АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 травня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0006386 від 06.07.2015 року, по обвинуваченню:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Суми, зареєстрованого та проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Зарічного районного суду м. Суми від 19.07.2013 року за ч.2 ст.190, ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки і 6 місяців, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 2 роки;

- вироком Печерського районного суду м. Києва від 29.10.2015 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 6 місяців,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, з апеляційними скаргами заступників прокурора міста Києва та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 16 березня 2016 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 16 березня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 6 місяців.
На підставі ч.ч.1, 4 ст.70 КК України ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупність злочинів визначено шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Печерського районного суду м. Києва від 29.10.2015 року, більш суворим покаранням, призначеним за новим вироком, у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 6 місяців.
Обраний ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він 06.07.2015 року близько 13 години, знаходячись у приміщенні магазину «Інтертелеком» за адресою: м. Київ, проспект Оболонський 22-В, шляхом вільного доступу взяв з прилавку магазину планшет «Apple iPad 2» вартістю 11 439 гривень та за допомогою заздалегідь підготовленого засобу обрізав від нього захисний дріт. В подальшому, розуміючи, що його дії викриті співробітниками магазину, почав тікати з місця вчинення злочину, утримуючи при собі викрадене майно.

Проте, довести свій умисел до кінця ОСОБА_6 не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітниками магазину, що перешкодило йому розпорядитися викраденим майном на власний розсуд

У поданій апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини та правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 , просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі винного, внаслідок м`якості.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України не врахував положення ч.3 ст.68 цього Кодексу про те, що за вчинення замаху на злочин, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини Кодексу. Таким чином, строк покарання, яке може бути призначене ОСОБА_9 за замах на вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі, не може перевищувати 4 роки.
Також вважає, що остаточне покарання, призначене ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, є м`яким. В обґрунтування цього зазначає, що суд належним чином не врахував дані про особу обвинуваченого, який, маючи не зняту та не погашену судимість, повторно чинив тяжкий злочин проти власності, а також обставини його вчинення, які свідчать про його значну суспільну небезпечність. Звертає увагу і на те, що ОСОБА_6 не визнав своєї вини та не покаявся у вчиненому, негативно характеризується за місцем проживання, не працює; суд також не врахував наявність обставини, що обтяжує покарання, - рецидив злочину.
За наслідками апеляційного розгляду просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання призначити шляхом часткового складання покарань за даним вироком та за вироком Печерського районного суду м. Києва від 29.10.2015 року у виді позбавлення волі строком на 5 років.
У поданій апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_10 , також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини та правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 , просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, посилаючись на положення ч.3 ст.68 цього Кодексу щодо призначення покарання за вчинення замаху на злочин.
За наслідками апеляційного розгляду просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, пом`якшити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі; на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання визначити шляхом часткового складання покарань за даним вироком та за вироком Печерського районного суду м. Києва від 29.10.2015 року у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 6 місяців.
У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини та правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 , просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, посилаючись на положення ч.3 ст.68 цього Кодексу щодо призначення покарань за вчинення замаху на злочин.
Також звертає увагу на те, що від вчиненого ОСОБА_6 злочину шкоди потерпілому не завдано.

За наслідками апеляційного розгляду просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, пом`якшити ОСОБА_6 покарання, призначене за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, до 4 років позбавлення волі; на підставі ч.1 та ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання визначити шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Печерського районного суду м. Києва від 29.10.2015 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_10 та частково апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, проаналізувавши апеляційні доводи учасників судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а апеляційні скарги заступників прокурора міста Києва ОСОБА_8 та ОСОБА_10 - частковому задоволенню, з наступних підстав.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, вид призначеного покарання учасниками судового провадження не оскаржуються та не оспорюються, а тому, у відповідності до положень ст.404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, суд першої інстанції врахував дані про особу винного, який є раніше судимим, суспільно-корисною працею зайнятий не був, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно. Також враховано тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких. Обставиною, що обтяжує покарання, суд обґрунтовано визнав рецидив злочинів. Обставини, що пом`якшують покарання, судом не встановлено.

Оцінивши вищевказані дані у сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства, та призначив йому за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, тобто в межах санкції ч.2 ст.186 КК України.

Однак, як обґрунтовано зазначено у поданих апеляційних скаргах всіх учасників судового провадження, суд не дотримався правил призначення покарання за незакінчений злочин.

Як вбачається із матеріалів судового провадження, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні замаху на злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України.

Відповідно до положень ч.3 ст.68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Санкція частини 2 статті 186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 6 років.

Таким чином, кваліфікувавши дії ОСОБА_6 , як закінчений замах на повторне відкрите викрадення чужого майна, покарання, призначене судом першої інстанції у виді позбавлення, не може перевищувати двох третин максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.186 КК України, тобто 4 роки.

У зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання шляхом зменшення до межі, обрахованої відповідно до положень ч.3 ст.68 КК України.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що він повністю визнає свою вину та щиро кається у вчиненому. Суд апеляційної інстанції визнає дану обставину такою, що пом`якшує покарання, що є підставою для пом`якшення покарання, призначеного відповідно до положень ч.ч.1, 4 ст.70 КК України.

Що стосується апеляційних доводів заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 про призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання, призначеного за сукупністю злочинів, то колегія суддів вважає, що вони не заслуговують на увагу, оскільки застосований принцип поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Печерського районного суду м. Києва від 29.10.2015 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, буде відповідати загальним засадам та цілям призначення покарання.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.
Апеляційні скарги заступників прокурора міста Києва ОСОБА_8 та ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 16 березня 2016 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , в частині призначення покарання, змінити.
Зменшити ОСОБА_6 призначене покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1, 4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 , визначити шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Печерського районного суду м. Києва від 29.10.2015 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_______________ ________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3