Справа № 459/3333/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/216/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 червня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційними скаргами прокурора Червоноградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 11 грудня 2015 року,
з участю прокурора ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10

представника потерпілої ОСОБА_10 ОСОБА_11

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:
цим вироком

ОСОБА_7 : ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 22 липня 2013 року за ч.2 ст. 185 КК України на чотири роки чотири місяці позбавлення волі, звільненого умовно-достроково з невідбутою частиною покарання у 8 місяців 8 днів,

засуджено за ч.2 ст. 186 КК України на чотири роки три місяці позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 22 липня 2013 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання чотири роки дев`ять місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з 02 вересня 2015 року.

Застосований до ОСОБА_7 запобіжний захід, тримання під вартою, залишено без зміни до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання з речовими доказами.

Задоволено цивільний позов ОСОБА_10 , постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь останньої 12800 грн. матеріальної шкоди та 2000 грн. моральної шкоди.

Також, постановлено кримінальне провадження №0001333 за ч. 3 ст. 185 КК України закрити на підставі п.3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 11 липня 2015 року близько 15 год., перебуваючи навпроти автобусної зупинки «Шахтарська» на вул. Б.Хмельницького у м. Червонограді Львівської області, біля торгового комплексу «Омега Плюс», діючи повторно, з метою заволодіння чужим майном, зірвав з шиї потерпілої ОСОБА_10 золотий ланцюжок жовтого кольору, довжиною 56 см, вагою 8 г, плетіння "Мона Ліза", 585-ї проби, із золотою підвіскою білого кольору, форми півкруглої арки, середина якої квадратна із зображенням "Матері Божої з Ісусом на руках", вагою 3,2 грама, після чого з викраденим з місця злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Своїми злочинними діями ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 12800 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачувався в тому, що він в період часу з 01 год. по 06 год. 07 серпня 2015 року, знаходячись поблизу вікна квартири АДРЕСА_2 , належної ОСОБА_12 , яка розташована на другому поверсі вищевказаного будинку, з метою власного збагачення вирішив заволодіти майном, яке знаходилось в приміщенні квартири. Реалізовуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 шляхом пошкодження москітної сітки на вікні спальної кімнати проник усередину вище вказаної квартири. Доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 з корисливих мотивів, діючи повторно, таємно викрав із гаманця потерпілої ОСОБА_12 , який знаходився в жіночій сумочці в приміщенні кухні квартири, грошові кошти в сумі 800 грн., після чого із викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. В результаті злочинних дій ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_12 матеріальні збитки на загальну суму 800 грн. Дії ОСОБА_7 по цьому епізоду було кваліфіковано за ч.3 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 покликається на те, що судом в повному об`ємі досліджено та встановлено фактичні обставини злочину, дано оцінку зібраним доказам вини засудженого, однак суд допустився до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Крім цього, при обранні міри покарання судом не враховано особи засудженого, а саме, що він раніше неодноразово судимий, на шлях виправлення не став, повторно вчинив злочин під час умовно-дострокового звільнення.

Щодо закриття кримінального провадження за ч.3 ст. 185 КК України то зазначає, що під час винесення рішення суд всупереч п.3 ст. 370, ч.1 ст. 411 КПК України дійшов висновків, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема суд не взяв до уваги протокол огляду місця події від 07 серпня 2015 року з мотивів, що огляд квартири потерпілої ОСОБА_12 був проведений без попереднього дозволу згідно з ухвалою слідчого судді, що є грубим порушенням вимог КПК України та свідчить про недопустимість такого відповідно до п.1 ч.2 ст.87 КПК України.

З приводу цього наголошує, що судом не було взято до уваги вимоги ч.3 ст. 214 КПК України, згідно якої огляд місця події проводиться до внесення відомостей в Єдиний реєстр досудових розслідувань. При цьому суд в своїх висновках опускає вимоги ч.1 ст. 223 КПК України, відповідно до якої ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. В ході судового розгляду подана заява потерпілої ОСОБА_12 від 07 серпня 2015 року про надання дозволу працівникам Червоноградського MB ГУМВС України на проведення огляду в квартирі і допитана в судовому засіданні потерпіла вказала, що добровільно надала дозвіл працівникам міліції на проведення огляду в її квартирі, та підтвердила, що з зовнішньої сторони рами металопластикового вікна вилучено сліди пальців рук. Крім цього, потерпіла вказала, що під час огляду були присутні два поняті.

Звертає увагу, що судом не враховано той факт, що огляд проводився у житлі саме потерпілої особи, яка відповідно до ст. 56 КПК України, вправі надавати слідчому, прокурору, суду будь-які докази без отримання дозволу слідчого судді.

Крім цього вважає, що суд жодним чином не обґрунтував, які порушення прав і свобод людини, як цього вимагає ст. 87 КПК України, допущено внаслідок огляду місця події. В той же час, саме визнання недопустимим протоколу огляду місця події від 07 серпня 2015 року є порушенням прав потерпілої, гарантованих ст. 1 КК України, ст. 2 КПК України.

Просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання: за ч.3 ст. 185 КК України п`ять років позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України п`ять років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань п`ять років шість місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України, шляхом часткового складання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Червоноградського міського суду від 22 липня 2013 року та призначити остаточне покарання шість років позбавлення волі.

Під час апеляційного розгляду прокурором ОСОБА_6 подано зміни до апеляційної скарги, в яких він наголошує, що відповідно до ч.4 ст. 284 КПК України рішення про закриття кримінального провадження щодо підозрюваного з підстав передбачених ч.1 цієї статті приймається прокурором, а не судом, як в даному випадку.

Відповідно до ч.7 ст. 284 КПК України суд має право закрити кримінальне провадження лише за пунктами 1, 2, 5, 6, 7, 8 ч.1 ст. 284 КПК України.

Вважає, що судом порушено п.3 ч.1 ст. 409, ст. 412 КПК України, а тому просить вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 покликається на те, що не згідний в частині засудження його за ч.2 ст. 186 КК України і в цій частині вирок вважає незаконним, необґрунтованим та невмотивованим.

Наголошує, що в суді він заперечив вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, повідомивши в своїх показаннях, що 11 липня 2015 року він впродовж дня перебував у себе вдома разом із матір`ю ОСОБА_13 , її співмешканцем ОСОБА_14 та молодшим братом ОСОБА_15 і раніше 21 год. на вулицю в цей день не виходив. Такі його показання суд не врахував, мотивувавши це тим, що потерпіла ОСОБА_10 вказала на нього, як на особу, яка вчинила злочин, оскільки підстав для його обмови нею не встановлено. З цієї ж підстави суд першої інстанції відхилив показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Вважає, що судом при цьому порушено ст. 62 Конституції України, ст.ст. 7, 9, 17 КПК України, так як судом першої інстанції не здобуто достатніх доказів, які б поза розумним сумнівом доводили його винуватість, і не додержано презумпції невинуватості. Єдиним доказом, який суд поклав в основу обвинувального вироку щодо нього за ч.2 ст. 186 КК України, є показання потерпілої ОСОБА_10 .

Зазначає, що стороною обвинувачення не надано жодних із передбачених ч.2 ст. 96 КПК України доказів для доведення недостовірності показань вказаних свідків, в тому числі показань чи документів на підтвердження репутації вказаних свідків чи їх засудження за діяння, що підтверджують їх нечесність, та спростовують його алібі.

Крім цього наголошує, що в обґрунтування висновку про його винуватість, суд послався на те, що потерпіла під час надання показань саме вказала на нього, як на особу яка вчинила злочин, а не повідомила у своїх показаннях про вчинення злочину ним. За процесуальним способом отримання даних такі дії потерпілої є впізнанням особи. Саме у такий спосіб здійснюється впізнання особи за змістом ст. 228 КПК України, а впізнання особи шляхом проведення допиту КПК України не передбачено. Однак, під час судового розгляду пред`явлення його для впізнання потерпілій за правилами ст. 355 КПК України не проводилось, а його впізнання потерпілою під час досудового розслідування визнано судом проведеним з порушенням вимог КПК України, тобто недопустимим джерелом доказів. Заперечення його захисника про те, що впізнання особи має здійснюватись шляхом пред`явлення особи для впізнання, а не допиту, судом були відхилені.

Звертає увагу, що обґрунтування обвинувального вироку відносно нього лише таким впізнанням потерпілою є порушенням його права на справедливий суд, захищеного ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Щодо закриття кримінального провадження за ч.3 ст. 185 КК України, вважає вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

Просить скасувати вирок в частині визнання винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та закрити кримінальне провадження в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості та вичерпанням можливості їх отримати, а в задоволенні цивільного позову відмовити. В частині закриття кримінального провадження за ч.3 ст. 185 КК України просить вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 покликається на те, що не згідний з вироком суду в частині засудження ОСОБА_16 за ч.2 ст. 186 КК України, так як достатніх доказів винуватості ОСОБА_16 не встановлено.

Зазначає, що висновок про винуватість ОСОБА_16 суд першої інстанції обґрунтував лише тим, що потерпіла ОСОБА_10 під час показань в судовому засіданні вказала на останнього як на особу, яка 11 липня 2015 року близько 15 год., навпроти зупинки "Шахтарська" на вул. Б. Хмельницького у м. Червонограді, Львівської області, зірвала з її шиї золотий ланцюжок, на якому був золотий кулон та втекла. При цьому, судом першої інстанції визнано пред`явлення ОСОБА_16 для впізнання потерпілій ОСОБА_10 на досудовому розслідуванні проведеним з порушенням ч.2 ст. 228 КПК України і не взято до уваги протокол пред`явлення для впізнання від 02 вересня 2015 року, а будь-яких інших прямих доказів, які б свідчили про причетність до вчинення злочину, окрім показань потерпілої, не встановлено.

Вважає, що обґрунтування висновку про винуватість ОСОБА_16 лише показаннями потерпілої, які заперечувались показаннями ОСОБА_16 , і при цьому за відсутності будь-яких інших об`єктивних доказів його причетності до вчинення злочину, не відповідає вимогам ст. 62 Конституції України, ст.ст. 7, 17 КПК України про необхідність доведення вини поза розумним сумнівом, що також в порушення вимог ст. 9 КПК України не відповідає практиці Європейського суду. При цьому, судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_16 та свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 про наявність у обвинуваченого алібі на час вчинення злочину його перебування 11 липня 2015 року вдома разом з вказаними свідками та молодшим братом щонайменше до 21 год. В обґрунтування не врахування їхніх показань, суд послався лише на їх невідповідність показанням потерпілої і не встановлення підстав для обмови потерпілою обвинуваченого. Однак, таке покликання не може вважатись достатнім мотивом для неврахування показань ОСОБА_7 та вказаних свідків.

Наголошує, що судом не наведено при цьому жодних посилань на будь-які із передбачених ч.2 ст. 86 КПК України засобів доведення недостовірності показань свідків. Стороною обвинувачення не представлено жодного передбаченого вказаною нормою доказу щодо репутації свідків чи їх засудження за діяння, що свідчать про їх нечесність, який би доводив недостовірність їхніх показань.

Звертає увагу, що кримінальний процесуальний кодекс України не забороняє надання показань близькими родичами, якщо вони бажають давати показання, і не містить жодних застережень щодо допустимості чи доказової сили таких показань, а свідок ОСОБА_14 взагалі не є родичем ОСОБА_16 .

Крім цього зазначає, що суд послався на те, що потерпіла під час показань в судовому засіданні вказала на ОСОБА_16 як на особу причетну до злочину, при цьому обґрунтовано визнавши впізнання його потерпілою на досудовому розслідуванні проведеним з порушенням вимог КПК України, тобто недопустимим джерелом доказів.

Просить скасувати вирок в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та закрити кримінальне провадження в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості та вичерпанням можливості їх отримати, а в задоволенні цивільного позову відмовити. В частині закриття кримінального провадження за ч.3 ст. 185 КК України вирок залишити без змін.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора зазначає, що вирок суду в частині закриття кримінального провадження за ч.3 ст. 185 КК України є законний, обґрунтований та мотивований, який відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та виступ його захисника ОСОБА_8 про підтримання своїх апеляційних скарг та заперечення апеляційної скарги прокурора, думку потерпілої ОСОБА_10 та її представника адвоката ОСОБА_11 про заперечення апеляційних скарг обвинуваченого його захисника та підтримання апеляційної скарги прокурора зі змінами, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а апеляція прокурора задоволенню.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно із п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Ч.1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч.4 ст. 374 КПК України, якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них недоведені, то у резолютивній частині вироку зазначається за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими засуджений.
Всупереч вимогам зазначеної нормипроцесуального закону, суд першої інстанції, постановляючи обвинувальний вирок відносно ОСОБА_7 , засудив його за ч.2 ст. 186 КК України, а за ч.3 ст. 185 КК України кримінальне провадження закрив на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Наведене, на думку колегії суддів є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.
Скасовуючи вирок місцевого суду тапризначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Колегія суддів вважає, що при новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначене порушення кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 щодо невинуватості останнього, доводи обвинувачення щодо дійсних обставин подій, дати правову оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, з зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від встановлених обставин, постановити законне, обґрунтоване та належним чином мотивоване рішення.
Водночас, враховуючи мету і підстави застосування запобіжних заходів, приймаючи до уваги, що ризики, які були враховані слідчим суддею під час застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 , не перестали існувати, а матеріали кримінального провадження не містять даних про неможливість подальшого перебування обвинуваченого під вартою, колегія суддів приходить до висновку, що обраний під час досудового розслідування запобіжний захід у вигляді тримання під вартою слід залишити без зміни до підготовчого судового засідання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
ухвалила:
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 задоволити частково, прокурора Червоноградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 11 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.
Застосований відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити без зміни до проведення підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але не більше ніж на 60 днів, тобто по 16 серпня 2016 року.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4