі і вимоги апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 в частині безпідставного засудження ОСОБА_9 за ст.315 ч.2 та ст.317 ч.1 КК України.

Так відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002, № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів»:

«п.14. Під схилянням до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів (стаття 315 КК) потрібно розуміти будь-які умисні ненасильницькі дії, спрямовані на збудження в іншої особи бажання вжити ці засоби або речовини хоча б один раз (пропозицію, умовляння, пораду, переконування тощо). Відповідальність за даний злочин настає незалежно від наслідків схиляння, тобто від того, вжила інша особа наркотичний засіб, психотропну речовину або їх аналог чи відмовилася це зробити».

Об`єктивна сторона злочину схиляння, згідно вироку полягала у пропозиції ОСОБА_9 . ОСОБА_16 вжити разом з ним шляхом паління подрібнені стебла коноплі.
Для наявності цього складу злочину не має значення той факт, що особа раніше вживала наркотичні засоби чи психотропні речовини.
Свідок ОСОБА_16 пояснив суду (т.9 а.с.13зв.), що ОСОБА_9 пригостив його наркотичним засобом, який вони спільно курили на балконі, підтвердивши свої показання на досудовому слідстві т.5 а.с.25-26.

На досудовому слідстві засуджений ОСОБА_9 , будучи неодноразово допитаним, в тому числі і з участю адвоката ОСОБА_7 (т.4 а.с.213-220) також стверджував, що повідоми ОСОБА_16 , що має коноплю та запропонував йому піти покурити на балкон.

Підстав вважати ці показання неправдивими у суду не було, а тому кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.315 КК України є вірною.

Згідно з п.16 згаданої постанови Пленуму ВСУ: «За змістом статті 317 КК під місцями для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів розуміються будь-які жилі або нежилі приміщення (будинок, квартира, казино, більярдна, лазня, гараж, сарай, склад, горище, підвал, землянка тощо) за умови, що вони визначені для використання із зазначеною метою.

Організація такого місця полягає у вчиненні однією чи кількома особами дій, що фактично призвели до його створення або були на це спрямовані (підшукання приміщення, готування пристроїв для вживання, виробництва та виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин, залучення клієнтів і співучасників, розроблення конспіративних заходів тощо). Злочин вважається закінченим з моменту створення такого місця незалежно від того, почало воно функціонувати чи ні.

Утримання зазначеного місця - це сукупність дій по підтриманню його функціонування (матеріальне забезпечення, охорона, залучення й обслуговування клієнтів, здійснення конспіративних заходів тощо). Особа, яка утримує таке місце, може як володіти ним, так і розпоряджатися на інших підставах.

Під наданням приміщення для вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів потрібно розуміти забезпечення можливості одній чи декільком особам використати його в такий спосіб хоча б один раз.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого статтею 317 КК, характеризується виною у виді прямого умислу. Обов`язковою ознакою діяння є спеціальна мета - забезпечити незаконне вживання, виробництво чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів».

Адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, заперечуючи наявність об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст.317 КК України в діях його підзахисного ОСОБА_9 , з посиланням на зазначену вище постанову Пленуму ВСУ, стверджує, що ОСОБА_9 не організовував і не утримував місць для незаконного вживання наркотичних засобів.

Однак ОСОБА_9 вироком суду визнано винним за ч.1 ст.317 КК України в наданні приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, а не організації чи утримання цих місць.

Дане обвинувачення повністю знайшло своє підтвердження, його не заперечує ні сам засуджений ОСОБА_9 , не оспорюється воно і в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_7 , а тому підстав для скасування вирок в частині засудження ОСОБА_9 за ч.1 ст.317 КК України немає.

Щодо інших, на думку адвоката ОСОБА_7 , допущених судом процесуальних порушень в ході розгляду справи відносно його підзахисного, то колегія суддів вважає їх надуманими, оскільки судовий розгляд здійснено у відповідності з вимогами КПК 1960 року на чому вже наголошувалось вище.

Дійсно слідчий ОСОБА_20 постановою від 30.08.2012 року відмовив в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_9 за ст.ст.307, 309 КК України по епізоду збуту наркотичних засобів ОСОБА_16 16.05.2012 року під час вживання канабісу на балконі квартири, в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину (т.5 а.с.85).

Згідно постанови слідчого від 03.09.2012 року ОСОБА_9 притягнуто як обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України в тому числі і по епізоду зберігання наркотичних засобів, виявлених в ході обшуку 16.05.2012 року (т.5 а.с.96-105). Однак зберігання з метою збуту наркотичних засобів виявлених в квартирі та схиляння ОСОБА_16 до їх вживання є різні епізоди злочинної діяльності ОСОБА_9 , виявлені в ході проведення однієї слідчої дії обшуку.

Тому твердження захисту, що слідчий за цим же фактом спочатку відмовив в порушенні кримінальної справи за ч.2 ст.307 КК, а потім притягнув ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.307 КК України - не відповідає дійсності.

Не підлягають задоволенню і вимоги адвоката ОСОБА_7 про визнання недопустимим доказом звукозапис телефонних розмов ОСОБА_9 , оскільки прослуховування телефонних розмов засудженого здійснено у відповідності до законодавства (т.4 а.с.17), і ніким не оспорюється, а диск звукозапису цих розмов залучено до справи як речовий доказ (т.4 а.с.15).

В ході досудового слідства ОСОБА_9 , будучи допитаним в якості обвинуваченого з участю адвоката ОСОБА_7 , (т.4 а.с.213-220, т.5 а.с.110-114) пояснив, що в основному, лише він користувався мобільним телефоном за № НОМЕР_1 та постійно телефонував з нього до ОСОБА_10 , замовляючи коноплю.

Більше того, в ході допитів, засудженим спільно з його захисником прослухано звукозапис та підтверджено всі без винятку почуті розмови. Жодного клопотання про призначення фоноскопічної експертизи не надходило, а тому суд прийняв вірне рішення відмовивши в її проведенні в суді, оскільки переконливих аргументів необхідності її проведення захистом не надано (т.8 а.с.225).

За клопотанням адвоката ОСОБА_7 протягом п`яти судових засідань двічі досліджувались файли звукозапису розмов ОСОБА_9 (т.9 а.с.28-30). Повністю прослухано ті файли записаних розмов, на які, як на доказ винуватості ОСОБА_9 , міститься посилання в обвинувальному акті.

Після прослуховування звукозапису розмов ОСОБА_9 , жодних клопотань ні від засудженого, ні від його захисника, про неповне дослідження, чи необхідність втретє дослідити звукозапис розмов не надходило.

В зв`язку з цим, твердження захисту в апеляції, що судом при дослідженні звукозапису порушено вимоги ст.313, 257 КПК 1960 року не відповідає дійсності.

Гроші, що були вилучені у ОСОБА_9 під час обшуку квартири по місцю його проживання та визнані слідчим речовими доказами, були передані на зберігання до відділу фінансового забезпечення УМВС України у Вінницькій області (т.3 а.с.210-217)

Жоден з учасників процесу не заявляв в суді клопотань про доставлення речових доказів для огляду в судовому засіданні (т.9 а.с.26 зв.), і суд на них у вироку, як доказ винуватості ОСОБА_9 , не посилається. Тому скарга адвоката ОСОБА_7 в частині того, що судом не оглянуто та не пред`явлено учасникам процесу гроші, вилучені під час обшуку, які визнано речовими доказами, не є тими істотними порушенням кримінального процесуального законодавства, що породжують сумнів в обґрунтованості прийнятого судом рішення.

Крім того, як звукозапис розмов ОСОБА_9 так і вилучені у нього, під час обшуку квартири, гроші не є доказами, що впливають на правильність висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 за епізодами збуту наркотичних засобів та їх зберігання з метою збуту, оскільки в матеріалах справи є інші докази, які підтверджують його винуватість та якими обґрунтовано вирок.

Правдивості показань в суді, свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 суд оцінив у вироці, на підставі аналізу в сукупності з іншими доказами, зібраних у даній кримінальній справі, а тому вимога захисника ОСОБА_9 , що суд мав би доручати прокуратурі перевірити шляхом кримінального провадження підстави зміни показань свідка в суді, не ґрунтується на законі.

Відповідно до вимог частини 5 статті 72 Кримінального кодексу України із змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26 листопада 2015 року час попереднього ув`язнення зараховується судом у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_9 затримано 17.05.2012 року (т.1 а.с.173) та постановою Ленінського райсуду м.Вінниці від 18.05.2012 року арештовано (т.1 а.с.203), а 16.07.2012 постановою Ленінського райсуду м.Вінниці відмовлено в продовженні строку тримання під варто та звільнено з-під варти із зали суду (т.4 а.с.11).

ОСОБА_10 затримано 17.05.2012 року (т.2 а.с.34) та постановою Ленінського райсуду м.Вінниці від 18.05.2012 року арештовано (т.2 а.с.103), а 16.07.2012 постановою Ленінського райсуду м.Вінниці відмовлено в продовженні строку тримання під варто та звільнено з-під варти із зали суду (т.4 а.с.9).

Тому виходячи з вимог ч.2 ст.365 КПК 1960 року, роз`яснень ВССУ від 11.01.2016, згідно п.4 абз.4 якого, у випадку з`ясування апеляційним судом під час перегляду кримінального провадження наявності підстав для зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами, визначеними у ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону), слід застосувати її положення, зазначивши у резолютивній частині судового рішення окремим пунктом про таке зарахування.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК 1960 року, п.10 розділу X1 «Перехідних положень» КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляцію адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 задовольнити частково, а адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Визнати недопустимими та виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на докази винуватості: протоколи оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_9 від 04.04.2012, 17.04.2012, 16.05.2012.

В зв`язку з цим, виключити з вироку епізоди обвинувачення ОСОБА_9 в незаконному збуті наркотичних засобів ОСОБА_12 04.04.2012, 17.04.2012, 16.05.2012 в зв`язку з недоведеністю його вини на підстав ч.2 ст.213 КПК 1960 року.

Врешті вирок суду залишити без змін.
Згідно ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 час попереднього ув`язнення по даній справі в період з 17.05.2012 року по 16.07.2014 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4