Дата документу Справа № 333/3821/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/336/16
Єдиний унікальний № 333/3821/15-к
Категорія ч. 3 ст. 190 КК України Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 березня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000934 відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Комсомольське Гуляйпільського району Запорізької області, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 209 КК України;
за участю: прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_9 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 05 жовтня 2015 року,

в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 посилаючись на незаконність вироку зазначає, що розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_6 відбувся без її участі, оскільки судову повістку вона не отримувала, через що була позбавлена можливості висловити свою думку щодо міри покарання, яку необхідно призначити обвинуваченому. Крім того, вказує, що суд безпідставно врахував повне визнання вини та щиросердне каяття обвинуваченого, оскільки той з моменту розкриття злочину заходів щодо відшкодування збитків їй та іншим потерпілим не здійснив, що свідчить про відсутність каяття з боку обвинуваченого. А також необґрунтовано не стягнув с ОСОБА_6 на її користь суму матеріальної шкоди, що свідчить про порушення її права на відшкодування шкоди, заподіяної злочином.

Тому просить вирок суду першої інстанції змінити, виключити з нього посилання на застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, призначивши реальну міру покарання, а також стягнути з останнього на її користь на відшкодування заподіяної шкоди - 4 600 грн.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які просили вирок суду залишити без змін, прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити частково; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга потерпілої ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 05 жовтня 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.190, ч. 1 ст.209 КК України і призначено покарання: за ч. 3 ст. 190 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 209 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 2 роки з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією усього належного останньому майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 2 роки з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією усього належного обвинуваченому майна. Згідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного судом основного покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки та покладено обв`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Цивільні позови потерпілих про стягнення матеріальної шкоди задоволено і ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь: ОСОБА_10 - 2 000 грн.; ОСОБА_11 5 480 грн.; ОСОБА_12 3 870 грн.; ОСОБА_13 - 5 550 грн.; ОСОБА_14 - 9 700 грн.; ОСОБА_15 - 6 400 грн.; держави - витрати за проведення судової комп`ютерної експертизи в сумі 1 477 грн. 28 коп.

Згідно зі змістом судового рішення, ОСОБА_6 розробив злочинну схему незаконного збагачення шляхом обману, вчиненого шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.

Так, маючи намір на незаконне збагачення шляхом обману за допомогою незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, зареєструвався в глобальній мережі Інтернет, та створив сайти «www.xtehnika.com.ua» та «marzha.zp.ua», після чого раніше по розробленому плану йому необхідно було отримати доступ до карткового банківського рахунку, оформленого на його ім`я. Підготувавши детальну інформацію щодо майна, яке він буде пропонувати до продажу (тип майна, його характеристики, занижена вартість, ін.) розмістив інформацію в глобальній мережі Інтернет щодо продажу вищезазначеного майна із вказуванням своїх анкетних даних, а також номерів мобільних телефонів, які заздалегідь були придбані для ведення незаконної діяльності та безпосереднього введення в оману потенційних покупців, та номеру рахунку банківської картки з метою отримання на неї грошової винагороди.

Так, на початку вересня 2014 року до ОСОБА_6 у відповідь на оголошення, розповсюдженому ним в Інтернет-мережі, а саме на сайті «marzha.zp.ua», звернулася ОСОБА_10 , з метою придбання холодильника «Самсунг», на що у свою чергу ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що вводить покупця в оману відносно подальшої поставки техніки, діючи умисно, з корисливих мотивів, поставив умови, що у випадку перерахування коштів на запропонований ним банківський рахунок, йому буде вислана замовлена техніка. 09.09.2014 р. ОСОБА_10 перерахувала на розрахунковий рахунок в ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , який відкритий на ім`я ОСОБА_6 , грошові кошти в розмірі 2 000, 00 грн., які в подальшому використані останнім на цілі, не пов`язані з використанням поставки вищевказаної техніки, тим самим довів свій злочинний намір до кінця.

Після чого, у вересні 2014 року до ОСОБА_6 у відповідь на оголошення, розповсюдженому ним в Інтернет - мережі, а саме на сайті «www.xtehnika.com.ua» звернувся ОСОБА_11 , з метою придбання телевізора «Філіпс 42 дюйми», на що у свою чергу ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що вводить покупця в оману відносно подальшої поставки техніки, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, поставив умови, що у випадку перерахування коштів на запропонований ним банківський рахунок, йому буде вислана замовлена техніка. 11.09.2014 року о 15.13 год. ОСОБА_11 перерахував на розрахунковий рахунок в ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , який відкритий на ім`я ОСОБА_6 , грошові кошти в розмірі 5 480, 00 грн., які в подальшому використані останнім на цілі, не пов`язані з використанням поставки вищевказаної техніки, тим самим довів свій злочинний намір до кінця.

Продовжуючи свій злочинний намір, наприкінці вересня 2014 року до ОСОБА_6 , у відповідь на оголошення розповсюдженому ним в Інтернет - мережі, а саме на сайті «marzha.zp.ua», звернулась ОСОБА_12 , з метою придбання посудомийної машини «ВЕКО», на що у свою чергу ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що вводить покупця в оману відносно подальшої поставки техніки, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, поставив умови, що у випадку перерахування коштів на запропонований ним банківський рахунок, їй буде вислана замовлена техніка. 25.09.2014 р. о 10.53 год. ОСОБА_12 перерахувала на розрахунковий рахунок в ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , який відкритий на ім`я ОСОБА_6 , грошові кошти в розмірі 3 870, 00 грн., які в подальшому використані останнім на цілі, не пов`язані з використанням поставки вищевказаної техніки, тим самим довів свій злочинний намір до кінця.

Надалі, наприкінці вересня 2014 року до ОСОБА_6 у відповідь на оголошення розповсюдженому ним в Інтернет - мережі, а саме на сайті «marzha.zp.ua», звернувся ОСОБА_15 , з метою придбання духової шафи «Електролюкс», на що у свою чергу ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що вводить покупця в оману відносно подальшої поставки техніки, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, поставив умови, що у випадку перерахування коштів на запропонований ним банківський рахунок, йому буде вислана замовлена техніка. 25.09.2014 р. о 17.32 год. ОСОБА_15 перерахував на розрахунковий рахунок в ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , який відкритий на ім`я ОСОБА_6 , грошові кошти в розмірі 6 400, 00 грн., які в подальшому використані останнім на цілі, не пов`язані з використанням поставки вищевказаної техніки, тим самим довів свій злочинний намір до кінця.

Далі, наприкінці вересня 2014 року до ОСОБА_6 у відповідь на оголошення у розповсюдженій ним в Інтернет - мережі, а саме на сайті «marzha.zp.ua», звернулась ОСОБА_14 , з метою придбання газової поверхні та духової шафи «Гореніє», на що у свою чергу ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що вводить покупця в оману відносно подальшої поставки техніки, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, поставив умови, що у випадку перерахування коштів на запропонований ним банківський рахунок, йому буде вислана замовлена техніка. 29.09.2014 р. о 11.12 год. ОСОБА_14 перерахувала на розрахунковий рахунок в ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , який відкритий на ім`я ОСОБА_6 , грошові кошти в розмірі 9 700, 00 грн., які в подальшому використані останнім на цілі, не пов`язані з використанням поставки вищевказаної техніки, тим самим довів свій злочинний намір до кінця.

Після чого, наприкінці вересня 2014 року до ОСОБА_6 у відповідь на оголошення у розповсюдженій ним в Інтернет - мережі, а саме на сайті «marzha.zp.ua», звернувся ОСОБА_13 , з метою придбання пилососа «Томас», на що у свою чергу ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що вводить покупця в оману відносно подальшої поставки техніки, діючи умисно повторно, з корисливих мотивів, поставив умови, що у випадку перерахування коштів на запропонований ним банківський рахунок, йому буде вислана замовлена техніка. 01.10.2014 р. о 11.12 год. ОСОБА_6 перерахував на розрахунковий рахунок в ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , який відкритий на ім`я ОСОБА_6 , грошові кошти в розмірі 5 550, 00 грн., які в подальшому використані останнім на цілі, не пов`язані з використанням поставки вищевказаної техніки, тим самим довів свій злочинний намір до кінця.

Окрім того, наприкінці вересня 2014 року до ОСОБА_6 у відповідь на оголошення розповсюдженого у ним в Інтернет - мережі, а саме на сайті «marzha.zp.ua», звернулася ОСОБА_9 з метою придбання пилососа «Томас», на що у свою чергу ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що вводить покупця в оману відносно подальшої поставки техніки, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, поставка умови, що у випадку перерахування коштів на запропоновану ним банківський рахунок, йому буде вислана замовлена техніка. 03.10.2014 р. о 13.10 год. ОСОБА_9 перерахувала на розрахунковий рахунок в ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , який відкритий на ім`я ОСОБА_6 , грошові кошти в розмірі 4 600, 00 грн., які в подальшому використані останнім на цілі не пов`язані з використанням поставки вищевказаної техніки, тим самим довів свій злочинний намір до кінця.

Крім того, в період часу з початку вересня 2014 по початок жовтня 2014 ОСОБА_6 , маючи умисел на вчинення фінансової операції з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, з метою легалізації (відмивання) частини доходів, одержаних злочинним шляхом, в результаті заволодіння грошей ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , з метою приховування їх незаконного походження, у вищевказаний період проводив неодноразово фінансові операції - переведення грошових коштів у готівку шляхом зняття їх з банкомату призначеного для виконання банківських операцій пов`язаних з обігом грошових коштів на території Комунарського району м. Запоріжжя, в сумі 37 550, 00 грн., тим самим здійснюючи фінансові операції з грошовими коштами, отриманими в результаті кримінального правопорушення, легалізувавши на вищевказану суму.

Колегія суддів вважає, що обвинувальний вирок районного суду відносно обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 136 КПК України, належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Разом з тим, вказані вимоги закону місцевим судом при розгляді наведеного кримінального провадження дотримано не було.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в судове засідання не прибула потерпіла ОСОБА_9 , яка не була належним чином повідомлена про дату, час і місце судового засідання 02.10.2015 року. В матеріалах кримінального провадження відсутні розпис останньої про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення потерпілій повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення ОСОБА_9 повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд порушив вимоги ч. 1 ст. 325 КПК України, оскільки потерпіла належним чином не була повідомлена про дату, час і місце судового засідання.

За таких обставин, колегія суддів, вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки місцевий суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону - п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, тобто судове провадження було здійснено за відсутності потерпілої, належним чином не повідомленої про дату, час і місце судового засідання.

Згідно до ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право при скасуванні вироку - ухвалити новий вирок, призначити новий розгляд у суді першої інстанції або закрити кримінальне провадження.
Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що згідно до п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо буде встановлено порушення п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, колегія суддів вважає необхідним скасувати обвинувальний вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого необхідно перевірити і інші доводи апеляційною скарги потерпілої ОСОБА_9 , зокрема, за умови доведеності такого ж обсягу обвинувачення, тих самих даних про особу обвинуваченого, призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати явно несправедливим внаслідок м`якості.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 05 жовтня 2015 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати, а матеріали кримінального провадження направити до того ж районного суду на новий розгляд в іншому складі суддів.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4