1-кп/381/8/16
381/1117/14-к
У Х В А Л А

«21» березня 2016 року м. Фастів

Колегія суддів Фастівського міськрайонного суду Київської області в залі судових засідань в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження стосовно ОСОБА_5 , обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, за участю сторін кримінального провадження: прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 , її захисника адвоката ОСОБА_8 , а також інших учасників судового провадження: потерпілої ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А :
Під час судового розгляду захисник ОСОБА_8 , якого підтримала обвинувачена ОСОБА_10 , заявили відвід головуючому судді ОСОБА_1 , так як окремі дії головуючого викликають сумніви в його упередженості з огляду на таке.

Так, 12 серпня 2015 року, в судовому засіданні захистом було заявлено клопотання про дослідження матеріалів кримінального провадження, які спростовують підозру в обвинуваченні ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення та доказів, що є недопустимими. При цьому суддя ОСОБА_1 упереджено прокоментував заявлене захисником клопотання, як необґрунтоване і не зрозуміле, підкресливши, що тільки має право прокурор його заявляти, а не захист. Суддя ОСОБА_1 не розглянувши клопотання з колегією суддів, рекомендував захисникові його відкликати. Наголосивши, що клопотання не грамотне, з помилками. Та дослівно сказав: «Витребувати атомну бомбу з Кореї».

Захисник посилається також на те, що 04 листопада 2015 року, суддею ОСОБА_1 передчасно оголошено висновок почеркознавчої експертизи № 927 від 30.09.2015 року, який сторона обвинувачення, а саме прокурор ОСОБА_6 повторно використав і оголосив, як доказ у кримінальному провадженні. Передчасно оголошений суддею ОСОБА_1 , висновок почеркознавчої експертизи, в якому було вказано, що саме ОСОБА_12 виконано записи на аркуші паперу, який досліджувався експертом, захистом розцінюється як психологічний тиск на обвинувачену, яка на той час не була допитана судом, та порушення норм КПК регламентуючих відповідний доступ до вказаного документу.

Ще одним прикладом упередженості, на думку захисника, є те, що 18 лютого 2016 року під час допиту обвинуваченої ОСОБА_11 , на заперечення захисту головуючий дослівно заявив: «Суд вийде в нарадчу кімнату виріже вухо захисникові і буде чекати іншого захисника». (зафіксовано звукозаписом о 17 год. 06 хв. 30 секунд). В цьому ж засіданні суддя ОСОБА_1 дозволив прокурору поставити запитання потерпілій, а також захисникові. А потім всі питання, які були поставлені потерпілій, зняв як необґрунтовані.

Також головуючий суддя ОСОБА_1 , реагуючи упереджено до сторони захисту використав вираз «фарс», що непередбачено в судовій лексиці, неодноразово заявляв про намір позбавити адвоката здійснювати захист у кримінальному провадженні.

Судовий розгляд кримінального провадження є відкритим. Перелічені дії головуючого у справі судді ОСОБА_1 відбувалися в присутності потерпілої ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_11 , прокурорів, секретаря суду, вільного слухача ОСОБА_13 , проживаючого по АДРЕСА_1 .

В той же час на дії свідка ОСОБА_14 , під час допиту в якості свідка в суді і висловлених ним погроз вбивством обвинуваченої ОСОБА_11 та замовленні домовини, головуючий у справі суддя ОСОБА_1 ніяким чином не реагував.

У судовому засіданні прокурор, якого підтримала потерпіла, не вбачали правових підстав для відводу головуючого судді.

Суд, заслухавши думку учасників судового провадження, вивчивши доводи клопотання про відвід, перевіривши матеріали кримінального провадження та прослухавши оригінали технічних носіїв інформації судових засідань, вважає заяви сторони захисту про відвід головуючого у справі судді ОСОБА_1 , такими що не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 321 КПК України, головуючий у судовому засіданні керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності та порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, усуваючи з судового розгляду все, що не має значення для кримінального провадження. Головуючий у судовому засіданні вживає необхідних заходів для забезпечення в судовому засіданні належного порядку.

Згідно зі ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Статтею 349 КПК України визначено, що після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту - у другу. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Статтею 22 КПК України також передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно до ст. 47 КПК України захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.

Як також убачається зі змісту ст. 330 КПК України, у разі невиконання розпорядження головуючого прокурором чи захисником головуючий робить їм попередження про відповідальність за неповагу до суду. При повторному порушенні порядку у залі судового засідання їх може бути притягнуто до відповідальності, встановленої законом.

Стаття 350 КПК України до того ж встановлює, що клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала. Відмова в задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному заявленню з інших підстав.

Статтями 20, 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 року, передбачено, що адвокатська діяльність здійснюється у тому числі на принципах законності, під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов`язаний дотримуватися присяги адвоката України та має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, а також правилами адвокатської етики.

Статтями 43, 45, 46 Правил адвокатської етики, затверджених Установчим З`їздом адвокатів України 17.11.2012 року (відносини адвоката з судом та іншими учасниками судового провадження, сприяння належному здійсненню правосуддя), встановлено, що:

- представляючи інтереси клієнта або виконуючи функцію захисника в суді, адвокат зобов`язаний дотримуватися вимог чинного процесуального законодавства, законодавства про адвокатуру та адвокатську діяльність, про судоустрій і статус суддів, іншого законодавства, що регламентує поведінку учасників судового процесу, а також вимог цих Правил, не виявляти неповаги до суду (суддів), поводитись гідно і коректно;

- в ході судового розгляду справи адвокат не повинен робити свідомо неправдиві заяви стосовно фактичних обставин справи; подавати суду завідомо неправдиві докази або свідомо брати участь в їх формуванні; посилатися в суді на завідомо неправдиві або завідомо викривлені фактичні обставини, або обставини, що завідомо не стосуються предмета спору; порушувати порядок у судовому засіданні, припускатись сперечань з судом та висловлювань, що принижують честь і гідність суду або інших учасників процесу;

- адвокат не повинен повідомляти сторонам та іншим учасникам судового провадження свідомо неправдиву інформацію стосовно фактичних обставин справи, суті закону, обсягу прав та обов`язків сторін, або іншим чином намагатися схилити їх до зміни їх позиції, свідчень, здійснення інших дій, в яких зацікавлениййого клієнт;

-адвокат не повинен вчиняти дій, спрямованих на невиправдане затягування судового розгляду справи;

-у відносинах з іншими учасниками судового провадження адвокат повинен бути стриманим і коректним; реагувати на неправильні дії або вислови цих осіб у формах, передбачених законом, зокрема у формі заяв, клопотань, скарг тощо; при допиті підсудних, потерпілих, сторін у цивільному процесі, свідків та інших осіб бути тактовним.

Аналіз зазначених норм чинного законодавства дає підстави для висновку, що виключно на головуючого по справі покладений обов`язок забезпечити проведення судового розгляду у встановлених обвинувальним актом в межах, а також вимагати від сторін та інших учасників судового розгляду, неухильно додержуватися вимог КПК України у питаннях самого порядку (специфіки процедури) дослідження доказів в цих межах, для втілення принципу змагальності, а захисник повинен діяти виключно у спосіб, передбачений КПК України, який такий порядок встановлює, а також вчиняти будь-які дії, не заборонені законом і правилами адвокатської етики.

Разом з тим, 12 серпня 2015 року, на стадії дослідження доказів сторони обвинувачення (допит свідків) захисником ОСОБА_8 було заявлено окреме письмове клопотання про дослідження матеріалів кримінального провадження, які збиралися слідчим та прокурором на стадії досудового розслідування, та які вже були долучені до судової справи в якості письмових доказів. Одночасно клопотання про зміну порядку дослідження доказів захисник не заявляв.

При цьому ухвалою суду від 06 лютого 2015 року, що відображено в журналі судового засідання, такий порядок дослідження доказів, був встановлений судом значно раніше за погодженням в тому числі і з захисником ОСОБА_8 , який також висловлював свою думку з приводу такого порядку і про таке не знати не міг. Тобто в даному конкретному випадку, заявляючи клопотання про дослідження доказів обвинувачення, захисник вийшов за межі судового розгляду, установлених ухвалою суду значно раніше, тим більше що і суть клопотання стосувалося виключно доказів обвинувачення, а не захисту.

Більш того, в зазначеному клопотанні захисник взагалі пропонував суду дослідити і прослухати матеріали звукозапису судових засідань минулого судового розгляду, які втратили юридичну силу після зміни складу суду та розгляду справи спочатку, чим зробив заяви з ціллю виходу за межі судового розгляду. При тому, що згідно до вимог ст.ст. 107, 108 КПК України, оригінали технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії є додатком до журналу судового засідання, а не доказами сторони обвинувачення, що підлягали дослідженню в суді.

З огляду на абсурдність змісту самого клопотання та несподіваність його заявлення на стадії судового розгляду, коли проводився допит свідків обвинувачення (на 13 серпня 2015 року за клопотанням прокурора планувався допит свідка ОСОБА_14 ), що обурило і інших учасників, а також запропонованим захисником ОСОБА_8 негайним порядком його вирішення, який встановлений ухвалою суду значно раніше, судом в алегоричній формі (в переносному значенні, шляхом порівняння з іншим подібним фактом), були зроблені зауваження з приводу його доцільності, оскільки таке клопотання перешкоджало судовому розгляду, заважало належним чином досліджувати докази обвинувачення, які надав прокурор суду та затягувало строки.

Разом з тим, як вбачається з оригіналів технічних носіїв інформації судових засідань за 12 та 13 серпня 2015 року, суд навпаки, для вирішення цього клопотання оголосив перерву до наступного дня, коли саме захисник ОСОБА_8 особисто в судовому засіданні заявив про те, що вже погоджується з тим, що заявлене ним клопотання вочевидь повинно підлягати лише частковому задоволенню, а суд його розглянув і постановив ухвалу.

Тобто в даному конкретному випадку, суд, незважаючи на очевидні недоліки такого клопотання і його невідповідність вимогам КПК України, фактично вирішив його на користь сторони захисту, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав, що не може вказувати на упереджені дії головуючого стосовно однієї зі сторін кримінального провадження.

В даному випадку, на думку суду, питання про упередженість даного рішення повинен був ставити прокурор.

Також ураховуючи те, що ст.ст. 332, 356 КПК України однозначно не врегульовані питання порядку дослідження висновку експерта в суді, суд, після отримання висновку судової почеркознавчої експертизи, яка надійшла на адресу суду та проводилася на стадії судового розгляду на підставі ухвали, зберігаючи не упередженість та, діючи на виконання загальних засад кримінального провадження, встановлених ст. 3 КПК України, лише оголосив висновки експерта та долучив їх до матеріалів кримінального провадження судового розгляду, порядок чого встановлений ч. 1 ст. 317 КПК України.

При тому відмова від дослідження та оголошення даного висновку судом, на чому також наполягав захисник ОСОБА_8 , суперечать приписам ст. 23 КПК України, яка навпаки покладає на суд обов`язок досліджувати докази безпосередньо в суді. В іншому б випадку захисник інтерпретував би свої заяви тим, що суд позбавив право сторони захисту на гласний і відкритий процес (ст. 27 КПК України), оскільки обвинувачена була обмежена у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їх копій.

Отже, оголошення доказів в суді на встановленій судом стадії їх дослідження, не може вважатися психологічним тиском на обвинувачену ОСОБА_15 , навіть якщо такі висновки свідчать не на її користь, оскільки ч. 2 ст. 84 КПК України встановлює, що процесуальними джерелами доказів є у тому числі і висновки експертів.

Крім того, ретельно досліджуючи на предмет перевірки заяв захисника оригінали технічних носіїв інформації судових засідань за 18 лютого 2016 року, колегія суддів вважає встановленим той факт, що вони не містять таких дослівних висловів головуючого, як: «Суд вийде в нарадчу кімнату і виріже вухо захисникові і буде чекати іншого захисника». Як об`єктивно вбачається з прослуханого запису судового засідання, під час допиту судом обвинуваченої ОСОБА_11 , захисник ОСОБА_8 , грубо нехтуючи процедурою проведення даної процесуальної дії, яка встановлена ст. 351 КПК України, став порушувати порядок у судовому засіданні, припускатись сперечань з судом, що було виражено в активних діях, які заважали суду ставити питання обвинуваченій в межах обставин, що підлягають встановленню. У зв`язку з чим головуючим згідно до ст. 321 КПК України було зроблено зауваження, що у випадку неповаги до суду, а також враховуючи на непоодинокість випадків подібних порушень з боку захисника, він буде замінений іншим захисником, про що суд постановить ухвалу в нарадчій кімнаті. Також як видно з цих же матеріалів, під час допиту обвинуваченої ОСОБА_11 , суд дозволив захиснику лише поставити питання потерпілій для перевірки показань обвинуваченої, а коли захисник перейшов до її повноцінного допиту, суд зняв з розгляду ці питання та запропонував повернутися до тієї процесуальної дії, яка виконується. При цьому суд роз`яснив захиснику право заявити клопотання про додатковий допит потерпілої. Між тим, після допиту обвинуваченої таких клопотань захисник не заявляв, не зважаючи на те, що суд додатково перепитував у учасників судового розгляду про наявність клопотань, які вони бажають заявити.

З огляду на це, вислови, які інтерпретовані захисником ОСОБА_8 в контексті процесуальної дії від імені головуючого, є надуманими та містять ознаки оговору, тим більше що вони були спровоковані неналежною процесуальною поведінкою самого захисника, яка не відповідала вимогам ст.ст. 47, 351 КПК України та правилам адвокатської етики.

Оцінюючі також заяви захисника ОСОБА_8 про те, що суд не вжив дієвих заходів з приводу неналежної поведінки у суді свідка ОСОБА_14 , який погрожував обвинуваченій розправою, то на переконання суду така його поведінка цілком пояснюється емоційним станом особи, яка потерпіла від злочину і яка переконана у тому, що саме ОСОБА_10 позбавила життя його дружину. Тим більше, що обрана захисником тактика його допиту, ще більше провокувала свідка на вислови, які є несумісними з юридичною етикою, про що суд зі свого боку висловлював захиснику відповідні зауваження з приводу додержання базових принципів юридичної деонтології при спілкуванні в суді з особами, які не мають юридичну грамоту.

І насамкінець, дослідивши заяву захисника з приводу того, що судова лексика такого поняття, як фарс, не передбачає, суд встановив таке.

Так, протягом судового розгляду захисником ОСОБА_8 заявлялися чисельні клопотання про дослідження доказів сторони захисту (допит свідків), які всупереч вимог ч. 12 ст. 290 КПК України, не відкривалися іншій стороні, а тому які суд не мав права допустити їх в судовому засіданні (див. журнали с/з за 21 травня 2015 року, 28 травня 2015 року, 13 лютого 2016 року на інш.).

При тому що і ст. 26 КПК України також вимагала від сторін кримінального провадження, до якої віднесений захисник, використовувати свої права у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Згідно до ст. 4, 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 року, адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів; під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов`язаний у тому числі дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики; підвищувати свій професійний рівень.

Згідно до п.п. 1, 2, 4 ст. 10 Правил адвокатської етики, затверджених Установчим З`їздом адвокатів України 17.11.2012 року (компетентність та добросовісність), зважаючи на суспільну значущість і складність професійних обов`язків адвоката, від нього вимагається високий рівень професійної підготовки, ґрунтовне знання чинного законодавства, практики його застосування, опанування тактики, методів і прийомів адвокатської діяльності, ораторського мистецтва; адвокат зобов`язаний надавати правову допомогу клієнтам, здійснювати їх захист та представництво компетентно і добросовісно, що передбачає знання відповідних норм права, наявність необхідного досвіду їх застосування, доскональність в урахуванні всіх обставин, що стосуються доручення клієнта та можливих правових наслідків його виконання, ретельну підготовку до виконання доручення; адвокат має постійно підвищувати свій професійний рівень та кваліфікацію, володіти достатньою інформацією про зміни у чинному законодавстві.

Згідно до § 2 «Особливості підготовки судової промови» підручника «Ораторське мистецтво» (під ред. Н.П.Осипова, В.Д. Воднік, Г.П.Клімова та ін.) … необхідно виходити з того, що участь у судовому процесі фахівця без відповідної підготовки має розглядатися як вияв грубого порушення професійної етики та нерозуміння свого службового обов`язку. Тому підготовка судової промови важлива складова частина професійної діяльності юриста… Судова промова має являти собою цілісну структуру, всі елементи якої взаємопов`язані і взаємодіють на підставі загальної настанови оратора. Складаючи судову промову, слід виходити з необхідності виділення чотирьох послідовних етапів підготовки: 1. Аналітичний етап. На цьому етапі визначають цільове призначення обраної процесуальної ролі. Важливим є загальнотеоретичний аналіз предмета судового розгляду. Він містить два завдання: по-перше, загальне знайомство зі справою; по-друге, вивчення теорії питання, тобто опрацювання відповідних нормативно-правових актів, актів офіційного чи доктринального тлумачення норм, матеріалів, що узагальнюють судову практику. За свідченням ОСОБА_16 , без теоретичної визначеності судова промова набуває театральності, яка перетворює судовий процес у фарс.

Посилання на фарс юридичної визначеності між суб`єктами кримінальних правовідносин містить і рішення ЄСПЛ у справі Камасинського за заявою № 9783/82 (п. 20).

При цьому граматичне тлумачення слова фарс дає підстави вважати, що це є комедія легкого, жартівливого змісту з зовнішніми комічними ефектами (див. Академічний тлумачний словник української мови). Це слово є літературним та не образливим, яке застосовується в повсякденному житті багатьма людьми, у тому числі і юристами.

Отже, зауваження головуючого по справі захиснику ОСОБА_8 про те, що б він в окремих випадках не перетворював судовий процес у фарс, обґрунтовано, як науково методичними приписами юридичної деонтології, так і практикою міжнародного суду, яка є чинною в розумінні ч. 5 ст. 9 КПК України. При тому, що незнання захисником ОСОБА_8 таких правових норм і традицій (в їх класичній площині), йде врозріз з вимогами ст. 4, 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 року, а також п.п. 1, 2, 4 ст. 10 Правил адвокатської етики.

Суд також звертає увагу і на те, що протягом судового розгляду фактично всі клопотання захисту були задоволені (за винятком очевидно необґрунтованих), що також спростовує його доводи про необхідність відводу головуючого з мотивів прояву тим упередженості. Більш того, несвоєчасна подача заяви про відвід (на стадії закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами), при очевидності на думку захисту ознак упередженості в діях судді (події мали місце і у серпні 2015 року), також свідчать про надуманість таких підстав та тягне за собою невиправдане затягування судового розгляду на користь клієнта ( ч. 5 ст. 72 КК України).

При тому захисник ОСОБА_8 , пояснюючи суду причину несвоєчасної подачі такої заяви, наполягав на тому, що тільки зараз прослухав аудіозаписи судових засідань і виявив такі факти, що на думку суду, вказує на його необ`єктивність, а також і на окремі ознаки зловживання правом.

Як вбачається з Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ № 11 від 17.11.2014 року «Про деякі питання дотримання розумних строків розгляду судами цивільних, кримінальних справ і справ про адміністративні правопорушення», критеріями для визначення розумності строків під час кримінального провадження є у тому числі і поведінка учасників кримінального провадження. Оцінюючи поведінку учасників кримінального провадження, слід враховувати належне виконання ними своїх процесуальних обов`язків (зокрема, щодо явки за викликом слідчого, прокурора, судовим викликом; дотримання умов обраного запобіжного заходу; надання у передбачених законом випадках доказів тощо); існування випадків зловживання процесуальними правами тощо. При цьому слід враховувати, що використання процесуальних прав, зокрема, з`явлення клопотань, скарг, не може розцінюватися як перешкоджання здійсненню провадження, за винятком випадків, коли йдеться про зловживання правом.

Аналіз та оцінка підстав відводу, встановлених судом, дають підстави вважати, що головуючий по справі суддя ОСОБА_1 , в межах та у спосіб своїх повноважень, встановлених приписами КПК України, реагуючи з ціллю припинення на допущенні захисником ОСОБА_8 окремі порушення порядку судового розгляду, такими діями забезпечує додержання усіма учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, а також усуває з судового розгляду все, що не має значення для кримінального провадження, що не може розцінюватися як очевидна обставина, яка викликає сумнів у його неупередженості.

Отже, ініціаторами відводу в обґрунтування своїх доводів не наведено переконливих обставин, передбачених п.п. 1-5 ч. 1 ст. 75 КПК України. Суд також не знаходить і інших даних, які викликали б сумніви в неупередженості головуючого під час розгляду даної справи. Будь-яких фактів того, що головуючий неналежним чином виконував свої процесуальні обов`язки та не дотримувався встановлених законом обмежень в межах даного провадження, не встановлено.

Враховуючи викладене, а також і те, що обставин, передбачених ст. 75 КПК України, які б виключали можливість участі у даному провадженні головуючого по справі судді ОСОБА_1 не встановлено, а даних, які б свідчили про їх наявність, в матеріалах відсутні, колегія суддів, керуючись правилами ст.ст. 75, 80, 81, 369-372 КПК України, -

У Х В А Л И Л А:
У задоволені заяви захисника ОСОБА_8 про відвід головуючого по справі судді ОСОБА_1 в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_11 , обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

ГОЛОВУЮЧИЙ:

СУДДІ: