АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/202/16 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 березня 2016 року місто Запоріжжя
Судова колегія з кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступників прокурора Запорізької області ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 5 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська Запорізької області, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, раніше судимого:

1) 22 грудня 1994 року Бердянським міським судом за ч. 1 ст. 229-6, ст. 46-1 КК України 1960 року до 2 років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки, постановою Бердянського міського суду від 1 серпня 1995 року направлений для відбування призначеного вироком покарання, звільнений 1 серпня 1997 року по відбуттю покарання;

2) 25 травня 2001 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 229-1, ч. 2 ст. 229-4, ч. 2 ст. 229-6, ч. 3 ст. 229-17, ст. 42 КК України 1960 року до 7 років позбавлення волі, ухвалою Запорізького апеляційного суду від 9 січня 2002 року дії перекваліфіковано на ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України, звільнений 09.08.2007 року по відбуттю покарання;

3) 6 серпня 2008 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186, ст.75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;

4) 15 жовтня 2009 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст.ст. 70, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 28 січня 2014 року по відбуттю покарання;

5) 17 вересня 2014 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту,

визнано винним та засуджено:

- за ч. 2 ст. 185 КК України, по епізоду 1 жовтня 2014 року до одного року позбавлення волі.

За сукупністю злочинів, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за попереднім вироком Бердянського міськрайонного суду від 17 вересня 2014 року за ч. 2 ст. 185 КК України, призначено покарання у вигляді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України по епізоду 20 жовтня 2014 року до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

За сукупністю злочинів, відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

За сукупністю вироків, відповідно до вимог ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Бердянського міськрайонного суду від 17 вересня 2014 року за ч. 2 ст. 185 КК України, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 за вироком постановлено обчислювати з моменту його затримання з 1 листопада 2014 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обрано.

Вирішено долю речових доказів, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він, будучи раніше неодноразово засудженим за вчинення умисних корисливих злочинів, судимість за які не знята і не погашена, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний корисливий злочин за наступних обставин.

Так, 1 жовтня 2014 року, приблизно о 23.00 годині, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою таємного викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, за допомогою заздалегідь підготовлених ножиців, відкрив замок передніх пасажирських дверей автомобіля ЗАЗ 110557, реєстраційний номер НОМЕР_1 та з салону зазначеного автомобіля таємно, повторно викрав належне ОСОБА_11 майно: свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 , реєстраційний номер НОМЕР_1 ; картриджі «Canon 725» у кількості 3 штуки, вартістю 300 грн. за 1 штуку; картридж «НР 285А» вартістю 400 грн.; картридж «Canon ЕР 27» вартістю 200 грн.; картридж «Canon FX 10» вартістю 400 грн.; картридж «НР Q2612A» вартістю 270 грн.; картридж «НР 12А» вартістю 200 грн.; набір автомобільних ключів загальною вартістю 50 грн.; автомобільні домкрати у кількості 2 шт., вартістю 50 грн. за 1 шт., після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, чим завдав потерпілому майнову шкоду на загальну суму 2520 грн.

Крім того, 20 жовтня 2014 року приблизно о 23 години 30 хвилин, знаходячись напроти 1-го під`їзду будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою таємного викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, за допомогою заздалегідь підготовлених ножиців, відкрив замок передніх пасажирських дверей автомобіля ВАЗ 2103, реєстраційний номер НОМЕР_3 , та з салону даного автомобіля таємно, повторно, викрав належне ОСОБА_12 майно: автомагнітолу марки «ТЕХЕТ» вартістю 300 грн.; ключ свічний вартістю 30 грн.; автомобільний електронасос вартістю 200 грн.; автомобільні свічки у кількості 6 штук, вартістю 15 грн. за 1 штуку, після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, чим завдав потерпілій майнову шкоду на загальну суму 620 грн.

Крім того, 30 жовтня 2014 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, проходячи біля домоволодіння АДРЕСА_4 , у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення майна, яке знаходилось у будинку за вказаною адресою.

З цією метою, ОСОБА_7 підійшов до металевих воріт, під якими проліз на територію зазначеного домоволодіння. Помітивши те, що на вікнах першого поверху були металеві решітки, ОСОБА_7 за допомогою заздалегідь підготовлених плоскогубців та стамески, відігнув металеву решітку, після чого віджав рамний профіль металопластикового вікна, через яке проник в зазначене домоволодіння. Після цього ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно викрав належне ОСОБА_13 майно, а саме: ручну електричну свердлильну машину «Інтерскол Д-11/530 ЭР» вартістю 900 грн.; компресор вартістю 1800 грн.; пістолет для компресора вартістю 400 грн.; кутову шліфувальну машину «Тандем» вартістю 400 грн.; шуруповерти «Тандем» у кількості 4 штук, вартістю 400 грн. за 1 штуку, на суму 1600 грн. 00 коп.; фен технічний «Intertool DT2416» вартістю 350 грн.; шліфувальну стрічкову машину вартістю 700 грн.; електролобзик «Фіолент» вартістю 450 грн.; дриль вартістю 200 грн.; пістолет для скоб вартістю 400 грн.; тросовочну пилу вартістю 1500 грн.; шуруповерт акумуляторний фірми «Метабо» вартістю 1500 грн., а також речі, які для потерпілого майнової цінності не представляють: шліфувальну машину «МШЛ 0,95-75»; фрезерну машину «Фіолент»; електрошуруповерт «ТемМах»; рівень; стамеску; два ножі; плоскогубці; свердла у кількості 5 штук; ножиці; пилу для перепилювання металу, а всього на загальну суму 10200 грн. 00 коп., а також належне ОСОБА_14 майно, а саме: перфоратор «Kraft» вартістю 800 грн.; перфоратор вартістю 750 грн.; шуруповерт «Vitals» вартістю 800 грн.; лобзик «Фіолент» вартістю 800 грн.; рівень вартістю 30 грн.; бензопилу «Stil» вартістю 1200 грн.; дриль «Фіолент» вартістю 800 грн.; шліфувальну машинку для полірування скла вартістю 1000 грн.; електричний подовжувач довжиною 20 м. вартістю 200 грн.; струбцини столярні у кількості 10 штук, вартістю 70 грн. 00 коп. за 1 штуку, на суму 700 грн.; прилад для монтування петель вартістю 500 грн.; ножиці по металу, які для потерпілого майнової цінності не представляють, а всього на загальну суму 7580 грн.

Після чого з викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 10200 грн. та потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 7580 грн., а всього на загальну суму 17780 грн. 00 коп.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 (т. 1 а.п. 147-149) просить вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 : за ст. 185 ч. 2 КК України три роки позбавлення волі; за ст. 185 ч. 3 КК України п`ять років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити п`ять років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 17.09.2014 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років п`яти місяців позбавленні волі. В решті вирок суду просить залишити без змін.

В обґрунтування скарги прокурор зазначив, що ОСОБА_7 скоїв всі кримінальні правопорушення після проголошення попереднього вироку 17.09.2014 року, тому суд при призначенні остаточного покарання повинен був застосувати тільки ст. 71 КК України, оскільки призначення окремого покарання за епізодом, скоєним до набрання чинності попереднім вироком і застосування ст. 70 ч. 4 КК України, є незаконним.

Крім того апелянт вважає, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання, не повною мірою врахував, що він вчинив тяжкий та середньої тяжкості злочини, ніде не працює, не має постійного місця проживання, раніше був неодноразово судимий за неоднакові злочини, перебуваючи на волі, скоїв крадіжки через декілька днів після проголошення попереднього вироку та не відшкодував заподіяну потерпілим значну матеріальну шкоду.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_10 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 : за ст. 185 ч. 2 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі; за ст. 185 ч. 3 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавленні волі.
В обґрунтування скарги прокурор зазначив, що всі епізоди крадіжок були вчинені ОСОБА_7 у період з 01.10.2014 по 30.10.2014 року, попередній вирок щодо ОСОБА_7 було ухвалено Бердянським міськрайонним судом Запорізької області 17.09.2014 року та обвинуваченого засуджено до 6 місяців арешту, однак суд за кримінальне правопорушення, вчинене обвинуваченим 01.10.2014 року, тобто, до постановлення вироку у попередньому провадженні, тобто до 17.09.2014 року, застосував при призначенні покарання положення ст. 70 ч. 4 КК України, хоча повинен був застосувати виключно положення ст. 71 КК України та призначити остаточне покарання шляхом часткового або повного складання покарань за сукупністю вироків.

Також просить врахувати, що ОСОБА_7 вчинив злочини одразу після його засудження 17.09.2014 року, що свідчить про те, що він схильний до систематичної злочинної діяльності та не бажає стати на шлях виправлення, нехтує встановленими в суспільстві принципами моралі, схильний до наживи шляхом незаконного заволодіння чужим майном без вжиття зусиль до отримання заробітку з легальних джерел.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 повністю, прокурора ОСОБА_10 частково, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , яка апеляційні скарги визнала частково, вважала необхідним привести вирок у відповідність до кримінального закону в частині призначення покарання за сукупністю вироків, в іншій частині вирок суду просила залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Запорізької обрості ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а апеляційна скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_15 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, при обставинах, викладених у вироку правильні та ґрунтуються на доказах, досліджених в судовому засіданні, та в апеляціях не оскаржуються.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Як вбачається з вироку, суд при складанні ОСОБА_7 покарань, призначених оскаржуваним вироком за епізодом від 1 жовтня 2014 року та вироком від 17 вересня 2014 року неправильно застосував правила ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до роз`яснень, наведених у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Враховуючи викладене, в усіх випадках вчинення особою нового злочину після постановлення попереднього вироку, незалежно від часу набрання ним законної сили, застосуванню підлягають положення ст. 71, а не ч. 4 ст. 70 КК України.

Крім того, суд не навів у вироку переконливих аргументів на обґрунтування висновку про призначення за вчинення зазначених вище злочинів покарання, близького до мінімального.

Суд фактично залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення, в тому числі, корисливих злочинів, вчинив новий злочин крадіжку через декілька днів після винесення вироку за вчинення попередньої крадіжки та під час адміністративного нагляду. З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 суспільно корисною працею не займається, не має постійного місця проживання, завдану потерпілим матеріальну шкоду не відшкодував.
На думку колегії суддів, ці обставини свідчать про його антисоціальну спрямованість та схильність до вчинення злочинів.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому остаточне покарання за вчинення зазначених вище злочинів у вигляді 5 років 5 місяців позбавлення волі, оскільки вказане покарання відповідає конкретним обставинам справи, характеру і тяжкості вчиненого, є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420, ч. 2 ст. 439 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити, апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 5 лютого 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 вересня 2014 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 5 (п`яти) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з часу його затримання за цим вироком апеляційного суду.

Зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_7 за цим вироком строк його перебування під вартою з 1 листопада 2014 року по 9 грудня 2015 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

1. 2. 3.