Ухвала іменем україни 20 жовтня 2016 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і
кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0008535, за касаційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 23 червня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 03 грудня 2015 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
який визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263, ст. 348 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_5 ,

встановив:

у касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 доводить незаконність засудження ОСОБА_6 за ст. 348 КК України та стверджує, що останній не усвідомлював, оскільки не бачив і не міг бачити, що потерпілий ОСОБА_8 є працівником правоохоронного органу, а також не вчиняв реального замаху на вбивство ОСОБА_8 , і об`єктивно не міг цього зробити, так як пістолет не мав вогнепальних вражаючих властивостей і ОСОБА_6 це усвідомлював, не передбачаючи суспільно небезпечних наслідків своїх дій. Зазначає про суворість призначеного ОСОБА_6 покарання, призначеного без врахування даних про особу засудженого та фактичних наслідків його злочинних дій. Просить змінити судові рішення щодо ОСОБА_6 : закрити кримінальне провадження за ст. 348 КК України у зв`язку з відсутністю в діях складу цього злочину; пом`якшити покарання, призначене за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263 КК України, до мінімальної межі санкцій частин указаних статей, скасувати рішення суду про стягнення на користь потерпілого ОСОБА_9 112000 грн.

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 23 червня 2015 рокуОСОБА_6 , який в силу ст. 89 КК України не судимий, засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України на строк 10 років;
- за ст. 348 КК України на строк 15 років;
- за ч. 1 ст. 263 КК України на строк 3 роки;
- за ч. 2 ст. 263 КК України на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.
Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_6 :
- на користь потерпілого ОСОБА_9 12000 грн на відшкодування процесуальних витрат пов`язаних із оплатою послуг із надання правової допомоги, та 100000 грн на відшкодування моральної шкоди;
- на користь потерпілого ОСОБА_10 38962 грн 26 копійок на відшкодування матеріальної шкоди, та 1500000 грн на відшкодування моральної шкоди, 12000 грн на відшкодування процесуальних витрат пов`язаних із оплатою послуг із надання правової допомоги;
- на користь комунальної бюджетної установи «Одеська обласна клінічна лікарня» 4510 грн на відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_10 ;
- на користь потерпілого ОСОБА_8 12000 грн на відшкодування процесуальних витрат пов`язаних із оплатою послуг із надання правової допомоги;
- на користь держави судові витрати у розмірі 13470 грн 22 коп.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 03 грудня 2015 року вирок Приморського районного суду м. Одеси від 23 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 змінено: призначене покарання за ст. 348 КК України у виді позбавлення волі зменшено до 12 років, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років. У решті вирок залишено без зміни.

Заслухавши доповідь судді, думки засудженого та захисника на підтримання поданої касаційної скарги, пояснення прокурора, який просив скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, перевіривши доводи, наведені у касаційній скарзі та матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку про наступне.

Місцевим судом ухвалено визнати винуватим ОСОБА_6 у вчиненні злочинів за таких обставин.
Наприкінці травня 2014 року ОСОБА_6 , у невстановлені час і місці, незаконно придбав у невстановленої особи пістолет марки «ІЖ-7 9», який є нестандартною вогнепальною зброєю, переробленою саморобним способом із газово-шумового, калібру 9х18 мм., а також сім бойових патронів, які є бойовими припасами, та один макет бойового патрону, вважаючи, що всі вісім патронів до пістолету є бойовими.
У невстановлені час і місці ОСОБА_6 також незаконно придбав у невстановленої особи ніж, який є холодною зброєю, виготовленою промисловим способом за типом дволезних металевих ножів кинджального типу
Пістолет, боєприпаси та вказаний ніж ОСОБА_6 незаконно переніс і зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , а 19 вересня 2014 року переніс із місця свого проживання в двір будинку АДРЕСА_3 .
Після масових заворушень, які відбулися 02 травня 2014 року в м. Одесі, внаслідок яких у приміщенні будинку №1 Одеської обласної організації всеукраїнських професійних спілок робітників загинула велика кількість людей, ОСОБА_6 , вважаючи винуватим у даних подіях ОСОБА_9 , вирішив вчинити його умисне вбивство. Реалізуючи свій намір, ОСОБА_6 будинок АДРЕСА_3 , де мешкав ОСОБА_9 , а також дізнався про його розпорядок дня, і, таким чином, спланував та визначив спосіб, місце, і час вчинення вбивства останнього.

19 вересня 2014 року о 06:00 год. ОСОБА_6 із метою умисного вбивства ОСОБА_9 , озброївшись ножем і вогнепальним пістолетом «ІЖ-7 9», спорядженим патронами до нього, направився від місця свого проживання до АДРЕСА_4 , де мешкав ОСОБА_9 і в сквері, розташованому між вулицями Дюківська та Валківська в м. Одесі із метою змінення свого зовнішнього вигляду та уникнення можливості бути впізнаним випадковими свідками перевдягнувся, одів на голову перуку, панаму та прикрив очі і частину обличчя сонцезахисними окулярами.
19 вересня 2014 року о 08:00 год. ОСОБА_6 , будучи озброєним пістолетом і ножем, а також перевдягненим, прибув до двору будинку АДРЕСА_3 , де, сховавшись за деревом, очікував ОСОБА_9 , з метою вчинення його вбивства. О 08:40 год. ОСОБА_6 , знаходячись в дворі вказаного будинку помітив, як з під`їзду вийшов хлопець - ОСОБА_10 , якого ОСОБА_6 сплутав і з ОСОБА_9 . Бажаючи заподіяння смерті ОСОБА_9 , ОСОБА_6 взяв пістолет, привів його у готовність, а саме: зняв його із запобіжника, дослав патрон в патронник, і прослідував за ОСОБА_10 , який спускався по сходах вниз, від будинку №26/2 по вул. Пішонівській, у м. Одесі, в напрямку магазину «Віртус». У цей час, ОСОБА_6 , будучи повністю впевненим, що ОСОБА_10 є ОСОБА_9 , бажаючи вчинення умисного вбивства осатннього, почав здійснювати одиночні постріли в спину ОСОБА_10 , а той, намагаючись уникнути вогнепальних поранень почав тікати в напрямку магазину «Віртус». ОСОБА_6 , бажаючи довести свій намір до кінця, продовжував наздоганяти ОСОБА_10 , здійснивши в нього чотири постріли, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження небезпечні для життя в момент їх заподіяння.
Після отримання тілесних ушкоджень у вигляді вогнепальних поранень ОСОБА_10 впав на землю на спину, а ОСОБА_6 , вважаючи що ОСОБА_10 є ОСОБА_9 , бажаючи довести свій намір, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті, підбіг до нього, та направивши на ОСОБА_10 пістолет в область паху почав натискати на спусковий гачок, однак, постріли не відбулись, з причин, що не залежали від його волі, так як в патроннику пістолета заклинило п`ятий патрон, який є макетом пістолетного патрону 9х18 мм., та до категорії боєприпасів не відноситься.
В цей час інспектор ВДАІ м. Одеси УДАІ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_8 , будучи одягненим в формений одяг співробітника органів внутрішніх справ, знаходився біля магазину «Віртус», розташованому біля будинку №26/2, по вул. Пішонівській, в м. Одесі, почув постріли, та побачив як ОСОБА_6 здійснював постріли з пістолету в ОСОБА_10 . Із метою припинення вчинення злочину, та запобігання можливості довести ОСОБА_6 свій намір направлений на умисне протиправне заподіяння смерті до кінця, ОСОБА_8 підбіг до ОСОБА_6 , намагаючись його затримати. Помітивши співробітника міліції, не бажаючи бути затриманим на місці вчинення злочину, ОСОБА_6 , із метою вбивства працівника правоохоронного органу, у зв`язку із виконанням ним своїх службових обов`язків, тримаючи в руці пістолет «ІЖ-7 9», який ще був споряджений бойовими патронами, вважаючи, що пістолет справний, та є можливість зробити постріли, направив його в бік ОСОБА_8 , та пальцем почав натискати на спусковий гачок, однак, постріли не відбулись з причин, що не залежали від волі ОСОБА_6 , так як в патроннику пістолета заклинило п`ятий патрон, який є макетом пістолетного патрону 9х18 мм.
ОСОБА_8 , продовжуючи затримання ОСОБА_6 , застосувавши прийоми рукопашного бою, намагався вибити з руки останнього пістолет, при цьому схопив за затвор пересмикнув його в крайнє положення, що унеможливлює здійснення пострілів. Тим часом ОСОБА_6 , не бажаючи бути затриманим, чинив опір і продовжуючи утримувати пістолет у руці вдарив ним у верхнє віко лівого ока ОСОБА_8 , заподіявши легкі тілесні ушкодження. Після чого, ОСОБА_6 був затриманий ОСОБА_8 і водієм таксі ОСОБА_11 на місці злочину.

Стороною захисту не оскаржується доведеність винуватості та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263 КК України.

Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 384 КПК суд зобов`язаний роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.
Зі змісту цієї норми кримінального процесуального закону видно, що виконання судом вищевказаного зобов`язання не пов`язано з тим, чи роз`яснив прокурор обвинуваченому про таку можливість до передачі обвинувального акта до суду.
У постанові Верховного Суду України від 25 червня 2015 року № 5-111кс15 зазначено, що право на суд присяжних обвинуваченого у вчиненні злочину, за яке передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, повинно міститись у переліку прав обвинуваченого, закріплених у письмовій пам`ятці про права та обов`язки. Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватися до реалізації такого права, і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки у такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, у тому числі з технічного запису судового засідання, прокурор роз`яснив ОСОБА_6 його право на розгляд кримінального провадження судом присяжних, проте місцевий суд під час підготовчого судового засідання не роз`яснив обвинуваченому можливості та особливостей розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних, а, отже, суд порушив вимоги ч. 1 ст. 384 КПК.
Невиконання місцевим судом під час підготовчого судового засідання вказаних вимог процесуального закону є його істотним порушенням та безумовною підставою для скасування судових рішень, адже, крім іншого, ставить під сумнів ухвалення судового рішення законним складом суду.

Суд апеляційної інстанції, розглянувши формально кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 не звернув уваги на вказане істотне порушення кримінального процесуального закону та постановив рішення, яке не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Одночасно ст. 419 КПК України містить вимоги до ухвали апеляційного суду в якій має бути зазначено: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із постановленим вироком місцевого суду щодо ОСОБА_6 , захисник звернувся із апеляційною скаргою на це судове рішення, у якій висував вимогу про його зміну.
При цьому захисник, наводячи доводи, аналогічні доводам касаційної скарги, наголошував на недоведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинних дій щодо ОСОБА_8 , передбачених ст. 348 КК України, в обґрунтування чого посилався на неправильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
При цьому захисник стверджував про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження в цій частині наводив докази, які на його думку, доводили відсутність умислу у ОСОБА_6 на вчинення замаху на вбивство працівника правоохоронного органу у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків. Зокрема захисник стверджував, що за конкретних обставин, які склалися при вчинення замаху на умисне вбивство, ОСОБА_6 не міг бачити та усвідомити, що особа, яка його затримувала, є працівником правоохоронного органу, а також з огляду на те, що патрон застряв у патроннику пістолету, що усвідомлювалося ОСОБА_6 , останній не міг вчинити реального замаху на життя ОСОБА_8 . Також стороною захисту заперечувалося правильність вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 і правильність обрання міри покарання у виді позбавлення волі.
Суд апеляційної інстанції доводи сторони захисту не перевірив, не спростував та не навів в ухвалі обґрунтованих підстав, через які апеляція захисника визнана необґрунтованою.
При цьому суд апеляційної інстанції обмежився формальними формулюваннями щодо доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 за ст. 348 КК України.
Рішення місцевого суду в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_9 апеляційний суд не перевіряв, а свої висновки щодо необхідності пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання за ст. 348 КК України не мотивував.

За таких обставин, касаційна скарга захисника підлягає задоволенню частково, судові рішення щодо ОСОБА_6 скасуванню, як такі, що постановлені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

При новому судовому розгляді провадження щодо ОСОБА_6 суду належить повно й всебічно з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, дослідити обставини провадження, наявні докази, дати їм належну оцінку і постановити законне та обґрунтоване судове рішення з дотриманням прав сторін.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України,

постановив:

касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 23 червня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 03 грудня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

______________________ ___________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3