АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/774/12/16 Справа № 410/5143/12 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 лютого 2016 року м. Дніпропетровськ

18 лютого 2016 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 9 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Немерчи Вінницької області, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

було визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 153, ч. 2 ст. 152 КК України, і призначено покарання за ч. 1 ст. 153 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 152 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням протягом трирічного іспитового строку та покладенням обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України,

Провадження № 11/774/12/16 Головуючий в суді 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 153, ч. 2 ст. 152 КК України Головуючий в суді апеляційної інстанції ОСОБА_2

встановила:
3 травня 2012 року приблизно о 23 годині ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився на вул. Прибережній ж/м Чаплі м. Дніпропетровська в салоні автомобіля «Москвич-2140», в якому також перебували раніше знайомий ОСОБА_8 і раніше незнайома ОСОБА_9 , відносно якої у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на задоволення своєї статевої пристрасті в збоченій формі.

Реалізуючи свій злочинний умисел і користуючись тим, що водій ОСОБА_8 вийшов з автомобіля і не може перешкодити його злочинним діям, бажаючи задовольнити свою статеву пристрасть неприродним способом, ОСОБА_7 умисно завдав ОСОБА_9 не менше 3 ударів кулаком в область голови і не менше 1 удару кулаком в область тулуба, пригнічуючи, тим самим, її волю до опору.

Потерпіла ОСОБА_9 , реально побоюючись за своє життя і здоров`я, усвідомлюючи, що позбавлена ??можливості надати належний опір і покликати кого - небудь на допомогу, так як знаходиться в салоні автомобіля, в безлюдному місці, перестала надавати будь-який опір.

Після цього ОСОБА_7 , утримуючи ОСОБА_9 за руки на задньому сидінні в салоні вказаного автомобіля, діючи проти її волі, посягаючи на честь, гідність і недоторканність особи жінки, із застосуванням фізичного насильства задовольнив з нею свою статеву пристрасть в збоченій, неприродній формі.

Цього ж дня, приблизно о 23 годині 15 хвилин на шляху прямування у вищенаведеному автомобілі від будинку АДРЕСА_2 , що знаходиться на кордоні Самарського району м. Дніпропетровська та Дніпропетровського району Дніпропетровської області, у ОСОБА_7 , який перед цим задовольнив з ОСОБА_9 свою статеву пристрасть неприродним способом, виник умисел на її зґвалтування в природній формі. З цією метою він, будучи в стані алкогольного сп`яніння, користуючись тим, що водій ОСОБА_8 вийшов з автомобіля і не може перешкодити йому, діючи умисно, наніс не менше 2 ударів кулаком в область тулуба ОСОБА_9 . Після цього, ОСОБА_7 , користуючись тим, що потерпіла не чинить опору, утримуючи її за руки на задньому сидінні в салоні вказаного автомобіля, посягаючи на честь, гідність і недоторканність особи жінки, із застосуванням фізичного насильства вступив з ОСОБА_9 в статевий зв`язок в природній формі.

В наслідок протиправних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_9 були заподіяні тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, які мають незначні скороминучі наслідки.

На зазначений вирок прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, приніс апеляцію, в якій, виходячи з її змісту, просить призначити ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі.

Автором апеляції зазначається на невідповідності призначеного покарання ОСОБА_7 , тяжкості вчинених останнім злочинів та особі винного, через м`якість. Вказується, що вчинені засудженим, в стані алкогольного сп`яніння, злочини, є тяжким та злочином середньої тяжкості. За твердженням прокурора виключно реальне позбавлення волі необхідне для виправлення засудженого.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав подану апеляцію, просив її задовольнити, так як призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України, є таким, що не відповідає вимогам кримінального закону.

Засуджений та його захисник просили залишити апеляцію прокурора без задоволення, а вирок без змін, вважаючи призначене покарання із випробуванням справедливим.

Вислухавши пояснення учасників апеляційного провадження та їх доводи в судових дебатах, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінальної справи, колегія суддів вважає, що принесена апеляція підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення.

Як передбачено ст. 372 КПК України 1960 року, невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею Кримінального кодексу, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок м`якості, так і суворості.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи засудженому ОСОБА_7 покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини справи, дані про особу засудженого, який раніше не судимий та приймав активну участь в АТО, а в якості обставин, які пом`якшують покарання, визнав щире каяття засудженого.

Як обтяжуючу покарання обставину, суд визнав вчинення ОСОБА_7 злочинів в стані алкогольного сп`яніння.

Однак, аналізуючи матеріали кримінальної справи, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції, обираючи такий вид покарання, не в повній мірі врахував визначені ст. 75 КК України умови та підстави для призначення покарання з випробуванням, і які б об`єктивно вказували на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Поза увагою суду залишились ряд конкретних обставин вчинення злочинів та дані про особу засудженого, які ставлять під сумнів законність вироку в частині призначеного покарання та свідчать про його несправедливість.

Матеріалами кримінальної справи підтверджено, що ОСОБА_7 вчинив два злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, один з яких є тяжким, а інший - злочином середньої тяжкості.

Дії засудженого, який знаходився в стані алкогольного сп`яніння, вирізнялися зухвалістю, нахабністю, були цинічними та принижували людську гідність потерпілої, і чинилися щодо ОСОБА_9 тривалий час.

Сумнівним є і висновок суду стосовно щирого каяття ОСОБА_7 , яке суд відніс до обставин, які пом`якшують покарання, оскільки, як про це свідчать матеріали кримінальної справи та протоколи судових засідань, засуджений, під час судового розгляду неодноразово змінював свою позицію щодо пред`явленого обвинувачення, починаючи з того, що вказував на свою непричетність до вчинення інкримінованих діянь, або ж вказував на те, що не пам`ятає обставин вчиненого, так як був в стані сильного алкогольного сп`яніння, а також стверджував про своє безсилля в стані сп`яніння.

Наведені обставини суттєво підвищують ступінь тяжкості вчинених злочинів та свідчать про небезпечність засудженого, як особи, для суспільства.

Таким чином, призначене ОСОБА_7 покарання є несправедливим внаслідок м`якості, оскільки воно не співвідноситься із тяжкістю та обставинами вчинених злочинів і особою винного, а тому, колегія суддів вважає за необхідне вирок відносно засудженого скасувати в частині призначеного покарання, і постановити новий вирок.

Враховуючи вищенаведені обставини та відповідно до вимог ст. 65 КК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити засудженому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання буде відповідати загальним засадам призначення покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

На підставі ст. 372 КПК України 1960 року, керуючись ст. ст. 365, 366, 367, 378 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

ухвалила:
апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 9 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 , скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 153 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 152 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання щодо ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання в порядку виконання вироку апеляційного суду.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк затримання згідно протоколу, складеному в порядку ст. 115 КПК України 1960 року, з 5 травня 2012 року по 8 травня 2012 року включно, та знаходження засудженого під вартою з 6 листопада 2013 року по 1 липня 2014 року включно.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України вказаний строк попереднього ув`язнення засудженому ОСОБА_7 зарахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з дня його проголошення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області