АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 171/1761/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/723/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 04 жовтня 2016 року апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2016 року у кримінальному провадженні №0000437 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Широке Дніпропетровської області, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 23.10.2012 року Апостолівським районним судом за ст.ст.15 ч.2, 185 ч.3, 304 ч.1, 185 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки, що проживає в АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, якого визнано винним та засуджено:
-за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
-за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
-за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів з врахуванням покарання, призначеного даним вироком за ч.1 ст.185 КК України, та покарання, призначеного вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 23.10.2012 року, у вигляді 4 років позбавлення волі, призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.185 та ч.2 ст.185 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Апостолівського районного суду від 23.10.2012 року, та остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Питання з речовими доказами вирішено.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити виключити з вироку рішення про призначення обвинуваченому покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2016 року ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України за наступних обставин.
На початку жовтня 2011 року (точну дату в ході досудового та судового слідства встановити не виявилося можливим) в період часу з 10 до 12 год. ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , що належить гр. ОСОБА_8 , де виконував роботи по господарству, шляхом вільного доступу з горища вказаного будинку таємно викрав самовар, вартістю 1100 гр., чим заподіяв ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму, після цього з місця злочину зник, обернувши викрадене на свою користь.
Повторно в липні 2014 року (точну дату в ході досудового та судового слідства встановити не виявилося можливим) в період часу з 16 до 18 год. ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де виконував будівельні роботи, шляхом вільного доступу з двох кімнат вказаного будинку таємно викрав близько 15 м електропроводки, вартістю 11 гр. за 1 м, на загальну суму 165 гр., чим заподіяв ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму, після цього з місця злочину зник, обернувши викрадене на свою користь.
Повторно 26.04.2015 року, приблизно о 02.00 год., ОСОБА_6 , знаходячись в с. Ленінське Апостолівського району Дніпропетровської області, та маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу проник на належну ОСОБА_9 територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де шляхом вільного доступу проник в розташований на вищезазначеній території сарай, звідки таємно викрав водяний лічильник «Сенсус», вартістю 200 гр., та велосипед «Україна», вартістю 500 гр., в багажному кошику якого знаходився гаманець зі шкірозамінника, вартістю 50 гр., в якому знаходились гроші в сумі 100 гр. Після цього ОСОБА_6 з викраденим майном вийшов на територію домоволодіння, де виявив ще один водяний лічильник KB - 2.5 40 ВАТ «Електротермометрія», вартістю 200 гр., який також шляхом вільного доступу таємно викрав. Після цього ОСОБА_6 з місця події зник, обернувши викрадене на власну користь, заподіявши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1050 гр.
Повторно 09.05.2015 року близько 23 год. ОСОБА_6 перебував за місцем свого мешкання в АДРЕСА_3 , де у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_10 . Після цього ОСОБА_6 , реалізуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, проник на територію двору АДРЕСА_4 , де шляхом вільного доступу переліз через паркан, таким чином проник на огороджену по периметру територію двору, що належить ОСОБА_10 , звідки таємно вчинив крадіжку велосипеда марки «Україна», вартістю 1200 гр., після чого через незачинені двері проник до приміщення літньої кухні, звідки вчинив крадіжку алюмінієвої каструлі, об`ємом 20 л, вартістю 200 гр., алюмінієвої каструлі, об`ємом 15 л, вартістю 515 гр., алюмінієвої каструлі, об`ємом 12 л, вартістю 420 гр., після чого з місця злочину зник, обернувши викрадене на свою користь. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_11 заподіяний матеріальний збиток на загальну суму 2335 гр.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, посилається на ті обставини, що вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області є незаконним та підлягає зміні. Вирок необхідно змінити, в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: у неправильному тлумаченні ч.4 ст.70 КК України, при призначенні покарання ОСОБА_6 . Як вбачається із оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 засуджено вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 23.10.2012 року за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.304 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України 3 роки іспитового терміну. Один із злочинів (ч.1 ст.185 КК України), за який ОСОБА_6 засудженого до реальної міри покарання вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 12.08.2016 року, він вчинив на початку жовтня 2011 року, тобто до постановлення вироку в першій справі. Втім суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 застосував положення ч.4 ст.70 КК України і призначене покарання за злочин, передбачений ч.1 ст.185 КК України, поглинув покаранням за вироком Апостолівського районного суду від 23.12.2012 року та остаточно призначив ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Прокурор при апеляційному розгляді кримінального провадження просив колегію суддів апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі.
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
У відповідності до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України ґрунтуються на зібраних по справі доказах, досліджених судом і яким судом була надана належна оцінка у вироку суду і в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядається.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_6 винним себе визнав повністю, у зв`язку із чим судом було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Порушень судом кримінального процесуального закону при визначенні обсягу доказів та порядку їх дослідження при ухваленні вироку колегія суддів не вбачає.
Згідно вимог ст.ст.50, 65 КК України, суд призначає покарання з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання, з тим, щоб особі, яка вчинила злочин, було призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно з положеннями ч.2 ст.370 КПК України законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Так, ст.70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч.4 ст.70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.
Вироком Апостолівського районного суду від 12 серпня 2016 року, який оскаржується, ОСОБА_6 було призначено покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів з врахуванням покарання, призначеного даним вироком за ч.1 ст.185 КК України, та покарання, призначеного вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 23.10.2012 року, у вигляді 4 років позбавлення волі, призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.185 та ч.2 ст.185 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Апостолівського районного суду від 23.10.2012 року, та остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі (Том 1 а.кп.119-121).
Судом при призначенні покарання ОСОБА_6 не були враховані вимоги, викладені в п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» судам було роз`яснено, що у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 23.10.2012 року ОСОБА_6 було засуджено за ст.ст.15 ч.2, 185 ч.3, 304 ч.1, 185 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки, який повинен виконуватись самостійно і ч.4 ст.70 КК України не застосовується (Том 1 а.кп.44-46 від 26.04.2015р.).
Таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність а саме, застосував закон, який не підлягає застосуванню та відповідно призначив покарання, яке не відповідає вимогам закону.
Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2016 року відносно ОСОБА_6 , засудженого за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України - змінити.
Виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, вважати ОСОБА_6 засудженим:
за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі,
за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.
за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 23.10.2012 року, і остаточно призначити покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала підлягає до негайного виконання, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4