Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/700/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.09.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у закритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницький кримінальне провадження № 0000542 та № 0000066 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26.04.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Торговиця, Новоархангельского району, Кіровоградської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 12.11.2008 року Знам`янським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 122, ст. 166 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

- 27.11.2009 року Знам`янським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.;

- 05.11.2010 року Знам`янським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. Звільнився 14.10.2011 року по відбуттю строку покарання,

засуджено:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки;

- за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки;

- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, до строку позбавлення волі зараховано строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 17 липня 2015 року по 26 квітня 2016 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_9 824 грн. 48 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертизи в сумі 392 грн.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим і засуджений за те, що вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло та сховище; заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно. Кримінальні правопорушення вчинені за таких обставин.
01 березня 2013 року, приблизно о 09.00 годині, ОСОБА_8 перебував у помешканні ОСОБА_10 , розташованої по АДРЕСА_2 , де у нього раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно. Реалізуючи даний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, впевнившись, що його дії не помічені сторонніми особами, таємно, повторно, викрав майно ОСОБА_11 на загальну суму 1 295 грн., після цього ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 01 березня 2013 року, приблизно о 21.30 годині, ОСОБА_8 перебував у помешканні ОСОБА_10 , розташованої по АДРЕСА_2 , де у нього раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно. Реалізуючи даний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, впевнившись, що його дії не помічені сторонніми особами, таємно, повторно, викрав майно та гроші ОСОБА_11 на загальну суму 759 грн. 69 коп., після чого ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Окрім цього, 07 травня 2013 року, приблизно о 14.00 годині, ОСОБА_8 , маючу умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло та реалізуючи його, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, через відчинену хвіртку, проник до житлового будинку ОСОБА_12 , розташованого по АДРЕСА_3 , де, впевнившись, що його дії не помічені сторонніми особами, таємно, повторно, викрав майно ОСОБА_12 на загальну суму 841 грн. 30 коп., після чого ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викраденні майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 20 травня 2013 року, приблизно о 14.00 годині, ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище та реалізовуючи його, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, перелізши через паркан, проник до подвір`я домоволодіння ОСОБА_13 , яке є сховищем, розташованого по АДРЕСА_1 , де, впевнившись, що його дії не помічені сторонніми особами, таємно, повторно, викрав електродвигун, потужністю 3кВт, вартістю 174 грн., який належав ОСОБА_13 , після цього ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 174 грн.
В подальшому, в період часу з 01 січня 2013 року по 08 січня 2013 року (точної дати та часу під час досудового розслідування встановити не представилось можливим), ОСОБА_8 знаходився за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_11 , де у нього раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, а саме на крадіжку ювелірних виробів, належних ОСОБА_11 .
Реалізуючи указаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що його дії не помічені сторонніми особами, шляхом вільного доступу, з коробки, яка знаходилась на полиці в кімнаті вищевказаної квартири, таємно, повторно, викрав, належні ОСОБА_11 ювелірні вироби на загальну суму 3 238 грн. 95 коп., після чого ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, в період часу з 01 червня 2013 року по 06 червня 2013 року (точних дати та часу під час досудового розслідування встановити не представилось можливим), ОСОБА_8 знаходився в квартирі АДРЕСА_4 , яка належить ОСОБА_9 , де у нього раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, а саме на крадіжку майна ОСОБА_9 .
Реалізуючи указаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що його дії не помічені сторонніми особами, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав, належне ОСОБА_9 майно на загальну суму 824 грн. 48 коп., після цього ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 04 травня 2013 року, приблизно о 10.30 годині, ОСОБА_8 знаходився за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , де у нього раптово виник умисел на заволодіння чужим майном - велосипедом «Віпер», належний ОСОБА_14 , шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.
Реалізуючи указаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_8 направився до місця мешкання ОСОБА_14 , яка проживає за адресою АДРЕСА_5 . Перебуваючи у вказаному місці ОСОБА_8 , в ході розмови з ОСОБА_14 , зловживаючи довірою вказаної особи, під вигаданим приводом, начебто для поїздки у власних справах, попросив у останньої належний їй велосипед «Віпер», вартістю 560 грн. При цьому ОСОБА_8 заздалегідь усвідомлював, що повертати велосипед власниці він не буде. Після того, як ОСОБА_14 викотила велосипед за територію свого домоволодіння та передала його ОСОБА_8 , останній, заволодівши вказаним велосипедом, шляхом зловживання довірою за вищевказаних обставин, усвідомлюючи, що повертати велосипед «Віпер» ОСОБА_14 він не буде, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, майном, яким заволодів, розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 560 грн.
Крім того, в червні 2013 року, (точної дати та часу під час досудового розслідування встановити не представилось можливим), ОСОБА_8 знаходився за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_2 , де у нього раптово виник умисел на заволодіння чужим майном - велосипедом «Україна», належний ОСОБА_15 , шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.
Реалізуючи указаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_8 направився до місця мешкання ОСОБА_15 , яка проживає за адресою АДРЕСА_6 . Перебуваючи у вказаному місці, ОСОБА_8 , в ході розмови з ОСОБА_15 , зловживаючи довірою вказаної особи, під вигаданим приводом, начебто для поїздки у власних справах, попросив у останньої належний їй велосипед «Україна», вартістю 210 грн. При цьому ОСОБА_8 заздалегідь усвідомлював, що повертати велосипед власниці він не буде. Після того, як ОСОБА_15 викотила велосипед «Україна» за територію свого домоволодіння та передала його ОСОБА_8 , останній, заволодівши вказаним велосипедом шляхом зловживання довірою за вищевказаних обставин, усвідомлюючи, що повертати велосипед «Україна» ОСОБА_15 він не буде, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, майном, яким заволодів, розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 210 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції стосовно нього змінити в частині засудження за ч. 3 ст. 185 КК України, перекваліфікувати його дії на ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання не пов`язане із позбавленням волі. Своє прохання апелянт мотивує тим, що по епізоду таємного викрадення майна у потерпілого ОСОБА_12 його дії не правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки апелянт таємно не проникав до будинку потерпілого, як це вказано у вироку суду, так як з потерпілим у нього товариські відносини і він мав вільний доступ до домоволодіння потерпілого. При цьому ОСОБА_8 зазначає, що він не проникав через розбиту хвіртку вікна, як про це зазначав потерпілий, адже під час слідчого експерименту було встановлено, що вікно, через яке він начебто проникав до будинку, не було розбите. Окрім цього, під час проведення слідчого експерименту по даному епізоду, слідчим було порушено право на захист, так як на прохання запросити захисника, обвинуваченому було відмовлено. Також, під час проведення зазначеного слідчого експерименту були відсутні потерпілий та поняті, що є порушенням вимог КПК України.

По епізоду таємного викрадення майна у потерпілого ОСОБА_13 , обвинувачений вказує, що органом досудового розслідування не було доведено того факту, що домоволодіння потерпілого було належним чином огороджене і під час слідчого експерименту не були присутні поняті, потерпілий, що є порушенням права на захист. При цьому, апелянт зазначає, що ОСОБА_13 є його сусідом і між їхніми дворами був відкритий прохід, який був прикритий шифером, який не був прибитий, а тому вважає, що мав вільний доступ до домоволодіння потерпілого, звідки таємно викрав майно останнього.

Заслухав доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, грунтується на сукупності належних та допустимих доказів, які зібрані у визначеному кримінальним процесуальним законом порядку, належно оцінених судом та наведених у вироку суду. Такий висновок суду жодним учасником судового розгляду кримінального провадження оскаржений не був.

Дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковано судом першої інстанції за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.
Обвинувачений ОСОБА_8 , у ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України визнав частково та надав суду показання, які відповідають встановленим судом першої інстанції фактичним обставинам вчиненого кримінального правопорушення, при цьому обвинувачений заперечив факт таємного проникнення до будинку потерпілого ОСОБА_12 , вказавши що в його домоволодінні він знаходився з відому та дозволу власника, а по епізоду крадіжки майна ОСОБА_13 зазначив, що не перелазив через паркан, а лише відсунув шифер, який прикривав прохід до двору, а тому в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака, як проникнення у житло та сховище.

Зважаючи на те, що жодним учасником судового провадження, в тому числі і обвинуваченим не оспорюється факт протиправного заволодіння останнім майна потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , колегія суддів не входить в обговорення зазначеного питання.

Апеляційні ствердження ОСОБА_8 з приводу того, що він перебував в домоволодінні ОСОБА_12 із дозволу останнього, в повному обсязі спростовуються показаннями потерпілого, які він надав суду першої інстанції, з яких слідує, що дозволу на перебування ОСОБА_8 в його домоволодінні потерпілий не надавав, при цьому 07 травня 2013 року, приблизно о 14.15 голині, він, разом з сином, повернулись з роботи до дому по АДРЕСА_3 , де він виявив, що гараж відчинений, на кухні зірвана штора та розбите вікно і пропали: болгарка «Інтерскол», ікона Ісуса Хреста, срібний ланцюжок та браслет, а також перукарська машинка для стрижки «Вітек». Також пропали продукти з холодильника, які цінності для нього не представляють, у викраденні майна відразу запідозрив обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки останній, на протязі дня телефонував йому на мобільний телефон і цікавився, де він, потерпілий, перебуває.
Такі показання потерпілого колегія суддів вважає правдивими і достовірними, так як підстав, які б давали можливість говорити про те, що потерпілий оговорює обвинуваченого, матеріали провадження не містять і суду такі докази надані не були. При цьому, показання обвинуваченого з цього приводу, колегія суддів вважає такими, які надані з метою зменшення відповідальності за вчинення тяжкого кримінального правопорушення.
Також, колегія суддів не приймає до уваги й апеляційні доводи обвинуваченого щодо того, що обвинувачений не перелазив через паркан потерпілого ОСОБА_13 , а лише відсунув шифер, який прикривав прохід до двору, виходячи з такого.

Відповідно до роз`яснень, наданих Верховним судом України в Постанові пленуму «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 року, які містяться у п. 22, під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо.
Не може визнаватися сховищем неогороджена і така, що не охороняється, площа або територія, на яку вхід сторонніх осіб є вільним, а також та, що була відведена та використовується для вирощування продукції чи випасу тварин (сад, город, ставок, поле
тощо).
Із показань потерпілого ОСОБА_13 , які ним були надані суду першої інстанції слідує, що 22 травня 2013 року він прийшов до свого будинку по АДРЕСА_1 , який огороджений парканом і там відбувається будівництво, стоїть бетономішалка та виявив крадіжку електродвигуна, потужністю 3кВт, який приводив в дію бетономішалку. Прохід в паркані був не просто закритий шифером, а лист шиферу був прибитий цв`яхами до огорожі і вільно його відсунути було неможливо.
Із наведеного слідує, що територія домоволодіння потерпілого ОСОБА_13 огороджена парканом, що не заперечується і самим обвинуваченим, при цьому факт наявності проходу в огорожі, який був прикритий шифером, як на це вказує обвинувачений, з урахуванням наявності паркану, яким огороджене домоволодіння потерпілого, не може вказувати на відсутність в його діях такої кваліфікуючої ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, як проникнення у сховище.
Таким чином, аналізуючи вище вказані доводи, колегія суддів вважає, що судом правильно кваліфіковано дії ОСОБА_8 по епізодам таємного викрадення майна потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане із проникненням у житло та сховище.
Не відповідають дійсності апеляційні ствердження обвинуваченого щодо порушення його права на захист під час проведення слідчих експериментів, які мали місце 25.05.2013 року по епізодам таємного викрадення майна у потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а саме через проведення таких слідчих дій без потерпілих, понятих та захисника, виходячи з такого.
Як вбачається із наявних в матеріалах провадження протоколів проведення слідчого експерименту від 25.05.2013 року (Т. 1 а.п. 77-79, 105-107), які були предметом дослідження судом першої інстанції, вказані процесуальні документи мають підписи обвинуваченого, потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також понятих, що вказує на проведення такої слідчої дії за безпосередньої участі вказаних осіб. При цьому, жодних зауважень та нарікань з приводу проведення слідчого експерименту від учасників слідчої дії не надходило, що підтверджується їх підписами у протоколі.
Що стосується відсутності при проведенні слідчих експериментів захисника адвоката, слід зазначити наступне.
Статтею 52 КПК України визначено перелік випадків, в яких участь захисника у кримінальному провадження є обов`язковою і цей перелік є вичерпним. Дане кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_8 не містить жодного випадку, визначеного вказаною нормою Закону, коли участь захисника у кримінальному провадженні є обов`язковою.
Із матеріалів провадження вбачається, що клопотання від ОСОБА_8 про призначення йому захисника за рахунок держави надійшло під час розгляду провадження судом першої інстанції по суті і таке клопотання обвинуваченого було задоволено та останньому забезпечено право на користування правовою допомогою. При цьому, на досудовому слідстві ОСОБА_8 не виявляв бажання участі у кримінальному провадження захисника, а тому у органу досудового розслідування не було підстав для залучення до участі у справі та участі у процесуальних діях адвоката. Таким чином, колегією суддів не встановлено випадку порушення права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження не було встановлено таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування чи зміни вироку суду.

При призначенні покарання, суд першої інстанції в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які визначені у ст. 65 КК України, належним чином врахувавши тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, кількість вчинених корисливих злочинів, особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, при цьому раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі і до реального відбуття покарання у виді позбавлення волі, однак на шлях виправлення не став та маючи не зняту і непогашену в установленому законом порядку судимість, знову вчинив 7 епізодів злочинів проти власності. Обставинами, які пом`якшують покарання судом визнано щире каяття та визнання вини у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, при цьому обставини, які обтяжують покарання, відсутні. З урахуванням обставин кримінального провадження, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що виправленню, перевихованню та запобіганню вчинення ОСОБА_8 інших кримінальних правопорушень буде сприяти покарання у виді реального позбавлення волі у призначений судом строк.

Колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 відповідає його меті, яка визначена у ст. 50 КК України, є виваженим та справедливим.

Підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

З огляду на викладене, колегія суддів визнає вирок суду першої інстанції від 26.04.2016 року стосовно ОСОБА_8 за частинами 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України законним та обґрунтованим, а тому в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, слід відмовити.

При цьому, слід зауважити, що згідно вироку суду, обвинуваченому зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, а саме з 17 липня 2015 року по 26 квітня 2016 року, тобто момент ухвалення вироку суду, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі. Однак, враховуючи те, що відповідно до ч. 2 ст. 532 КПК України, вирок суду першої інстанції набирає законної після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування призначеного покарання, період попереднього ув`язнення з 17 липня 2015 року по день набрання вироком суду першої інстанції законної сили, за правилами, передбаченими ч. 5 ст. 72 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення, а вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26.04.2016 року стосовно нього за частинами 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття призначеного покарання, період попереднього ув`язнення з 17 липня 2015 року по 07 вересня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4