Номер провадження 11-кп/788/865/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 жовтня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 02 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Суми, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 13.08.2015 року за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309, ст. 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки,

обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України

з участю прокурора - ОСОБА_9

обвинуваченого - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 02 серпня 2016 року.

Заступником прокурора Сумської області, в порядку передбаченому ст. 36 КПК України, подані зміни до апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 .

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вказує на незаконність прийнятого судового рішення, а також на однобічність розгляду суддею районного суду даного кримінального провадження.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 просить вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 02 серпня 2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати, а провадження закрити.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 просить вирок відносно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 13 серпня 2015 року у виді позбавлення волі на строк 2 роки, призначивши ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок районного суду залишити без зміни. Крім того прокурор просить дослідити документи, що характеризують особу обвинуваченого.

В змінах до апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_10 просить скасувати вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 02 серпня 2016 року відносно ОСОБА_6 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Як вбачається з вироку суду, 20 вересня 2015 року ОСОБА_6 в смт. Краснопілля Сумської області на смітнику виявив п`ять дикорослих кущів коноплі, з яких зірвав листя та верхівки, незаконно придбавши у такий спосіб наркотичний засіб для власного споживання, без мети збуту. Потім, ОСОБА_11 привіз листя та верхівки коноплі в квартиру АДРЕСА_2 , висушив та склав у пакет, у такий спосіб виготовив та почав зберігати наркотичний засіб, без мети збуту.

05 жовтня 2015 року в період часу з 13 год. 50 хв. до 14 год. 30 хв. за місцем проживання ОСОБА_6 , в квартирі АДРЕСА_2 , в ході проведення огляду, працівники поліції виявили та вилучили речовину рослинного походження зеленого кольору, яка відповідно до висновку хімічної експертизи від 20.10.2015 року є: сумішшю наркотичного засобу - «канабіс», загальною вагою в перерахунку на висушену речовину 427,21 гр.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання, призначене за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 13 серпня 2015 року у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі, остаточно призначено до відбуття 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу, до вступу вироку в законну силу обвинуваченому не змінювати, залишивши тримання під вартою. Строк покарання ОСОБА_6 відраховувати з 27 грудня 2015 року - часу взяття під варту.

На підставі ст.72 КК України, ст.1 ч.1 Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 27 грудня 2015 року по 02 серпня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 921 грн. 60 коп., пов`язані із залученням у кримінальне провадження експерта.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги своєї апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 мотивує тим, що:

- він не скоював вказаного злочину, а справа відносно нього сфабрикована працівниками поліції;

- під час його затримання працівниками поліції були допущені порушення норм КПК України, а саме, коли він прийшов до квартири свого батька, з боку працівників поліції відносно нього було застосовано фізичний та психологічний тиск, а тому його показання вказаними працівниками поліції були отримані незаконно, крім того, працівники поліції тиснути і на свідка ОСОБА_12 ;

- дозвіл на огляд квартири його батько не давав, оскільки не може говорити і писати;

- до вилученого наркотичного засобу він не має ніякого відношення, йому його підкинули, про що він неодноразово заявляв у суді, проте суд не прийняв це до уваги;

- суд не прийняв до уваги його доводи щодо непричетності до вказаного злочину, його характеристики, а врахував лише те, що він раніше судимий.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказує на те, що:

- висновку суду про винуватість ОСОБА_6 ґрунтуються на недопустимих доказах, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону;

- суд прийняв до уваги як доказ вини ОСОБА_6 протокол огляду місця події від 05 жовтня 2015 року, в той час як при огляді (обшуку) з боку працівників правоохоронних органів мало місце ряд порушень норм КПК України, крім того, відомості до ЄРДР про скоєння злочину були внесені 06 жовтня 2015 року, тобто після проведення вказаної слідчої дій ;

- в обґрунтування вироку суд посилається на висновок експерта №1315 від 20.10.2015 року, який також є недопустимим доказом, оскільки експерт при проведенні експертизи досліджував предмети та зразки вилучені під час проведення огляду 05.10.2015 року;

- висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного чи іншого сп`яніння №1657 від 05.10.2015 року проведений ОСОБА_6 також є недопустимим доказом, оскільки добутий примусово, з порушенням прав людини, без згоди на проведення медичного огляду ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 вказує на те, що:

- необ`єктивність суду в оцінці даних, які характеризують особу обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого злочину, суттєво зменшило ступінь вини обвинуваченого та дало можливість уникнути йому більш суворого покарання;

- суд при призначенні обвинуваченому покарання, належним чином не оцінив сукупність тих обставин, що ОСОБА_6 скоєно ряд злочинів протягом незначного періоду, що не зважаючи на свій молодий та працездатний вік, ОСОБА_6 не працевлаштувався та користуючись безпорадним станом батька, який потребує постійного стороннього догляду за адресою АДРЕСА_3 виготовив та зберігав наркотичний засіб «канабіс».

Вимоги зміненої апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_10 обґрунтовує тим, що додатковим вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що вказаний вирок підлягає скасуванню з інших підстав, ніж зазначено прокурором, оскільки:

- фіксування судового розгляду кримінального провадження від 27.04.2016 року у матеріалах кримінального провадження відсутнє;

- прийнявши 05.01.2016 року рішення про призначення кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 до судового розгляду, відповідну ухвалу суд не виготовив та не проголосив, що підтверджується фіксацією судового процесу від цієї дати.

- аналогічне порушення вимог кримінального процесуального закону допущено 12.07.2016 року, оскільки, обговоривши питання та ухваливши рішення про привід у судове засідання свідка, відповідну ухвалу суд не виготовив та не проголосив.

- при співставленні друкованого тексту вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 02.08.2016 року стосовно ОСОБА_6 з проголошеним встановлено, що вони різняться.

Заслухавши доповідь головуючого судді про зміст оскарженого судового рішення, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити вимоги поданих ними апеляційних скарг, прокурора, яка просила задовольнити вимоги апеляційної скарги першого заступника прокурора Сумської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а зміни до апеляційної скарги заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 повному задоволенню, з таких підстав.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п.2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

З матеріалів справи вбачається, що підготовче судове засідання матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_6 було призначено на 05 січня 2016 року (а.п.3,4).

Проте, прийнявши у підготовчому судовому засіданні 05 січня 2016 року рішення про призначення даного кримінального провадження до судового розгляду, відповідну ухвалу суд не проголосив, що підтверджується звукозаписом судового засідання від цієї дати.

Аналогічне порушення вимог кримінального процесуального закону судом було допущено під час розгляду кримінального провадження 12 липня 2016 року (а.п. 73), під час проведення якого було прийнято рішення про привід у судове засідання свідка, проте відповідну ухвалу суд не виготовив та не проголосив.

Крім того, по даному кримінальному провадженню відбулося судове засідання 27 квітня 2016 року (а.п.45), проте, як вбачається з журналу судового засідання, фіксація судового процесу взагалі не проводилась, що суперечить вимогам ч.4 ст. 107 КПК України, та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (п.7 ч.2 ст. 412 КПК України).

Крім того, колегією суддів встановлено, що зафіксований запис оголошеного вироку суду першої інстанції від 02 серпня 2016 року на долученому до матеріалів кримінального провадження технічному носії інформації (а.п. 112) не відповідає наявному в матеріалах оригіналу цього судового рішення.

За таких обставин, таке судове рішення не можна вважати законним та обґрунтованим, а тому наявні підстави, передбачені ст.ст. 412, 415 КПК України для скасування вироку суду першої інстанції, ухваленого відносно ОСОБА_6 та повернення справи на новий судовий розгляд, у зв`язку з чим змінена апеляційна скарга заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 підлягає задоволенню, а вимоги апеляційної скарги прокурора у кримінальному ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу захисника підлягають задоволенню лише в частині вимог щодо скасування вироку.

Таким чином, під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, а також ретельно дослідити в сукупності всі інші доводи поданих апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному ОСОБА_8 , оскільки, відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст. 376 ст. ст. 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному ОСОБА_8 задовольнити частково.

Змінену апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 задовольнити повністю.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 02 серпня 2016 року відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України скасувати в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого засідання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 залишити попередній тримання під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.