Справа № 127/6511/16-к
Провадження №11-кп/772/1018/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 жовтня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
Головуючого-судді: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
законного представника обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
потерпілої - ОСОБА_10 ,
представника потерпілої ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31 травня 2016 року в кримінальному провадженні № 00000649, яким,
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , учня 10 класу ЗОШ № 24, раніше судимого: 25.12.2015 року Вінницьким міським судом за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт,
визнано винуватим за ст.190 ч. 2 КК України і обрано йому покарання у виді 2(двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75, 76, 104 КК України , звільнено від відбування покарання, якщо протягом 2 років він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: не виїжджатиме за межі України на постійне проживання без дозволу, повідомляти про зміну місця проживання, навчання та роботи, періодично з`являтися на реєстрацію у кримінально виконавчу інспекцію.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25.12.2015 року за яким ОСОБА_7 засуджено до 120 годин громадських робіт вирішено допустити до самостійного виконання.
Вирішено питання судових витрат та долю речових доказів, -
В С Т А Н О В И В:
16.01.2016 року ОСОБА_7 перебуваючи біля будівлі ЗОШ № 24, за адресою вул. Привокзальна, 38, м. Вінниця, та спілкуючись зі свою знайомою ОСОБА_12 , помітив в її руках планшет марки «Samsung SM- T110NDWASEK», у корпусі білого кольору. У цей час в нього виник умисел на незаконне заволодіння вказаним планшетом шахрайським шляхом. Тому, реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , не маючи наміру повертати, діючи умисно, повторно, зловживаючи довірою ОСОБА_13 , під приводом отримання доступу до мережі Інтернет попросив у неї та в подальшому отримав у користування вищевказаний планшет. Однак в подальшому ОСОБА_7 отриманий планшет вартість якого, згідно висновку експерта № 288 від 09.03.2016 складає 1915,04 грн., не повернув та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_12 матеріальної шкоду на вищевказану суму.
29.01.2016, близько 15:00 год., знаходячись біля будинку № 12 по пров. К. Маркса, що в м. Вінниця, спілкуючись зі своєю знайомою ОСОБА_10 , помітив в її руках мобільний телефон марки "Fly IQ 239+" чорного кольору. У цей час у нього виник умисел на незаконне заволодіння вказаним мобільним телефоном шахрайським шляхом. Тому, реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, зловживаючи довірою ОСОБА_10 , ОСОБА_7 попросив у неї телефон для власних потреб, на що вона погодилась та добровільно передала ОСОБА_7 свій мобільний телефон. Однак, зазначений мобільний телефон, вартість якого, згідно висновку експерта № 149 від 1 1.02.2016 р. складає 769,16 грн., та з картою пам`яті марки моделі "SP" на 4 Гб вартість якої згідно висновку експерта № 149 від І 1.02.2016 складає 61,20 гри. ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_10 не повернув, та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив останній матеріальний збиток на загальну суму 830,36 грн.
11.02.2016 близько 12:30 год. ОСОБА_7 знаходячись, у ЗОШ № 16 BMP, що за адресою вул. матроса Кошки, 16, м. Вінниця, та спілкуючись зі своєю знайомою ОСОБА_14 , помітив в її руках мобільний телефон марки «Lenovo Р- 770», у корпусі темно-синього кольору. У цей час у нього виник умисел на незаконне заволодіння вказаним мобільним телефоном шахрайським шляхом. Тому, реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, зловживаючи довірою ОСОБА_14 , ОСОБА_7 попросив та в подальшому отримав для тимчасового користування вказаний мобільний телефон. Однак, зазначений мобільний телефон, вартість якого згідно висновку експерта № 296 від 10.03.2016 складає 1730,4 грн., ОСОБА_7 ОСОБА_14 не повернув, та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив останній матеріальний збиток на вищевказану суму.
Не оспорюючи фактичних обставин справи та висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини засудженого у вчинені інкримінованого злочину, прокурор звернувся із апеляційною скаргою, в якій вказує, що вирок Вінницького міського суду щодо ОСОБА_7 є незаконний та підлягає скасуванню в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а саме: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Заслухавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого та його законного представника і захисника, потерпілої та її представника, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора, підлягає задоволенню, виходячи із наступного.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин апелянтом не оспорюються, внаслідок чого вони відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України апеляційним судом не перевіряються.
Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за встановлених судом першої інстанції обставин, підтверджується сукупністю зібраних у справі, досліджених у судовому засіданні та наведених у вироку доказів.
Призначаючи покарання, на підставі вимог ст.12 КК України, суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного правопорушення, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання підсудному, та призначити покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Разом з тим, як зазначено в апеляційній скарзі прокурора, судом не застосовано закону, який підлягає застосуванню при призначенні покарання, а саме положень ч. 1 ст. 71 КК України та не враховано роз`яснень, що містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків покарання призначається, зокрема, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила повий злочин. При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, призначене ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком у виді 120 годин громадських робіт ним невідбуто, а тому суд у оскаржуваному вироці, безпідставно зазначив про його самостійне виконання, що не відповідає вказаній нормі закону при складанні покарань за сукупністю вироків.
Отже, при призначенні обвинуваченому покарання суд не в повній мірі виконав вимоги вищевказаного закону та, вирішуючи питання щодо міри покарання, не врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного і призначив ОСОБА_7 покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості.
За таких обставин, покарання призначене засудженому за попереднім вироком Вінницького міського суду від 25.12.2015 року у виді громадських робіт, не досягло своєї мети по виправленню неповнолітнього ОСОБА_7 та запобіганню вчинення ним нових злочинів. Приймаючи рішення при призначення покарання та про звільнення засудженого від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, судом першої інстанції неправильно застосовано кримінальний закон.
Таким чином, суд першої інстанції не вірно застосував ст.ст.75, 104, 76 КК України, а також кримінальний закон, унаслідок чого допустив попередній вирок до самостійного виконання та водночас не застосовував ст.ст. 71, 72 КК України, тобто закон, який підлягав застосуванню, що відповідно вимог до п.4. ч.І, ч.2 ст.409, п.1., п.2 ч.І ст.413, ст. 414 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Отже, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок скасуванню та постановленню нового вироку, яким необхідно призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 190 ч. 2 К України, у вигляді позбавлення волі, із застосуванням ст.ст. 71, 72 КК України, На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -
З А С У Д И В:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області - задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду від 31.05.2015 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок та вважати ОСОБА_7 засудженого за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, остаточне покарання визначити шляхом часткового складання призначеного покарання та невідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду від 25.12.2015 року у виді 2 років 1 дня позбавлення волі.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, в строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, зарахувати строк перебування під вартою з 18.10.2016 по 25.10.2016 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Судді:
З оригіналом вірно.