АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/957/16 Справа № 207/886/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 травня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження № 0000015 від 04 січня 2015 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Баглійського районного суду міста Дніпродзержинськ Дніпропетровської області від 11 березня 2016 року, ухвалений стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянина України, який має повну загальну середню освіту, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично прожив по АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого,
за участю:

прокурора - ОСОБА_8

захисника - ОСОБА_9

засудженого - ОСОБА_7

В с т а н о в и л а:
Вироком Баглійського районного суду міста Дніпродзержинськ Дніпропетровської області від 11 березня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 152 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

За ч. 1 ст. 153 КК України ОСОБА_7 виправдано за відсутністю в його діях складу вказаного злочину.

Цим же вироком вирішено долю речових доказів.

ОСОБА_7 оскаржуваним вироком засуджений за вчинення замаху на зґвалтування за наступних обставин.

04 січня 2015 року близько 04 год. 40 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, підійшов до раніше йому незнайомої ОСОБА_10 , яка ішла по вул. 8-го Березня в місті Дніпродзержинськ Дніпропетровської області. Маючи намір на задоволення своєї статевої пристрасті, застосовуючи фізичне насильство, повалив її на землю і, погрожуючи застосуванням фізичного насильства, з метою задоволення своєї статевої пристрасті зірвав з неї одяг. Після цього ОСОБА_7 затягнув ОСОБА_10 в приміщення під"їзду № 2 житлового будинку АДРЕСА_3 , де, реалізовуючи свій злочинний умисел на статеві зносини, близько 04 год. 50 хв. наніс потерпілій один удар рукою в ділянку обличчя та, погрожуючи застосуванням фізичного насильства, намагався вступити з нею в статеві зносини. Однак, довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з незалежних від його волі обставин, оскільки його злочинні дії були зупинені сторонніми громадянами.

Не погодившись із таким судовим рішенням, заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 152 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. ст. 71 та 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання, призначеного попереднім вироком Баглійського районного суду міста Дніпродзержинськ Дніпропетровської області від 30 квітня 2014 року, та остаточно призначити до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 днів.

В решті прокурор просить вирок залишити без змін.

Вимоги своєї апеляційної скарги прокурор обґрунтовує неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та необхідністю застосування більш суворого покарання.

Так, прокурор, зокрема, у своїй апеляційній скарзі зазначає, що ОСОБА_7 вироком Баглійського районного суду міста Дніпродзержинськ Дніпропетровської області від 30 квітня 2014 року був засуджений до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. Ухвалою Самарського районного суду міста Дніпропетровськ від 26 грудня 2014 року ОСОБА_7 був звільнений від подальшого відбування покарання умовно-достроково на 2 місяці 21 день. Злочин, за який ОСОБА_7 засуджений оскаржуваним вироком, він вчинив 04 січня 2015 року, тобто в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання.

Не зважаючи на вказані обставини, на думку прокурора, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 71 КК України не призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора ОСОБА_8 , який вимоги апеляційної скарги заступника прокурора Дніпропетровської області підтримав у повному обсязі, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 , які кожен окремо не заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню з наступних підстав.

Нормами ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в матеріалах кримінального провадження доказами в тій частині, в якій воно було оскаржено.
Висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15 та ч. 1 ст. 152 КК України прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються.
Інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали.
За викладених обставин, колегія суддів при розгляді вимог апеляційної скарги прокурора питання стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15 та ч. 1 ст. 152 КК України не перевіряються.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги прокурора, колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.
Згідно норм ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, серед іншого є незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 та ч. 1 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вказане покарання не оскаржується жодним із учасників кримінального провадження. Заступником прокурора Дніпропетровської області оскаржується незастосування судом першої інстанції норм ст. 71 КК України, в зв`язку з чим обвинуваченому не було призначене покарання за сукупністю вироків.
Як вбачається із довідки про звільнення № 32176 (т. 1 а. с. 93), обвинувачений ОСОБА_7 відбував покарання у виді позбавлення волі і 03 січня 2015 року був звільнений умовно-достроково на 2 місяці 21 день на підставі ухвали Самарського районного суду міста Дніпропетровськ від 26 грудня 2014 року.
Злочин, за який обвинуваченого ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, вчинено ним 04 січня 2015 року в період умовно-дострокового звільнення, тобто до повного відбування покарання, призначеного попереднім вироком суду.
Нормами ч. 1 ст. 71 КК України визначено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття призначеного покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Судом першої інстанції вказані норми закону про кримінальну відповідальність не були застосовані, хоча вони підлягали застосуванню.
Таким чином, на думку колегії суддів апеляційного суду, судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до норм п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції.
Відповідно до норм п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України у разі необхідності застосування більш суворого покарання суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Вимоги апеляційної скарги заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити вирок Баглійського районного суду міста Дніпродзержинськ Дніпропетровської області від 11 березня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 та ч. 1 ст. 152 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання, призначеного попереднім вироком Баглійського районного суду міста Дніпродзержинськ Дніпропетровської області від 30 квітня 2014 року, та остаточно призначити до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 днів.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, в той же строк з дня отримання ним копії вироку.

Судді: