Справа № 367/3183/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1355/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 09.11.2016

УХВАЛА
Іменем України
«9 » листопада 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляційною скаргою прокурора Ірпінського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 31 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Джезказган Республіки Казахстран, гр. України, з середньою освітою, неодруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , судимого 3.06.2015 р. Козелецьким районним судом Чернігівської області за ч.1 ст. 185 КК України на 140 годин громадських робіт (покарання відбуте), -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та засуджено на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання із випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтись до кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

31.03.2016 р. приблизно о 3 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в АДРЕСА_3 , маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу проник до підвального приміщення, розташованого за вказаною адресою, де використовуючи спеціально заготовлений предмет - фомку та власну фізичну силу, шляхом пошкодження замку дверей, проник до підсобного приміщення підвалу, де таємно заволодів тримером помаранчевого кольору марки «Parthner», вартістю 1 397грн., який належить ОСОБА_9 . Після цього обвинувачений направився на вихід із вказаного приміщення, однак, не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками Ірпінського ВП ГУ НП в Київській області.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, зарахувати у строк покарання ОСОБА_7 , строк попереднього ув`язнення, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів та розпорядитися речовими доказами, відповідно до ст. 100 КПК України.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт послався на незаконність вироку, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини його вчинення, особу обвинуваченого, обставини, які впливають на ступінь суспільної небезпеки, а також те, що обвинувачений був судимий за аналогічний злочин, судимість за який не знята і не погашена та був засуджений до громадських робіт, однак належних висновків для себе не зробив та через 3 місяці вчинив тотожний злочин, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність.
Крім цього, при кваліфікації дій ОСОБА_7 судом враховано таку ознаку як «повторність», оскільки він має не зняту і не погашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ст.185 КК України, а тому суд, врахувавши обтяжуючою обставиною рецидив злочинів, на думку апелянта, неправильно застосував положення ч.4 ст. 67 КК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка апеляційну скаргу підтримала частково в частині скасування застосування ст. 75,76 КК України та виключення обтяжуючої обставини рецидиву злочинів, разом з тим зазначила, що оскільки попередній вирок щодо ОСОБА_10 скасований не з підстав м`якості призначеного покарання, то просила призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги і просив вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до ст. 349 КПК України, суд за погодженням з учасниками судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів не проводить їх аналіз та перевіряє вирок відповідно до ст. 404 КПК України в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого та його особі, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.

Відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ч.1 ст. 75 КК України якщо суд, при призначенні покарання у даному випадку у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років. враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з вироку суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 , дотримався вказаних вимог закону.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд обґрунтовано врахував тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, щире каяття у вчиненні злочину.

Крім того, при розгляді апеляційної скарги ОСОБА_7 надав суду апеляційної інстанції довідку про те, що він працевлаштований в комунальному підприємстві «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Оболонського району м.Києва», що підтверджується відповідною довідкою №168 від 8.11.2016р. та побутову характеристику згідно якої за останнім місцем проживання обвинувачений характеризується позитивно.

Також з заяви потерпілого ( а.с.15) вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 претензій до обвинуваченого не має, просив призначити ОСОБА_10 покарання з іспитовим строком.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначивши покарання у виді позбавлення волі, дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, а тому обґрунтовано звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку на підставі ст. 75 КК України.

Призначене судом покарання із застосуванням ст. 75 КК України відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України та є домірним скоєному.

Разом з тим, перевіряючи вирок в порядку ст. 404 КПК України колегія суддів вважає, що вирок в частині строку призначеного покарання у виді позбавлення волі, підлягає зміні оскільки попередній вирок щодо ОСОБА_10 був скасований не з підстав м`якості призначеного покарання, тому призначення більш суворого строку покарання, на думку апеляційного суду, не відповідає вимогам закону.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність вимогам закону визнання обтяжуючою покарання обставиною - рецидив злочинів, є обґрунтованими.

Відповідності до ч.4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Відповідно до п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 4.06.2010р. якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Як вбачається з вироку, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення, тобто при кваліфікації дій ОСОБА_7 , суд І інстанції врахував таку ознаку як «повторність», тому при призначенні покарання ОСОБА_7 судом було помилково враховано обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що з вироку слід виключити визнану судом як обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Ірпінського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 31 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку врахування обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 рецидив злочинів.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

В решті вирок залишити без зміни.

Судді