Справа № 456/3833/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/150/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ст.ст.15 ч.2, 190 ч.3, 353 ч.3 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 травня 2016 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальні провадження №0001382 від 07.08.2015 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 13.11.2015 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 190, ч.2 ст.353 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

встановила:
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 подали апеляційні скарги на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 13.11.2015 року, яким ОСОБА_6 , визнано винним за ч.2 ст.15, ч.3 ст.190, ч.2 ст.353 КК України.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід тримання під вартою - ОСОБА_6 продовжено до набрання вироком законної сили (а.с.239).

Строк відбуття покарання засудженому рахувати з 07.08.2015 року, тобто з часу обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Вирішено питання з речовими доказами у відповідності до ст.100 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з призначенням йому покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Апелянт покликається, що судом першої інстанції невірно кваліфіковані його дії, оскільки він визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та визнав незаконне одягнення форменного одягу працівника міліції, але сума вилучених у нього коштів в розмірі 7 600 гривень та сума погоджена з потерпілою ОСОБА_10 в розмірі 3 тисяч доларів США не підпадають під дію ч.3 ст. 190 КК України.

Вважає, що судом першої інстанції при призначені покарання не враховано, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні неповнолітню доньку, відсутність претензій до нього у потерпілої.

На вирок суду першої інстанції подала апеляційну скаргу захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 , яка просить змінити вирок суду першої інстанції в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення на ч.2 ст.190 КК України та призначити ОСОБА_6 менш суворе покарання не пов`язане із позбавленням волі.

В своїх доводах апелянт покликається на те, що органом досудового розслідування невірно кваліфіковано дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.3 ст. 190 КК України, оскільки під час судового розгляду не було доведено, що саме ОСОБА_6 телефонував до потерпілої та вимагав 8 тисяч доларів США. Потерпіла ОСОБА_10 повідомила в суді першої інстанції, що тому хто телефонував сказала, що 8000 доларів США у неї немає, а тому домовилися про передачу 3 000 доларів США.

Апелянт наголошує, що в матеріалах справи немає підтвердження вимагання у потерпілої саме 8 000 доларів США. Свідки телефонної розмови потерпілої з невідомими особами не чули. Записів телефонних розмов з потерпілою про вимагання коштів в матеріалах справи немає, оскільки їх не витребовували органи досудового слідства. Потерпіла давала покази, що по телефону з нею спілкувалась одна особа, в той час, як ОСОБА_11 підходив до будинку потерпілої, де вони зустрілися. Отже досудовим слідством не доведено вимагання саме ОСОБА_6 коштів від потерпілої та ще і в сумі 8 000 доларів США, оскільки вилучено у Спузяка було лише 7 600 гривень. Таким чином дії ОСОБА_6 не вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 190 КК України і мають бути перекваліфіковані на ч.2 ст. 190 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, що одна із не встановлених органами досудового розслідування особа, 07.08.2015 року близько 02:20 год., подзвонивши по телефону потерпілій ОСОБА_10 , представившись працівником міліції, під приводом не притягнення її сина ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності за вчинення дорожньо-транспортної пригоди, достовірно знаючи, що події ДТП не було, запропонував передати кошти в сумі 8000 доларів США для вирішення питання про не притягнення сина до кримінальної відповідальності. Обвинувачений ОСОБА_6 , за попередньою змовою, із не встановлених органами досудового розслідування, групою осіб, керуючись прямим умислом та корисливим мотивом, спрямованим на заволодіння чужим майном шляхом обману, шахрайським способом, намагався заволодіти грошовими коштами потерпілої в суму 8000 доларів США, що станом на 07.08.2015 року згідно курсу НБ України становить 171 840 грн., і є великим розміром. Вчинивши всі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, 07.08.2015 року близько 03:30 год. біля будинку №5 по вул. Коссака в м. Стрий Львівської області обвинувачений ОСОБА_6 отримав від потерпілої частину грошових коштів в сумі 7600 грн., однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий на місці вчинення злочину.

Крім цього, ОСОБА_6 , в ході вчинення 07.08.2015 року близько 03:30 год. щодо потерпілої ОСОБА_10 шахрайських дій, біля будинку №5 по вул.Коссака в м.Стрий Львівської області в групі з невстановленими особами, не будучи працівником правоохоронного органу, використав, одягнувши за вказаних обставин, формений одяг працівника міліції зі спеціальним званням капітана міліції.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , про задоволення апеляційних скарг, думку захисника-адвоката ОСОБА_9 , який частково підтримав апеляційні скарги, міркування прокурора, який просив залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника і обвинуваченого, а вирок суду першої інстанції - без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого та захисника-адвоката не підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.404 КПК України судове рішення суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
В суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження та, у зв`язку з доведеністю вини обвинуваченого ОСОБА_6 по ч.2 ст.15, ч.3 ст. 190, ч.2 ст. 353 КК України, обрано мінімальне покарання в межах санкцій статей обвинувачення.

Щодо покликань апелянтів про невірну кваліфікацію дій ОСОБА_6 по ч.3 ст. 190 КК України, то судом першої інстанції в повній мірі були досліджені покази:

- потерпілої ОСОБА_10 , яка показала, що по телефону невідома особа, яка представилася слідчим, у неї вимагала 8000 доларів США за не порушення кримінального провадження за вчинене сином ДТП зі смертним випадком;

- свідка ОСОБА_13 , який показав, що йому подзвонила сусідка ОСОБА_10 та повідомила, що у неї вимагають 8000 доларів США за звільнення сина з міліції;

- свідка ОСОБА_14 , чоловіка потерпілої, який показав, що 07.08.2015 року вночі хтось подзвонив і від імені сина повідомив, що збив людину, а потім передзвонили і вимагали 8000 доларів США за звільнення з міліції;

- свідка ОСОБА_15 , доньки потерпілої, яка повідомила, що вночі 07.08.2015 року їй подзвонила мама і повідомила, що її брат на смерть збив людину і щоб не порушити справу треба заплатити 8000 доларів США, але у неї було тільки 5100 грн., які вона матері привезла.

Вищевказаним показам судом першої інстанції була дана вірна юридична оцінка.

Зокрема, відповідно до п. 5 Підрозділу 1 розділу ХХ «Перехідних положень» Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV Податкового кодексу України для відповідного року.

Згідно з пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 ПК України, сума податкової соціальної пільги дорівнює 100 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.

Відповідно до п. 1 розділу ХІХ «Прикінцеві положення» ПК України, цей Кодекс набирає чинності з 1 січня 2011 року, крім пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 цього Кодексу, який набирає чинності з 1 січня 2016 року. До 31 грудня 2015 року для цілей застосування цього підпункту податкова соціальна пільга надається в розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.

Розмір прожиткового мінімуму для працездатної особи відповідно до Закону України «Про державний бюджет України на 2015 рік» від 28.12.2014 року з першого січня становив 1218 грн. на місяць, тобто розмір податкової соціальної пільги у відповідний період дорівнював 609 грн. (1218 * 0,50 = 609 грн.).

Органом досудового слідства ОСОБА_6 постановлено в вину замах на заволодіння грошовими коштами в сумі 8000 доларів США, що станом на 07.08.2015 р. згідно курсу НБ України становить 171840 грн., та згідно ч.3 ст.190 КК України становить шахрайство в великих розмірах (250 х 609.00 = 152250 це розмір шахрайства, необхідний для кваліфікації, як такий, що вчинено в великих розмірах), а тому сума, постановлена в вину обвинуваченому підпадає під дію ч.3 ст.190 КК України, і правильно кваліфікована органом досудового слідства в великих розмірах.

Відповідно до ст. 190 КК України, шахрайством визнається заволодіння чужим майном шляхом обману. Обман це введення в оману потерпілого способом повідомлення йому неправдивих відомостей з метою незаконного отримання у потерпілого майна чи коштів. Потерпілій по телефону не встановлена особа повідомила відомості, які не відповідали дійсності, потерпіла добровільно була готова, до часу виявлення обману, передати кошти за дії, які винна особа не могла і не збиралася виконувати.

Дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч.3 ст. 190 КК України як шахрайство вчинене у великих розмірах, оскільки умисел обвинуваченого був спрямований на заволодіння коштами потерпілої на суму 8000 дол. США, що відповідно до курсу національної валюти станом на вчинення злочину становить 171840 грн.

Щодо покликань в апеляційних скаргах про те, що судом першої інстанції недоведено, що саме ОСОБА_6 телефонував потерпілій ОСОБА_10 , то суд першої інстанції у вироку зазначив: «…Одна із не встановлених органами досудового розслідування особа, 07.08.2015 року близько 02:20 год., подзвонивши по телефону потерпілій ОСОБА_10 , представившись працівником міліції, під приводом не притягнення її сина ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності за вчинення дорожньо-транспортної пригоди, достовірно знаючи, що події ДТП не було, запропонував передати кошти в сумі 8000 дол. США для вирішення питання про не притягнення сина до кримінальної відповідальності. Обвинувачений ОСОБА_6 , за попередньою змовою, із не встановлених органами досудового розслідування, групою осіб, керуючись прямим умислом та корисливим мотивом, спрямованим на заволодіння чужим майном шляхом обману, шахрайським способом, намагався заволодіти грошовими коштами потерпілої в суму 8000 доларів США, що станом на 07.08.2015 р. згідно курсу НБ України становить 171840 грн., і є великим розміром».
Покликання в поясненнях захисника-адвоката ОСОБА_9 , під час розгляду даної справи в суді апеляційної інстанції, про недопустимість доказів: протоколу огляду місця події, який був складений через 16 годин після фактичного затримання ОСОБА_6 , 07.08.2015 року о 19 годині та обрання йому. запобіжного заходу тримання під вартою; речових доказів: форменого одягу та вилучених у ОСОБА_6 грошових коштів в сумі 7 600 гривень (оскільки вони не були відкриті стороні захисту) та порушення прав обвинуваченого ОСОБА_6 , у зв`язку з тим, що не був допитаний свідок ОСОБА_16 не знайшли свого підтвердження оскільки:
- огляд місця події був проведений та складений протокол огляду місця події від 07.08.2015 року в присутності двох понятих за участю підозрюваного ОСОБА_6 , якому було роз`яснено його права та обов`язки у відповідності до ст. 42 КПК України ( в тому числі роз`яснено право на першу вимогу мати захисника) про що ОСОБА_6 поставив свій підпис ( а.с.92-97).
Як вбачається в матеріалах кримінального провадження є протокол про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 31.08.2015 року (а.с.165-166), згідно якого підозрюваний ОСОБА_6 за участю захисника-адвоката ОСОБА_7 ознайомилися з матеріалами досудового розслідування № 0001382 в прошитому і пронумерованому стані в 1 томі, при цьому клопотання щодо надання їм для огляду речових доказів : форменного одягу та вилучених грошових коштів від них не було. Лише ОСОБА_6 вказав, що не згідний з кваліфікацією його дій за ч.3 ст.190 КК України. Крім того, відповідно до заяви ОСОБА_6 , він добровільно віддав свій формений одяг працівника міліції для долучення до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу. (а.с.91).
Що стосується непроведення допиту свідка ОСОБА_16 то, відповідно до журналу судового засідання від 12.11.2015 року, свідок ОСОБА_16 в судове засідання не з`явився, а повістка повернулася в суд з відміткою, що абонент за зазначеною адресою не проживає (а.с.213-215). На допиті цього свідка ніхто не наполягав. Перед судовими дебатами ніхто з учасників процесу не заявив клопотання про повторний виклик свідка ОСОБА_16 , або іншого клопотання необхідного для з`ясування обставин справи перед завершенням судового розгляду.
Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а саме вчинення кримінальних правопорушень середньої тяжкості та тяжкого злочину, фактичні обставини справи, спосіб вчинення кримінального правопорушення та його корисливий мотив, а також те, що обвинувачений раніше не судимий, посередньо характеризується по місцю проживання, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває; думку потерпілої, яка просила призначити обвинуваченому покарання відповідно до вимог закону, враховано обставину, яка пом`якшує покарання зокрема вибачення обвинуваченого, яке він попросив у потерпілої у судовому засіданні; обставини, які обтяжують покарання, судом не встановлено.
Дане покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, підстав для його пом`якшення або призначення більш суворого покарання колегія суддів не вбачає.

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Згідно вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-7, який набрав чинності 24.12.2015 року, до частини 5 ст.72 КК України внесено зміни.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, з врахуванням внесених змін, визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Як вбачається з ухвали слідчого судді Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 07.08.2015 року до підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (а.с.83).

Станом на 13 травня 2016 року вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 13 листопада 2015 року не набрав законної сили.

З вищенаведеного вбачається, що ОСОБА_6 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 07.08.2015 року по 13.05.2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 13.11..2015 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 залишити без змін.

Зарахувати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк його попереднього ув`язнення в строк покарання, тобто період з 07.08.2015 року по 13 травня 2016 року, з розрахунку 1 день перебування в установі відбування покарань УДПтСУ - два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який перебуває під вартою з моменту отримання копії рішення.

Головуючий:

Судді: