Номер провадження: 11-сс/785/652/16
Номер справи місцевого суду: 522/7235/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.05.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

представника цивільного відповідача та власника майна ОСОБА_6 ,

представника цивільного позивача ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 29 квітня 2016 року про арешт майна у кримінальному провадженні №0002545 за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КПК України,
ВСТАНОВИВ:
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 29 квітня 2016 року задоволено клопотання потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_10 у кримінальному провадженні №0002545 за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КПК України та накладено арешт на наступне майно:

1) автонавантажувач DP 25 NT №Т18с-71056, що належить ТОВ «ТРЕКСІМ»;
2) автонавантажувач DP 25 NT №Т18с-71228, що належить ТОВ «ТРЕКСІМ»;
3) автонавантажувач DP 25 NT №Т18с-71254, що належить ТОВ «ТРЕКСІМ»;
4) автонавантажувач DP 25 NT №Т18с-71255, що належить ТОВ «ТРЕКСІМ»;
5) автонавантажувач 62-8FD25 № 608FD25-46259, що належить ТОВ «МД РАДА»;
6) автонавантажувач SVETRUCK 1260-30 № 8061017, що належить ТОВ «МД РАДА»;
7) автонавантажувач 62-8FD25 № 608FD25-46177, що належить ТОВ «МД РАДА»;
8) автонавантажувач CATERPILLAR DP40K № Т19С-00313, що належить ТОВ «МД РАДА»;
9) квартиру АДРЕСА_1 , 1/5 якої належить ОСОБА_9 ;
10) нежитлове приміщення площею 222,2 кв.м в будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 ;
11) квартиру АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_9 та ОСОБА_11 ;
12) квартиру АДРЕСА_1 , 1/5 якої належить ОСОБА_11 ;
13) квартиру АДРЕСА_1 , 1/5 якої належить ОСОБА_12 ;
14) автомобіль Фольцваген Гольф н/з НОМЕР_1 , 2012 р.в., що належить ОСОБА_9 ;
15) автомобіль Фольцваген Туарег н/з НОМЕР_2 , 2012 р.в., що належить ОСОБА_11 ;
16) автомобіль Сітроен Берлінго н/з НОМЕР_3 , 2008 р.в., що належить ОСОБА_12 ;
17) розрахунковий рахунок ТОВ «ТРЕКСІМ» у всіх видах валют в ПАТ «ПУМБ» 2275;
18) розрахунковий рахунок ТОВ «ТРЕКСІМ» у всіх видах валют в АТ «Укрсиббанк» 410019;
19) розрахунковий рахунок ТОВ «ТРЕКСІМ» у всіх видах валют в АТ «Укрексімбанк» 5718;
20) розрахункові рахунки ТОВ «ТРЕКСІМ» у всіх видах валют в АТ «Райффайзен банк Аваль» у м.Києві 3, НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 ;
21) розрахунковий рахунок ТОВ «ТРЕКСІМ» у всіх видах валют в АТ «Райффайзен банк Аваль» м.Одеса 260523574;
22) розрахунковий рахунок ТОВ «МД РАДА» у всіх видах валют в ПАТ «ПУМБ» 2552;
23) розрахункові рахунки ТОВ «МД РАДА» у всіх видах валют в АТ «Укрексімбанк» 5719, 5719;
24) розрахунковий рахунок ТОВ «МД РАДА» у всіх видах валют в АТ «Райффайзен банк Аваль» у м. Одеса 260553573;
25) розрахункові рахунки ТОВ «МД РАДА» у всіх видах валют в АТ «Райффайзен банк Аваль» у м. Києві 8, 7, 5, 2;
26) оргтехніку ТОВ «МД РАДА»;
27) оргтехніку ТОВ «ТРЕКСІМ»;
28) майно та сировину, відвантаження якого здійснює в Одеському морському торговому порту ТОВ «ТРЕКСІМ» та ТОВ «МД РАДА», заборонивши будь-кому відчужувати, розпоряджатись чи користуватись зазначеним майном.
Не погодившись із вказаною ухвалою слідчого судді ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання потерпілих про арешт майна.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що арешт вищезазначеного майна було накладено слідчим суддею з суттєвим порушенням процесуального та матеріального права, в результаті чого була нанесена шкода апелянту та третім особам.

Зокрема у клопотанні слідчого та в ухвалі слідчого судді не вказані правові підстави для арешту майна, встановлені положеннями ч.2 ст.170 КПК України. ОСОБА_9 наголошує, що жоден з арештованих предметів не є ані знаряддям вчинення злочину, ані об`єктом кримінального правопорушення, та дані предмети не були набуті протиправним шляхом. Також зазначає, що арешт банківських рахунків перешкоджає нормальній діяльності не тільки двох підприємств, кошти яких є заарештованими, а порушує і права великого кола інших осіб, які беруть участь у правовідносинах з товариствами. ОСОБА_9 вказує що, йому не було повідомлено про підозру у даному кримінальному провадженні, а отже у слідчого судді не було жодних правових підстав для накладення арешту на його майно та рахунки. Крім того, стверджує, що слідчий суддя безпідставно наклав арешт на майно осіб, які не є учасниками кримінального провадження, вийшовши за межі своєї компетенції.

Частиною 1 статті 172 КПК України передбачено, що клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

Відповідно до ч.2 ст.422 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді розглядається не пізніше як через три дні після її надходження до суду.

У судове засідання, яке було призначене на 12 травня 2016 року з`явилися прокурор ОСОБА_13 , представник цивільного відповідача та власника майна ОСОБА_9 ОСОБА_6 , представник потерпілого та цивільного позивача ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , за клопотанням якого розгляд апеляційної скарги ОСОБА_9 було відкладено на 13 травня 2016 року.

В матеріалах провадження відсутні засоби зв`язку (електронна адреса, телефон або факс) потерпілого ОСОБА_10 та його представника ОСОБА_14 , у зв`язку з чим адвокат ОСОБА_8 , який представляє інтереси другого потерпілого ОСОБА_7 зобов`язався повідомити представника потерпілого ОСОБА_10 про час та місце розгляду справи та передати їй копію апеляційної скарги ОСОБА_9 з додатками. Прокурор ОСОБА_13 також був обізнаний про необхідність повідомити потерпілого ОСОБА_10 про час та місце розгляду справи.

Однак, в судове засідання, призначене на 13 травня 2016 року прокурор ОСОБА_13 , потерпілий ОСОБА_10 та його представник адвокат ОСОБА_14 не з`явилися.

Адвокат ОСОБА_8 пояснив, що не зміг повідомити представника потерпілого ОСОБА_10 про час та місце розгляду апеляційної скарги ОСОБА_9 та передати її копію, оскільки адвокат ОСОБА_14 знаходиться поза межами міста Одеси.

Прокурор ОСОБА_13 в телефонному режимі повідомив суд, що не зможе прийняти участь у судовому засіданні в призначений час та взагалі весь день 13 травня 2016 року, оскільки його автомобіль не працює.

Враховуючи вимоги ч.1 ст.172 та ч.2 ст.422 КПК України, а також те, що оскаржуваною ухвалою слідчого судді про накладення арешту фактично паралізована діяльність двох суб`єктів господарювання, а саме ТОВ «ТРЕКСІМ» та ТОВ «МД РАДА», та крім того накладено арешт на майно невизначеного кола третіх осіб чим безпідставно може бути порушено їх право власності, апеляційний суд дійшов висновку про можливість розгляду апеляційної скарги ОСОБА_9 за вищезазначеною явкою учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, представника цивільного відповідача та власника майна ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_6 , який підтримав доводи апеляційної скарги, представника потерпілого та цивільного позивача ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Частиною 2 зазначеної норми передбачено, що метою арешту майна є забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Відповідно до частини 6 ст.170 КПК України - у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.
У разі задоволення цивільного позову або стягнення з юридичної особи розміру отриманої неправомірної вигоди суд за клопотанням прокурора, цивільного позивача може вирішити питання про арешт майна для забезпечення цивільного позову або стягнення з юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, доведеного розміру отриманої неправомірної вигоди до набрання судовим рішенням законної сили, якщо таких заходів не було вжито раніше.
Статтею 173 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати:
1) правову підставу для арешту майна;
2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу);
3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);
3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу);
4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);
5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;
6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Розглядаючи клопотання слідчого про арешт майна слідчий суддя не дотримався вимог вказаних норм кримінального процесуального закону.
Оскаржувана ухвала містить доводи клопотання потерпілих про арешт майна та загальні правові підстави для арешту майна, передбачені ст.170 КПК України, однак слідчий суддя, не виконав вимоги ч.2 ст.173 КПК України та задовольнивши клопотання взагалі не обґрунтував прийняте рішення.
Так, відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (а.п.7) 16 квітня 2016 року зареєстроване кримінальне провадження №0002845 за зверненням засновників ТОВ «Трексім» ОСОБА_7 та ОСОБА_10 про неправомірні дії директора ТОВ «Трексім» ОСОБА_9 , який незаконно привласнив грошові кошти вищевказаного підприємства.

Підозра по даному кримінальному провадженню нікому не повідомлена.

Слід зазначити, що фабула вчиненого злочину, що викладена у витягу з ЄРДР взагалі не містить інформацію про розмір матеріальної шкоди, завданої внаслідок вчинення злочину.

Клопотання від потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_10 про арешт майна (а.п.2-6) також не містить інформації про розмір шкоди, завданої внаслідок злочину. В останньому абзаці аркуша 2 клопотання зазначено, що злочинними діями ОСОБА_9 потерпілим було завдано матеріальної шкоди в особливо великих розмірах «щонайменше 10 мільйонів гривень», при цьому зазначене твердження потерпілих взагалі нічим необґрунтовано.

В судовому засіданні представник потерпілого та цивільного позивача ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 пояснив суду, що на даний час відсутні будь-які докази (висновки судово-бухгалтерської експертизи, ревізії, аудиту чи інше) наявності шкоди, завданої внаслідок злочину, вчиненого ОСОБА_9 . Не зміг пояснити яка сума грошових коштів та в який спосіб була привласнена ОСОБА_9 .

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що кваліфікація злочину за частиною 5 статті 191 КК України є передчасною.

Крім того, з клопотання потерпілих та оскаржуваної ухвали слідчого судді вбачається, що фактично співзасновники ТОВ «Трексім» ОСОБА_7 та ОСОБА_10 не задоволені розподілом прибутків від діяльності Товариства, що відповідно до п.4 ч.1 ст.12 ГПК України є корпоративним спором, який належить вирішувати в порядку господарського судочинства.

Частиною 10 статті 170 КПК України передбачено, що арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.
В свою чергу слідчий суддя своєю ухвалою наклав арешт на розрахункові рахунки ТОВ «Трексім» та ТОВ «МД РАДА», що не передбачено кримінальним процесуальним законом. При цьому, в матеріалах провадження відсутні будь-які докази про належність заарештованих рахунків вказаним юридичним особам.

Також оскаржуваною ухвалою слідчий суддя наклав арешт не тільки на майно ТОВ «Трексім» та ОСОБА_9 , який є засновником та директором зазначеної юридичної особи, а й на майно ТОВ «МД Рада», ОСОБА_12 та ОСОБА_11 не встановивши при цьому на підставі достатніх доказів, що ці особи набули його безоплатно або за вищу або нижчу ринкової вартості і знали чи повинні були знати, що таке майно одержано внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна, призначалося (використовувалося) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення, було предметом злочину, було підшукано, виготовлено, пристосовано або використано як засоби чи знаряддя вчинення злочину.
Такі докази не були надані ані потерпілими ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , які подали клопотання про арешт майна, ані слідчим чи прокурором.
Більш того, слідчий суддя наклав арешт на майно та сировину, відвантаження якої здійснюють в Одеському морському торговому порту ТОВ «Трексім» та ТОВ «МД РАДА», заборонивши будь-кому відчужувати, розпоряджатися чи користуватися зазначеним майном. При цьому слідчий суддя взагалі не врахував, що вказана заборона може безпідставно порушити право власності невизначеного кола юридичних та фізичних осіб, які мають взаємовідносини з ТОВ «Трексім» та ТОВ «МД РАДА», та перешкодити виконанню ними договірних зобов`язань та нормально здійснювати господарську діяльність.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що слідчий суддя при постановленні оскаржуваної ухвали допустив істотні порушення кримінального процесуального закону, а його висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до пунктів 2 та 3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Частиною 3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи те, що в ході апеляційного перегляду було встановлена необґрунтованість кваліфікації злочину за ч.5 ст.191 КК України, органом досудового розслідування та цивільними позивачамине встановлено розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, підозра по даному кримінальному провадженню нікому не повідомлялася, апеляційний суд дійшов висновку, що відсутні правові підстави, передбачені ст.170 КПК України для арешту майна в рамках кримінальне провадження №0002845, а тому клопотання потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_10 про арешт майна задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст.170-173, 309, 376, 405, 407, 409, 411, 412, 418, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 29 квітня 2016 року, якою задоволено клопотання потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_10 у кримінальному провадженні №0002545 за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КПК України та накладено арешт на майно, зазначене в мотивувальній частині ухвали скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_10 у кримінальному провадженні №0002545 за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КПК України та накладено арешт на майно, зазначене в мотивувальній частині ухвали.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4