Справа № 459/3547/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/452/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: нововиявлені обставини
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2016 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу заявника ОСОБА_6 на ухвалу Червоноградського міського суду Львівської області від 03.03.2016 року, якою залишено без задоволення заяву ОСОБА_6 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Червоноградського міського суду Львівської області від 22.06.2011 року у справі №1-14/11,за нововиявленими обставинами,

за участю:

прокурора - ОСОБА_7 ,

скаржника ОСОБА_6 ,

захисника засудженого адвоката ОСОБА_8 ,

встановила:
Ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області від 03.03.2016 року, відмовлено ОСОБА_6 у задоволені його заяви про скасування вироку Червоноградського міського суду Львівської області від 22.06.2011 року щодо ОСОБА_6 , засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.190, ч.2 ст.364-1, 70, 75 КК України, та направлення справи на досудове розслідування у зв`язку з нововиявленими обставинами.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що заявником не подано доказів на підтвердження існування нововиявлених обставин, які б вказували на неправильність вироку суду щодо ОСОБА_6 , а тому залишено заяву про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Червоноградського міського суду Львівської області від 22.06.2011 року у справі № 1-14/11 без задоволення.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції скаржник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Червоноградського міського суду Львівської області від 03.03.2016 року та направити на новий судовий розгляд.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що його права, як людини та інваліда другої групи загального захворювання порушені судом першої інстанції, бо не взято до уваги, як нововиявлену обставину лист підписаний директором КП ЛОР «Червоноградський МЕТІ» ОСОБА_9 від 23.02.2010 року, оскільки саме цей лист відкриває факт використання та зловживання службового становища як слідчого прокуратури так і експерта оцінувача МБТІ О.Вдов`яка, дії яких підпадають для розгляду, як нововиявлені, згідно ч.2 п.1,1 ст. 459 КПК України. Зазначає, що даний лист в судовому засіданні не оголошувався, а вироку написано: «… із письмових показань свідка ОСОБА_10 , які оголошені в судовому засіданні та оцінені судом встановлено, що 06 серпня 2007 року в Червоноградське міжміське бюро технічної інвентаризації з листом Львівської обласної асоціації інвалідів звернувся голова Червоноградської міської асоціації інвалідів ОСОБА_6 про проведення експертної оцінки нежитлового приміщення по вул. Молодіжній, 2, в м.Червонограді, цей запис переписаний з обвинувального висновку прокуратури (а.с. 251-255).
Апелянт покликається, що під час судового засідання не було витребувано другий експертний висновок на суму 75 790 грн. від 07.04.2009 року, при цьому у вироку зазначено, що висновок від 14.09.2007 року, в сумі вартості 15094 грн. являється не дійсний. При цьому удоговорі купівлі-продажу від 30.04.2009 року вписана нібито нова експертна оцінка на суму 75790,95 грн., але сам висновок оцінки на дану суму нотаріусу не був наданий, а в пункті 4, зазначено, що об`єкт продано за 15 094 грн. саме по висновку оцінки за яким його було засуджено.
Заслухавши суддю-доповідача, скаржника ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 які, кожен окремо, підтримали подану апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не знаходить підстав для її задоволення виходячи з наступного.

У відповідності з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Із змісту ст.459 КПК України, яка містить вичерпний перелік підставі для здійснення кримінального провадження за нововиявленими обставинами випливає, що нововиявлені обставини - це встановлені розслідуванням або вироком суду, що вступив у законну силу, юридичні факти, які знаходяться в органічному зв`язку з елементами предмета доказування у кримінальному провадженні та спростовують через їх попередню невідомість та істотність висновки, що містяться у вироку, як такі, що не відповідають об`єктивній дійсності. Нововиявлені обставини характеризуються такими ознаками, як їх невідомість суду з причин, від нього незалежних; їх істотне значення для провадження; їх наявність в об`єктивній дійсності до постановлення вироку; неможливість урахування під час провадження у справі та постановлення вироку в зв`язку з їх невідомістю судові; їх відкриття тільки після вступу вироку у законну силу.

Так, для перегляду вироку за нововиявленими обставинами необхідна наявність однієї з підстав зазначених у ст.459 КПК України. Апеляційна скарга містить посилання на п.1,2 ч.2 ст.459, ч.4 ст.461 КПК України визначаючи нововиявленою обставиною те, що суду першої інстанції при винесені вироку від 22.06.2011 року відносно ОСОБА_6 не було відомо про те, що у відповіді МБТІ штучно створено докази. Другий пункт у запиті прокурора було вписано спеціально, оскільки відповідь вже була відома, ця відповідь не була оголошена в суді, судом не враховано лист за підписом ОСОБА_11 .
Як встановлено в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_6 , засуджено за ст.ст.190 ч.3, 364 ч.2, 70 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в громадських організаціях строком на 2 роки, з іспитовим строком 2 роки, зобов`язано засудженого ОСОБА_6 повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично реєструватися в органах кримінально-виконавчої системи.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів за наступних обставин, а саме що він, будучи головою Червоноградської міської асоціації інвалідів, являючись службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, діючи з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, шляхом зловживання довірою приватного підприємця ОСОБА_12 , ввівши його в оману, що він уповноважений Львівською обласною асоціацією інвалідів на продаж нежитлового приміщення, що по АДРЕСА_1 , яке той орендував і мав намір викупити, достовірно знаючи, що на вказане приміщення накладено арешт, отримав від ОСОБА_12 в період серпня-вересня 2007 року 60000 гривень в рахунок майбутньої оплати вартості даного приміщення. Отримані кошти в сумі 60000 гривень голова Червоноградської міської асоціації інвалідів ОСОБА_6 не оприбуткував у встановленому законом порядку за Червоноградської міською асоціацією інвалідів чи Львівською обласною асоціацією інвалідів, а, зловживаючи своїм службовим становищем, шляхом зловживання довірою ОСОБА_12 заволодів ними і використав для власних потреб, спричинивши потерпілому матеріальні збитки на 60000 гривень.
Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 16.03.2012 року вищевказаний вирок змінено, зазначено, що покладені на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, контролює кримінально-виконавча інспекція, вважати ОСОБА_6 позбавленим права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в громадських організаціях, терміном на 2 роки.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22.01.2013 року вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 22.06.2011 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 16.03.2012 року щодо ОСОБА_6 змінено. Перекваліфіковано дії ОСОБА_6 з ч.2 ст.364 КК України на ч.2 ст.364-1 КК України (в ред. від 07.04.2011 року) і призначено покарання у виді штрафу у розмірі 400 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 6800 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в громадських організаціях строком на 2 роки. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст.190 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в громадських організаціях строком на 2 роки. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених п.п.3, 4 ст.76 КК України.
Судом першої інстанції, при розгляді заяви ОСОБА_6 про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, було встановлено, що посилання заявника на безпідставність невитребування судом, як доказу, відомостей щодо цільового призначення отримання ОСОБА_12 кредиту, оскільки таке стосується неповноти судового розгляду, яка була предметом перевірки судів апеляційної та касаційної інстанцій й невчинення судом таких дій не може вважатися нововиявленими обставинами.
Посилання на ту обставину, що у 2014 році за заявою ОСОБА_6 стосовно бараку на вул. Молодіжній, 2 в м. Червонограді було відкрито кримінальне провадження, по якому йде слідство, і що у цій справі основними фігурантами підробки документів є ті самі особи, що були свідками у кримінальній справі № 1-14/11 і звинувачували його у шахрайстві саме по собі не свідчить про завідомо неправдиві показання цих свідків чи інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення. При цьому заявником не подано доказів як на підтвердження існування відповідного кримінального провадження, так і його результату, який сам по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводили неправильність вироку, що належить переглянути.
Доводи заявника щодо зловживання слідчого під час здійснення досудового слідства у кримінальній справі № 1-14/11, пов`язаного зі здійсненням ним запиту в МБТІ, відхиляються судом, оскільки не подано доказів існування відповідного вироку суду чи матеріалів розслідування стосовно цього слідчого.
Суд першої інстанції взяв до уваги посилання заявника, як на нововиявлені обставини, на лист підписаний директором КП ЛОР «Червоноградське МБТІ» ОСОБА_10 від 23.02.2010 року № 268 (т.2, а.с. 464), договір купівлі-продажу від 30.04.2009 року, укладений між Львівською обласною асоціацією інвалідів Всеукраїнської організації інвалідів «Союз організації інвалідів України» та ОСОБА_13 (т.2, а.с.469-470), та висновок про вартість майна від 14.09.2007 року (т.1, а.с.54), оскільки такі документи є в матеріалах кримінальної справи № 1-14/11, були об`єктом судового дослідження, а отже, обставини, які ними підтверджуються, не є нововиявленими.
Ксерокопія рахунку-фактури № СФ-0001187 від 22.12.2008 року (а.с.16 т.3), ксерокопія довіреності Львівської обласної асоціації інвалідів, видана ОСОБА_13 від 05.03.2009 року (а.с.19 т.3), ксерокопія довідки Львівської обласної асоціації інвалідів від 11.03.2009 року № 335/А-66 про залишкову балансову вартість нежитлового приміщення ЛОАІ ВОІ СОІУ м. Червоноград, вул. Молодіжна, 2 станом на 01.01.2009 року (а.с.20 т.3) та показання свідка ОСОБА_14 , на які посилається заявник, хоча й не були об`єктом судового дослідження, проте не свідчать про неправильність вироку суду щодо ОСОБА_6 й не охоплюють періоду інкримінованих йому дій, що мали місце у серпні-вересні 2007 року, тому ці документи відхиляються судом. Суду апеляційної інстанції оригінали вищевказаних документів, для огляду, надані не були.
Згідно відповіді № 04/2/2-517-15 від 08.04.2016 року наданої ОСОБА_6 заступником прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_15 , вбачається, що за заявою ОСОБА_6 було порушено кримінальне провадження № 0002376 внесеного в ЄРДР 23.12.2014 року і на даний час триває досудове розслідування в ході якого матеріали кримінального провадження скеровані для проведення судової оціночно-будівельної експертизи, яку доручено експертам Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз. По даній справі кінцевих судових рішень не прийнято, відповідно не встановлено будь-яких даних, які б спростовували обставини, які були об`єктом розгляду кримінальної справи та вироку Червоноградського місцевого суду Львівської області від 22.06.2011 року щодо засудження ОСОБА_6 за вчинення злочинів, передбачених за ч.3 ст.190, ч.2 ст.364-1 КК України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів прийшла до висновку, що зазначені в апеляційній скарзі обставини не є нововиявленими, а визнання змісту ксерокопії договору купівлі-продажу від 30.04.2009 року, ксерокопії висновку про вартість майна від 14.09.2007 року, як нововиявлену обставину недопустимо.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування ухваленого судом першої інстанції рішення та призначення перегляду за нововиявленими обставинами, не встановлено.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 418, 459, 467 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу Червоноградського міського суду Львівської області від 03.03.2016 року про відмову в задоволенні заяви ОСОБА_16 про перегляд вироку Червоноградського міського суду від 22.06.2011 року щодо ОСОБА_16 за нововияленими обставинами залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: