Ухвала
іменем України 6 червня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 10 березня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0003167 щодо ОСОБА_4 ,

встановила :

вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 10 листопада 2015 року
ОСОБА_4
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Харкова, без реєстрації, фактично мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 5 грудня 2014 року за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі, з встановленням іспитового строку, відповідно до ст. 75 КК України, - 3 роки,

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 5 грудня 2014 року та остаточно ОСОБА_4 визначено покарання 6 років 6 місяців позбавлення волі.

За ч. 1 ст. 315, ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_4 визнано невинуватим і виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинених кримінальних правопорушень.

Вирішені питання про речові докази та судові витрати у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 10 березня 2016 року вирок залишено без зміни.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_4 зараховано у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 11 лютого 2015 року по 10 березня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За вироком суду ОСОБА_4 визнаний винним у тому, що він 11 лютого 2015 року, приблизно об 11 годині, перебуваючи за місцем свого мешкання в АДРЕСА_1 , незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій, який вжив шляхом внутрішньовенних ін`єкцій.
Цього ж дня, в період часу з 17 год. 45 хв. до 18 год. 30 хв., за місцем мешкання ОСОБА_4 працівниками міліції був проведений обшук, під час якого в кухні було виявлено та вилучено металеву миску з нашаруванням речовини темного кольору, в якій знаходиться ватний тампон з нашаруванням речовини темного кольору та полімерна пляшка ємкістю 650 грамів з рідиною темного кольору. Згідно з висновком експертизи, рідина об`ємом 405,0 мл., нашарування на поверхні миски та тампону містять особливо-небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи. Маса концентрату з макової соломи (опію екстракційного) у перерахунку на суху речовину склала 3,9042 грам, 0,1902 грам.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачувався в тому, що він, приблизно у вересні 2014 року, маючи умисел на схилення ОСОБА_5 до вживання наркотичних засобів, з метою збудження у останньої бажання вжити наркотичну речовину опій за місцем свого мешкання запропонував їй вжити опій для покращення настрою, стану, на що остання погодилась і випила приблизно 1 мл. наркотичного засобу - опію, після чого періодично стала вживати наркотичний засіб, який виготовляв ОСОБА_4 .
Згідно акту судово - наркологічної експертизи № 103 від 24 лютого 2015 року, у ОСОБА_5 , виявлено синдром залежності до опіоїдів та остання потребує лікування від наркоманії.

Також, 17 січня 2015 року, 31 січня 2015 року, 11 лютого 2015 року, ОСОБА_4 незаконно повторно, збув ОСОБА_6 , якому було доручено проведення оперативної закупівлі, за грошові кошти 100 грн. кожного разу особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований.

17 січня 2015 року збув шприц ємкістю 5 мл. в середині якого знаходилася речовина темно-коричневого кольору ємкістю 2 мл., яка, згідно висновку експертизи дана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим масою 2,5817 грам. Маса опію ацетильованого у перерахунку на суху речовину склала 0,1362 грам.

31 січня 2015 року збув два шприци ємкістю 5 мл. та 2 мл. в середині яких знаходилася речовина темно-коричневого кольору, ємкістю 3 та 1 мл. відповідно. Згідно висновку експертизи дана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим. Маса опію ацетильованого у перерахунку на суху речовину склала 0,1416 грам.

11 лютого 2015 року збув шприц ємкістю 6 мл., в середині якого знаходилася речовина темно-коричневого кольору, ємкістю 2 мл. ОСОБА_6 1 мл. речовини відразу ж вжив на місці, а 1 мл., наркотичного засобу добровільно видав співробітникам міліції. Згідно висновку експертизи в шприці ємкістю 6 мл. знаходиться речовина коричневого кольору, ємкістю 1 мл., масою 1,1843 грам, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого у перерахунку на суху речовину склала 0,1799 грам.

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Як на підстави для скасування, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неналежну оцінку доказів, що, на його думку, потягло безпідставне виправдання, і як наслідок, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого та особі засудженого. Вказує на безпідставність виправдання ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 315, ч. 2 ст. 307 КК України. Наголошує, що суд необґрунтовано дійшов висновку про визнання доказів неналежними. Вважає, що для проведення оперативних закупок були законні підстави, докази у кримінальному провадженні належними та допустимими. Зазначає, що при призначенні покарання судом не враховані ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який неодноразово судимий за аналогічні злочини, вину у вчиненому не визнав, висловлював різні версії, що свідчить про намагання уникнути відповідальності. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки апеляційний суд не перевірив належним чином доводи прокурора та не надав обґрунтовані відповіді.

Перевіривши доводи касаційної скарги та надані до неї копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.

Як убачається зі змісту касаційної скарги, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за викладених у вироку обставин, у касаційному порядку не оспорюється.

Що стосується доводів прокурора про безпідставність виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 315, ч. 2 ст. 307 КК України та невідповідність призначеного покарання, то колегія суддів дійшла наступного висновку.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неналежна, на думку прокурора, оцінка доказів, не є предметом перегляду касаційним судом.

Натомість, зазначені обставини, на які, зокрема, посилається у касаційній скарзі прокурор, були належним чином перевірені судом апеляційної інстанції, яка зазначила про відсутність порушень вимог КПК України при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції та погодилась, що фактичні обставини суд встановив правильно.
Тому, при перевірці доводів касаційної скарги колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом і викладених у вироку.
Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі прокурора. Зазначені в судових рішеннях мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Цих вимог закону суд дотримався.

З доданих копій судових рішень вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 315, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України.

Суд, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві та досліджені в судовому засіданні докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлене обвинувачення, надавши їм належну оцінку.

Під час розгляду кримінального провадження суд забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд досліджує докази безпосередньо, оцінює їх за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом.

Виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 315, ч. 2 ст. 307 КК України, суд зазначив, що сторона обвинувачення не надала допустимі та належні докази на підтвердження пред`явленого обвинувачення.

Частиною 3 статті 62 Конституції України визначено, що вина особи має доводитись в законному порядку, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відноситься принцип законності, який поміж іншого визначає, що закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати кримінальному процесуальному кодексу 2012 року. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому кодексу.

Відповідно до ст. 271 КПК України, контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться у тому числі в формі оперативної закупки.

Згідно зі ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені в тому числі ст. 271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Також, частиною 6 ст. 246 КПК України передбачено, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ.

Виходячи з вимог ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Цих вимог закону місцевий суд дотримався.

Суд першої інстанції визнав недопустимими протоколи про проведення негласних слідчих дій від 19.01.2015 року, 04.02.2015 року, 12.02.2015 року, оскільки ці докази отримані з порушенням вимог статей 246, 271 КПК України.

Також, суд першої інстанції зазначив, що протоколи не містять письмової згоди залегендованої особи на проведення дій оперативного характеру, не вказано походження грошових коштів, які використовувались при оперативних закупках.

Посилаючись на недотримання встановленої КПК України процедури проведення оперативної закупки, суд дійшов висновку про недопустимість показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , оскільки вони не мають самостійного доказового значення та є показаннями з чужих слів.

Крім того, визнано недопустимими доказами матеріали аудіо-відео- файлів, оскільки вони не містять інформації щодо технічних засобів, якими проводилося фіксування оперативно-розшукових дій та на якому носії. Також, дати на відеоматеріалах від 17.01.2015 року та 31.01.2015 року не відповідають датам проведення оперативних закупок. Відеозапис оперативно-розшукових дій від 11.02.2015 року визнаний недопустимим доказом, оскільки відеозапис був перерваний, а дії оперативних співробітників у подальшому не ґрунтувалися на законі.

Недопустимим доказом визнано і протокол вручення грошових коштів від 17.01.2015 року, згідно якого у присутності понятих ОСОБА_6 було вручено 100 грн. для проведення оперативної закупки наркотичного засобу опію, однак не зазначено де і у кого повинен придбати опій ОСОБА_6 що суперечить вимогам Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992 року, Інструкції про порядок оперативної закупки наркотичних, психотропних, речовин і прекурсорів від 15.06.1995 року, кримінальному процесуальному закону.

Протокол огляду покупця ОСОБА_6 , як особи яка проводила оперативну закупку, стороною обвинувачення в якості доказу взагалі не надано.

Крім того, суд визнав недопустимим доказом ксерокопії з зображенням грошових купюр, оскільки цей документи не є доказом у розумінні ст. 99 КПК України, та не містять ніяких зазначень на спосіб їх отримання.

Також, суд обґрунтовано послався на показання свідка ОСОБА_5 , яка зазначила, що ОСОБА_4 знає 7 років та співмешкає з ним, повідомила, що у 2015 році самостійно, за власною ініціативою прийняла наркотичний засіб, без будь якого впливу зі сторони ОСОБА_4 .

Інших даних, які б свідчили про те, що ОСОБА_4 схиляв ОСОБА_5 до вживання наркотичних засобів органом досудового слідства не встановлено.

Суд, оцінюючи зібрані у провадженні та досліджені в судовому засіданні докази, дотримався положень ст. ст. 23, 94, 97 КПК України, обґрунтував мотиви з яких поклав в основу вироку одні докази та критично оцінив інші та дійшов правильного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 315, ч. 2 ст. 307 КК України. З таким рішенням колегія суддів касаційної інстанції погоджується.

Апеляційний розгляд справи проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Усі наведені прокурором в апеляції доводи, які за своїм змістом аналогічні доводам його касаційної скарги, належним чином перевірені. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України, її законність сумнівів у колегії суддів не викликає.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, ОСОБА_4 призначено і покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, з урахуванням його тяжкості, конкретних обставин справи та даних про особу винного. Правильно визначено і остаточне покарання, відповідно до ст. 71 КК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, колегією суддів не встановлено.

Відповідно до положень п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 10 березня 2016 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_4 .

Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3