Єдиний унікальний номер 233/3095/15-к Номер провадження 11-кп/775/736/2016

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 липня червня 2016 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області

в складі: головуючого судді ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4
за участю: прокурора ОСОБА_5
обвинувачених: ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Бахмут Донецької області апеляційні скарги прокурора та захисника на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 21.04.2016 року, у кримінальному провадженні № 0000525 від 06 квітня 2015 року та за № 0000547 від 09 квітня 2015 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Новооленівка Костянтинівського району Донецької області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, раніше судимого: 1) 12 вересня 2008 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ч.3 ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки; 2) 22 грудня 2009 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ч.1 ст. 129, ст.ст. 71, 72 КК України до 3-х років 1 місяці позбавлення волі, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
якого визнано винним та засуджено: за ч.3 ст.187 КК України - до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві особистої власності майна, за ч.3 ст.185 КК України - до 4 років позбавлення волі,із застосуванням ч.1 ст.70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому на праві особистої власності майна,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Костянтинівка Донецької області, громадянина України, працюючого охоронцем Костянтинівського заводу механічного обладнання, одруженого, має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,
якого визнано винним за ч.3 ст.187 КК України та призначено покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього належного йому на праві особистої власності майна,

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_6 були скоєні кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст.187 ч.3, 185 ч.3 КК України, обвинуваченим ОСОБА_7 було скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ст.ст.187 ч.3 КК України за наступних обставин.

03 квітня 2015 року приблизно о 21.00 годині (більш точного часу в ході слідства не встановлено), у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення будь-якого цінного майна з території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_11 , достовірно знаючи, що його мешканці відсутні та його дії будуть таємними. Негайно реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи незаконно, умисно, переслідуючи, корисливі мотиви і ціль наживи, шляхом вільного доступу проник на територію вищевказаного домоволодіння. Після чого ОСОБА_6 , знаходячись на території домоволодіння, за допомогою фізичної сили відчинив вхідні двері, проник до приміщень житлового будинку, звідки умисно, повторно, з корисливих спонукань, таємно викрав наступне майно, яке належить ОСОБА_12 , а саме: імпровізований камін, виконаний з нержавіючої сталі, вартістю 962,67 грн.; підковдру «тигрова» коричневого кольору, вартістю 58,50 грн.; штани загальновійськового захисного комплекту, вартістю 50,63 грн.; ковдру синього кольору з жовтими і рожевими вставками, вартістю 68,25 грн.; костюм бджоляра коричневого кольору, вартістю 123,75 грн.; сівалку ручну «Вінниця», вартістю 269,17 грн.; насос для викачування води «SP 750 ІС», вартістю 1040,08 грн.; мотокультиватор фірми «Sadko» моделі «М-500» жовтого кольору, серійний номер « НОМЕР_1 », вартістю 7453,88 грн.; бензинову пилу «3800» помаранчевого кольору, вартістю 685,21 грн.; мотокосу бензинову червоного кольору, вартістю 880,21 грн..; обприскувач ранцевий світло-зеленого кольору, вартістю 269,21 грн.; секатор короткий, вартістю 80,71 грн.; секатор розсувний, вартістю 80,71 грн.; ніж кухонний (саморобний), вартістю 35,75 грн.; ніж кухонний (саморобний) вартістю 35,75 грн., після чого з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши своїми злочинними діями потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 12094,48 грн.

04 квітня 2015 року приблизно о 23.50 годин (більш точного часу в ході слідства не встановлено), ОСОБА_7 вживав спиртні напої разом з ОСОБА_6 за місцем мешкання останнього, за адресою: АДРЕСА_1 . В цей час у ОСОБА_6 , який знаходився у стані алкогольного сп`яніння, виник злочинний намір, спрямований на розбійний напад на свого знайомого ОСОБА_13 , з яким були неприязні стосунки, за місцем мешкання останнього за адресою: АДРЕСА_5 , з метою заволодіння майном, а саме грошовими коштами, що належать останньому. Про свій злочинний намір він повідомив ОСОБА_7 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння та був одягнутий в цей час у камуфляжні куртку та кепку, запропонувавши йому прийняти співучасть у скоєнні вказаного злочину, на що останній відповів своєю добровільною згодою, чим вступив з ОСОБА_6 в попередній злочинний зговір, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном.

Реалізуючи вказаний злочинний умисел, ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 , який також перебував у стані алкогольного сп`яніння, одягнув камуфляжну куртку та військову кепку, щоб під виглядом військовослужбовців Збройних Сил України вчинити даний злочин, тим самим в подальшому відвести від себе підозру про його вчинення.

05 квітня 2015 року, приблизно о 01.00 годині (більш точного часу в ході слідства не встановлено), ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 , який також перебував у стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу, маючи при собі заздалегідь приготовлену дерев`яну палку, прийшли за адресою: АДРЕСА_5 , де шляхом вільного доступу через відсутній фрагмент в паркані проникли на територію вказаного домоволодіння. В даному місці ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 , розподілили свої ролі під час вчинення нападу, а саме ОСОБА_7 повинен був, знаходячись в будинку, вчинити насильницькі дії відносно ОСОБА_13 для придушення його волі до опору, а всі інші дії із заволодіння чужим майном повинен був виконати ОСОБА_6 .

У вказаний час, ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 , який теж перебував у стані алкогольного сп`яніння, та знаходячись на території вказаного домоволодіння, постукали до вхідних дверей будинку, та коли її власниця ОСОБА_14 відчинила двері, останні, діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно проникли до будинку та напали на неї та її сина ОСОБА_13 , а саме ОСОБА_6 палкою, яка знаходилась при ньому, штовхнув ОСОБА_14 та завдав удару ОСОБА_13 по спині, після чого ОСОБА_7 повалив його на ліжко, при цьому утримуючи його рукою, щоб він не зміг вчинити опір. Далі ОСОБА_7 наказав ОСОБА_13 зв`язати свої руки та ноги, а в цей час ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_14 та штовхнув останню на диван, на якому почав руками здавлювати їй шию, тим самим спричинивши останній фізичний біль, тобто застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілої. Після чого ОСОБА_6 почав розмахувати палкою перед потерпілими ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , висловлюючи при цьому погрози про спричинення тілесних ушкоджень, тим самим погрожував застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я, вимагаючи при цьому у ОСОБА_14 грошові кошти, та постійно демонструючи дерев`яну палку перед нею, ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , та систематично застосовуючи її, шляхом здійснення ударів по предметах меблі, які знаходились у кімнатах вказаного будинку, тобто погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих.

Крім того, ОСОБА_6 , систематично підходив до потерпілого ОСОБА_13 та завдавав останньому вищевказаною дерев`яною палкою удари по різним частинам тіла, а саме завдав удару по нозі, спині та декілька ударів в грудну клітину, тим самим спричинив фізичний біль потерпілому ОСОБА_13 , тобто застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого.

Подавивши, таким чином вищевказаними діями, волю потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та ОСОБА_15 до опору, які сприйняли погрозу застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я як реальну, та застосовуючи насильство щодо потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , небезпечного для життя та здоров`я, ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 , який теж перебував у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з корисливих мотивів, заволоділи майном, яке належить потерпілій ОСОБА_14 , а саме грошовими коштами у сумі 1000 грн., після чого з місця скоєння злочину втекли, розпорядившись викраденим на свій розсуд, тим самим завдавши матеріальної шкоди потерпілій на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор прохає вирок стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання ОСОБА_7 , а також через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_6 за ст.187 ч.3 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві особистої власності майна, за ст..185 ч.3 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст..70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання визначити у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві особистої власності майна. ОСОБА_7 апелянт прохає призначити покарання за ст..187 ч.3 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві особистої власності майна.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_9 прохає вирок змінити, застосувавши вимоги ст.75 КК України і зазначає, що суд не взяв до уваги процесуальну поведінку обвинуваченого і дані про його особу.
Заслухавши доповідача,захисника ОСОБА_9 і обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали доводи своєї апеляційної скарги, прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, обвинувачених та захисників, які заперечували проти цього, перевіривши судову справу та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга захисника підлягає залишенню без задовлення, а вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання із ухваленням нового вироку за таких підстав.

Фактичні обставини вчинення обвинуваченими кримінальних правопорушень апелянтами не оскаржуються.

Як вбачається з положень ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку, зокрема, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке згідно зі ст. 413 КПК України, може бути у виді застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України за цей злочин.
Згідно п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику застосування судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
При призначенні покарання ОСОБА_7 , суд не навів належних мотивів, за яких дійшов висновку про можливість призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом та визнав обставинами, що пом`якшують покарання наявність на утриманні малолітньої доньки, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування шкоди. Однак сам факт, наявності малолітньої доньки, ніяким чином не може вагомо знижувати ступінь важкості вчиненого злочину та ступінь небезпечності особи обвинуваченого для суспільства.
Як на одну із підстав застосування ст.69 КК України суд послався на активнее сприяння розкриттю злочину,але не зазначив, , яку ж допомогу наддав ОСОБА_7 органу досудового розслідування в установленні невідомих їм обставин.
Добровільне відшкодування шкоди не може бути самостійною підставою для застосування ст..69 КК України.
Не заслуговують на увагу доводи апелянта- захисника ОСОБА_7 щодо не врахування судом як обставини , пом`якшуючої покарання ОСОБА_7 - щирого каяття .
В даному випадку необхідно враховувати його процесуальну поведінку, оскільки останній під час судового розгляду свою вину не визнавав, тобто щиро не розкаявся у вчиненні особливо тяжкого кримінального правопорушення з огляду на таке тлумачення кримінального закону.
Щире каяття характеризує суб єктивне ставлення винного до вчинення злочину, яке полягає в тому , що він визнає свою провину , висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію , що склалася.
Таким чином, зазначене не може свідчити про наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 декількох обставин, що пом`якшують покарання, як того вимагають умови застосування ст..69 КК України.
Судом першої інстанції враховано обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, однак, судом не враховано наявність іншої обставини, що обтяжує покарання, вчинення злочину щодо двох осіб похилого віку.
Судом першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_6 належним чином не надано оцінку особі обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення корисливого злочину проти власності та проти життя та здоров`я особи.
Під час судового розгляду встановлено, що злочин передбачений ст..187 ч.3 КК України, обвинувачений вчинив у стані алкогольного сп`яніння, тому судом першої інстанції враховано дану обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого, однак, судом не враховано наявність іншої обставини, що обтяжує покарання, вчинення злочину щодо двох осіб похилого віку.
Обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст..187 ч.3 КК України не визнавав, матеріальну та моральну шкоду потерпілим не відшкодував, раніше судимий.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок в частині призначеного ОСОБА_7 і ОСОБА_6 покарання і ухвалити свій вирок.
Таким чином, при призначенні покарання ОСОБА_7 , згідно до ст. 65 КК України, колегія суддів бере до уваги ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, працює, має родину, позитивно характеризується за місцем роботи і проживання; як обставини, що обтяжують покарання: вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, вчинене відносно особи похилого віку , як обставину , що пом`якшує покарання добровільне відшкодування шкоди і вважає за необхідне призначити покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі в межах мінімального строку покарання, передбаченого відповідним кримінальним законом.
За вказаних підстав не підлягає задоволенню апеляційна скарга захисника щодо застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 вимог ст.75 КК України.
При призначенні покарання ОСОБА_6 , згідно до ст. 65 КК України, колегія суддів бере до уваги ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, позитивно характеризується, як обставини, що обтяжують покарання: вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, вчинене відносно особи похилого віку і вважає за необхідне призначити покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі поза межами мінімальних строків покарання, передбачених відповідним кримінальним законом.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 418-420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И ЛА:
Відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 .
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 21 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ст..187 ч.3, 185 ч.3 КК України та призначити покарання: за ч.3 ст.187 КК України - 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві особистої власності майна, за ч.3 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві особистої власності майна.
ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ст..187 ч.3 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві особистої власності майна.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_6 до строку покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 6 квітня 2015 року по 8 липня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На цей вирок сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення цього вироку.

Судді: