АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/2708/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/680/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 06 жовтня 2016 року апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області за кримінальними провадженнями №0001056, 0000917на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 липня 2016 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянина України, українця, освіта середньо-технічна, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 07.12.2005 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст.307 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнено 17.06.2008 р. умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 2 місяці 22 дні;
- 14.09.2009 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст.307 ч.2, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнено 16.10.2013 р. умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 29 днів;
- 05.10.2015 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.1, 75 КК України до 1 року позбавлення волі з випробувальним терміном 1 рік;
- 10.02.2016 року Криворізьким районним судом Дніпропетровської області за ст.246 ч. 1, ст.71 України до 1 року 4 місяців обмеження волі з конфіскацією майна;
- 10.02.2016 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.190 ч.3, ст.70 ч.4 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75, 76 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;
- 14.03.2016 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст.263 ч.1, ст.70 ч.4 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією незаконно добутого майна,
- 21.04.2016 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.309 ч.2, 15 ч.2 ст.185 ч.2, 185 ч.2, 70 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, 309 ч.2 КК України, який визнаний винним та засуджений за:

- ст.185 ч.2 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі;
- ст.309 ч.2 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 21.04.2016 р. та до відбуття засудженому призначено 3 роки позбавлення волі.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 10.02.2016 року, за яким ОСОБА_6 засуджено за ст.190 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі, та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробувальним терміном на 2 роки виконувати самостійно.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення судово-хімічної експертизи в розмірі 770,35 грн.
Питання з речовими доказами вирішено.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 13 липня 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_6 покарання: за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 21.04.2016 року більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. За ч.2 ст.185 КК України призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 21.04.2016 року і остаточно призначити покарання у виді 3 років 1 місяці позбавлення волі з конфіскацією незаконно добутих 95 шт. колод дерев пород акація та дуб. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 13 липня 2016 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, 309 ч.2 КК Україниза наступних обставин.

ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимим, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочини.
14.04.2016 року, приблизно о 06.00 годин, ОСОБА_6 , знаходячись по вул. Харитонова, неподалік від Площі Визволення в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, діючи повторно, маючи намір на незаконне придбання наркотичних засобів, у невстановленої слідством особи, за ціною 300 грн., придбав один поліетиленовий пакетик із речовиною зеленого кольору рослинного походження, після чого, маючи намір на незаконне зберігання наркотичних засобів, придбаний пакетик із речовиною зеленого кольору рослинного походження став зберігати при собі, без мети збуту.
В цей же день, о 18.30 год., ОСОБА_6 знаходячись біля одного із під`їзду будинку 7, розташованого по вул. Камо в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, був зупинений працівниками поліції, на законну вимогу яких, у присутності двох понятих, із сумки чорного кольору, яка була вдягнена через плече, надав для огляду один поліетиленовий пакетик із речовиною зеленого кольору рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 2/8.6-236 від 25.04.2016 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом «Канабіс», маса якого у перерахунку на суху речовину складає 7,474 г, який він незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.
29.04.2016 р. ОСОБА_6 в період часу з 17.37 год. по 17.50 год. знаходячись в приміщенні магазину «Апостоловський Торговий Дім», який розташований за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Лермонтова, 9А, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, діючи повторно з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, та вони носять таємний характер, зняв з тремпеля чоловічі джинси чорного кольору фірми «Le Gutti» розмір 34 вартістю 405 грн., які знаходячись у примірочній сховав під свій одяг в якому був одягнутий та привласнивши викрадене майно ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись майном на власний розсуд, тим самим спричинивши матеріальні збитки ФОП « ОСОБА_9 » на вказану суму.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.185, 309 ч.2 КК України,посилається на ті обставини, що ОСОБА_6 останній раз було засуджено вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 21.04.2016 року за ст.ст.309 ч.2, 15 ч.2 ст.185 ч.2, 185 ч.2, 70 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією незаконно добутих 95 шт. колод дерев породи акація та дуб. Злочин за ч.2 ст.309 КК України, за який ОСОБА_6 засуджено до реальної міри покарання вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 13.07.2016 року він вчинив 14 квітня 2016 року, тобто до постановлення вироку в першій справі. Однак суд першої інстанції , призначаючи покарання ОСОБА_6 , застосував лише положення ст.71 КК України і до призначеного покарання частково приєднав покарання, невідбуте обвинуваченим за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 21.04.2016 року, і остаточно призначив останньому покарання у виді 3 років позбавлення волі. Крім того, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання суперечить положенням ч.4 ст.71 КК України, адже покарання, призначене йому згідно оскаржуваного вироку є однаковим з покаранням, призначеним йому вироком від 21.04.2016 року. Також, судом порушено вимоги ч.3 ст.71 КК України та не приєднано обвинуваченому до основного покарання додаткове покарання, призначене йому за попереднім вироком.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляцію, просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити свій вирок.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 , кожен окремо, в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Потерпіла ОСОБА_9 суду надала заяву про розгляд апеляційної скарги прокурора за її відсутності, при ухваленні рішення, покладалася на розсуд колегії суддів.

Відповідно до ст. 402 КПК України захисником обвинуваченого ОСОБА_8 були подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора, згідно яких він просив колегію суддів апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_6 злочинів при обставинах, викладених у вироку, кваліфікація його дій за ч.2 ст.185, 309 ч.2 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Як передбачено п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, згідно ч.4 ст.70 та ст.71 КК України.

Так, вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.02.2016 року ОСОБА_6 було засуджено за ст.190 ч.3, 70 ч.4 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, з іспитовим строком на 2 роки.

Крім того, вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 14.03.2016 року ОСОБА_6 було засуджено за ч.1 ст.263, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією незаконно добутого майна.

Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 21.04.2016 року ОСОБА_6 було засуджено за ст.ст.309 ч.2, 15 ч.2, 185 ч.2, 185 ч.2, 70 ч.1, 70 ч.4 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією незаконно добутих 95 шт. колод дерев породи акація та дуб.

Як видно з резолютивної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 було визнано винним та засуджено за ст.185 ч.2 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ст.309 ч.2 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 21.04.2016 р. та до відбуття засудженому призначено 3 роки позбавлення волі.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 10.02.2016 року, за яким ОСОБА_6 засуджено за ст.190 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі, та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробувальним терміном на 2 роки виконувати самостійно(том 2 а.кп.118-119).

Виходячи з матеріалів кримінального провадження, кримінальні правопорушення були вчинені обвинуваченим ОСОБА_6 14.04.2016 року та 29.04.2016 року, тобто як до, так і після ухвалення вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 21.04.2016 року.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Крім того, як вбачається з положень п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

Згідно з позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 12.04.2012 р. (справа №5-5кс12) та п.25 вказаної Постанови Пленуму ВСУ, встановлено, що, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Також, згідно п.23 зазначеної Постанови Пленуму ВСУ, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Отже, відповідно до викладеного, колегія суддів вважає, що застосування до ОСОБА_6 положень ч.4 ст.70 КК України, як цього вимагає прокурор в апеляційній скарзі, не є можливим, а тому в цій частині вимоги апеляційної скарги прокурора не підлягають задоволенню.

Крім того, згідно положень ч.4 ст.71 КК України та п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при застосуванні правил ст.71 КК України, судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Також, як встановлено ч.3 ст.71 КК України, призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.
Але, оскаржуваним вироком ОСОБА_6 було призначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі, що є однаковим за розміром покаранню, що було призначено вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 21.04.2016 року. (том 2 а.кп.50-52).

Також, всупереч зазначеним вище вимогам ч.3 ст.71 КК України, судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 не було приєднано додаткове покарання у виді конфіскації незаконно добутих 95 шт. колод дерев породи акація та дуб, призначене вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 21.04.2016 року.

Таким чином, колегія суддів вважає, що аргументи апеляційної скарги прокурора в цій частині є обґрунтованими, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку на підставі п.2 ч.1 ст.420 КПК України, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

Згідно положень ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відноситься до злочинів середньої тяжкості, пом`якшуючі вину обставини, а саме повне визнання ним своєї вини та щире каяття у вчиненому.

Обставиною, що обтяжує покарання, колегія суддів визнає рецидив злочину.

Крім того, колегія суддів бере до уваги дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно (том 2 а.кп.55), раніше неодноразово судимий (том 2 а.кп.46-49), на обліку у лікаря-психіатра не перебував і не перебуває (том 2 а.кп.44), з квітня 2016 року знаходиться на обліку у лікаря-нарколога з приводу вживання опіоїдів зі шкідливими наслідками (том 2 а.кп.45).

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та приходить до висновку, що ОСОБА_6 повинно бути призначене покарання в межах санкцій ст.ст.185 ч.2, 309 ч.2 КК України у виді позбавлення волі, з застосуванням положень ст.ст.70 ч.1, 71 КК України.

Законних підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст.69 КК України або ст.ст.75, 76 КК України колегія суддів не вбачає.

На думку колегії суддів, таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Крім того, відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, внесено зміни до ст.72 ч.5 КК України та визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_6 , згідно протоколу затримання, перебуває під вартою з 07 червня 2016 року, тому відповідно до вказаного закону обвинуваченому ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 07 червня 2016 року по день набрання чинності вироку суду, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 липня 2016 року підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Керуючись ст.ст.404, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.

Вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу від 13 липня 2016 року в частині призначеного покарання ОСОБА_6 скасувати.

ОСОБА_6 призначити покарання за:

- ст.185 ч.2 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі;
- ст.309 ч.2 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 21.04.2016 року та до відбуття засудженому призначити 3 роки 1 місяць позбавлення волі з конфіскації незаконно добутих 95 шт. колод дерев породи акація та дуб.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 10.02.2016 року, за яким ОСОБА_6 засуджено за ст.190 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі, та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробувальним терміном на 2 роки виконувати самостійно.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 залишити у виді тримання під вартою.

Строк покарання рахувати з 07 червня 2016 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 07 червня 2016 року до набрання чинності вироком суду, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Відповідно до вимог ст. 376 п.6 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а обвинуваченим у той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4