Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/246/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.05.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю прокурора прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника-адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді в режимі відео-конференції кримінальне провадження № 0001001 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Яготин Київської області; українця, громадянина України; з середньою освітою; одруженого, маючого на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; не працюючого; зареєстрованого та проживаючого: в АДРЕСА_1 ; раніше судимого:
- 09.07.1987 року Київським обласним судом за ст. 42; п. «е», ст. 93; ч. 2, 140 КК України, до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнився 26.09.1995 року за рішенням Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 25.09.1995 року, із застосуванням ст.53 КК України, умовно достроково на 1 рік 5 місяців та 10 днів;
- 25.07.1997 року Яготинським районним судом Київської області за ст. 43, ч. 3, ст. 144 КК України, до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнився 03.03.2004 року за рішенням Ірпенського міського суду Київської області від 24.02.2004 року, із застосуванням ст. 81 КК України, умовно достроково на 1 рік 1 місяць та 10 днів;
- 26.05.2005 року Печерським районним судом м. Києва за ст. 71, ч. 1, ст. 263 КК України, до 2 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнився 06.12.2006 року за рішенням Бережанського міського суду Київської області від 26.11.2006 року, із застосуванням ст.81 КК України, умовно достроково на 4 місяці 25 днів раніше строку;
- 11.03.2009 р., Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області провадження по кримінальній справі, по обвинуваченню ОСОБА_7 в скоєнні злочину, відповідальність за який передбачено ч. 1, ст. 309 КК України було закрите з підстав, передбачених ч. 4, ст. 309 КК України;
- 13.06.2012 р., Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 1, ст. 190; ч. 1, ст. 358; ч. 4, ст. 358 КК України до 3-х років обмеження волі, ОСОБА_7 було звільнено від кримінального покарання в зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
-визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання у вигляді трьох років позбавлення волі, з іспитовим строком на два роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язок повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Стягнено з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 1382,40 (одна тисяча триста вісімдесят дві гривні 40 копійок).
Доля речових доказів по справі вирішена.
Вироком районного суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за придбання та зберігання наркотичного засобу, за попередньою змовою із ОСОБА_10 , для власного вживання без мети збуту, повторно за таких обставин.

27 травня 2015 року, у вечірній час, близько 21:00 год., обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи разом із свідком ОСОБА_10 , умисно, за попередньою змовою групою осіб, домовилися спільно придбати для власного вживання опій ацтильований. Діючи умисно, обвинувачений ОСОБА_7 за спільні кошти із ОСОБА_10 придбав у невстановленої особи опій ацетильований концентрований, об`ємом 1 см.куб., вартістю 400 грн., без мети збуту для спільного вживання.
Вказаний наркотичний засіб обвинувачений ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_10 розділили поміж собою, спільно вжили. В цей же день свідка ОСОБА_10 було затримано працівниками правоохоронного органу під час перевезення опію ацетильованого, що залишився у нього для власного вживання.
У свідка ОСОБА_10 27.05.2015 р. виявлено та вилучено ін`єкційний шприц об`ємом 5 см.куб., із рідиною об`ємом 3,9 см.куб., що є опієм ацетильованим, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, маса якого складає в перерахунку на суху речовину 0,004 гр.
Крім цього, 10.06.2015 р., у вечірній час, обвинувачений ОСОБА_7 , умисно, за попередньою змовою групою осіб, повторно, домовився із невстановленою судовим слідством особою про придбання з метою спільного вживання наркотичних засобів. Реалізуючи злочинну домовленість, обвинувачений ОСОБА_7 придбав у невстановленої особи наркотичний засіб, опій ацетильованим концентрований, об`ємом 1 см.куб., вартістю 400,0 грн., без мети збуту для спільного вживання.
20 годин 10 хвилин до будинку, де мешкає обвинувачений, прийшла невстановлена судовим слідством особа та вони разом пішли у напрямку ветеринарної станції, де в лісосмузі розвели водою та розділили наркотичний засіб, який був захований під плитами та обвинувачений ОСОБА_7 , в присутності невстановленої судовим слідством особи, на місці вжив належну йому частину наркотичного засобу, а невстановлена судовим слідством особа, віддавши грошові кошти в сумі 300,0 грн. обвинуваченому ОСОБА_7 , за наркотичний засіб який знаходився під плитою, пішла та передала придбаний наркотичний засіб працівникам правоохоронного органу. ОСОБА_7 доложивши 100,0 грн., залишив останні в обумовленому місці, під плитами в лісі.
У невстановленої судовим слідством особи 10.06.2015 р. було виявлено та вилучено ін`єкційний шприц об`ємом 5 см.куб., із рідиною об`ємом 4 см.куб., що є опієм ацетильованим, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, маса якого складає в перерахунку на суху речовину 0,054 гр.
Крім цього, 29.06.2015 р., 12:26 год., у обвинуваченого ОСОБА_7 , в АДРЕСА_2 , був виявлений та вилучений наркотичний засіб, опій ацетильований, що знаходився в шприцу ємністю 2,5 см.куб. та в шприцу ємністю 5 см.куб., маса якого складає в перерахунку на суху речовину 0,304 гр., який він придбав у гр. ОСОБА_11 , без мети збуту для власного вживання з ОСОБА_10 , за спільні кошти, умисно, який повторно зберігав при собі.
У апеляції та змінах до неї прокурор просить вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22.12.2015 стосовно ОСОБА_7 скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону .

Провадження направити на новий судовий розгляд до того самого суду в іншому складі.

Свої доводи мотивує тим, що суд І інстанції, визнавши ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за вказаними епізодами, не зазначив розмір наркотичного засобу, який ОСОБА_7 незаконно придбав.
Також, відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Згідно із ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Всупереч вимог ч.ч.1, 3 ст.337 КПК України суд І інстанції, визнавши по даному епізоду ОСОБА_7 винуватим у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів, вчинен их за попередньою змовою групою осіб вийшов за межі висунутого ОСОБА_7 відповідно до обвинувального акту обвинувачення, оскільки визнав його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб, хоча обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб не висувалось.
Крім того, судом І інстанції в порушення вимог ч.1 ст.337 КПК України в мотивувальній частині вироку по вищезазначеному епізоду зазначено, що вказане правопорушення вчинено обвинуваченим за попередньою змовою із свідком ОСОБА_10 , незважаючи на те, що в досліджених матеріалах кримінального провадження відсутні докази причетності вказаного свідка до вказаного кримінального правопорушення, а також висунення йому обвинувачення по вказаному епізоду.
Визнаючи ОСОБА_7 винним за зазначеним епізодом суд І інстанції, як на один із доказів доведеності вини обвинуваченого послався на протокол огляду місця події від 29.06.2015 за участю обвинуваченого в АДРЕСА_2 , під час якого у ОСОБА_7 виявлено та вилучено шприц з опієм ацетильованим.
Однак, відповідно до мотивувальної частини вироку суд І інстанції, посилаючись на положення ст.ст.89, 234, ч.1 ст.237 КПК України, визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 29.06.2015 за участю обвинуваченого в АДРЕСА_2 .
Водночас, в порушення вимог ч.5 ст.101 КПК України, відповідно до яких висновок експерта не може ґрунтуватись на доказах, які визнані судом недопустимими, суд визнав допустимим як доказ на доведення вини ОСОБА_7 висновок судово-хімічної експертизи №567 від 03.07.2015, відповідно до якого у ОСОБА_7 29.06.2015 виявлено та вилучено шприци ємністю 2,5 см3 та 5 см3 із опієм ацетильованим загальною вагою 0,304 гр. в перерахунку на суху речовину.
З наведеного вбачається, що має місце вибіркове ставлення суду до одних доказів, та повне ігнорування інших та їх виваженої оцінки.
Вказані обставини свідчать про те, що вирок не містить достатніх мотивацій і обґрунтування прийнятого судом рішення, що вказує на неповноту судового дослідження обставин справи, і ставить під сумнів обґрунтованість даного вироку.

Заслухавши доповідача, прокурора, котрий просив вирок скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які просили вирок міськрайонного суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню за таких підстав.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що 27.05.2015, у вечірній час, близько 21:00 год., він, перебуваючи разом із свідком ОСОБА_10 , умисно, за попередньою змовою групою осіб, домовилися спільно придбати для власного вживання опій ацетильований. Діючи умисно, обвинувачений ОСОБА_7 за спільні кошти із ОСОБА_10 придбав у невстановленої особи опій ацетильований концентрований, об`ємом 1 см3, вартістю 400 грн., без мети збуту для спільного вживання. Даний наркотичний засіб ОСОБА_7 та ОСОБА_10 розділили між собою та спільно вжили. В цей же день свідка ОСОБА_10 було затримано працівниками правоохоронного органу під час перевезення опію ацетильованого, що залишився у нього після вживання із ОСОБА_12 .
Всупереч вимог ч.ч.1, 3 ст.337 КПК України суд І інстанції, визнавши ОСОБА_7 винуватим у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів, вчинені за попередньою змовою групою осіб вийшов за межі висунутого ОСОБА_7 відповідно до обвинувального акту, оскільки визнав його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб, хоча обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб не висувалось.
Крім того, судом І інстанції в порушення вимог ч.1 ст.337 КПК України в мотивувальній частині вироку по вищезазначеному епізоду зазначено, що вказане правопорушення вчинено обвинуваченим за попередньою змовою із свідком ОСОБА_10 , незважаючи на те, що в досліджених матеріалах кримінального провадження відсутні докази причетності вказаного свідка до вказаного кримінального правопорушення, а також висунення йому обвинувачення по вказаному епізоду.

Також, у судовому засіданні встановлено розбіжності у встановленні особи, яка начеб-то придбала у ОСОБА_7 наркотичний засіб.

З наведеного вбачається, що має місце вибіркове ставлення суду до одних доказів, та повне ігнорування інших та їх виваженої оцінки.
Вказані обставини свідчать про те, що вирок не містить достатніх мотивацій і обґрунтування прийнятого судом рішення, що вказує на неповноту та неправильність судового дослідження обставин справи, суперечливість прийнятого рішення і ставить під сумнів обґрунтованість та законність даного вироку.
Згідно із ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.3 ст.370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Згідно із ч.4 ст.370 КПК України вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказані вимоги закону місцевим судом були порушені, а прийняте судом рішення є таким, що ґрунтується на суперечливих доказах, а тому вирок суду не можна визнати законним та обґрунтованим, а є таким, що грунтується на доказах, які визнані судом неналежними. Тобто судом допущені істотні порушення, які перешкодили прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до вимог ст. 412 КПК України порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили або могли перешкодити суду забезпечити права і законні інтереси учасників процесу і винести законний, обґрунтований та справедливий вирок чи ухвалу є істотними.

У той же час, відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції. Також, відповідно до ст.411 КПК України вирок підлягає скасуванню з підстав якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

На підставі викладеного, колегія суддів визнає необхідним скасувати вирок суду першої інстанції та призначити справу на новий судовий розгляд у зв`язку із істотним порушеннями, які перешкодили суду ухвалити законний та обґрунтований вирок.

При новому розгляді справи суду слід вжити всіх заходів до прийняття рішення, яке відповідає вимогам закону, із врахуванням викладених вище доводів.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляцію прокурора задовольнити.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровограської області від 22.12.2015 року стосовно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15
(підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2