АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 595/261/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/72/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.189, ч.2 ст.307, ч.2 ст.315 ч.2 ст.190 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 лютого 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9 ,

законного представника потерпілого ОСОБА_10

представника потерпілого адвоката ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 08 грудня 2015 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Бучач Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:

- вироком Бучацького районного суду Тернопільської області від 13 травня 2014 року за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст.104 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України;

- вироком Бучацького районного суду Тернопільської області від 30 травня 2014 року за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді 90 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1 530 грн., в силу ч.4 ст.70 КК України в строк покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.190 КК України, за які ОСОБА_7 засуджений за даним вироком, зараховано покарання за вироком Бучацького районного суду Тернопільської області від 13 травня 2014 року за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст.104 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та застосуванням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ст.76 КК України, які слід виконувати самостійно, -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 призначено за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого ним покарання у виді 6 місяців позбавлення волі за вироком Бучацького районного суду Тернопільської області від 30 травня 2014 року та вважати його засудженим до 3 років 6 місяців позбавлення волі та штрафу за цим же вироком в дохід держави в розмірі 90 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 530 грн., який відповідно до вимог ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.

Визнано невинуватим та виправдано ОСОБА_7 , у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.307 та ч.2 ст.315 КК України.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 постановлено рахувати з 02 грудня 2014 року з урахуванням строку його фактичного затримання та тримання під вартою, у зв`язку з даною справою.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без змін та продовжено строк тримання під вартою на 2 місяці, тобто до 08 лютого 2016 року.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 08 лютого 2016 року строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 продовжено на 2 місяці до 08 квітня 2016 року включно.

Позов потерпілого про відшкодування матеріальної та моральної (немайнової) шкоди задоволено частково. Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 в користь ОСОБА_9 2 000 гривень, заподіяної злочином моральної ( немайнової) шкоди. В решті позовних вимог відмовлено.

Скасовано арешт транспортного засобу ВАЗ-2101, державний номерний знак НОМЕР_1 , належний на праві власності ОСОБА_12 , та системного блоку комп`ютера, який було вилучено з будинку ОСОБА_13 .

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винуватим і засуджений за те, що він 24 листопада 2014 року о 15-й годині, перебуваючи у міському парку, в центрі м.Бучач Тернопільської області з погрозою застосування фізичного насильства та знищення майна потерпілого ОСОБА_9 , умисно вимагав у останнього 200 доларів США. Сприймаючи такі погрози реально, побоюючись фізичної розправи та знищення свого майна, 02 грудня 2014 року о 10.30 год. в дворі будинку, що розташований по АДРЕСА_2 , потерпілий ОСОБА_9 передав обвинуваченому 200 доларів США, що в перерахунку на гривні становить 3 020 грн.

Ці його дії судом кваліфіковано за ч.2 ст.189 КК України.

Крім цього, відповідно до вироку суду ОСОБА_7 визнано невинуватим і виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.307, ч.2 ст.315 КК України за наступним обвинуваченням.

У жовтні 2014 року ОСОБА_7 в міському парку в центрі міста Бучач Тернопільської області, шляхом умисних ненасильницьких дій, з метою збудження бажання вживати наркотичні засоби, запропонував неповнолітньому ОСОБА_9 , потерпілому в кримінальному провадженні, вжити шляхом викурювання, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, чим схилив потерпілого до вживання наркотичного засобу. В подальшому, обвинувачений ОСОБА_7 , ще біля трьох разів схиляв неповнолітнього ОСОБА_9 до вживання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, шляхом викурювання.

Окрім цього, 10 жовтня 2014 року обвинувачений ОСОБА_7 , з метою схилити неповнолітнього ОСОБА_9 до вживання наркотичних засобів, надав йому для вживання особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який ОСОБА_9 частково вжив шляхом викурювання, а залишки 23 грудня 2014 року, добровільно видав працівникам міліції.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.315 КК України, як схиляння неповнолітнього до вживання наркотичних засобів.

Крім цього, 10 жовтня 2014 року обвинувачений ОСОБА_7 в міському парку в центрі міста Бучач Тернопільської області збув, шляхом дарування потерплому ОСОБА_9 , особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,46 грама.

Ці дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України, як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Також, орган досудового розслідування, обвинувачує ОСОБА_7 , в тому, що 03 листопада 2014 року він, з метою заволодіння майном неповнолітнього ОСОБА_9 , повідомив йому неправдиві відомості про те, що їх розшукують працівники міліції за вживання наркотичних засобів, і для того, щоб владнати ці неприємності необхідно гроші в сумі 1500 доларів США.

03 листопада 2014 року, біля 18-ї години потерпілий ОСОБА_9 , будучи введеним в оману обвинуваченим ОСОБА_7 в міському парку м.Бучач, передав йому гроші в сумі 1500 доларів США, внаслідок чого обвинувачений ОСОБА_7 повторно, шляхом обману, що виразився в повідомленні неправдивих відомостей, з метою заволодіння чужим майном, з використанням довірливих відносин із потерплим ОСОБА_9 , заснованих на знайомстві, незаконно отримав від потерпілого ОСОБА_9 гроші в сумі 1500 доларів США, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 19 425 грн. Також, 10 листопада 2014 року обвинувачений ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 , повідомив йому неправдиві відомості про те, що для остаточного вирішення проблем із працівниками міліції за куріння наркотичних речовин, потрібно ще 3000 доларів США., за допомогою яких ОСОБА_7 владнає всі неприємності, а також дані гроші він вкладе у вигідну справу, після чого поверне йому гроші назад, та ще на такій справі вони обоє отримають вигоду.

10 листопада 2014 року біля 17-ї години потерпілий ОСОБА_9 , будучи введеним в оману обвинуваченим ОСОБА_7 , в міському парку м.Бучач, передав йому гроші в сумі 1500 доларів США.

16 листопада 2014 року, обвинувачений ОСОБА_7 , маючи намір отримати другу частину грошей, зателефонував до потерпілого ОСОБА_9 та повідомив про те, що йому необхідно передати ще 1500 доларів США. 16 листопада 2014 року, біля 12-ї години потерпілий ОСОБА_9 , будучи введеним в оману обвинуваченим ОСОБА_7 , на АДРЕСА_3 , з тильної сторони адміністративної будівлі Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області, передав йому гроші в сумі 1500 доларів США, внаслідок чого обвинувачений ОСОБА_7 повторно, шляхом обману, що виразилось в повідомленні неправдивих відомостей, з метою заволодіння чужим майном, з використанням довірливих відносин з потерпілим ОСОБА_9 , заснованих на знайомстві, незаконно отримав у нього гроші в сумі 3000 доларів США, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 45 315 грн.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 досудовим слідством кваліфіковані за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою, що завдало значної шкоди потерпілому, вчинене повторно.

Також, відповідно до вироку суду з висунутого ОСОБА_7 обвинувачення за ч.2 ст.189 КК України, виключено обвинувачення в тому, що 23 листопада 2014 року, о 17-й годині в телефонній розмові, обвинувачений ОСОБА_7 , з погрозою застосування фізичного насильства та знищенням майна потерпілого ОСОБА_9 , вимагав у нього гроші в сумі 200 доларів США. Побоюючись фізичної розправи та знищення майна, 24 листопада 2014 року о 15-й годині в міському парку в центрі міста Бучач Тернопільської області, потерпілий ОСОБА_9 передав обвинуваченому ОСОБА_7 гроші в сумі 60 доларів США, які в перерахунку в гривні становлять 903, 60 грн., внаслідок чого, спричинив потерпілому матеріальні збитки на вказану суму.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 просить скасувати вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 08 грудня 2015 року та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст.189, ч.2 ст.307, ч.2 ст.315 ч.2 ст.190 КК України, посилаючись на те, що даний вирок суду є незаконним і необґрунтованим, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, однобічністю, упередженістю, виправдувальним ухилом, суперечливістю висновків суду при оцінці та дослідженні доказів, таким що ґрунтується на припущеннях, істотного порушення норм процесуального права.

Вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст.190, ч.2 ст.307, ч.2 ст.315 КК України є суперечливим, прямо протилежним за змістом описової частини та таким, що ґрунтується виключно на показаннях підсудного ОСОБА_7 , які безпідставно взяті до уваги.

Судом не взято до уваги той факт, що показання як неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 так і його матері ОСОБА_10 є логічними, послідовними та стабільними і це було зазначено в судовому засіданні.

Вказує, що судом не було встановлено під час розгляду підстав сумніватися в показаннях потерпілого та його законного представника, не здобуто доказів, які б свідчили про наявність у останніх причини наговорювати на обвинуваченого ОСОБА_7 .

Судом не взято до уваги, що взамін отриманих реальних грошових купюр в сумі 4500 доларів США, обвинувачений ОСОБА_7 , передав потерпілому 26 сувенірних доларових купюр, з метою, щоб ОСОБА_10 не помітила відсутність справжніх.

В обґрунтування виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст.190, ч.2 ст.307, ч.2 ст.315 КК України, суд першої інстанції посилається у вироку на результати обшуку, і зазначає що згідно протоколу обшуку від 05 грудня 2014 року в житловому будинку ОСОБА_7 наркотичні засоби, а також кошти в сумі 4500 доларів США чи їх частина не виявлені, однак вони і не могли бути виявлені так як до дня проведення вказаного обшуку вони вже були потрачені обвинуваченим на різні потреби. Більше того, сам ОСОБА_7 не заперечував, що в листопада 2014 року отримав від потерпілого грошові кошти, які хотів витратити для покупки автомобіля. З метою уникнення відповідальності, як це зазначив суд, ОСОБА_7 дав показання, що не вимагав і не заволодівав шахрайським шляхом грошовими коштами, а позичив їх, і не в доларах США, а в гривнях. Однак суд належної оцінки цьому не дав.

Вважає, що суд безпідставно виправдовуючи ОСОБА_7 , незаконно відмовив йому в задоволенні цивільного позову щодо відшкодування 4500 доларів США.

Звертає увагу на те, що висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, в судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а самі висновки суду містять істотні суперечності.

Крім цього, вважає, що призначене судом покарання за ч.2 ст.189 КК України, з врахуванням того, що ОСОБА_7 двічі судимий за ч.2 ст.190 КК України, є занадто м`яким, не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції від 08 грудня 2015 року в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити, у зв`язку з недоведеністю вини останнього у вчиненні даного кримінального правопорушення, скасувати запобіжний захід та звільнити обвинуваченого з під варти. Також просить застосувати положення ч.5 ст.72 КК України при зарахуванні ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення, в строк відбуття покарання.

Свої апеляційні доводи мотивує тим, що судом були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, що докази якими суд обґрунтував вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, в частині вимагання у потерпілого 200 доларів США є недопустимими, а саме протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 15 грудня 2014 року із додатком до нього (звукозапис розмов потерпілого та обвинуваченого), протоколом огляду та вручення грошових коштів від 02 грудня 2014 року та протоколом про проведення контролю за вчиненням злочину від 02 грудня 2014 року із додатком до нього (відеозапис). Зазначає, що визначальним для висновку суду про допустимість цих доказів стали доручення старшого слідчого СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області від 25 листопада 2014 року та від 02 грудня 2014 року, при чому ці доручення стороні захисту не були відкриті стороною обвинувачення ні на стадії досудового розслідуванні, ні в ході судового розгляду, а були долучені до матеріалів провадження за клопотанням прокурора, безпосередньо перед початком судових дебатів. Таким чином судом було грубо порушено вимоги ч.12 ст.290 КПК України.

Не могли бути взяті до уваги показання матері потерпілого ОСОБА_10 , оскільки з них вбачається, що про всі обставини даного кримінального правопорушення їй було відомо виключно зі слів її сина.

Окрім того, показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 стосувалися виключно процедури проведення окремих слідчих та процесуальних дій, але жодним чином не стосувались обставин можливого вчинення кримінального правопорушення, тобто ці докази є неналежними для доказування вини ОСОБА_7 саме у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.189 КК України.

Вказує, що належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України в судовому засіданні не досліджувалося, а тому його вина у вчиненні даного кримінального правопорушення не доведена. Вважає за необхідне скасувати запобіжний захід ОСОБА_7 та звільнити його з під варти в залі суду.

Зазначає, що ОСОБА_7 , був затриманий 02.12.2014 року і з цього часу знаходиться під вартою. 24 грудня 2015 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання№838-VIII від 26.11.2015 року. На момент постановлення оскаржуваного вироку вищевказані зміни до ч.5 ст.72 КК України ще не набули чинності, тому виходячи із змісту ст.5 КК України, при зарахуванні ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення, на даний час слід застосувати положення ч.5 ст.72 КК України в редакції від 24.12.2015 року.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 08 грудня 2015 року в частині визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України скасувати, мотивуючи це тим, що оскаржуваний вирок незаконний, містить істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що як встановлено в судовому засіданні, що і визнається ним самим погрози відносно потерпілого були, однак вони були пов`язані виключно із негативною поведінкою самого потерпілого відносно нього і жодним чином не стосувались вимагання передачі грошових коштів. Самої вимоги передачі коштів не було, а мало місце повернення потерпілим боргу їхньому спільному знайомому, якому ОСОБА_9 був винен гроші.

Звертає увагу на те, що він навіть не знав точної суми, яку потерпілий мав повернути, а тому перед тим, як ОСОБА_9 передав ним гроші для повернення боргу, він дзвонив особі, якій ОСОБА_9 заборгував гроші та запитував яку саме суму потерпілий має повернути. Вищенаведене підтверджується відеозаписом, який переглядався в судовому засіданні.

Посилається на недопустимість показів потерпілого та його законного представника, так як вони є заінтересованими особами у даному кримінальному провадженні, а також недопустимість як доказів протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 15 грудня 2014 року із додатком до нього (звукозапис розмов потерпілого та обвинуваченого), протоколу огляду та вручення грошових коштів від 02 грудня 2014 року та протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину від 02 грудня 2014 року із додатком до нього (відеозапис), так як вони отримані з порушенням закону.

Вважає, що належних і допустимих доказів вчинення ним саме вимагання, в судовому засіданні не досліджувалось, а тому його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України не доведена.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду, міркування прокурора, який вважає вирок законним та обґрунтованим, потерпілого ОСОБА_9 , його законного представника ОСОБА_10 , представника потерпілого адвоката ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу потерпілого та просять скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні інкримінованих правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.307, ч.2 ст.315, ч.2 ст.189 КК України, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги і просять скасувати вирок та закрити провадження в частині обвинувачення за ч.2 ст.189 КК України, у зв`язку з недоведеністю вини обвинуваченого у вчиненні даного кримінального правопорушення, дослідивши матеріали провадження, доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги потерпілого, обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

За змістом ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч.1 ст.94 КПК України слідчий прокурор, слідчий суддя, суд, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язану для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вищевказаних вимог кримінального процесуального закону України, суд першої інстанції в повному обсязі не дотримався.

Так, мотивуючи у вироку своє рішення щодо доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України щодо вимоги передачі майна ОСОБА_9 у вигляді грошей в сумі 200 доларів США, з погрозою насильства над потерпілим та знищенням його майна, вчиненого повторно, суд першої інстанції послався на сукупність доказів, які визнав належними та допустимими, врахувавши їх при ухваленні вироку, як такі, що доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого правопорушення, зокрема: доручення слідчого від 25 листопада 2014 року працівникам СКР Бучацького РВ УМВСУ в Тернопільській області про проведення негласних слідчих дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за СІМ-картою, належною ОСОБА_7 ; доручення слідчого від 02 грудня 2014 року працівникам СКР Бучацького РВ УМВСУ в Тернопільській області про проведення негласних слідчих дій контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_7 ; протокол за результатами проведення негласної слідчої дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 15 грудня 2014 року, що проводилась за ухвалою слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області від 25.11.2014 року; звукозапис розмов обвинуваченого та потерпілого; протокол огляду та вручення грошових коштів від 02 грудня 2014 року, щодо проведення огляду коштів отриманих від ОСОБА_10 , для вручення її сину потерпілому ОСОБА_9 для передачі ОСОБА_7 ; протокол про проведення контролю за вчиненням злочину від 02 грудня 2014 року, відповідно до якого потерплому ОСОБА_9 вручено кошти в сумі 200 доларів США, які останнім передано ОСОБА_7 ; показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

Пославшись у вироку на вищевказані докази, суд першої інстанції залишив поза увагою те, що доручення слідчого оперативним підрозділам Бучацького РВ УМВСУ в Тернопільській області відповідно від 25 листопада 2014 року та 02 грудня 2014 року, про проведення зазначених негласних слідчих дій не були відкриті стороною обвинувачення стороні захисту, ні на стадії досудового розслідування, ні під час судового розгляду кримінального провадження, як того вимагають положення ч.2, 11 ст.290 КПК України та належним чином не мотивував, прийняття їх як доказів винуватості обвинуваченого, з огляду на вимоги ч.12 ст.290 КПК України, яка встановлює, що у випадку якщо сторони кримінального провадження не здійснять відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Крім цього, судом першої інстанції у вироку не дано правової оцінки відсутності у матеріалах кримінального провадження постанови прокурора про проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину, зокрема вимагання ОСОБА_7 грошей в сумі 200 доларів США у потерпілого ОСОБА_9 .

Так, відповідно до ч.4 ст.246 КПК України прийняття рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, віднесено до виключної компетенції прокурора.

У протоколі про проведення контролю за вчиненням злочину від 02.12.2014 року (т.2 а.к.п.115-116), відсутні відомості про винесення прокурором відповідної постанови про проведення контролю за вчиненням злочину (реєстраційний номер, дата винесення), передбаченого ч.2 ст.189 КК України, зокрема вимагання ОСОБА_7 грошей в сумі 200 доларів США у потерпілого ОСОБА_9 , що ставить під сумнів законність проведення вказаної негласної слідчої дії та можливість покладення її в основу обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.189 КК України, як про це зазначено судом в оскаржуваному вироку.

Ухвалюючи обвинувальний вирок, та посилаючись, як на доказ винуватості обвинуваченого, суд першої інстанції залишив поза увагою відомості зазначені у протоколі про проведення контролю за вчиненням злочину від 02.12.2014 року (т.2 а.к.п.115-116), в якому окрім іншого, містяться дані про фіксацію негласної слідчої дії аудіо-відео контроль особи, надання дозволу на проведення якої, законом віднесено до виключної компетенції слідчого судді, що передбачено ст.246, 258, 260 КПК України. Разом з цим, в матеріалах кримінального провадження і у вироку, відсутні дані про ухвалення слідчим суддею рішення про проведення у даному кримінальному провадженні 02.12.2014 року такої негласної слідчої дії, як аудіо-відео контроль особи.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вищевказані порушення кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Таким чином, суд першої інстанції належним чином не мотивував доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, допустив неповноту судового слідства та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування вироку.

Крім цього, ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції не дотримався вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, щодо обов`язкового зазначення у мотивувальній частині вироку мотивів не врахування окремих доказів.

Так, судом першої інстанції, в порушення вищевказаних вимог кримінального процесуального кодексу України, у вироку не наведено мотивів, з яких він не взяв до уваги такі докази обвинувачення за ч.2 ст.190 КК України, як показання ОСОБА_9 та його матері ОСОБА_10 щодо заволодіння ОСОБА_7 , в листопаді 2014 року шахрайським шляхом грошима потерпілого в сумі 4500 доларів США.; заяви про добровільну видачу ними сувенірних купюр номіналом 100 доларів США в кількості 26 штук, (т.2 а.к.п.29), які як показав ОСОБА_9 , йому передав обвинувачений ОСОБА_7 , для приховування факту передачі справжніх грошей в сумі 4500 доларів США, що були оглянуті та долучені до кримінального провадження в якості речових доказів (т.2 а.к.п.29; 219-221); протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24 листопада 2014 року в частині тверджень потерпілого про передачу ОСОБА_7 грошей в сумі 4500 доларів США, за умов того, що вказаний протокол взятий до уваги судом, як доказ винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України (т.2 а.к.п.14).

Аналогічно, суд першої інстанції не навів мотивів з яких він відкинув докази, якими обґрунтовувалося обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.315 КК України, що також вказує на незаконність вироку.

Як встановлено, в апеляційних скаргах та під час підготовки справи до розгляду не було заявлено клопотань в порядку ч.3 ст.404 КПК України про дослідження доказів та з`ясування обставин справи, а тому вони не підлягають дослідженню під час апеляційного розгляду, що в свою чергу позбавляє можливості дати їм будь-яку іншу оцінку чи вважати доведеними додаткові обставини ніж ті, які вказані у вироку суду першої інстанції, оскільки судове рішення може бути обґрунтовано лише доказами, що безпосередньо досліджені судом.

З тих же мотивів, а також через допущену у даному кримінальному провадженні неповноту судового розгляду та істотні порушення кримінального процесуального закону, які відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є такими, що перешкодили ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення та з наведених причин не можуть бути усунуті в ході апеляційного розгляду, колегія суддів вважає доводи захисника про закриття кримінального провадження безпідставними, а тому апеляційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Аналізуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню, у зв`язку з неповнотою судового слідства, істотними порушеннями кримінального процесуального закону, з призначенням у справі нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду, під час якого слід дослідити у встановленому законом порядку всі докази, детально проаналізувати всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи наведені в апеляційних скаргах обвинуваченого, захисника та потерпілого, усунути зазначені в даній ухвалі порушення закону, за результатами нового судового розгляду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Оскільки у даному кримінальному провадженні призначено новий розгляд у суді першої інстанції, інші доводи наведені в апеляційних скаргах, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 410, ч.1 ст.412, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 08 грудня 2015 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.189 КК України та визнано невинуватим і виправдано за ч.2 ст.190, ч.2 ст.307, ч.2 ст.315 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого за ч.2 ст.189, ч.2 ст.190, ч.2 ст.307, ч.2 ст.315 КК України, у Чортківському районному суді Тернопільської області, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового засідання.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2