АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/6863/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/296/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
5 травня 2015 р. м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі кримінальне провадження, внесене 02.07.2014 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001745 відносно:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу
Дніпропетровської області, мешкаючого за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 10.05.2012р. Центрально-Міським районним судом
м.Кривого Рогу за ч.2 ст. 263 КК України до покарання
у виді арешту строком на 3 міс.;
2) 14.06.2012р. Саксаганським районним судом
м.Кривого Рогу за ч.1 ст.263 КК України до покарання
у виді позбавлення волі строком на 2р.;
3) 19.07.2012 Центрально-Міським районним судом
м.Кривого Рогу за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.309 КК
України до покарання позбавлення волі строком на 1р.6міс.,
відповідно доч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів
частково приєднано покарання за вироком від 14.06.2012р.
та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі
строком на 2р.3 міс.;
4) 11.10.2012р. Саксаганським районним судом
м.Кривого Рогу за ч.1 ст.185, ч.2, 185 КК України до
покарання у виді позбавлення волі строком на 2р.,
згідно ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів,
частково приєднано покарання за вироком від 19.07.2012р.
та остаточно призначено покарання позбавлення волі
строком на 2р.4міс.
-13.05.2014р. умовно - достроково звільненого від відбування
покарання строком на 4 міс. 3дні;
5) 17.04.2015р. Центрально-Міським районним судом
м.Кривого Рогу за ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України
до покарання у виді позбавлення волі строком на 4р.
звільненого від відбування покарання з випробуванням
на підставі ст.75 КК України строком на 3 роки;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області, на вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 лютого 2016 р.
Вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, і призначено покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2р.; за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 р. 6 міс.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 р. 6 міс.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного новим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 17.04.2015р., остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 р.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного новим вироком покарання частково приєднані невідбуті частини покарання за попередніми вироками: Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 11.10.2012р. та Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 17.04.2015р., остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 р. 3 міс.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі заступник прокурора Дніпропетровської області, просить змінити вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В мотивувальній частині вироку доповнити об`єктивну сторону епізодів крадіжок кваліфікуючою ознакою «повторно».
Виключити з резолютивної частини вироку зазначення суду на застосування ч.4 ст.70 КК України і вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 р. 6 міс.; за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2р.; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4р., та на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного новим вироком покарання частково приєднати не відбуті частини покарання за попередніми вироками: Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 11.10.2012р. та Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 17.04.2015р., остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 р. 3 міс.
В іншій частині, вирок суду залишити без змін.
За обставин встановлених судом і детально наведених у вироку, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів за наступних обставин.
В період часу з 20.00 год. 1 липня до 08.00 год. 2 липня 2014р., біля будинку №8 по вул.Симонова м.Кривого Рогу, ОСОБА_6 , з метою викрадення чужого майна підійшов до автомобіля «Чері Кімо» реєстраційний номер НОМЕР_1 , каменем розбив скло дверей багажного відсіку, з якого таеємно викрав належні ОСОБА_8 компресор вартістю згідно висновку судово - товарознавчої експертизи № 820 від 28.10.2015р. 129,56 грн., набір ріжкових ключів у брезентовому чохлі вартістю 133,30 грн., трос буксирувальний - 111,60 грн., всього на суму 374,46 грн.
В ніч з 5 на 6 липня 2014р., він, діючи повторно, з метою викрадення чужого майна переліз через паркан на території домоволодіння АДРЕСА_2 , де підійшов до автомобіля ВАЗ 2105 р/н НОМЕР_2 , відкрив капот та таємно викрав належний ОСОБА_9 акумулятор «Веста» вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №820 від 28.10.2015р. 550 грн.
В період часу з 17.30 год. 29 серпня до 06.00 год. 30 серпня 2014р., він, діючи повторно, з метою викрадення чужого майна через вхід, оснащений шлагбаумом, проник на територію огородженої та охоронюваної автомобільної стоянки «Тополь» по вул.Симонова, 6А м.Кривого Рогу, де, видавивши руками скло передніх правих дверей, проник в салон автомобіля «Газель» р/н НОМЕР_3 , звідки таємно викрав належні ОСОБА_10 відео реєстратор «Convoy» DVR-03LED вартістю згідно висновку судово - товарознавчої експертизи № 820 від 28.10.2015р. 300 грн., дві карти пам`яті «Kingston» об`ємом по 16 Гб кожна загальною вартістю 200 грн., гроші в сумі 200 грн., всього на загальну суму 700 грн.
В період часу з 17.30 год. 29 серпня 2014р. до 06:30 год. 30 серпня 2014р., ОСОБА_6 , діючи повторно, з метою викрадення чужого майна через вхід, оснащений шлагбаумом, проник на територію тієї ж самої автомобільної стоянки, де через вітрове вікно з правої сторони проник в салон автомобіля «Газель» р/н НОМЕР_4 , звідки таємно викрав належні ОСОБА_11 відео реєстратор GT X 60 вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 820 від 28.10.2015р. 598 грн., гроші в сумі 220 грн., всього на загальну суму 818 грн.
В період часу з 12.00 год. 28 червня до 07.30 год. 29 червня 2015р. він, діючи повторно, з метою викрадення чужого майна біля четвертого під`їзду житлового будинку АДРЕСА_3 підійшов до автомобілю ВАЗ 2107 р/н НОМЕР_5 , зламав замок передніх лівих дверей, проник в салон автомобіля, звідки таємно викрав належну ОСОБА_12 автомагнітолу JVC KD-R451EY вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №820 від 28.10.2015р. 1348,12 грн.. Після цього він відкрив капот та таємно викрав акумулятор A-Mega 6СТ-60 Аз вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи 940,80 грн. Всього він викрав майно ОСОБА_13 на загальну суму 2288,92 грн.
Прокурор, в апеляційній скарзі, просить змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор зазначає, що суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок і призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, не мав права застосовувати правила ч.4 ст.70 КК України, оскільки призначивши за новим вироком покарання яке обвинуваченому належить відбувати реально, не врахував, що попереднім вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 17.04.2015р. до ОСОБА_6 було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75, 76 КК України і що за таких умов не допускається застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань, що у такому випадку, кожний вирок виконується самостійно, тому це зазначення суду підлягає виключенню з резолютивної частини вироку.
Крім того, прокурор звертає увагу, що відповідно до вироку суду, об`єктивна сторона скоєних злочинів крадіжок, вчинених ОСОБА_6 , не містить кваліфікуючої ознаки - повторність, що також є порушенням вимог закону і підставою для зміни судового рішення.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, частково підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області, просила колегію суддів задовольнити її частково, змінивши вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В мотивувальній частині вироку доповнити об`єктивну сторону епізодів крадіжок кваліфікуючою ознакою «повторно».
Виключити з резолютивної частини вироку зазначення суду на застосування ч.4 ст.70 КК України і вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 р. 6 міс.; за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2р.; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4р., та на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного новим вироком покарання частково приєднати невідбуті частини покарання за попередніми вироками: Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 11.10.2012р. та Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 17.04.2015р., остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 р. 3 міс.
В іншій частині, вирок суду залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами наявними у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції, в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування вимог ч.4 ст.70 КК України, які у даному кримінальному провадженні не підлягають застосуванню, а також його вимоги щодо доповнення у мотивувальній частині вироку об`єктивної сторони епізодів крадіжок вчинених обвинуваченим кваліфікуючою ознакою «повторно», вважає їх обґрунтованими і законними, однак не погоджується з його вимогами в частині зміни строку призначеного за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України покарання, оскільки його вимоги суперечать нормам кримінального процесуального закону.
Перевіряючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів встановила, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України, застосував принцип поглинення покарань, поглинувши менш суворе покарання, призначене за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України у виді 2-х р. позбавлення волі, більш суворим покаранням, призначеним за ч.3 ст.185 КК України у виді 3-х р. 6 міс. позбавлення волі, визначивши остаточне покарання у виді 3-х р. 6 міс. позбавлення волі (ар.пр.195), тоді, як прокурор в апеляційній скарзі просить за сукупністю злочинів застосувати принцип часткового складання призначених покарань і остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 р., яке є більш суворим за своїм розміром ніж призначив суд першої інстанції.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого, тоді як прокурор в апеляційній скарзі порушує питання саме про погіршення становища ОСОБА_6 , при цьому просить змінити вирок, а не скасувати його і ухвалити свій вирок, що суперечить нормам кримінального процесуального закону України.
У разі необхідності застосування більш суворого покарання, відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, тому вимоги прокурора щодо зміни вироку і призначенні за сукупністю злочинів більш суворого покарання ніж призначено судом першої інстанції, колегія суддів вважає, суперечливими, а також не необґрунтованими, такими, що не підлягають, в цій частині, задоволенню.
В іншій частині доводи прокурора є слушними.
Вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів встановила, що ОСОБА_6 , 17.04.2015р. було засуджено за вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу за ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4р., на підставі ст.75 КК України його було звільнено від відбування з випробуванням на строк 3р. (ар.пр.175).
Оскаржуваним вироком, обвинуваченому за вчинення п`яти епізодів злочинів, чотири з яких, вчинені ним у липні і серпні 2014р., один у червні 2015р. за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим на підставі ч.1 ст.70 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 р. 6 міс., яке суд присудив відбувати реально.
Суд першої інстанції, обґрунтовано дійшов висновку, що чотири епізоди крадіжок були вчиненні ОСОБА_6 до ухвалення попереднього вироку Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 17.04.2015р., однак, застосовуючи принцип поглинення призначених покарань за правилами ч.4 ст.70 КК України, не звернув уваги на ті обставини, що попереднім вироком до обвинуваченого було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, а у такому разі застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, за таких умов кожний вирок виконується самостійно, тобто суд допустив порушення вимог п.2 ст.413 КПК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для зміни судового рішення.
Відповідно до п.24 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», резолютивна частина обвинувального вироку, повинна бути викладена чітко і ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Також, з матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_6 , за ухвалою від 05.05.2014р. Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області, 13.05.2014р. було умовно-достроково звільнено від відбування покарання, на підставі ст.81 КК України, на не відбутий строк 4 міс. 3 дн. (ар.пр.163-зворот).
Більшість епізодів злочинів за які ОСОБА_6 засуджено оскаржуваним вироком він вчинив у липні та серпні 2014р., тобто в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 11.10.2012р., тому суд першої інстанції, згідно з вимогами ч.4 ст.81 КК України правильно призначив обвинуваченому покарання за правилами передбаченими ст.71 КК України.
Не відбуті ОСОБА_6 частини покарання за попередніми вироками становлять: Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 11.10.2012р. - 4 міс. 3 дн. позбавлення волі, Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 17.04.2015р. - 4 р. позбавлення волі, які суд першої інстанції частково приєднав до покарання призначеного новим вироком, остаточно визначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 4 р. 3 міс. Призначене покарання повністю відповідає вимогам ч.4 ст.71 КК України.
З обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_6 було висунуто обвинувачення за ч.2 та ч.3 ст.185 КК України, яким при формулюванні обвинувачення автором обвинувального акту було зазначено, що досудовим розслідуванням було встановлено, що ОСОБА_6 , будучи судимим за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, маючи не зняту та не погашену в законному порядку судимість, належних висновків для себе не зробив і у період відбування покарання знову скоїв кримінальні правопорушення (ар.пр.2), при цьому обвинувальний акт містить відомості по кожному з п`яти скоєних ним епізодів злочинів, що ОСОБА_6 , повторно вчинив крадіжку майна кожного з потерпілих (ар.пр.2-4).
Однак, у мотивувальній частині вироку, як правильно вказав прокурор, суд першої інстанції при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, таку кваліфікуючу ознаку, як «повторно» не зазначив, що є порушенням вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України і також підставою для зміни судового рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст.404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.
Змінити вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу від 17 лютого 2016р. відносно ОСОБА_6 , визнаного винним і засудженого за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України.
Доповнити об`єктивну сторону епізодів крадіжок скоєних обвинуваченим у мотивувальній частині вироку кваліфікуючою ознакою «повторно».
Виключити з резолютивної частини вироку зазначення суду про застосування ч.4 ст.70 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строком 2р., за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 р. 6 міс., на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 р. 6 міс.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного новим вироком частково приєднати невідбуті частини покарання за попередніми вироками: Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 11.10.2012р. та Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 17.04.2015р., остаточно, визначивши ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 р. 3 міс.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Обраний засудженому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - залишити без змін.
Зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання, строк попереднього ув`язнення, відповідно ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 19 серпня 2015р. - дня затримання по 5 травня 2016р. - день набрання вироком суду законної сили.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Суддя Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .