Справа № 346/1083/15-к
Провадження № 1-кп/346/13/16
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2016 року м. Коломия

Коломийський міськрайонний суд

Івано-Франківської області

в складі : судді ОСОБА_1 ,

секретарів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 ,розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Коломиї кримінальне провадження № 0000018 про обвинувачення :

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коломия Івано-Франківської області, громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого 08 червня 2012 року Коломийським міськрайонним судом Івано-Франківської області за ст. ст. 128, 185 ч.2, 186 ч.2, 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 рік 3 місяці, ухвалою Коломийського міськрайонного суду від 22 квітня 2013 року звільненого умовно-достроково від невідбутої частини покарання на строк 4 місяці 16 днів,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України,

В С Т А Н О В И В :

Обвинувачений незаконно придбав та зберігав наркотичні засоби, без мети збуту.

Дані дії було скоєно за наступних обставин.

Так 10 січня 2015 року біля 13.50 год. обвинуваченого в порядку ст. 208 КПК України було затримано в м. Коломиї по вул. С.Стрільців неподалік будинку № 62, де під час особистого обшуку у правій передній кишені чорної безрукавки було виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження в двох паперових згортках, яка відповідно до висновку експерта № 09/12-0094 від 15 січня 2015 року року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), загальною вагою 1,9142 грама, які він незаконно зберігав для власного споживання.

Крім цього, цього ж дня, одразу після затримання, близько 14 год. 40 хв., в ході проведення огляду у помешканні, що за адресою: АДРЕСА_1 , в якому він проживав із співмешканкою, було виявлено та вилучено частину пластикової пляшки без дна, два металевих наперстки, один з яких міститься в корку вказаної пляшки, з нашаруванням речовини темно-коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 09/12-0095 від 16 січня 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - екстрактом канабісу, кількість якого становить 0,497 грама, яку обвинувачений зберігав для власного споживання.

В судовому засіданні обвинувачений дав наступні показання.

До затримання проживав із ОСОБА_10 у фактичних шлюбних відносинах у квартирі АДРЕСА_2 . Дану квартиру знімає для нього мама.

10 січня вранці разом із співжителькою ішли в магазин «Євромікс», що по вул. Січових Стрільців в м. Коломиї, щоб купити їй взуття. Після того як походили по магазину і вирішили взуття не купувати вийшли із магазину на вулицю, де до нього підійшли працівники міліції і заломивши руки назад відвели за магазин, з боку подвір`я, де близько 30 хвилин чекали на понятих.

За цей час коли чекали на понятих працівники міліції перевірили, що є в нього в кишенях, але нічого не забирали. Коли приїхали поняті, їх було двоє - жінка і чоловік, почали вилучати речі, а саме: два паперові згортки, де всередині була марихуана, пластикова бутилочка від ліків із фольговим згортком всередині з білою порошкоподібною речовиною, картка «Приватбанку», два мобільні телефони із сім картами, і одну сім карту без телефону та грошові кошти, що були в гаманці, там було приблизно 1000 грн., які вранці дала йому співжителька і за які планували купити взуття.

Речі вилучали в присутності понятих - гроші перерахували і вклали в поліетиленовий пакет, після чого опечатали та підписали поняті, так само запакували і опечатали два паперові згортки.

Після вилучення вказаних речей його повезли на вул. Моцарта в м. Коломия до будинку в якому він проживав. Куди їхати його ніхто не питав, працівники міліції знали де він проживає, тільки запитали як заїхати в подвір`я.

Зайшовши в квартиру його відразу відвели на кухню, а працівники міліції робили обшук в квартирі, під час цього були присутні поняті.

Він особисто не заперечив на проведенні обшуку.

Під час обшуку в квартирі вилучили обрізану пластикову пляшку, яку він використовував для споживання наркотичних засобів, упаковку від лікарського засобу «Субітекс», три мобільні телефони, картку «Ощадбанку», фольговий згорток із порошкоподібною речовиною білого кольору (амфетамін ).

Після упакування вилучених речей його повезли до відділку міліції, де відбирали пояснення. Під час дачі пояснень захисника не було. Підійшла пізніше, коли не пам`ятає. Пояснення підписував без захисника.

Коли перед затримання вживав останній раз наркотичні засоби не пригадує, результати експертизи показали, що він знаходився в стані наркотичного сп`яніння.

Вину в тому, що незаконно придбав та зберігав наркотичні засоби для власного вживання, визнає, щиро розкаюється.

Винуватість обвинуваченого у незаконному зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту, також підтверджується і іншими зібраними в процесі досудового розслідування письмовими і усними доказами.

Так будучи допитаними в судовому засіданні в якості свідків, поняті ОСОБА_11 та ОСОБА_12 дали показання, що коли їх запросили бути присутніми при огляді обвинуваченого, який стояв затриманий працівниками міліції в м. Коломиї на вул. Січових Стрільців, у того в кишені були виявлені два паперові згортки із зеленою речовиною рослинного походження, фольговий згорток із подрібненою речовиною у вигляді порошку, інсуліновий шприц, гроші та інші дрібні речі. Все виявлене було поміщено у поліетиленовий пакет та скріплено їх підписами. Суму вилучених грошей не пам`ятають, однак стверджують, що опис купюр із зазначенням їх номіналу та номерів не проводився.

Свідки, поняті ОСОБА_11 та ОСОБА_13 у своїх показаннях вказали, що були присутніми у квартирі ОСОБА_14 , де проводився обшук, проти чого він не заперечував. В процесі огляду було виявлено обрізану пластикову пляшку із специфічним нагаром та інші предмети, які вказували на можливу причетність до вживання обвинуваченим наркотичних засобів у даному приміщенні. Все це також було поміщено у целофанові кульки та опечатано і скріплено їх підписами.

Письмовими доказами, які підтверджують причетність обвинуваченого до вказаних епізодів злочинної діяльності являються :

дані протоколу затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину від 10 січня 2015 року, з якого видно, що при особистому обшуку ОСОБА_14 при ньому було виявлено та вилучено два паперові згортки з речовиною рослинного походження зеленого кольору, зовні схожого на наркотичний засіб «Канабіс», пластикова коробка від лікарського засобу «Мукалтин», всередині якої згорток із фольги із подрібненою речовиною у вигляді порошку, картка «Приватбанку» із залишками на стінках порошкоподібної речовини білого кольору, грошові кошти в сумі 932 грн, шприц інсуліновий ємністю 1,0 мл., сімкартка мобільного оператора «Life» № НОМЕР_1 , мобільний телефон «Nokia Н 101», ІМЕІ НОМЕР_2 , сімкартка мобільного оператора «Life» № НОМЕР_3 , мобільний телефон «Samsung GT-E 1200», НОМЕР_4 із сім картою MTC номер НОМЕР_5 (а.с. 35-37) т. 1;

дані протоколу огляду місця події квартири по АДРЕСА_1 та фототаблиці до нього, з яких видно, що у квартирі де проживав ОСОБА_14 виявлено пластикову пляшку з нагаром коричневого кольору, упаковку від лікарського засобу «Субітекс», три мобільні телефони, картку «Ощадбанку», фольговий згорток із залишками порошкоподібної речовини білого кольору ( а.с. 52 56 ) т.1;

дані висновку експерта від 15 січня 2015 року № 09/12-0094, про те що в двох паперових згортках, вилучених при обшуку у ОСОБА_14 , наданих на дослідження міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс ( марихуана), загальною кількістю у висушеному стані 1,9142 грама ( а.с. 41-43) т. 1;

дані висновків експерта від 28 січня 2015 року № 09/12-0142, 09/12-0143, про те, що на пластикових картках КБ «Приватбанк» та «Ощадбанк», вилучених при обшуку обвинуваченого та його житла, із залишками на них порошкоподібної речовини, обіг якої обмежено амфетамін, в слідовій кількості ( менше 0,0001 грама) ( а.с. 119-121, 124-126) т.2;

дані результату аналізу сечі від 12 січня 2015 року, згідно якого у обвинуваченого виявлено позитивний тест на марихуану ( а.с. 131) т.1.

На причетність обвинуваченого до вчинення вказаних кримінальних правопорушень вказують і результати огляду вказаних речових доказів у судовому засіданні.

Суд вважає, що з боку органів досудового слідства 10 січня 2016 року при проведенні огляду-обшуку квартири в якій проживав обвинувачений, хоч і з його дозволу, і де було виявлено вищевказані докази зберігання обвинуваченим особливо-небезпечних наркотичних засобів, допущені порушення вимог ч. 3 с. 233 КПК України, оскільки «слідчий за погодженням з прокурором зобов`язаний невідкладно після проведення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді». В даному провадженні клопотання до слідчого судді не поступало. Однак беручи до уваги, що обвинуваченим визнаються дані обставини, суд рахує за можливе визнати даний доказ допустимим.

Таким чином суд оцінюючи наведені докази приходить до переконання про невірність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України, в частині виявлених при його особистому обшуку особливо небезпечних наркотичних засобів, як незаконне придбання та зберігання їх з метою збуту. Суд виходячи із послідовних показань обвинуваченого, з приводу вживання і носіння з собою наркотичних засобів, та інших об`єктивних доказів позитивному тесті на марихуану, наявності у квартирі по місцю проживання пристрою для вживання наркотичних засобів із наявними залишками їх, залишками наркотичних засобів на пластикових карточках банків, якими користувався обвинувачений, рахує вірними твердження обвинуваченого, про зберігання виявленого у нього в кишенях канабісу для особистого вживання, тобто без мети збуту, а тому його дії в даному випадку слід кваліфікувати за ст. 309 ч. 1 КК України, як незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Окрім обвинувачення, визнаного судом доведеним, органами досудового слідства ОСОБА_14 обвинувачується і за ст. 307 ч.2 КК України, у тому, що за невстановлених досудовим розслідуванням обставин незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який в подальшому зберігав по місцю свого проживання, що за адресою АДРЕСА_1 з метою збуту та повторно збув 9 та 10 січня 2015 року, за наступних обставин.

Обвинувачення вважає, що 09 січня 2015 року об 11.45 год. Дмитерко діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, достовірно знаючи, що незаконно збуває особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, перебуваючи у м. Коломия по вул. Моцарта, біля будинку № 85, незаконно збув ОСОБА_15 , за ціною 50 гривень подрібнену рослинну речовину в паперовому згортку, яка згідно висновку експерта № 09/12-0061 від 11 січня 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), загальною кількістю у висушеному стані 0,924 грама.

Крім того, цього ж дня о 13.05 год. обвинувачений умисно, повторно, у АДРЕСА_3 , незаконно збув ОСОБА_16 , подрібнену рослинну речовину в двох паперових згортках за ціною 100 гривень за кожен згорток, яка згідно висновку експерта № 09/12-0060 від 11 січня 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), загальною кількістю у висушеному стані 1,556 грама.

Надалі в цей же день о 13.40 год. обвинувачений повторно, у м. Коломия по вулиці Моцарта, біля магазину "Венера", незаконно збув ОСОБА_17 , за ціною 50 гривень подрібнену рослинну речовину в паперовому згортку, яка згідно висновку експерта № 09/12-0063 від 11 січня 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), загальною кількістю у висушеному стані 0,789 грама.

Аналогічно 10 січня 2015 року о 12.30 год. ОСОБА_14 умисно, повторно, у м. Коломия по вулиці Січових Стрільців навпроти економіко - правового коледжу, незаконно збув ОСОБА_18 , за ціною 50 гривень подрібнену рослинну речовину в паперовому згортку, яка згідно висновку експерта № 09/12-0062 від 11 січня 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), загальною кількістю у висушеному стані 0,888 грама.

Свою вину у вчиненні зазначених злочинних дій обвинувачений не визнав і з приводу цього дав суду наступні показання:

Стосовно подій, які відбувалися 09 січня 2016 року пояснити нічого не може, оскільки того дня тільки один раз виходив із квартири у справах. По телефону розмовляв із друзями, в тому числі із братом співжительки, якого звуть ОСОБА_19 , наркотичні засоби нікому не продавав, хоча не заперечив, що при собі їх носив і вдома мав, оскільки сам їх вживає періодично, якщо вдома, то через спеціальний пристрій та пластикову бутилку підлаштовану до куріння, а якщо на вулиці, то у вигляді сигарет.

Наркотичні засоби для власного споживання купував у невідомої особи, паперові згортки завжди одинаково запаковані і приблизно однаковою ваги.

Бувало таке, що співжителька дзвонила із свого телефону до його друзів, однак це було тільки тоді коли телефон був розряджений, також вказав, що окрім постійних двох карток мобільного оператора «Life» та «МТС» мав іще одну картку оператора «Life», яку виристовував дуже рідко.

Вину в тому, що незаконно придбав, зберігав з метою збуту та незаконно збував наркотичні засоби, не визнав, використовував наркотичні засоби суто у особистих інтересах, так як періодично вживав їх сам.

У підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні вказаних дій органи досудового розслідування подали суду наступні докази :

чотири рапорти о/у СБНОН Коломийського МВ УМВС ОСОБА_20 та ОСОБА_21 від 10 січня 2015 року про збут обвинуваченим наркотичних засобів ( а.с. 63, 77, 90, 104) т.1;

три акти огляду грошових купюр від 09 січня 2015 року та один від 10 січня 2015 року, з яких видно, що у приміщенні службового кабінету у Коломийському МВ УМВС в присутності понятих ОСОБА_22 та ОСОБА_23 покупцям : ОСОБА_15 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 видано по 50 грн. із зазначенням номеру купюри, а ОСОБА_16 200 грн. двома купюрами по 100 грн. із зазначенням номерів купюр, які було скопійовано, для проведення оперативної закупівлі наркотичної речовини у ОСОБА_9 ( а.с. 64-65, 80-81, 91-92, 105-106 ) т.1;

три акти особистого огляду покупців, вказаних легендованих осіб від 09 січня 2015 року та один від 10 січня 2015 року, згідно яких три покупці ОСОБА_26 , Франко та ОСОБА_27 в присутності понятих через невеликий проміжок часу видали по одному паперовому згортку із рослинною масою зеленого кольору, зовні схожою на наркотичний засіб`марихуану, а ОСОБА_28 два таких згортки та при цьому пояснили, що придбали його за отримані для цього кошти, як наркотичний засіб у ОСОБА_14 ( а.с. 66, 78, 93, 107 ) т.1;

три протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 10 січня 2015 року та один від 11 січня 2015 року, з яких видно, що оперативними уповноваженими СБНОН Коломийського МВ УМВС ОСОБА_21 та ОСОБА_20 розглянуто матеріали досудового розслідування за ознаками ст. 307 ч.2 КК України, на підставі постанови начальника СБНОН ОСОБА_29 про проведення оперативної закупки від 09 та 10 січня 2015 року, в яких описано обставини вчинених злочинних дій (а.с. 68-69, 82-83, 95-96, 109-110) т.1 ;

чотири висновки судових експертів за №№ 09/12-0060, 09/12-0061, 09/12-0062, 09/12-0063 від 11 січня 2015 р. про те, що вилучена у покупців рослинна маса є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), загальною кількістю у висушеному стані, у покупців Сірого: - 0,924 грама, Шевченко - 0,888 грама, Франко 0.789 грама, Кукушкіна - 0,773 грама та 0,783 грама (а.с 73-75, 87-89, 100-102, 114-116) т.1 ;

ухвалу Коломийського міськрайонного суду від 13 січня 2015 року згідно якої слідчий суддя задоволив клопотання слідчого Коломийського МВ та наклав арешт на майно, на той час підозрюваного ОСОБА_14 , зокрема на грошові кошти в сумі 932 гривні із зазначенням номіналу та номерів купюр, два мобільні телефони, три сім карти мобільних операторів і коричневе портмоне (а.с. 44-46) т.1;

шість протоколів огляду поліетиленових пакетів із поміщеними у них паперовими згортками із наркотичними засобами від 21 січня 2015 року, що повернулися із експертної установи із зазначенням загальної кількості наркотичного засобу (а.с. 47, 48, 49, 76, 103, 117 ) т.1 ;

два протоколи огляду від 17 лютого 2015 року, згідно яких в присутності понятих ОСОБА_30 та ОСОБА_31 відкрито поліетиленові пакети горловина яких зв`язана ниткою і скріплена паперовою биркою з написом рукописним текстом, при відкритті одного з яких виявлено грошові купюри номіналом 100 грн. серії ЗГ номер 9832377, та дві купюри по 50 грн. серії КИ номер 2496333 та серії РГ номер 5701440 та другого в якому знаходилися 732 грн. купюри яких також були переписані (а.с.123), т. 1, ( а. с. 93 ) т.2;

постанову від 18 лютого 2015 року про передачу вищевказаних грошових коштів в сумі 200 грн на зберігання в бухгалтерію Коломийського МВ УМВС (а.с. 124-125), т.1;

квитанцію про отримання на зберігання речових доказів 200 грн. ( а.с 126) т.1;

постанову про визнання грошових коштів у сумі 932 грн. речовим доказом по справі та передачу їх на зберігання у камеру речових доказів Коломийського МВ УМВС (а.с. 127-128), т.1;

протокол про результати проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 16 лютого 2015 року складений начальником СБНОН Коломийського МВ УМВС Сулятицьким, з якого видно, що 25 грудня 2014 року отримано ухвалу слідчого судді апеляційного суду Івано-Франківської області про дозвіл на втручання у приватне спілкування ОСОБА_9 у формі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по номерах НОМЕР_6 та НОМЕР_7 , якими користувався фігурант по ОРС «Захист» № НОМЕР_8 від 18 липня 2014 року, де в ході проведення ОТЗ було встановлено причетність фігуранта до незаконного збуту наркотичних засобів (а.с 141), т.1;

додаток до вказаного протоколу з якого вбачається, що абонент який користувався телефонним номером НОМЕР_7 з 02 по 09 січня 2015 року неодноразово вів телефонні розмови з різними особами в тому числі і на спеціальному жаргоні, з приводу можливого придбання у нього, за грошові винагороди наркотичних засобів та спільного вживання їх ( а.с. 142-178).

Також в підтвердження даних епізодів злочинної діяльності в судовому засіданні були допитані троє понятих, які були учасниками процесуальних дій, двоє оперативних працівників СБНОН, слідчий Коломийського МВ УМВС та четверо покупців «легендованих» осіб.

Так понятий ОСОБА_32 , який був присутній при закупці наркотичних засобів, 09 січня 2016 року, вказав, що для участі у проведенні слідчих дій був запрошений працівниками міліції, після оформлення відповідних документів та огляді осіб закупників їхали проводити закупку наркотичних засобів. Всього їхали тричі і кожного разу закупником була інша особа. Гроші на придбання видавалися працівниками міліції, перед чим переписувалися номера купюр та робили їх фотокопії.

Раніше обвинуваченого він не знав, як саме відбувалася закупка не бачив, тому, що в той час перебував разом із оперативними працівниками у автомобілі, а закупники були далі від автомобіля, а двоє взагалі заходили у двір через тунельний вхід і їх видно не було.

Понятий ОСОБА_33 дав аналогічні показання.

Оперативні працівники ОСОБА_21 та ОСОБА_20 , вказали, що по даному кримінальному провадженню проводили оперативно-розшукові заходи. Осіб закупівельників обирали із числа споживачів наркотичних засобів, яких встановили в ході оперативної діяльності. Виїжджали на закупку тричі 09 січня 2016 року і один раз 10 січня 2016 року.

10 січня 2015 року м. Коломиї на вул. Січових Стрільців після того, як ОСОБА_14 збув наркотичні засоби, повідомили про вчинення даного злочину в чергову частину. Під час затримання та подальшого огляду ОСОБА_14 , в нього було вилучено близько 1000 грн., чи оглядалися та описувалися купюри їм не відомо.

Всі проведені дії були погоджені із прокурором в межах оперативно-розшукової діяльності, а не в кримінальному провадженні.

Допитані в якості свідків, чотири легендовані особи, які проводили закупівлю наркотичних засобів вказали суду наступне.

Франко ОСОБА_34 , вказав, що знає ОСОБА_14 , як особу, що продає наркотичні засоби. Раніше із ним ніколи самостійно не домовлявся про купівлю наркотичних засобів, робив це через знайомих, як вони з ним домовлялися про купівлю йому не відомо.

09 січня 2015 року до нього підійшли працівники міліції і запитавши, чи знає він ОСОБА_14 запропонували здійснити закупку наркотичних засобів, проти чого він не заперечив. Пройшовши до відділення міліції провели інструктаж подальших дій, оформили всі необхідні документи, які ним було прочитано та підписано, вручили грошові кошти в сумі 50 грн, які перед тим описали та зняли фотокопію, після чого сівши в автомобіль із оперативними працівниками попрямували на вул. Моцарта в м. Коломия. Приїхавши до прибудинкової території, неподалік магазину «Венера» по вул. Моцарта, вийшов із автомобіля і попрямував в сторону магазину, де зустрівшись із ОСОБА_14 дав йому 50 грн., які отримав від працівників міліції і отримавши один паперовий згорток повернувся в автомобіль, де на нього чекали. Паперовий згорток відразу було поміщено в поліетиленовий пакет, опечатано та скріплено підписами, а також складено відповідний протокол. Після вчинених вищевказаних дій до відділу міліції вже не повертався, пішов в своїх справах.

Свідок ОСОБА_35 вказав, що знає ОСОБА_14 вже багато років, останній неодноразово пропонував йому купити наркотичні засоби.

09 січня 2016 року до нього підійшли працівники міліції і запропонували здійснити контрольну закупку у ОСОБА_14 . Звідки їм було відомо, що він знає останнього не відомо. Після того як погодився, запропонували пройти до відділення міліції, де оформивши відповідні документи вручили грошові кошти та провели особистий огляд. Після цього він зателефонував до ОСОБА_14 та домовився про зустріч. На автомобілі разом із працівниками міліції та понятими поїхали на вул. Моцарта в м. Коломия, де він неподалік магазину «Венера» зустрівся із ОСОБА_14 та придбавши паперовий згорток повернувся в автомобіль, де опечатали паперовий згорток та склали відповідний протокол.

Свідок ОСОБА_36 , дав аналогічні показання, проте додатково вказав, що сам із ОСОБА_14 не домовлявся про закупівлю наркотичних засобів, цим займалися його знайомі, як саме вони з ним домовлялися йому не відомо. Також вказав, що зустрівся із ОСОБА_14 не біля магазину «Венера» по вул. Моцарта в м. Коломия, а далі за ним в арці, що вела до входу в будинок. Передав йому 200 грн. і отримав два паперові згортки. Після у автомобілі щось підписував, але що саме не пам`ятає. Через кілька днів його повторно викликали до відділу міліції, де знову підписував якісь документи, проте які не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_25 пояснив, що давно знайомий із ОСОБА_14 , як з особою, що продавала наркотичні засоби, оскільки неодноразово купляв їх у нього.

10 січня 2015 року в центрі м. Коломия Івано-Франківської області, де знаходився в своїх справах, до нього підійшли працівники міліції і запитавши, чи знає ОСОБА_14 запропонували здійснити контрольну закупку на чому він не заперечив. Пройшовши до відділення міліції провели інструктаж подальших дій, оформили всі необхідні документи, які ним було перечитано та підписано. Після сівши в автомобіль із оперативними працівниками попрямували на вул. Січових Стрільців м. Коломия, де неподалік магазину «Єврошоп» придбав у ОСОБА_14 за 50 грн, які отримав від працівників міліції, марихуану. Про закупку наркотичних засобів домовлялися його знайомі, сам він із ОСОБА_14 не розмовляв. Повернувшись в автомобіль віддав паперовий згорток оперативним працівникам, які помістили його в поліетиленовий пакет, опечатали, підписали та склали відповідні протоколи.

Окрім оперативних працівників у автомобілі були присутні поняті.

Дані події відбувалися близько 13 год., після чого попрямував у своїх справах.

Слідчий Годжур, який проводив розслідування обставин криінального правопорушення дав суду наступні показання. В складі опергрупи 10 січня 2015 року виїжджав на затримання ОСОБА_14 , який як було повідомлено чергову частину в м. Коломиї на вул. Січових Стрільців збув наркотичні засоби. При особистому обшуку затриманої особи було виявлено крім іншого два паперові згортки з речовиною рослинного походження схожі на наркотичний засіб «канабіс» та 932 грн. Усі виявлені речі в присутності понятих було поміщено в поліетиленовий пакет та опечатано. Номінали купюр та номера і серії не переписувалися. На запитання учасників судового розгляду чому не вчинялися такі дії, адже здійснювалася оперативна закупка і видавалися конкретні купюри, відповісти не зміг. Також слідчий не зміг логічно пояснити звідки у його клопотанні до слідчого судді про накладення арешту на майно підозрюваної особи, яке поступило до суду 12 січня 2015 року вказані номінали купюр та номера і серії, адже відсутні докази протоколи, акти і т.п. вскриття опечатаного в присутності понятих пакета. В одному допиті слідчий вказав, що під час затримання ОСОБА_14 він сфотографував купюри на свій телефон, а в іншому, що бачив номера і серії внаслідок прозорості пакету.

Як під час досудового слідства, так і на судовому слідстві не здобуто інших доказів, які підтверджують вину обвинуваченого в пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що Правовий порядок в Україні грунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише, на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може грунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини соби тлумачаться на її користь.

Аналізуючи обвинувачення органу досудового слідства, перевірені в судовому засіданні докази, що були ним надані, суд дійшов висновку про те, що пред`явлене ОСОБА_14 обвинувачення за ч. 2 с. 307 КК України по вищеописаних чотирьох епізодах злочинної діяльності не доведено і він підлягає виправданню у вчиненні цих злочинів виходячи із наступного.

Згідно діючої Інструкції про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб, незалежно від форм власності, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України № 1776/24308, для проведення оперативної закупівлі використовуються грошові кошти МВС, СБУ та інші засоби. Їх отримання і використання здійснюється згідно з відомчими нормативними актами МВС і СБУ України. У той же час, в матеріалах кримінального провадження немає і при судовому провадженні стороною обвинувачення не надано документального підтвердження використання коштів МВС при оперативній закупівлі наркотичної речовини у ОСОБА_14 , а саме: відсутній корінець платіжного доручення, виданого структурою в Івано-Франківській області, який свідчить про видачу працівникам СБНОН видатків спеціального призначення у даній кримінальній справі - 50 грн. для проведення першої оперативної закупівлі, 200 грн. для проведення другої, 50 грн. третьої оперативної закупівлі та 50 грн. четвертої, що мали місце 09 і 10 січня 2016 року.

Тому суд приходить до висновку про відсутність об`єктивних даних, що підтверджують факт закупівлі наркотичної речовини саме за грошові кошти спеціального призначення, а отже є сумнів у легітимності проведення оперативних закупівель.

Суд вважає, що будь-яка довідка, що може бути видана з цих підстав органом поліції, з огляду на вимоги ст. 84, 85 КПК України, не може бути визнана судом належним доказом, оскільки, якщо оперативними підрозділами міліції була проведена робота з банком щодо перерахування грошей для проведення оперативно-розшукових заходів та в подальшому зняття цих коштів посадовою особою СБНОН УМВС, в цьому випадку повинна бути в наявності банківська виписка, або інша будь-яка квитанція фінустанови, документ первинної бухгалтерської звітності щодо таких операцій, а не довідки складені в простій формі зацікавлених осіб співробітників органів міліції. Крім цього, щоб той чи інший лист був визнаний документом та мав статус офіційного, він повинен відповідати низці ознак і мати певні реквізити (бланк, печатку, штамп, голограму), які передбачені законодавством України чи іншими нормативними актами та такий документ повинен бути складений, засвідчений, виданий чи розповсюджений в інший спосіб службовою особою установи.

Таким чином, за відсутності видатків спеціального призначення, оперативні працівники міліції об`єктивно не могли видати покупцям оперативної закупівлі грошові кошти, необхідні для проведення чотирьох етапів оперативної закупівлі та відповідно, вони об`єктивно не могли купити у обвинуваченої особи наркотичну речовину. Таким чином, при розгляді матеріалів кримінальної справи відсутні дані про те, що за гроші були використані для проведення оперативної закупівлі і немає даних про законність їх походження.

Як видно із представлених доказів 10 січня 2015 року слідчим Годжуром було складено два протоколи огляду місця події та затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення в порядку ст. 208 КПК України з проведенням обшуку її (а.с. 33-37), т.1.

Кримінально-процесуальним законодавством України передбачено, що у заключній частині протоколу слідчої дії повинна бути вказівка на матеріал, спосіб упаковки та опечатування вилученого, що забезпечують наочність його змісту, однак як вбачається з тексту протоколу обшуку від 10 січня 2015 року виявлені та вилучені речі просто описані без зазначення що надалі з ними вчинено (а. с. 35-37) т.1, оскільки даних про це у протокол не внесено.

Вимогами ст. 104 КПК України передбачено, що всі знайдені під час обшуку предмети, які підлягають вилученню, слідчий пред`являє понятим та іншим присутнім особам та ідентифікує їх. У відповідності до ч.5 ст. 237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. Огляд предметів проводиться з метою встановлення їх зв`язку з подією, що розслідується, і виявлення слідів злочину.

За загальним правилом огляд предметів і документів, вилучених під час огляду місця події, виїмки або обшуку, слідчий проводить на місці події, обшуку.

Також у відповідності до «Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду», - від 27 серпня 2010 року № 51/401/649/471/23/125, передбачена процедура уникнення пошкодження або неконтрольованого доступу до речових доказів та забезпечення зберігання слідів (мікрослідів), які є на них, з доданням бірок, посвідчених відповідними написами і підписами уповноважених осіб.

Факт вилучення речових доказів, документів, цінностей та іншого майна (у тому числі предметів і документів, вилучених з обігу) відображається у протоколі слідчої дії.

У протоколі перераховуються всі предмети, які вилучаються, та щодо кожного такого предмета повинні бути вказані точне найменування, кількість, міра, вага, серія і номер, інші відмінні індивідуалізуючі ознаки, а також місце, де відповідний об`єкт був виявлений.

Виходячи з обставин справи, слідчий, працівник органу дізнання, прокурор можуть вилучити частину об`єкта, на якому знаходяться або можуть знаходитися сліди (мікросліди), які мають відношення до розслідуваної справи, якщо немає можливості вилучити об`єкт у цілому. При цьому вони зобов`язані запобігати пошкодженню предметів, які належать потерпілим та іншим особам, а в разі неминучості пошкодження вживати заходів щодо відшкодування заподіяної громадянам шкоди. У випадку виникнення спору про розмір відшкодування він вирішується у порядку цивільного судочинства.

Усі вилучені предмети, цінності і документи пред`являються понятим та іншим учасникам слідчої дії. У необхідних випадках зазначені об`єкти упаковуються для уникнення їх пошкодження, неконтрольованого доступу до них та забезпечення зберігання слідів (мікрослідів), які є на них, з доданням бірок, посвідчених відповідними написами і підписами особи, у якої вилучено речі, понятих, слідчого, працівника органу дізнання, прокурора, працівника апарату суду, які скріплюються печаткою відповідного органу, про що зазначається в протоколі.

Якщо протокол з описом предметів і цінностей, які вилучаються, з якихось причин на місці скласти неможливо (наприклад, у зв`язку з їх значною кількістю), вони упаковуються і опечатуються з доданням бірок з написами, які засвідчують вищеназвані особи. Подальший огляд і опис проводиться за місцем дізнання, досудового слідства в присутності понятих (бажано тих самих), що брали участь у їх вилученні, з відображенням у протоколі цілісності печаток та засвідчених підписами написів на упаковці, в яку були поміщені вилучені об`єкти. Якщо до огляду вилучених предметів і цінностей виявиться можливим залучити тих же понятих, які були присутні і при вилученні, то вони повинні засвідчити, що провадиться огляд та опис цих самих об`єктів, що були раніше вилучені.

У тих випадках, коли грошові кошти, валюта та інші цінні папери або інші цінності є речовими доказами, вони не пізніше ніж у 3-денний строк після проведення необхідних досліджень здаються матеріально-відповідальній особі для зберігання у спеціально обладнаних для цієї мети приміщеннях, у касу фінансового підрозділу або до уповноваженого банку, на підставі постанови органу дізнання або досудового слідства, але в окремих опечатаних пакетах з описом вкладення. У таких випадках у супровідному листі (постанові органу дізнання або досудового слідства) зазначається, що цінності, які надсилаються (здаються на зберігання), є речовими доказами і зберігаються до окремого розпорядження органу, що надіслав (здав) їх на зберігання.

Однак в порушення цих вимог знайдені під час обшуку ОСОБА_14 10 січня 2015 року гроші в сумі 932 грн., належно згідно з вимогами процесуального закону, понятим пред`явлені не були, так як були упаковані в окремий пакет на якому вони ставили свої підписи, без опису номіналу купюр та номерів і серій. Хоча виявлена сума не є значною і могла бути описана на місці виявлення. Надалі доля даного пакета невідома, оскільки у матеріалах справи наявні два протоколи від 17 лютого 2015 року про відкриття у присутності понятих ОСОБА_37 та ОСОБА_38 , при чому перша являється працівником ОСОБА_39 , двох пакетів із грошовими сумами 732 грн. та 200 грн. У одному знаходилися : купюра номіналом двісті гривень серія ЕФ серійний номер 1863668, купюра номіналом двісті гривень серія 33 серійний номер 1757023, купюра номіналом двісті гривень серія КЛ серійний номер 1433110, купюра номіналом п`ятдесят гривень серія РГ серійний номер 0816432, купюра номіналом п`ятдесят гривень серія ПИ серійний номер 2012022, купюра номіналом двадцять гривень серія СД серійний номер 5539213, купюра номіналом десять гривень серія НБ серійний номер 2977642, купюра номіналом одна гривня серія РЄ серійний номер 6264243, купюра номіналом одна гривня серія БУ серійний номер 7649153 - всього 732 грн. та другому : дві купюри номіналом по 50 грн. та одна 100 грн. - всього 200 грн., серії та номери яких співпадають із купюрами виданими покупцям наркотичних засобів 9 та 10 січня 2015 року. Вказана обставина дає суду підстави сумніватися в достовірності даних протоколів, адже не відомо хто, коли, де, за яких обставин і в зв`язку з чим проводив відкриття пакету з 932 грн. І далі хто, коли, де, за яких обставин і в зв`язку з чим проводив опечатування уже двох пакетів із розмежуванням сум на 200 грн. та 732 грн., які було відкрито і оглянуто 17 лютого 2015 року. Вказане свідчить, що після проведення обшуку ОСОБА_14 і вилучення виявленого, надалі мав місце несанкціонований доступ до речових доказів та незаконне їх використання.

З огляду на вищезазначене, у зв язку з тим, що при розгляді матеріалів кримінальної справи відсутні об`єктивні дані, що підтверджують факт купівлі у обвинуваченого ОСОБА_14 наркотичної речовини саме за грошові кошти спеціального призначення, а також є сумнів, що оперативні заходи стосовно неї проводилися виключно відповідно до вимог кримінального законодавства України, так як вбачаються грубі порушення норм, що регулюють порядок проведення оперативних закупівель, на підставі цього, суд у відповідності до ч. 2 ст. 86 КПК України визнає неприпустимим та неналежним використання всіх фактичних даних, отриманих при використанні не облікованих грошових коштів та вручення покупцям грошових купюр, а також легітимність проведення оперативних закупівель.

І хоч в ухвалі слідчого судді Коломийського міськрайонного суду від 13 січня 2015 року, про накладення арешту на майно ОСОБА_14 , в тому числі і на 932 грн., уже зазначені номінали, номери і серії купюр, проте у ній не відображено даних, що частина із них може бути коштами переданими на закупку та суду не подано доказу того, чи це саме ті купюри, які були вилучені при обшуку 10 січня 2015 року, адже жодного документу про детальний огляд їх на той час слідство не мало і слідчому судді не подало, а тому суд не вважає вказаний процесуальний документ, ухвалу слідчого судді, таким, що несе якусь доказову інформацію.

Повертаючись до вказаних грошей суд звертає увагу на формальнсть підходу слідчого до них, оскільки надалі 18 лютого 2015 року, він виносить дві постанови якими 200 грн. двома купюрами по 50 грн. та однією 100 грн. передає на зберігання у бухгалтерію Коломийського МВ УМВС, з приводу чого долучається відповідна квитанція, а в той же час другою всі 932 грн., як речовий доказ передає на зберігання у камеру речових доказів ОСОБА_40 .

Із поданих суду доказів вбачається, що працівники міліції здійснювали оперативну закупку наркотичних засобів у ОСОБА_14 09 січня і 10 січня 2015 року під час проведення оперативно-розшукових заходів, спрямованих на викриття його у вчиненні збуту наркотичних засобів в рамках оперативно- розшукової справи.

Зокрема згідно протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 09 січня та 10 січня 2015 року, у яких зазначено, що оперативні закупки наркотичних засобів у Дмитерко 09 січня та 10 січня 2015 року проведені на підставі постанови начальника СБНОН Коломийського МВ, у відповідності до Законів України : «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Про оперативно-розшукову діяльність», «Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» та «Інструкції про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб, незалежно від форм власності». Також в судовому засіданні прокурор стверджував, що вказані постанови начальника СБНОН погоджувалися з прокурором, але в силу таємничості суду пред`явлені бути не можуть.

Однак суд вважає, що така позиція органу досудового розслідування та обвинувачення, щодо порядку зібрання доказів суперечить вимогам ст. 246 КПК України.

Так, відповідно до вимог ч. 2 ст. 246 КПК України проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених ст.271 КПК України здійснюються виключно в кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Частина З даної статті вказує, що рішення про проведення негласних слідчих дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках передбачених КПК - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, а ч.6 визначає, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ.

Імперативною нормою являються положення ч.4 ст. 246 КПК України, згідно якої виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, який проводиться відповідно до вимог ст.271 КПК України.

По кримінальному провадженню відносно ОСОБА_14 всі чотири оперативні закупки наркотичного засобу 09 та 10 січня 2015 року проведені до відкриття кримінального провадження.

На переконання суду не внесення даних про результати проведення першої оперативної закупки 09 січня 2015 року, невідкладно, як цього вимагає ст.214 КПК України, в Єдиний державний реєстр досудових розслідувань, а тільки 10 січня 2015 року після проведення четвертої оперативної закупки, є порушенням загальних вимог щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених ст.ст. 246, 248, 250 та 271 КПК України, що дало змогу працівникам міліції провести повторні незаконні оперативні закупки наркотичних засобів у ОСОБА_14 9 та 10 січня 2015 року.

Вказані оперативно-технічні заходи проводилися відповідно до приписів ст. 263 КПК України - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж в рамках оперативно-розшукової справи № 1140644, заведеної 18 липня 2014 року відносно ОСОБА_14 , за матеріалами якої на підставі ухвали слідчого судді від 25 грудня 2014 року отримано дозвіл на втручання в приватне спілкування ОСОБА_14 по двох мобільних телефонах, які завершено після проведення незаконних оперативних закупок у обвинуваченого 09 січня 2015 року.

Аналізуючи в загальному тексти телефонних розмов обвинуваченого із потенційними закупниками наркотичних засобів, відображені у роздруківці із додатку до протоколу № 382т, починаючи з 02 січня і по 09 січня 2015 року, суду не зрозуміло, чому зняття інформації було завершено 09 січня 2015 року, коли остання оперативна закупка відбулася 10 січня 2015 року? При цьому суд також звертає увагу на те, що жодний із телефонних абонентів обвинуваченого не телефонував йому ні у день закупки, ні в попередні дні і не просив придбати засіб через когось, чи передати комусь, а троє закупників, окрім ОСОБА_41 зазначили, що про придбання наркотичного засобу домовлялися не вони, а їх знайомі. Де ж тоді тексти цих розмов, чому вони відсутні на роздруківках? Також виникає запитання чому орган досудового розслідування маючи ухвалу слідчого судді, якщо вірити протоколу оперативного працівника від 16 лютого 2015 року, оскільки самої ухвали прокуратурою суду так і неподано, на прослуховування двох телефонних номерів якими мав би користуватися обвинувачений, подав суду роздруківку тільки з одного номера.

Вчиняючи оперативні закупки працівники міліції не вжили заходів до фіксації факту збуту наркотичних засобів під час проведення оперативних закупок технічними засобами, хоч потреба у їх здійсненні була. Необгрунтоване небажання працівників ОСОБА_42 заручитись використованням технічних засобів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності ставить під сумнів достовірність даних, отриманих в ході їх проведення.

Результати першої закупки 09 січня 2015 року «марихуани» особою під вигаданим прізвищем ОСОБА_26 були достатніми для відкриття кримінального провадження та притягнення ОСОБА_14 до кримінальної відповідальності та обгрунтованого затримання його. Однак цього не відбулося, як і належної реєстрації злочину.

Впродовж цього дня ще двічі працівниками міліції були проведені повторні незаконні оперативні закупки наркотичних засобів у обвинуваченого особами під вигаданими анкетними даними ОСОБА_28 та ОСОБА_43 , а наступного дня таким же чином ще і особою за прізвищем ОСОБА_27 .

Вказані дії судом розцінюються як провокація злочину з боку працівників міліції.

На погляд суду підтвердженням цьому являються вимоги Законів України «Про міліцію» та про «Про прокуратуру» (в редакції 1991 року), згідно яких завданнями правоохоронних органів є запобігання правопорушенням та їх припинення, розкриття та виявлення кримінальних правопорушень, в спосіб передбачений чинним законодавством, а також здійснення належного прокурорського нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство.

Суд вважає, що за обставин, виявивлення вчинення ОСОБА_14 кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів 09 січня 2015 року, працівники міліції зобов`язані були вчинити дії щодо запобігання та припинення злочину. Не вчинивши цього відбулося сприяння та провокація до вчинення особою наступних злочинів.

Виходячи з наведеного, суд рахує доцільним застосувати практику Європейського суду з прав людини, яка поряд з «Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод», відповідно до положень Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року за № 3477-ІV, під час розгляду справ українськими судами використовується як джерело права.

Із позицій висловлених ЄСПЛ у рішенні по справі справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» вбачається, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції.

Аналогічною є позиція даного суду і у справі «Ваньян проти Росії», де у п. 46 зазначено, що із вимог справедливого суду за ст. 6 Конвенції випливає, що суспільний інтерес в боротьбі проти наркоторгівлі не може виправдати використання доказів, отриманих в результаті провокації.

Із висновків по даних рішеннях випливає, що після виявлення злочинної діяльності особи відпадає необхідність у наступних негласних заходах - перевірочної закупівлі, яка носить характер провокації. Стверджується, що по суті має місце провокація злочину, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності підстав притягнення її до відповідальності, підбурюють цю особу до вчинення нового злочину.

Оскільки практика ЄСПЛ є невід`ємною частиною законодавства України, то суду при розгляді таких справ необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу.

З доказової бази по досліджуваному кримінальному провадженню видно, що після проведення першої оперативної закупки 09 січня 2015 року у Дмитерко наркотичного засобу і виявлення кримінального правопорушення, працівники міліції не затримали останнього, а повторно, провели ще три оперативні закупки наркотичних засобів в різні дні і знову без затримання, оскільки остання закупка відбулася 10 січня 2015 року, о 12.30 год., а затримання о 13.50 год., тобто більш ніж через одну годину, що відповідно до практики ЄСПЛ є неприпустимим.

Зазначені висновки містяться в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 жовтня 2015 року, по справі № 52801480, де колегія суддів скасувала з передачею на новий апеляційний рогляд ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 19 травня 2015 року, якою було скасовано вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 13 жовтня 2014 року, де предметом судових досліджень були аналогічні дії працівників міліції при розкритті злочинних дій за ч.2 ст. 307 КК України.

Кримінальний процесуальний кодекс України визначає певний порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідно до вимог ст. 9 КПК України під час кримінального провадження прокурор, слідчий, працівник оперативного підрозділу правоохоронних органів зобов`язані неухильно додержуватись вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України та вимог інших актів законодавства. Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватись закон, який суперечить цьому Кодексу.

За змістом ст.ст. 6,8,9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються, осіб, які готують вчинення злочину. У кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. При наявності достатніх підстав дозвіл на проведення оперативно-розшукової діяльності дає керівник відповідного оперативного підрозділу. Оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право проводити контрольовану поставку та контрольовану оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України.

На виконання цієї норми спільним наказом МВС, СБУ та МДЗУ затверджено Інструкцію «Про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності», - зареєстровану у Міністерстві юстиції України 17 жовтня 2103 року за № 1776/24308.

Відповідно до ч. 7 ст. 271 КПК України рішення про проведення контролю за вчиненням злочину, зокрема, й щодо проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, приймає прокурор - процесуальний керівник.

Згідно з вищезазначеною Інструкцією рішення про проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товару виносить керівник (або його заступник) оперативного підрозділу та погоджується з відповідним прокурором, що суперечить вимогам ст. 271 КПК України та ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Органом обвинувачення суду не представлено жодного відомчого акту МВС України, що регламентує проведення оперативно розшукових дій, який би передбачав проведення оперативної закупки у рамках оперативно-розшукової справи, а не в межах кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що негласні слідчі розшукові дії у формі оперативної закупки 9 та 10 січня 2015 року були здійснені спільно о/у СБНОН та карного розшуку Коломийського МВ ( 67, 79, 94, 108), т. 1.

Таким чином в судовому засіданні з достовірністю встановлено, що письмового доручення, на проведення слідчих дій працівниками оперативних підрозділів органів внутрішніх справ, у даному кримінальному провадженні слідчий не давав, що підтверджується відсутністю такого доручення в матеріалах кримінального провадження і вказує на порушення вимог ст. 41 КПК України, згідно вимог якої оперативні підрозділи органів внутрішніх справ здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора.

Так як фактичні дані, що містяться: чотирьох рапортах о/у СБНОН Коломийського МВ УМВС ОСОБА_20 та ОСОБА_21 від 10 січня 2015 року про збут обвинуваченим наркотичних засобів, трьох актах огляду грошових купюр номіналом - дві купюри по 100 грн. та дві купюри по 50 грн. від 09 січня 2015 року та однієї купюри 50 грн. від 10 січня 2015 року, для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у обвинуваченого, чотирьох актах особистого огляду покупців, вказаних легендованих осіб від 09 та 10 січня 2015 року, згідно яких покупці ОСОБА_26 , Франко, ОСОБА_27 та ОСОБА_28 видали паперові згортки із рослинною масою зеленого кольору, зовні схожою на наркотичний засіб «марихуану» та при цьому пояснили, що придбали його за отримані для цього кошти, як наркотичний засіб у ОСОБА_14 , чотирьох протоколах про результати контролю за вчиненням злочину від 10 та 11 січня 2015 року, з яких видно, що оперативними уповноваженими СБНОН Коломийського МВ УМВС ОСОБА_21 та ОСОБА_20 розглянуто матеріали досудового розслідування за ознаками ст. 307 ч.2 КК України, на підставі постанови начальника СБНОН ОСОБА_29 про проведення оперативної закупки від 09 та 10 січня 2015 року, в яких описано обставини вчинених злочинних дій, висновках судово-хімічних експертиз від 09/12-0061, 09/12-0060, 09/12-0063 , 09/12-0062 від 11 січня 2015 року, 09/12-0092, 09/12-0093 від 15 січня 2015 року, 09/12-0096 від 16 січня 2015 року, 09/12-0141 від 27 січня 2015 року, 09/12-0143 від 28 січня 2015 року, чотирьох протоколах огляду поліетиленових пакетів із поміщеними у них паперовими згортками із наркотичними засобами від 21 січня 2015 року, що повернулися із експертної установи із зазначенням загальної кількості наркотичного засобу в ході яких досліджувалися об`єкти, вилучені при проведенні оперативних закупівель, двох протоколах огляду грошових купюр в сумі 732 грн. та 200 грн. із зазнченням номіналу, номерів та серій від 17 лютого 2015 року, постанові слідчого від 18 лютого 2015 року про визнання речовими доказами грошових коштів в сумі 932 грн. з поміщенням їх на зберігання в камеру речових доказів ОСОБА_40 , як доказів обвинувачення у кримінальній справі, були отримані не під час досудового розслідування, а в межах оперативно-розшукової справи під час оперативно-розшукової діяльності і які використовувались як приводи та підстави для початку досудового розслідування, отримані в порушення порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, то відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України як докази вони є недопустимими і не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень під час судового розслідування і суд не може посилатися на них як доказ при ухваленні обвинувального вироку.

Крім цього, як встановлено в судовому засіданні, під час проведення оперативних закупок працівниками міліції використовувався автомобіль, на якому доставляли закупника та інших учасників заходу на оперативну угоду, однак в порушення правил проведення оперативно-розшукових заходів даний транспортний засіб не оглядався, процесуальні документи з цього приводу не складалися, що створює у суду сумніви щодо можливості приховування в автомобілі доказів вини та незаконного їх використання в подальшому.

Також не можуть бути в будь-якому випадку використані судом, як доказ винуватості ОСОБА_14 , показання чотирьох осіб, які під зміненими прізвищами були допитані в судовому засіданні, оскільки вказані особи приймали участь у слідчих (розшукових) діях результати яких визнані судом, як недопустимі докази.

Показання працівників міліції ОСОБА_21 та ОСОБА_20 , які організовували проведення оперативних закупок наркотичних засобів, в частині підтвердження збуту ОСОБА_14 наркотичних засобів 09 січня і 10 січня 2015 року, є показаннями з чужих слів, осіб закупників, а тому в силу ч.7 ст. 97 КПК України є недопустимими доказами, оскільки давалися стосовно пояснень, наданих їм в результаті їх професійної діяльності, під час здійснення оперативно розшукових заходів.

За цих же підстав, а також по причині того, що організація закупок проводилася таким чином, що поняті ОСОБА_44 та ОСОБА_45 , не бачили безпосередньо процесу передачі грошей та отримання закупниками наркотичних засобів, суд визнає отримані від них показання недостатніми для підтвердження винуватості ОСОБА_14 у збуті наркотичних засобів.

Стосовно додатків до протоколу № 382т про результати проведення оперативно розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, з яких вбачається можлива причетність обвинуваченого до незаконного збуту наркотичних засобів, то суд рахує, що даний доказ може бути використаний як доказ винуватості ОСОБА_14 тільки в сукупності з іншими законно процесуально здобутими, а іншим чином він являється тільки припущенням причетності обвинуваченого до злочинної діяльності передбаченої ст. 307 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, суд визнає істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

У рішенні Конституційного суду України від 20 жовтня 2011 року, де він давав тлумачення положення ч. 3 статті 62 Конституції України вказано, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність" (2135-12), особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Отже всі дані отримані в результаті проведення оперативних закупівель, не можуть бути покладені в основу доказів вини обвинуваченого за ст. 307 ч.2 КК України і дають підстави для виправдання обвинуваченого, так як вони отримані з порушенням норм кримінально-процесуального законодавства та норм, що регулюють порядок проведення оперативних закупівель, і тому є неприпустимими для підтвердження вини обвинуваченого, а тому кримінальне провадження відносно ОСОБА_14 у відповідності до вимог п. 3, ч.1 ст. 284 КПК України підлягає закриттю із-за невстановлення достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримання.

Таким чином в судовому засіданні знайшла підтвердження вина обвинуваченого ОСОБА_14 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, тобто скоєнні злочину передбаченого ст. 309 ч.1 КК України.

У відповідності до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув»язнення у строк покарання», № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, згідно ч.5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.

При обранні покарання обвинуваченому ОСОБА_14 , суд приймає до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про його особу та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

До обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому суд відносить скоєння злочину в стані викликаному вживанням наркотичних засобів.

До обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину суд відносить розкаєння у вчиненому, часткове визнання вини, негативний стан здоров`я, наявність на утриманні матері інваліда 2 групи, що характеризується позитивно, здійснює догляд за перестарілою бабусею.

Витрати за проведення експертиз стягнути з винної особи пропорційно доведеності винуватості.

Речовими доказами розпорядитися за належністю.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 368, 370, 373-375, 392-395 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

ОСОБА_9 визнати невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 307 ч.2 КК України та виправдати за недоведеністю вини.

ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України, і призначити йому покарання три роки позбавлення волі

Зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення з 10 січня 2015 року по день проголошення вироку суду з розрахунку один день попереднього ув`язнення, за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_9 зпід варти із зали судового засідання внаслідок відбуття призначеного строку покарання.

Стягнути з ОСОБА_9 на користь держави витрати на залучення експерта у розмірі 2459, 60 грн., саме: за проведення судово-хімічних експертиз 09/12-0092, 09/12-0093, № 09/12-0094 від 15 січня 2015 року, 09/12-0095, 09/12-0096 від 16 січня 2015 року, 09/12-0142, 09/12-0144 від 28 січня 2015 року.

Судові витрати на залучення експерта у розмірі 1844,7 грн., саме: за проведення судово-хімічних експертиз 09/12-0060, 09/12-0061, 09/12-0062, 09/12-0063 від 11 січня 2015 року, 09/12-0141 від 27 січня 2015 року, 09/12-0143 від 28 січня 2015 року, віднести за рахунок держави.

Речові докази після вступу вироку у законну силу :

паперовий згорток з подрібненою речовиною, яка згідно висновку експерта являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, вагою 0, 924 грама, який 10.01.2015 добровільно видав ОСОБА_15 ;

два паперових згортки з подрібненою речовиною, яка згідно висновку експерта являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, вагою 1, 556 грама, який 10.01.2015 добровільно видав ОСОБА_46 ;

паперовий згорток з подрібненою речовиною, яка згідно висновку експерта являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, вагою 0, 789 грама, який 10.01.2015 добровільно видав ОСОБА_24 ;

паперовий згорток з подрібненою речовиною, яка згідно висновку експерта являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, вагою 0, 888 грама, який 10.01.2015 добровільно видав ОСОБА_25 ;

два паперових згортки з подрібненою речовиною, яка згідно висновку експерта являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, вагою 1,9142 грама, які були вилучені під час обшуку у ОСОБА_9 ;

чарункова упаковка з написом «SUBUTEX» із залишками на внутрішній поверхні порошкоподібної речовини, яка згідно висновку експерта містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін в слідовій кількості (менше 0,0001 грама), вилучену в ході огляду місця події за місцем проживання ОСОБА_9 ;

частина пластикової пляшки без дна та 2 (два) металевих наперстка, один з яких в корку на стінках яких, згідно висновку експерта виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу в кількості 0,497 грама, вилучену в ході огляду місця події за місцем проживання

ОСОБА_9 ;

фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта являється психотропною речовиною - амфетаміном, вагою 0,034 грама, яка була вилучена під час обшуку ОСОБА_9 ;

пластикову карту КБ «ПриватБанк» із залишками на стінках порошкоподібної речовини, яка згідно висновку експерта, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, в слідовій кількості (менше 0,0001 грама), вилучену під час обшуку ОСОБА_9 ;

пластикову карту «ОЩАДБАНК» із залишками на стінках порошкоподібної речовини, яка згідно висновку експерта, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, в слідовій кількості (менше 0,0001 грама), вилучену під час огляду місця події за місцем проживання ОСОБА_9 ;

відрізок фольги, на стінках якої згідно висновку експерта виявлено порошкоподібну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, в слідовій кількості (менше 0,0001 грама), вилучену під час огляду місця події за місцем проживання ОСОБА_9 , які знаходяться на зберіганні в кімнаті зберігання речових доказів при УМВС України в Івано-Франківській області, - знищити.

Після вступу вироку у законну силу зняти арешт із майна, що належить ОСОБА_9 , а саме:

-грошових коштів купюрами 50 гривень - серія та номер КИ 2496333, 50 гривень

серія та номер РГ 5701440, 100 гривень - серія та номер ЗГ 9832377, купюрами 200 гривень - серія та номер ЕФ 1863668, 200 гривень - серія та номер 33 1757023, 200 гривень серія та номер КЛ 1433110, 50 гривень - серія та номер РГ 0816432, 50 гривень серія та номер ПИ 2012022, 20 гривень - серія та номер СД 5539213, 10 гривень- серія та номер НБ 2977642, 1 гривня - серія та номер РЄ 6264243, 1 гривня - серія та номер НОМЕР_9 , що передано на зберігання в бухгалтерію фінансового сектору Коломийського MB УМВС України в Івано-Франківській області;

-мобільного телефону марки "Нокіа 1110 І" ІМЕІ: НОМЕР_10 , мобільного

телефону марки "самсунг Е 12001" ІМЕІ: НОМЕР_11 , сім карти мобільного оператора «Лайф» серійний номер НОМЕР_1 , сім карти мобільного оператора «Лайф» серійний номер НОМЕР_3 , сім карти мобільного оператора «МТС» із номер НОМЕР_5 , портмоне коричневого кольору, стартового пакету мобільного оператора зв`язку «МТС»;

-1/2 частини квартири, яка знаходиться за адресою АДРЕСА_4 .

Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Івано-Франківської області через Коломийський міськрайонний суд, протягом тридцяти діб з моменту проголошення.

Суддя ОСОБА_47