Номер провадження: 11-кп/785/477/16
Номер справи місцевого суду: 512/887/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.04.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:
головуючого - судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000419 від 17.10.2015 року за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Савранського районного суду Одеської області від 02.02.2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Саврань Одеської області, громадянин України, українець, з середньою освітою, не працюючий, одружений, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 29.01.2013 року Савранським районним судом Одеської області за ст. 286 КК України до трьох років позбавлення волі з додатковим покаранням у виді позбавлення права керування транспортними засобами на два роки; 16.09.2014 року звільнений умовно-достроково з 1 роком 4 місяцями 8 днями невідбутої частини покарання;

визнаний винним та засуджений за ч.1 ст.389 КК України до двох років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано не відбуту частину покарання у виді позбавлення волі за вироком Савранського районного суду Одеської області від 29.01.2013 року та з урахуванням норм п.п. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді двох років позбавлення волі з позбавленням права керування усіма транспортними засобами строком на два роки,-

встановив:
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за скоєння злочину за наступних обставин:

29.01.2013 року ОСОБА_7 засуджений Савранським районним судом Одеської області за ст. 286 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки з додатковою мірою покарання у вигляді позбавлення права керування транспортними засобами строком на 2 роки.

ОСОБА_7 , умисно, в порушення вимог діючої відносно нього додаткової міри покарання у вигляді позбавлення права керування транспортними засобами строком на 2 роки (початок строку 16.09.2014 року, кінець строку 16.09.2016 року) порушив умови відбування покарання, а саме: 08.10.2014 року до Савранського районного відділу КВІ УДПтС України в Одеській області із ВДАЇ з обслуговування Савранського та Любашівського районів УДАЇ ГУМВС України в Одеській області надійшло повідомлення №68/448 від 08.10.2015 року про те, що інспектором ДПС роти ДПС УДАЇ м. Вінниця був складений протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 130 КУпАП, серії АП2 № 192151 від 01.09.2015 року про те, що у ОСОБА_7 вилучено посвідчення тракториста-машиніста НОМЕР_1 на право керування сільгосптехнікою із зазначенням, що ОСОБА_7 керував комбайном.

На вирок суду, захисником ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 була подана апеляційна скарга, в якій захисник, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій вказала, що вважає вирок суду першої інстанції надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

На думку захисника, суд першої інстанції при винесенні вироку не в повному обсязі врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, наявність пом`якшуючих вину обставин - визнання обвинуваченим вини у повному обсязі, щире каяття та перебування на його утриманні неповнолітньої дитини і можливість його виправлення без відбуття покарання у місцях позбавлення волі.

Також захисник зазначила, що обвинувачений після звільнення з місць позбавлення волі деякий час перебував дома та проживав за рахунок дружини, яка отримує мінімальну заробітну платню і утримує спільного неповнолітнього сина та доньку від попереднього шлюбу. При цьому, маючи у наявності судимість, він не був в змозі влаштуватися на роботу, оскільки за фахом він водій-тракторист.

Просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінити та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді шести місяців виправних робот.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу захисника; думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, пославшись при цьому на допущені місцевим судом при постановлені вироку порушення вимог кримінального процесуального закону; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченій, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

У відповідності до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону, під час судового розгляду обвинувального акту та при постановленні вироку, суд першої інстанції не дотримався, оскільки не звернув уваги на порушення вимог КПК України при зверненні прокурора з обвинувальним актом до суду, які унеможливлювали ухвалення місцевим судом обвинувального вироку на підставі обвинувального акту у даному кримінальному провадженні.

У відповідності до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Згідно з положеннями ч.1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні та у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, суд, відповідно до приписів п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, має право повернути обвинувальний акт прокурору.

Відповідно до припису п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.

Відповідно до приписів п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт повинен містити: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими; правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Разом з тим, в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_7 викладені лише анкетні данні підозрюваного, зміст підозри, фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрювався останній на стадії досудового розслідування та правова кваліфікація кримінального правопорушення (т.1 а.с. 2-3).
Разом з цим, зазначені відомості, у відповідності до положень ст. 277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру, тому ОСОБА_7 , за цим обвинувальним актом, фактично має статус підозрюваного, про що і було вказано слідчим у самому обвинувальному акті.
З урахуванням того, що в обвинувальному акті, після викладення фактичних обставин справи, не наводиться формулювання обвинувачення в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, апеляційний суд приходить до висновку, що обвинувачення ОСОБА_7 за передбаченою законом процедурою висунуте не було, оскільки воно, всупереч вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, не міститься в обвинувальному акті.

Суд першої інстанції на вказані недоліки обвинувального акту уваги не звернув і за відсутності пред`явленого у встановленому законом порядку обвинувачення ОСОБА_7 , розглянув фактично не висунуте обвинувачення та ухвалив щодо нього вирок, що є неприпустимим та суперечить принципу верховенства права, закріпленому в ст. 8 КПК України та практиці Європейського суду з прав людини, яка у відповідності до вимог ч. 2 зазначеної статті закону підлягає обов`язковому застосуванню.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного, він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19.12.1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Окрім того, Суд зазначає, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25.03.1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25.07.2000 року у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20.04.2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 01.03.2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Також з обвинувального акту відносно ОСОБА_7 вбачається, що обвинувальний акт підписаний від імені прокурора ОСОБА_10 , але в ньому відсутня печатка відповідної прокуратури, яка могла б компенсувати ту обставину, що до обвинувального акту, на підтвердження повноважень саме прокурора ОСОБА_10 на затвердження обвинувального акту та його участі як процесуального керівника, не долучено жодного документу який би підтверджував його повноваження на затвердження обвинувального акту та участі у кримінальному провадженні (завірених належним чином копій витягу з ЄРДР або постанови про створення групи прокурорів-процесуальних керівників). Також матеріали справи не містять жодних даних на підтвердження повноважень прокурорів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які приймали участь у судовому розгляді обвинувального акту та які вказують на можливість їх участі у даному кримінальному провадженні.

Більш того, районний суд, при виконанні вимог ст.314 КПК України, не враховував той факт, що посвідчення гербовою печаткою прокуратури затвердження обвинувального акту процесуальним керівником по кримінальному провадженню, передбачено положеннями пункту 3 Додатку 61 («Перелік документів, які посвідчуються гербовою печаткою в органах прокуратури України») до п.п.18.2.1, 18.2.4 «Інструкції з діловодства в органах прокуратури України» затвердженої Наказом генерального прокурора України №3 від 15.01.2013 року.

При цьому як вбачається з обвинувального акту, орган досудового розслідування стверджує, що 08.10.2014 року до Савранського районного відділу КВІ надійшли матеріали за вих. №68/448 від 08.10.2015 року про складання відносно ОСОБА_7 протоколу про адміністративне правопорушення від 01.09.2015 року. Разом з тим, надходження цих матеріалів у 2014 році за обставинами, які мали місце у 2015 році є неможливим.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що при складанні обвинувального акту були зазначені відомості, які фактично суперечать фактичним обставинам справи та зазначене обвинувачення є неконкретним.

Крім того, апеляційним судом встановлені грубі порушення вимог ст.349 КПК України, які у відповідності до положень ст.ст. 409, 411 КПК України також є підставою для скасування вироку суду.

Відповідно до положень ч.ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 КПК України.

Апеляційним судом встановлено, що вказані вимоги закону судом першої інстанції не були виконанні.

З журналу судового засідання від 12.01.2016 року і аудіо запису фіксації судового процесу та оскаржуваного вироку вбачається, що суд, встановивши факт визнання обвинуваченим вини у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення та обговоривши питання щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження, ухвалив провести розгляд у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, допит обвинуваченого ОСОБА_7 судом фактично проведений не був, показання щодо обставин вчиненого правопорушення він взагалі не надав та прокурором не було поставлено обвинуваченому жодного запитання.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 визнавши себе винуватим у скоєні правопорушення, за яким він був засуджений оскаржуваним вироком суду, надав пояснення в яких фактично заперечував щодо належного роз`яснення йому відповідальним працівником кримінально-виконавчої інспекції порядку та умов відбування додаткового покарання, строку його відбуття та наслідків порушення порядку відбування, що вказує на те, що він фактично оспорює обставини, які викладені в обвинувальному акті.

Наведене свідчить про невиконання судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України, оскільки фактично не допитавши обвинуваченого щодо фактичних обставин справи, які в свою чергу були не конкретно викладені в обвинувальному акті, суд зобов`язаний був в повному обсязі провести судовий розгляд та дослідити всі доказі, якими обґрунтовувалось обвинувачення. Недотримання районним судом вимог ст. 349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового слідства, не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи.

Вищевказані порушення вимог КПК України хоча і не зазначені в ч.2 ст.412 та ч.1 ст.415 КПК України, як підстави для безумовного скасування рішення суду першої інстанції, але з урахуванням положень ч.6 ст.9 КПК України визнаються апеляційним судом суттєвим, з наступних підстав.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та встановлені факти розгляду обвинувального акту з неконкретним обвинуваченням та неналежного виконання районним судом вимог ст.349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання судом визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ст.2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК України визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Скасовуючи вирок районного суду, зважаючи на доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, апеляційний суд позбавлений можливості постановити рішення апеляційної інстанції оскільки під час апеляційного перегляду були встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення районного суду та призначення нового розгляду обвинувального акту, а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегією суддів встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку, доводи апеляційної скарги захисника, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює.

Разом з цим, після виконання вимог ст.314 КПК України, у разі призначення судового розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 , суду першої інстанції необхідно дотримуючись вимог КПК України, слід ретельно перевірити доводи захисника та забезпечити належні умови виконання вимог КПК України щодо прав учасників судового провадження, повно, всебічно та об`єктивно дослідити надані суду матеріали, дати їм належну правову оцінку, і в залежності від встановленого прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

При цьому, з урахуванням прийнятого апеляційним судом рішення про скасування вироку, обраний цим вироком запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підлягає скасуванню, а обвинувачений підлягає негайному звільненню з під варти.

Разом з тим, з урахуванням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає за необхідним та можливим обрати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання та покласти на нього обов`язки, передбачені п.1,2,3 ч.5 ст.194 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Савранського районного суду Одеської області від 02.02.2016 рокувідносно ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000419 від 17.10.2015 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.389 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання.
Обрану вироком районного суду міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - скасувати та обрати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, звільнивши його з під варти у залі суду.
Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.1,2,3 ч.5 ст.194 КПК України, а саме:
- прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;

- не відлучатися із місця постійного проживання без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та місця роботи;

Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_7 що в разі невиконання, покладених на нього обов`язків, до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід та накладене грошове стягнення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4