АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/5949/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/179/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 23 березня 2016 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , та захисника ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0002442на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 січня 2016 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, українця, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 06.12.2000 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу, за ч. 2 ст. 140, ч.3 ст.140, ч.1 ст.222, ч.1 ст.42 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнився 30.08.2003 року за відбуттям строку покарання; 17.11.2004 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу, за ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.185, 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільнився 20.07.2005 року за ст. 3 ЗУ «Про амністію» від 31.05.2005 року; 04.06.2007 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ч.3 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ч.1 ст.263, ч.3 ст. 186, ч.1 ст. 188, ст. 70 КК України до 7 року 6 місяців років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнився 25.07.2014 за відбуттям строку покарання, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, з призначенням покарання у вигляді 4 ( чотирьох) років позбавлення волі.

Вид запобіжного заходу засудженому ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.
Відповідно до ст.72 ч.5 КК України ОСОБА_6 зарахувано строк попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням починаючи з 23 серпня 2015 року по день постановлення вироку включно, в перерахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_6 обчислювати з 23 серпня 2015 року, відповідно до вимог ст.72 КК України.
Питання з речовими доказами судом першої інстанції вирішено.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_7

потерпіла ОСОБА_9

представник потерпілої ОСОБА_10

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить змінити вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 14 січня 2016 року застосувати до нього ст. ст.66,69 КК України знизивши йому міру покарання , змінивши запобіжний захід.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок Довгинцевського районного суду м.Кривого Рогу по кримінальній справі №211/5949/15-к та призначити обвинуваченому ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 більш м`яке покарання, ніж передбачено ч.3 ст.186 КК України, застосувавши до нього положення ст.69 КК України.
За вироком 23.08.2015 року, приблизно о 17 годин 00 хвилин, гр. ОСОБА_6 , маючи не зняту і непогашену в законному порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, усвідомлюючи відкритість своїх дій, керуючись корисним мотивом, бажаючи збагатитись за рахунок чужого майна, шляхом проникненням у житло, переліз через паркан приватного будинку АДРЕСА_2 , і реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, зустрівши на порозі вхідних дверей до будинку раніше мало знайому йому гр. ОСОБА_9 , не звертаючи уваги на обурення та заперечення останньої проти протиправного проникнення гр. ОСОБА_6 до її житла, декілька разів штовхнув гр. ОСОБА_9 у груди, що дало йому змогу проникнути через відкриті двері до будинку поза волею власниці шляхом недозволеного входу. Після чого, гр. ОСОБА_6 схопився рукою волосся гр. ОСОБА_9 , поволік її у гостьову кімнату де, поваливши на підлогу, застосовуючи фізичне насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, та згідно висновку експерта №1773 від 28.08.2015 року відноситься до легких тілесних ушкоджень, як такі, що мають не значні скороминучі наслідки, зняв з її вуха одну сережку із срібла 925, залишкова вартість якої, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №115 від 26.08.2015, складає 31 гривню 50 копійок. Надалі, гр. ОСОБА_6 дізнавшись від гр. ОСОБА_9 про місце зберігання її грошей, відпустивши потерпілу, відкрито заволодів її грошовими коштами у сумі 700 грн., які знаходились в кімнаті з продуктами, в жіночій сумці, а також побачивши на тумбочці мобільний телефон марки «Nokia 1100» ІМЕІ НОМЕР_1 з сім картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» залишкова вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №115 від 26.08.2015, складає 186 гривень, взяв його і відкрито заволодівши цим чужим майном поклав зазначений мобільний телефон у карман своїх брюк.
Після цього, гр. ОСОБА_6 бажаючи уникнути затримання на протязі тривалого часу, зв`язав руки потерпілої гр. ОСОБА_9 електричним дротом і прив`язавши її до батареї у гостьовій кімнаті, маючи при собі вказані грошові кошти і чуже майно потерпілої, вийшов із будинку АДРЕСА_2 і обернувши викрадене майно на свою користь зник з місця скоєння злочину, завдавши своїми протиправними діями майновий збиток гр. ОСОБА_9 на загальну сумму 917,50 гривень.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 посилається на те, що судом першої інстанції не враховано,що він страждає на ряд хронічних захворювань, а саме: ВІЛ інфікований,хронічний бронхіт,хронічний панкреатит та гепатит ,кандидоз, також посилається що не отримує належного лікування.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 , зазначає що судом першої інстанції не враховано те, що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 винним себе у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.186 ч.3 КК України визнав повністю, у скоєному розкаюється, має не зняту, але погашену судимість, хворіє на хронічні захворювання - хронічна наркоманія, хронічний гепатит, хронічний панкреатит, ВІЛ- інфекція III клінічної стадії, довідка про захворювання від Криворізької установи виконання покарань №3 знаходиться у матеріалах кримінальної справи.Завдану матеріальну шкоду відшкодовано. Згідно заяви потерпілої, ОСОБА_9 , остання матеріальних та моральних претензій до обвинуваченого не має. Всі ці підстави на думку захисника для призначеня більш м`якого покарання, ніж передбачено ч.3ст.186 КК України, з урахуванням положень ст. ст.66,69 КК України
В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження обвинувачений ОСОБА_6 , підтримав апеляційну скаргу свою та захисника в повному обсязі та просив задовольнити та застосувати до нього ст.ст.66, 69 КК України

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження захисник ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу та обвинуваченого та просив їх задовольнити на підставах зазначених в апеляційних скаргах і призначити покарання обвинуваченому із застосуванням ст.ст.66, 69 КК України.

Потерпіла , представник потерпілої кожен окремо заперечували проти апеляцій і просили залишити без задоволення апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Прокурор прохав колегію суддів залишити без задоволення апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 не підлягають задоволенню виходячи з наступного

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.186 КК України ґрунтуються на зібраних по справі доказах, досліджених судом в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, яким у відповідністю зі ст.374 КПК України судом була надана належна оцінка у вироку і в апеляційних скаргах не оскаржується.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо надмірної суворості призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 судом покарання, яке на їх думку, не відповідає вимогам ст.65 КК України, та можливості обрання ОСОБА_6 більш м`якої міри покарання, із застосуванням положень ст. ст.66,69 КК України.

На думку колегії суддів, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції в повній мірі виконав вимоги ст.65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненного ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких, дані про особу винного, який визнав провину у скоєному злочині в повному обсязі, за місцем проживання характеризується задовільно (а.кп.92), на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, (а.кп.75,76) відповідно до наданої до матеріалів кримінального провадження довідки страждає на хронічні захворювання (а.кп.80,127,128,129), раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності (а.кп.77-79,82-91), тяжких наслідків від злочину не настало.
До обставин що пом`якшують покарання судом першої інстанції у відповідності до ст.66 КК України, віднесено визнання вини, щире каяття та добровільне відшкодування шкоди; обставини, що обтяжують покарання відповідно до ст.67 КК України - рецидив, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Крім того, призначаючи покарання суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, про те, що покарання обвинуваченому ОСОБА_6 може бути обрано виключено у вигляді позбавлення волі, в межах покарання, передбаченого санкцією ч.3 ст.186 КК України, але не надто суворе, з урахуванням думки потерпілої,стану здоров`я обвинуваченого, та з урахуванням всіх матеріалів кримінального провадження, призначив мінімальне покарання за ч.3 ст. 186 КК України, що колегія судів апеляційного суду вважає достатнім для його подальшого виправлення, перевиховання та запобігання здійснення вчинення нових злочинів.

Разом з тим, за змістом ст.69 КК України, призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливо лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання ,настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно не справедливим.

При цьому, визнання вини та щире каяття у вчиненому, які визнані судом обставинами, що пом`якшують покарання, з огляду на мотив, спосіб, характер та суспільну небезпеку кримінального правопорушення не є такими, що суттєво знижують його тяжкість, суд врахував думку потерпілого, дані про особу обвинуваченого є ОСОБА_6 даними, яким суд першої інстанції дав належний аналіз при обранні покарання останньому в мінімальному розмірі, передбаченому ч.3 ст. 186 КК України. Окрім цього, відповідно до довідки начальника Медичної частини Криворізької УВП №3 обвинувачений ОСОБА_6 отримував АРТ- терапію з 14.12.2009р. по 05.2014. з червня місяця 2014р. самостійно припинив вживання АРТ-терапії. За час перебування у КВП №3 за медичною допомогою не звертався, стан здоров`я задовільний. (а.кп.127,128),

Колегія суддів, вважає, що досягнення встановленої ч.2 ст. 50 КК України мети виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ОСОБА_6 нових злочинів можливе лише в умовах ізоляції обвинуваченого, таким чином суд першої інстанції призначив обвинуваченому достатнє покарання для його перевиховання та виправлення, попередження вчинення ним нових злочинів.
З урахуванням викладеного, доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про можливість призначення йому покарання із застосуванням ст. ст.66,69 КК України не ґрунтуються на законі, а тому задоволенню не підлягають, а постановлений щодо ОСОБА_6 вирок колегія суддів вважає законним і обґрунтованим, підстав для його зміни чи скасування не вбачає.

Як не вбачає підстав і для зміни запобіжного заходу враховуючи , що обвинуваченого визнано винним у скоєнні умисного тяжкого злочину за яке йому призначено покарання у виді позбавлення волі.

В той же час законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України.

Згідно з ч.5 ст.72 КК України (в ред. від 26.11.2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З огляду на наведене, з урахуванням вимог ст.5, ч.5 ст.72 КК України, попереднє ув`язнення ОСОБА_6 має бути зараховано в строк призначеного покарання, з моменту фактичного затримання обвинуваченого , з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.( а.кп.68-69) по день набрання вироком законної сили .

Судом першої інстанції розрахунок проведено до дня винесення вироку, тому колегія суддів на підставі ч.5 ст. 72 КК України вважає на необхідне зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання час знаходження під вартою з дня винесення вироку судом першої інстанції до вступу вироку в законну силу

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 січня 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 186 КК України - залишити без змін.

Запобіжний захід - тримання під вартою - залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання час знаходження під вартою з 14 01 2016 року по 23 03 2016 року ,час вступу вироку в законну силу, включно , з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4