Ухвала іменем україни

28 квітня 2016 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5
розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000233, за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 29 липня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 03 листопада 2015 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баштанка Баштанського району Миколаївської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

в с т а н о в и л а:

вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 29 липня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України і призначено покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією частини майна, яке є його власністю; за ч. 1 ст. 309 КК України 1 рік позбавлення волі; за ч. 1 ст. 310 КК України 1 рік обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено 6 років позбавлення волі з конфіскацією частини майна, яке є його власністю.
Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 03 листопада 2015 року вирок районного суду щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 ставить питання про скасування вироку та ухвали суду, закриття кримінального провадження у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину. Стверджує, вирок суду обґрунтовано недопустимими доказами. Зокрема, негласні слідчі дії щодо засудженого проводилися з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Відомості про злочин було внесено до вказаного реєстру 16 квітня 2015 року, після проведення оперативної закупки. У матеріалах справи відсутня постанова прокурора від 13 березня 2015 року відповідно до якої здійснено контроль за вчиненням злочину, тому неможливо встановити строк дії вказаної постанови, вид та тривалість проведених негласних слідчих дій, як це передбачено вимогами ст. 251 КПК України.

У запереченні на касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 прокурор котрий приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції спростовує позицію захисту, стверджує, що оперативно-розшукові заходи проводилися відповідно до вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», а тому, ухвалені рішення суду є законними, оскільки винуватість засудженого обґрунтовано доказами, які здобуто відповідно до вимог КПК України. Прокурор просить відмовити у задоволення вимог касаційної скарги захисника.

За вироком суду ОСОБА_7 в жовтні 2013 року на присадибній ділянці домоволодіння за місцем проживання, в АДРЕСА_1 , зірвав листя рослини коноплі, які висушив, подрібнив та зберігав за місцем проживання з метою власного вживання.
У березні 2015 року ОСОБА_7 на території власного домоволодіння, виявив дикоростучі кущі коноплі, які обробляв, таким чином займався незаконним вирощуванням конопель.
09 квітня 2015 року ОСОБА_7 у м. Новий Буг Миколаївської області із метою наступного збуту незаконно придбав у невстановленої досудовим слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.
10 квітня 2015 року ОСОБА_7 біля свого домоволодіння незаконно збув ОСОБА_8 канабіс у перерахунку на суху речовину - 102,4 г. за 1700 гривень.
29 квітня 2015 року під час проведення обшуку домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_7 було виявлено та вилучено: особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс у перерахунку на висушену речовину 79,914 г. та 21 кущ конопель на присадибній ділянці.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав доводи касаційної скарги захисника частково, та вважав, що скасуванню підлягає ухвала апеляційного суду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Згідно вимог ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як убачається із тексту ухвали апеляційного суду, ці вимоги закону апеляційним судом не виконано.

Зокрема, засудженим в апеляційній скарзі ставилося питання про недопустимість доказів, які покладено в основу ухваленого вироку суду. ОСОБА_7 стверджував, що його винуватість у кримінальному правопорушенні, яке кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України не доведено.

Як убачається з ухвали апеляційного суду, розглядаючи справу за апеляційною скаргою засудженого, суд апеляційної інстанції перевіряв відповідність висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 фактичним обставинам справи, правильність кваліфікації дій винного й відповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Разом із тим, суд апеляційної інстанції свої висновки, наведені в ухвалі належним чином не мотивував.
Так, перевіряючи правильність висновків суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за епізодом збуту наркотичного засобу, суд апеляційної інстанції зазначив, що винуватість засудженого у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 307 КК України доводиться даними отриманими під час проведення негласних слідчих дій.

При цьому послався на результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії від 08 квітня 2015 року, зокрема, на протокол про помітку грошових знаків, які використано під час контролю за вчиненням злочину від 08 квітня 2015 року, протоколи огляду покупця та транспортного засобу, який використовувався під час оперативної закупки, протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої оперативної закупки у ОСОБА_7 від 08 квітня 2015 року.

Разом із тим, апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу засудженого не навів у своєму рішенні доводів на спростування його твердження про недопустимість цих доказів.

З цього слідує, що висновки суду першої інстанції щодо належності та допустимості доказів, які здобуто внаслідок проведеної негласної слідчої дії у формі контрольованої оперативної закупки у ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції не перевірено.

У касаційній скарзі захисник стверджує, що вказана негласна слідча дія щодо ОСОБА_7 проводилася до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, тобто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відомості про злочин було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16 квітня 2015 року, вже після проведення оперативної закупки.

Крім цього, захисник посилається на відсутність в матеріалах кримінального провадження постанови прокурора від 13 березня 2015 року, якою відповідно до вимог ст. 251 КПК України регулюється вид, початок, тривалість та мета проведеної негласної слідчої дії.

Стверджує, що наведені обставини, які підтверджуються матеріалами кримінального провадження не отримали своєї оцінки судом першої та апеляційної інстанції.

Між тим, наявність чи відсутність вказаних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, впливає на законність ухваленого вироку суду щодо ОСОБА_7 .

Оскільки питання допустимості доказів, покладених в основу обвинувачення за епізодом збуту від 10 квітня 2015 року не знайшло належної перевірки у рішенні апеляційного суду, а суд касаційної інстанції позбавлений можливості дати їм оцінку під час касаційного розгляду справи, коли докази не досліджуються, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
При новому апеляційному розгляді належить ретельно перевірити доводи апеляційної скарги засудженого в частині допустимості доказів покладених в основу обвинувального вироку, інші доводи які викладено у касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 , прийняти законне і обґрунтоване рішення, виклавши його у процесуальному документі, який би відповідав вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 433-438 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 03 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_1