АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/165/16 Справа № 691/829/14-к Категорія: ч. 2 ст. 286 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 березня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 , прокурора відділу Черкаської області ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_9 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 24 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , раніше судимий вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 24.05.2012 року за ч. 1 ст. 310, ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

засуджений за ч. 2 ст. 286 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 24.05.2012 року і остаточно призначено ОСОБА_7 до відбування 5 років 1 місяць позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 роки.

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_7 :

- на користь держави процесуальні витрати пов`язані з проведенням експертних досліджень в сумі 6060 грн. 80 коп.;

- на користь потерпілої ОСОБА_9 209216 грн. в рахунок відшкодування майнової шкоди та 55000 грн. моральної шкоди.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів.

ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 14 березня 2014 року близько 22 год. 55 хв. в м. Городище Черкаської області, керуючи автомобілем ВАЗ-21100, д. н .з. НОМЕР_1 , та рухаючись по автодорозі Київ-Знам`янка в напрямку вул.. Г. Артемовського - вул. Чапаєва (166 км +800 м), на перехресті автодороги та вулиці Гоголя, не був уважний, не стежив за дорожньою обстановкою та не реагував на її зміну, порушив вимоги п.2.3 б), п. п. 10.1, 12.4, 18.1 Правил дорожнього руху України, не надав переваги та допустив наїзд на пішохода ОСОБА_10 , який переходив автодорогу на нерегульованому пішохідному переходу, з права на ліво відносно напрямку руху автомобіля, внаслідок чого було спричинено смерть ОСОБА_10 , яка настала від шоку, який розвинувся від травми в області голови, тулубу та кінцівок (висновок судово-медичної експертизи №29 від 14.04.2014 року).

В поданих на вирок апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_7 , який не оспорює фактичні обставини справи та правильність кваліфікації його дій, просить скасувати вирок в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 та зменшивши суми стягнень з нього на відшкодування потерпілій завданої шкоди, мотивуючи, що все трапилось випадково, а також просить про пом`якшення призначеного йому покарання;

- захисник ОСОБА_8 також просить в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про скасування вироку в частині вирішення цивільного позову, мотивуючи, що при вирішенні позовної заяви потерпілої ОСОБА_9 , якою, на думку захисту, в порушення вимог п. 27.4 ст. 27 ЗУ «Про обов`язкове страхування цивільної відповідальності власників засобів наземних транспортних засобів» та п. 24 постанови ПВСУ № 6 від 27.03.1992 року не вірно проведено розрахунок суми матеріальних збитків, зокрема розміру на відшкодування витрат на поховання, судом безпідставно не було застосовано положення ст. 1194 ЦК України і не стягнено страхове відшкодування за даним страховим випадком з ТзДВ «Страхове Товариство з додатковою відповідальністю «Глобус», а також, що суд першої інстанції вийшов за межі заявлених потерпілою цивільних вимог, які відповідно первинної позовної заяви від 25.06.2014 з уточненнями від 15.07.2014 становили - 108186,52 грн. матеріальної та - 55000 грн. моральної шкоди, а інших письмових заяв потерпілої стороні захисту і відповідачу в суді не було надано, і вважає, що це позбавляє апеляційну інстанцію можливості вирішити питання про розв`язання цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 і є підставою для скасування вироку в цій частині;

- прокурор порушує питання про скасування судового рішення через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 286 КК України на 8 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки, мотивуючи, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом не було враховано, що останній вчинив тяжкий злочин в період умовного відбування покарання за попереднім вироком суду, наслідки дорожньо-транспортної пригоди - смерть потерпілого, а також те, що він зник з місця пригоди, не вжив заходів щодо відшкодування завданих потерпілій збитків та позицію останньої про призначення обвинуваченому максимального покарання, передбаченого санкції ч. 2 ст. 286 КК України;

- потерпіла ОСОБА_9 також просить скасувати вирок через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 до максимального покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 286 КК України, мотивуючи, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом не враховано, що останній вчинив тяжкий злочин, внаслідок якого настала смерть потерпілого, що засудженим не відшкодовано завдані збитки і, що суд помилково врахував в якості обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття обвинуваченого, який лише частково визнав її позовні вимоги і давав неправдиві показання, та не врахував як обставину, що обтяжує покарання - повторність чи рецидив злочинів. Також, просить накласти арешт на рухоме та нерухоме майно ОСОБА_7 , з метою забезпечення цивільного позову.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали в повному обсязі їх апеляційні скарги, пояснення прокурора в підтримку поданих прокурором і потерпілою апеляційних скарг, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволеннюдо задоволення не підлягають, з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на досліджених в судовому засіданні в повному обсязі доказами, яким суд дав правильну оцінку, що, як і правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого, не оскаржується в апеляційних скаргах сторін.

При вирішенні питання про призначення ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, тяжкість злочину, який класифікується як тяжкий, вчинений з необережності, та його наслідки смерть потерпілого, а також - дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні неповнолітню дитину, має ряд захворювань, перебуває на диспансерному обліку з приводу гіпертонічної хвороби ІІ ст., гіпертенсивне серце І ст., перебуває на Д обліку в Городищенському протитуберкульозному кабінеті, має дружину, яка є інвалідом другої групи і за станом здоров`я потребує постійного стороннього догляду, визнав свою вину і щиро кається, що визнано судом, як обставина, що пом`якшує покарання відповідно до ст. 66 КК України, за відсутності обтяжуючих покарання обставин. При цьому, з урахуванням зазначених вище обставини в їх сукупності, думки потерпілої з цього питання, що обвинувачений зник з місця пригоди без надання потерпілому допомоги і в добровільному порядку не здійснював відшкодування завданої шкоди, а також, що правопорушення вчинено під час іспитового строку (ст.ст. 75, 76 КК України), суд обґрунтовано призначив засудженому покарання у виді реального позбавлення волі та додаткового покарання, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, а за сукупністю вироків застосував принцип часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком відповідно ст. 71 КК України.

Тому колегія суддів погоджується з такими висновками і рішенням суду першої інстанції і вважає, що призначене ОСОБА_11 покарання за своїм видом та розміром відповідає загальноприйнятим засадам призначення покарання, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, а тому доводи прокурора та потерпілої ОСОБА_9 про невідповідність такого покарання ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості є безпідставними., оскільки дійсно злочин вчинений з необережності, сам засуджений визнав свою вину і щиро кається, хворіє, знаходиться на «Д» обліку в Городищенському протитуберкульозному кабінеті, на диспансерному обліку з приводу гіпертонічної хвороби ІІ ст., гіпертенсивне серце І ст., має дружину, яка є інвалідом другої групи, має тяжкий стан здоров`я та потребує постійного стороннього догляду, має на утриманні неповнолітню дитину.

Твердження потерпілої і прокурора про необґрунтованість визнання судом в якості пом`якшуючої покарання обвинуваченого обставини щирість каяття, не відповідають відношенню обвинуваченого до вчиненого ним діяння, який повністю визнавав і визнає свою вину, просив і просить вибачення у потерпілої та частково відшкодував завдану шкоду. В переліку ст. 66 КК України така обставина передбачена в якості пом`якшуючої покарання, а тому буде несправедливим не визнавати таке його ставлення до скоєного пом`якшуючою покарання обставиною. До такої обставини також належить і тяжке сімейне становище засудженого, з огляду на стан здоров`я як його самого, так і його дружини, а також наявність на його утриманні неповнолітної дитини.

Часткове визнання цивільного позову потерпілої, на що звертається увага у апеляційній скарзі потерпілої, обвинуваченим обґрунтовується здебільшого його тяжким сімейним та матеріальним становищем, а також, що є можливість виплати потерпілій страхового відшкодування ТзДВ «Страхове Товариство з додатковою відповідальністю «Глобус», і в цілому не спростовує зазначені висновки суду з питання призначення покарання. Також не спростовує такі висновки суду посилання у апеляційних скаргах потерпілої і прокурора на неправдивість показань обвинуваченого і, що останній зник з місця пригоди, оскільки фактично ОСОБА_12 в суді повністю визнав свою вину та не оспорював і не оспорює встановлені фактичні обставини вчинення ним кримінального правопорушення, а той факт, що він зник з місця пригоди, не інкриміновано йому у вину, не впливає на кваліфікацію його діяння та його наслідки.

Доводи потерпілої стосовно не визнання судом в якості обставини, що обтяжує покарання, факту повторності чи рецидиву злочину (п.1 ч. 1 ст. 67 КК України) не узгоджуються з вимогами кримінального закону.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнавати зазначену обставину, такою, що обтяжує покарання. Крім того, кримінальним законом (ст.32, 34 КК України) повторністю злочинів визнається - вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або чистиною статті Особливої частини КК України і лише у випадках, передбачених в Особливій частини КК України, а рецидивом злочинів визнається - вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

У даному випадку ОСОБА_12 засуджений за злочини, передбачені різними статтями КК, останній вчинений через необережність, у зв`язку з чим у даному провадженні повторність або рецидив злочину, не є обставиною, що обтяжує покарання винуватого. Однак, зазначені обставини ураховані при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, яке засуджений має відбувати реально.

Безпідставними також є вимоги і самого ОСОБА_7 про пом`якшення призначеного йому такого покарання, оскільки відповідно до положення ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

За вказаних обставин колегія суддів не знаходить підстав для скасування або зміни вироку суду в частині вирішення питань про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, кваліфікації дій та призначення покарання.

Що ж стосується доводів, на які посилаються в апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник в обґрунтування вимог про скасування вироку в частині розв`язання цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 , колегія суддів знаходить їх слушними з огляду на таке.

У вироку суд зазначив, що цивільний позов, заявлений потерпілою (цивільним позивачем) ОСОБА_9 , про стягнення із обвинуваченого (цивільного відповідача) ОСОБА_7 та цивільного співвідповідача ОСОБА_13 , як власника джерела підвищеної небезпеки, за участі третьої особи ТзДВ «Страхове Товариство з додатковою відповідальністю «Глобус»», на відшкодування завданої матеріальної шкоди - по 108186,52 грн. з кожного, а також з обвинуваченого ще 55000,00 грн. на відшкодування моральної шкоди (а.с. 219-221), підлягає до часткового задоволення, з посиланням на вимоги ст. 23, 1166, 1167, 1168, 1187, 1191, 1200, 1201 ЦК України, роз`яснення, які містяться у постанови Пленуму ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ Про деякі питання застосування судами законодавства при вирішенні спорів про відшкодування шкоди, завданої джерелом підвищеної небезпеки №4 від 01.03.2013 і постанов Пленуму ВСУ Про судову практику про відшкодування моральної (немайнової) шкоди №4 від 31.03.1995, та Про практику розгляду судами цивільних справ про відшкодування шкоди №6 від 27.03.1992.

При цьому суд, уважаючи, що не виходить за межі загального розміру пред`явленого цивільного позову і, що відшкодовувати шкоду за даний злочин повинен лише обвинувачений ОСОБА_7 , вирішив стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 209216 грн. та 55000 в рахунок відшкодування моральної шкоди, а в решті позовних вимог - відмовити.

Такі висновки і рішення суду є невідповідними встановленим обставинам кримінального провадження, вимогам закону та правам і інтересам сторін.

Відповідно до ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

При цьому форма та зміст позовної заяви повинні відповідати вимогам, встановленим до позовів, які пред`являються у порядку цивільного судочинства.

До початку судового розгляду копію позовної заяви має бути вручено цивільному відповідачу, який, відповідно до положень ст. 62 КПК України, має права та обов`язки, передбачені згаданим Кодексом для підозрюваного, обвинуваченого, а отже має право на захист своїх інтересів і в частині, що стосуються цивільного позову, зокрема і заперечувати проти нього.

Разом з тим, у даному провадженні до початку судового розгляду обвинуваченому, як цивільному відповідачу та його захиснику не було вручено цивільний позов потерпілої конкретно до обвинуваченого про відшкодування саме 209216 грн. матеріальної шкоди в такої позовної заяви потерпілої у даному провадженні немає. Сама потерпіла, як пояснили сторони, брала участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Відповідно до ст. 326 КПК України, якщо в судове засідання не прибув цивільний позивач, його представник чи законний представник, суд залишає цивільний позов без розгляду, крім випадків, коли цивільний позивач, його представник чи законний представник, заявили клопотання про розгляд позову за його відсутності або якщо обвинувачений чи цивільний відповідач повністю визнав пред`явлений позов.

У даному провадженні немає клопотання потерпілої про розгляд позову за її відсутності і, крім того обвинувачений та цивільні відповідачі не визнавали пред`явлений позов в повному обсязі. Крім того, в порушення ч.2 ст.347 КПК України ні цивільний позивач ні його представник, а ні головуючий в передбаченому законом порядку - не оголошували такої позовної заяви до обвинуваченого як на початку судового розгляду, так і під час судового розгляду. А тому висновки суду про те, що суд не виходить за межі загального розміру пред`явленого цивільного позову і, що відшкодовувати шкоду за даний злочин повинен лише обвинувачений ОСОБА_7 , не відповідають фактичним обставинам провадження, що як порушення права обвинуваченого на захист своїх інтересів в частині, що стосуються розв`язання цивільного позову, є неприпустимим і є підставами для скасування вироку суду в цій частині.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції відповідно до ст. 409, 410, 412 КПК України зокрема є неповнота судового розгляду, під час якого залишилися недослідженими обставини, не вчинені процесуальні дії для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а також, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, коли судове провадження здійснено за відсутності потерпілого.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими кримінальним процесуальним кодексом України. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, згаданим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

При цьому суд зобов`язаний усебічно, повно й об`єктивно дослідити обставини справи, з`ясувати характер і розмір витрат, зумовлених злочином, установити злочинний зв`язок між діянням і шкодою, що настала, і дати у вироку належну оцінку таким обставинам.

Відповідно до ч. 1 ст. 129 КПК України суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому.

Крім того, суд передчасно відмовив потерпілій у задоволенні її позовних вимог, як до власника транспортного засобу ОСОБА_13 , так і до ТзДВ Страхове Товариство з додатковою відповідальністю Глобус, позбавивши таким чином її права вимагати від власника джерела підвищеної небезпеки та від страхової компанії, за наявності до того підстав, відповідних, передбачених законом, виплат в порядку цивільного судочинства, зокрема, як це передбачено ч.7 ст.128 КПК України.

Зокрема, судом не було ураховано, що при вирішені спору про відшкодування шкоди, завданої джерелом підвищеної небезпеки, підлягає з`ясуванню коло суб`єктів відшкодування. Відповідно до ЗУ Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів №1961-ІV від 01.07.2004 року, фізична особа, яка потерпіла від дорожньо-транспортної пригоди, має право на відшкодування від страхової компанії як матеріальної, так і моральної шкоди, яка відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування, у разі смерті потерпілого в результаті дорожньо-транспортної пригоди в межах 12 мінімальних заробітних плат у місячному розмірі, встановлених законодавством на день настання страхового випадку, мають його спадкоємці першої черги (чоловік (дружина), батьки (усиновлювачі) та діти (усиновлені). Страховик здійснює відшкодування особі, яка здійснює витрати на поховання та на спорудження нагробного пам`ятника, загальний розмір якого стосовно одного померлого не може перевищувати 12 мінімальних заробітних плат у місячному розмірі, встановлених законодавством на день настання страхового випадку. Різницю між сумою відшкодування, визначеною судом, та сумою, яка має бути відшкодована страховиком, сплачує особа, яку визнано винною у скоєнні ДТП.

Відповідно до ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені зокрема п.5 ч.2 ст.412 КПК України. Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Це ж стосується і питання розв`язання цивільного позову, у зв`язку з чим колегія суддів вважає, що сторони даного кримінального провадження не позбавлені права розв`язати цивільний позов в окремому порядку - в порядку цивільного судочинства, а суд належно перевірити доводи захисту щодо порушення потерпілою вимог п. 27.4 ст. 27 ЗУ «Про обов`язкове страхування цивільної відповідальності власників засобів наземних транспортних засобів» та п. 24 постанови ПВСУ № 6 від 27.03.1992 року при проведенні розрахунків сум матеріальних збитків, зокрема розміру на відшкодування витрат на поховання, та необхідності застосовано положення ст. 1194 ЦК України стосовно стягнено страхового відшкодування за даним страховим випадком з ТзДВ «Страхове Товариство з додатковою відповідальністю «Глобус». При цьому суд зобов`язаний усебічно, повно й об`єктивно дослідити обставини справи, з`ясувати характер і розмір витрат, зумовлених злочином, установити злочинний зв`язок між діянням і шкодою, що настала, і з урахуванням вимог закону про те, що цивільну відповідальність має нести винна особа, яка на правовій підставі керувала автомобілем та з вини якої сталася ДТП, та хвалити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ч. 2 ст. 376, ст. 404, 407, 418, 419, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Аперляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Городищеського районного суду Черкаської області від 24 листопада 2015 року відносно ОСОБА_7 змінити

Скасувати вирок Городищеського районного суду Черкаської області від 24 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 в частин вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної і моральної шкоди та призначити його новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок Городищеського районного суду Черкаської області від 24 листопада 2015 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника - адвоката ОСОБА_8 , а також апеляційні скарги прокурора відділу Черкаської області ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_9 , без задоволення.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання ОСОБА_7 його попереднє ув`язнення з 15.03.2014 року по 11.03.2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той же строк з моменту одержання копії цієї ухвали.

Головуючий :

Судді :