Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/469/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.08.2016 м.Кропивницький
Колегія суддів апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5

за участі прокурора ОСОБА_6

захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8

обвинуваченої ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , поданою на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14 березня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Кіровограда, українку, громадянку України, не одружену, без утриманців, таку, яка не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до положень ст.. 89 КК України не має судимості,
визнано винуватою та засуджено за ч.1 ст. 309 КК України (по епізоду 07.02.2015 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік, та покладено обов`язки відповідно до ст.76 КК України.

Цим же вироком ОСОБА_7 визнана невинуватю та виправдана за ч.2 ст.307 КК України (по епізоду від 23.12.2014 року) за недоведеністю її участі у вчиненні злочину.
Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати у розмірі 1 659 гривень 48 копійок на залучення експерта.

Ухвалено процесуальні витрати у розмірі 859 гривень 98 копійок.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнана винуватою за вчинення: незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту за наступних обставин.

Так, 08.02.2015 року, в період часу з 12:23 год. по 14:30 год. в ході проведення обшуку домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання та реєстрації ОСОБА_7 , працівниками міліції було виявлено та вилучено - три поліетиленові пакети з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 138 від 10.02.2015, є особливо небезпечним наркотичних засобом - канабісом (маріхуаною). Маса канабісу (в перерахунок на висушену речовину) становить відповідно 0,819 грама; 0,883 грама; 0,614 грама. Загальна маса речовин, що надійшли на експертизу, в перерахунку на суху речовину становить 2,316 г., які ОСОБА_7 незаконно придбала та зберігала без мети збуту.
Вирок суду першої інстанції оскаржений прокурором у кримінальному провадженні, який в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, по епізоду збуту наркотичного засобу 07 лютого 2015 року та по епізоду проведення обшуку 08 лютого 2015 року, призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією всього майна, належного обвинуваченій на праві власності. Також просить стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта. Просить повторно дослідити матеріали кримінального провадження, матеріали, що характеризують особу обвинуваченої.

В обґрунтування своїх вимог наводить наступні доводи.

Під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, стороні захисту відкрито та долучено до матеріалів кримінального провадження постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 28 січня 2015 року.

Даний документ підтверджує законність проведення оперативної закупки 07 лютого 2015 року, де зазначено хто саме буде виконувати дану постанову та визначено особу, яка буде здійснювати оперативну закупку наркотичного засобу у ОСОБА_7 .

Тож, на переконання особи, яка подала апеляційну скаргу, доводи суду про невідповідність вказаної постанови вимогам вказаної постанови вимогам ст.ст. 246, 251 КПК України, є лише припущенням та не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Незрозумілою залишається позиція суду з приводу не надання стороною обвинувачення доказів на підтвердження законності проведення оперативної закупки 07 лютого 2015 року, у зв`язку із чим ряд доказів визнано недопустимими.

Суд не зазначив, чому постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 28 січня 2015 року, на підставі якої проводилися негласні слідчі дії, є недопустимою, і які норми Кримінального процесуального кодексу України порушено при проведенні оперативної закупки.

Тобто, як вказує прокурор, доказам по кримінальному провадженні надано вибіркової оцінки.

Не погоджується також з виключенням доказу показань свідка ОСОБА_9 з тих підстав, що вказана особа є наркозалежною, і його показання не підтверджуються жодним доказом.

Вказаний свідок попереджений про кримінальну відповідальність, а його показання під час досудового розслідування та судового слідства є ніким не спростовані та послідовні. Показання вказаного свідка лише підтвердили законність проведення оперативної закупки та факти збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів.

Крім того, зазначає, що під час досудового розслідування свідку ОСОБА_10 змінено анкетні дані у зв`язку із застосуванням до останнього заходів безпеки.

Справжні дані щодо особи не підлягають розголошенню та не можуть бути у матеріалах кримінального провадження.

Тож, у чому саме порушено право на захист обвинуваченого, і які норми КПК не дотримані слідчим та прокурором, - суд не зазначив.

Прокурор переконаний, що матеріали кримінального провадження містять достатньо даних, що підтверджують винуватість ОСОБА_7 саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Суд першої інстанції не взяв до уваги той факт, що 08 лютого 2015 року, в ході проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_7 , працівниками поліції виявлено і вилучено три поліетиленових пакети із особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною вагою у перерахунку на суху речовину, - 2, 316 грамів, а також електронні ваги, з робочої поверхні яких виявлено суміш канабіноїдів.

Вилучена речовина, як встановлено висновком експерта, має спільну родову та групову належність з речовиною, яку ОСОБА_7 збула 07 лютого 2015 року легендованій особі - ОСОБА_10 , та ймовірно могла знаходитись в єдиній масі.

Вказане свідчить, що ОСОБА_7 зберігала наркотичні засоби з метою збуту, тому судом безпідставно перекваліфіковані по епізоду 08 лютого 2015 року її дії з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Крім того, як зазначає прокурор, описова та резолютивна частини ухваленого вироку не співпадають.

Згідно із описовою частиною вироку: епізоди злочинного діяння 23 грудня 2014 року та 07 лютого 2015 року не доведені, за епізодом 08 лютого 2016 року дії обвинуваченої ОСОБА_7 перекваліфіковані з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Відповідно до резолютивної частини вироку: по епізоду 07 лютого 2015 року дії ОСОБА_7 перекваліфіковані з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України; епізод 08 лютого 2015 року взагалі відсутній, і по ньому не прийнято жодного рішення.

Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, просив скасувати вирок суду, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, по епізоду збуту наркотичного засобу 07 лютого 2015 року та по епізоду проведення обшуку 08 лютого 2015 року, призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією всього майна, належного обвинуваченій на праві власності, обвинувачену ОСОБА_7 та в її інтересах адвоката ОСОБА_8 , які просили апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України, (ч.3), у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів;

Між тим, суд першої інстанції, в порушення вимог процесуального законодавства, постановивши за наслідками розгляду справи обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_11 , за ч.1 ст.309 КК України, в мотивувальній частині вироку не встановив обставин, вчинення злочину, у відповідності до вимог ч.3 ст.374 КПК.
Постановляючи обвинувальний вирок, суд не зазначив, що саме було ним встановлено під час судового слідства, а лише зазначив, в чому обвинувачується стороною обвинувачення ОСОБА_7 , а саме у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно.
Проте таке формулювання, як «обвинувачується» не несе за собою наслідків доведеності в суді винуватості обвинуваченого в інкримінованому йому злочині.
Тобто, в першій частині мотивувальної частини вироку, суд зазначив формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнано судом недоведеним, що тягне за собою виправдання обвинуваченого. (п.1 ч.3 ст.3764 КПК).
А в подальшому, суд визнав обвинувачену ОСОБА_7 , винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, відповідно перекваліфікувавши її дії з ч.2 ст.307 КК України.
Зазначені протиріччя є істотними порушеннями вимог КПК, ніяким чином не можуть бути усунені під час апеляційного перегляду справи, тягнуть за собою скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду.
Крім того, судом першої інстанції допущені інші істотні порушення вимог КПК України.
Вироком суду, обвинувачена ОСОБА_7 , виправдана по епізоду, незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту наркотичних засобів 23.12.2014 року, за адресою: АДРЕСА_2 , легендованій особі за гроші в сумі 100 грн.
В апеляції прокурор не оспорює рішення суду, прийняте по даному епізоду, тому колегія суддів не входить в оцінку доказів та правильності прийняття рішення по даному епізоду.
Згідно обвинувального акта, обвинувачена ОСОБА_7 , обвинувачується у вчиненні трьох епізодів, пов`язаних із незаконним обліком наркотичних засобів, де остання:
23.12.2014 року, незаконно збула біля місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , легендованій особі за гроші в сумі 100 грн., два поліетиленові пакети з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (маріхуаною), вагою 1.607 гр.
07.02.2015 року, повторно незаконно збула за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , легендованій особіза гроші в сумі 50 грн., один поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (маріхуаною), вагою 1,002 гр.
08.02.2015 року в період часу з 12:23 год. по 14:30 год. в ході проведення обшуку домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання та реєстрації ОСОБА_7 , працівниками міліції було виявлено та вилучено: - три поліетиленові пакети з особливо небезпечним наркотичних засобом - канабісом (маріхуаною), вагою 2,316 гр.
Таким чином, суд, відповідно до вимог ст.364 КПК України, був зобов`язаний прийняти процесуальне рішення по кожному, із інкримінованих обвинуваченій ОСОБА_7 , злочинах.
Як зазначено вище, суд виправдав ОСОБА_7 по епізоду, 23.12.2014 року.
Тобто, суд за даним епізодом прийняв рішення.
По другому епізоду, інкримінованому обвинуваченій як незаконний збут, наркотичних засобів, вчинений повторно, 07.02.2015 року, суд в мотивувальній частині вироку зокрема встановив, що матеріали кримінального провадження не містять належних, допустимих, достовірних, достатніх доказів, щодо вчинення ОСОБА_7 незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу за обставин, зазначених в обвинувальному акті.
По третьому епізоду, інкримінованому обвинуваченій як незаконне зберігання з метою збуту, наркотичних засобів, вчинене повторно, 08.02.2015 року, суд в мотивувальній частині вироку встановив, що матеріали кримінального провадження не містять належних, допустимих, достовірних, достатніх доказів, щодо вчинення ОСОБА_7 незаконного зберігання наркотичних засобів з метою збуту за обставин, зазначених в обвинувальному акті, та перекваліфікував дії обвинуваченої з ч.2 ст.307 КК України, на ч.1 ст.309 КК України.
Таким чином, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку встановив, що обвинувачена підлягає виправданню по двох епізодах, інкримінованого їй злочину за ч.2 ст.307 КК України: 23.12.2014 року та 07.02.2015 року. а по третьому епізоду 08.02.2015 року, змінив кваліфікацію злочину, з ч.2 ст.307 КК на ч.1 ст.309 КК України, визнав обвинувачену винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.
Проте, в резолютивній частині вироку суд виправдав обвинувачену лише за одним епізодом, 23.12.2014 року. а за епізодом, за яким обвинувачена також підлягала виправданню від 07.02.2015 року, визнав останню винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.
Рішення по епізоду від 08.02.2015 року, суд взагалі не прийняв.
Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст.409 КПК України, зокрема, ними є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
У відповідності до ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначені істотні порушення ніяким чином не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції, оскільки апеляційний суд не має права перебирати на себе функції суду першої інстанції, тобто підміняти суд першої інстанції, адже таким чином, фактично, нівелюється з процесуальної точки зору поняття інстанційності судового розгляду.

За таких самих підстав, не можуть бути усунені апеляційним судом такі порушення, як невмотивованість судового рішення, постановлення вироку без належного формулювання обвинувачення, без зазначення місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. (вимоги ст.ст.370,374 КПК).

Так, рішенням ЄСПЛ в справі Хатзі Анастассіу проти Греції, було встановлено порушення пунктів 1 та 3 ст.6 Конвенції.

Зокрема ЄСПЛ зазначив, що заявник був позбавлений можливості на справедливий суд, де Високим сторонам надана значна свобода у виборі засобів для забезпечення того, щоб їх судові системи відповідали вимогам ст.6 Конвенції. Однак національні суди повинні із достатньою ясністю викладати доводи, на підставі яких вони виносять рішення. Саме це надає обвинуваченому ефективно користуватися наданим йому правом оскарження вироку в другій (вищій) інстанції. Задача суду зводиться до того, щоб встановити, привів лі встановлений державою механізм до результатів, які сумісні із Конвенцією.

Тому, на переконання колегії суддів, вище встановленні під час апеляційного розгляду справи істотні порушення вимог КПК, які з огляду на вимоги Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду, є підставою для безумовного скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду, під час якого суду слід належним чином дослідити всі обставини кримінального провадження, надати вмотивовану юридичну оцінку доводам, які викладені в апеляції прокурора, перевірити всі докази на предмет їх законності та допустимості з огляду на практику ЄСПЛ, перевірити доводи сторони захисту на предмет наявності в діях обвинуваченої складу інкримінованого злочину, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Прокурор в апеляції просив скасувати вирок суду першої інстанції, тому в цій частині його вимоги підлягають задоволенню. В зв`язку із скасуванням вироку суду із-за істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, колегія суддів в обговорення доведеності вини, кваліфікації дій ОСОБА_7 , на що посилається в апеляції прокурор не входить.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , - задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14 березня 2016 року стосовно ОСОБА_7 скасувати.
Призначити в Кіровському районному суді м. Кіровограда новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 .

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3