АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/180/16 Справа № 704/842/15-к Категорія: ч. 2 ст. 307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 травня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4 ОСОБА_5 , ОСОБА_6
з участю прокурораОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника-адваката ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 та прокурора Звенигородської міжрайонної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 17 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 07.10.2010 року Тальнівський районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.;

- 24.11.2011 року Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією х/г частини майна, 24.07.2014 року звільнений від відбування покарання на підставі ст. 2 ЗУ «Про амністію у 2014 році»,

засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років 1 місяць позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Вирішено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз - 1076 грн. 05 коп.

Також вирішено питання про речові докази.

ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він 18 березня 2015 року близько 12.40 год в м. Тальне Черкаської області, за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , умисно, незаконно, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. 307, 309 КК України, збув - продав за 200 грн. ОСОБА_11 , якому було доручено здійснити оперативну закупівлю наркотичних засобів, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, згідно висновку судової експертизи № 2/473 від 20.03.2015, - концентрат макової соломи (екстракційний опій), вагою в перерахунку на суху речовину 0,026 г.

Він же, 20 квітня 2015 року близько 19.10 год при в`їзді в с. Новомайданецьке Тальнівського району Черкаської області аналогічно незаконно, умисно, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, збув продав за 200 грн. ОСОБА_11 якому було доручено здійснити оперативну закупівлю наркотичних засобів, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, згідно висновку судової експертизи № 2/684 від 24.04.2015, - концентрат макової соломи (екстракційний опій), вагою в перерахунку на суху речовину 0,015 г.

У поданих на вирок апеляціях:

- захисник ОСОБА_9 , мотивуючи про порушення органом дізнанняя і досудового розслідувння вимог кримінального процесуального закону, вважаючи помилковим висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, просить скасувати вирок щодо останнього, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам, неправильну оцінку розглянутих в судовому засіданні доказів, не урахування доводів сторони захисту, які могли істотно вплинути на висновки суду, не дотримання судом вимог ч.3 ст.62 Конституції України, роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п.19 постанови ПВСУ від 01.11.1996 року №9 Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя, а також - висновків і правових позицій Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), зокрема про те, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками і, що суспільним інтересам неможна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції (рішення ЄСПЛ у справі Тейксейра до Кастро проти Португалії від 09.06.1998 року), а також - положень Європейської конвенції з прав людини та практики Європейського суду, ст. 17 Закону України від 23.02.2006 № 3477-ІV Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини

Захисник вважає, що стосовно обвинуваченого мала місце провокація злочину з огляду на те, що особа, яка була залучена для виконання оперативних закупок, свідок ОСОБА_11 , (як стверджує обвинувачений, це є його знайомий - ОСОБА_12 ), показав, що він вживає наркотичні засоби, знайомий з обвинуваченим і при проведенні оперативної закупки за дорученням працівників міліції, які контролювали хід оперативної закупки, умовив ОСОБА_8 купити для нього наркотичні засоби в третьої особи. Що, на думку сторони захисту, є створювання умов для вчинення злочину і схиляння до вчинення злочину шляхом переконаня тощо. І крім того, мотивуючи про наявність факту провокації, захисник посилається на те, що стосовно ОСОБА_8 оперативна закупка була здійснена двічі однією і тією же особою, ОСОБА_11 , а даних про інші випадки збуту іншим особам відсутні. При цьому захисник наголошує, що суд не навів у вироку обґрунтованих мотивів відхилення таких його доводів щодо провокації злочину, про які ним зазначалося і в дебатах (виступ в дебатах приєднаний до матеріалів справи), а також - чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Крім того, захисник звертає увагу на необ`єктивні дані, які містяться в рапорті старшого о/у СКР ОСОБА_13 , про те, що ОСОБА_8 на підставі оперативної інформації займається збутом наркотичних засобів за місцем проживання в АДРЕСА_2 ; також необ`єктивні дані постанови про проведення оперативної закупки від 18.03 2015 року, протоколу про результати оперативної закупки та пояснення ОСОБА_11 , де також вказується на місце проживання ОСОБА_8 , а також місце оперативної закупки АДРЕСА_2 , тоді, як в судовому засіданні встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 за вказаною адресою не проживає вже більше 4 років, а проживає в будинку своєї матері в АДРЕСА_1 .(а.с.9). Тим самим мотивує про відсутність об`єктивної інформації про факт незаконного збуту наркотичних засобів ОСОБА_8 та ставить під сумнів законність проведення оперативної закупки, і вважає, що в основу обвинувачення покладено докази, які не можуть бути визнані належними та допустимими.

З наведених мотивів захисник просить закрити кримінальне провадження з підстав недоведеності участі ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України;

- прокурор, який брав участь у судовому розгляді кримінального провадження, не оспорюючи фактичні обставин і правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , мотивуючи про невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, з посиланням на тяжкість злочину та відсутність обставин, що пом`якшують покарання винуватого, просить скасувати вирок суду першої інстанції і ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 та призначити йому за ч. 2 ст. 307 КК України покарання - 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 , який підтримав свою апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 про підтримку апеляційної скарги захисника та про визнання себе винним лише у вчиненні злочину, передбаченого ст. 309 КК України, доводи прокурора в підтримку апеляційної скарги прокурора в кримінальному провадженні, заперечення сторін, вивчивши та частково дослідивши матеріали кримінального провадження і надані суду докази, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Отже, докази, отримані неналежним або незаконним чином, не можуть братися до уваги під час розгляду справи в суді.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд не дотримався вимог вищезазначених законів, не оцінив належним чином досліджені в судовому засіданні докази та встановлені фактичні обставини і не обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України

За наслідками судового та апеляційного розгляду кримінального провадження об`єктивно встановлено, що 18.03.2015 та 20.04.2015 року ОСОБА_8 незаконно придбав у невстановленої органами досудового розслідування особи і в подальшому зберігав для власних потреб особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, відповідно концентрат макової соломи (екстракційний опій), частину якого залегендована особа - свідок ОСОБА_11 , який діяв в умовах контролю правоохоронних органів за вчиненням злочину і виконував завдання здійснення оперативної закупівлі наркотичних засобів у знайомого йому ОСОБА_8 , передав працівникам міліції, в перерахунку на суху речовину 0,026 г., та 0,015 г (всього 0, 041 г), що відповідно підтверджується висновками судової експертизи № 2/473 від 20.03.2015, та № 2/684 від 24.04.2015, показаннями ОСОБА_14 , що фактично не оспорюється сторонами і самим обвинуваченим.Що стосується перевірки обґрунтованості обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України і оцінки встановлених обставин, колегія суддів знаходить, що судом першої інстанції неналежно були досліджені і перевірені доводи сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_8 умислу на збут наркотичних засобів.Так, обвинувачений ОСОБА_8 , не визнав своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочину і показав, що він є наркозалежним і вживає наркотичні засоби, а тому дійсно 18.03.2015 та 20.04.2015 року мав намір проїхати до продавця і придбати для власних потреб наркотичні засоби. Тоді ж, свідок ОСОБА_11 , який, як він стверджує, є його знайомий ОСОБА_12 , який, як і він є наркозалежним, повідомив йому, що також має бажання придбати наркотичні засоби. Він (обвинувачений) не займався збутом наркотичних засобів, але не заперечував і пропонував свідку проїхати з ним і самому їх придбати. Але свідок ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), мотивуючи, що йому немає як і коли їхати, умовив його придбати наркотичні засоби і для нього. Знаючи, що згаданий свідок є наркозалежним, з мотивів співчуття він не відмовив йому.Суд, як і органи досудового розслідування, поклали в основу обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні збуту наркотичних засобів показання свідка ОСОБА_11 (залегендованої особи), який, як доводить сторона обвинувачення, дав добровільну згоду на проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_8 і для цього 18.03.2015 отримав від працівників міліції кошти в сумі 200 грн., зустрівся з ОСОБА_8 в м. Тальне, передав останньому ці кошти, а через певний час того ж дня прийшов до ОСОБА_8 додому та одержав від обвинуваченого в медичному шприці ємкістю 2 мл. «ширку» 1 мл., імітував її вживання шляхом ін`єкції, виливши на одежу 0,5 мл., а решту 0,5 мл. у медичному шприці добровільно видав працівникам міліції, а також - 20.04.2015 отримав від працівників міліції кошти в сумі 200 грн., зустрівся з ОСОБА_8 в с. Новомайданецьке Тальнівського району, де передав ОСОБА_8 згадані кошти і одержав від обвинуваченого в медичному шприці ємкістю 10 мл. наркотичний засіб 1,5 мл., також імітував вживання 1 мл шляхом ін`єкції, виливши на одежу, а решту залишив в шприці, який в подальшому добровільно видав працівникам міліції.

За клопотанням сторони захисту під час апеляційного розгляду кримінального провадження свідок ОСОБА_11 повторно був допитаний в суді і показав, що дійсно він дав добровільну згоду на проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_8 , з яким він добре знайомий і про якого з власної ініціативи повідомив працівникам міліції як про особу, яку можна викрити в незаконних діях з наркотичними засобами. Він особисто три рази виконав завдання працівників міліції і здійснив закупівлю наркотичних засобів у ОСОБА_8 , у тому числі 18.03.2015 року із застосуванням відео фіксації та 20.04.2015 року. При цьому він передавав кошти для придбання йому наркотичних засобів ОСОБА_8 , який збирався придбати собі наркотичні засоби. Він підтвердив, що ОСОБА_8 не мав для продажу наркотичних засобів і пропонував йому проїхати та самому їх придбати у невстановленого органам розслідування продавця. Але він завірив ОСОБА_8 , що немає можливості проїхати з ним, і умовив обвинуваченого придбати наркотичні засоби і для нього.

Фактично такі ж обставини здійснення оперативної закупівлі залегендованою особою ОСОБА_11 , вбачаються і з відеозапису проведення негласних слідчих (розшукових) дій, який (відеозапис) також повторно було досліджено апеляційним судом - карта пам`яті №39(а.с.98-101), на якому зафіксовано як 18.03.2015 близько 10.55 год. свідок ОСОБА_11 передає кошти ОСОБА_8 (як пояснив свідок - для придбання наркотичного засобу з урахуванням вартості таксі тощо), а далі близько 12.40 год. по місцю проживання обвинувачений ОСОБА_8 передає ОСОБА_11 медичний шприц із рідиною коричневого кольору (обвинувачений не заперечив, що він дійсно передав наркотичний засіб).

На зазначені обставини суд першої інстанції не звернув уваги, не дав їм належної оцінки і не урахував при постановленні вироку.

У вироку суд лише констатував, що версія сторони захисту про створення проведенням оперативно-розшукових дій умов для вчинення злочину не знайшла свого підтвердження і не доведена стороною захисту, як і те, що ОСОБА_11 , який діяв за вказівками працівників правоохоронного органу і здійснював закупку наркотичних засобів, впливав на ОСОБА_8 , схиляючи його до вчинення злочину, і не навів будь-яких мотивів обгрунтування такого висновку та не зазначив конкретно, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Проте, колегія суддів вважає, що згадані доводи сторони захисту, на які є посилання і в апеляційній скарзі захисника, заслуговують на увагу, оскільки вони підтверджуються показаннями обвинуваченого і свідка ОСОБА_11 , які узгоджуються між собою, про дії ОСОБА_11 , які колегія суддів оцінює, як неприпустимі при здійсненні контролю за вчиненням кримінального правопорушення - оперативної закупівлі залегендованою особою наркотичних засобів. Як показав сідок ОСОБА_11 , з ним не було проведено працівниками міліції відповідного інструктажу щодо здійснення оперативної закупки і він діяв на свій розсуд для виконання завдання передати ОСОБА_8 помічені кошти, та отримати від нього наркотичні засоби. Тому він, з метою виконання такого завдання і умовити ОСОБА_8 придбати для нього наркотичні засоби, відмовився на пропозицію ОСОБА_8 проїхати з ним і самостійно придбати собі наркотичні засоби, кошти передавав для придбання йому наркотичних засобів у іншої особи.

Колегія суддів вважає, що сам факт прохання особи, яка діє в умовах контролю за вчиненням кримінального правопорушення, придбати йому, а не продати наркотичні засоби, є обставиною, яка прямо вказує, що ОСОБА_11 явно впливав на ОСОБА_8 , схиляючи його до вчинення злочину, що є неприпустимим. Про це також свідчить факт здійснення ОСОБА_11 декількох (як стверджує свідок трьох, а згідно обвинувачення - двох) оперативних закупок. При цьому сторона обвинувачення не надала суду доказів на підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення декількох оперативних закупок у ОСОБА_8 .

З прецедентної практики з цих питань Європейського суду з прав людини (рішення ЄСПЛ у справі Тейксейра до Кастро проти Португалії від 09.06.1998 року, положення Європейської конвенції з прав людини та практики Європейського суду, ст. 17 Закону України від 23.02.2006 № 3477-ІV Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини) вбачається, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції, а встановлені переважно шляхом оперативних закупок факти реалізації наркотичних засобів із залученням до їх виконання осіб знайомих з продавцем, можна і за певних умов необхідно розцінювати, як провокацію правоохоронних органів на вчинення злочину даною особою, а оформлення цих дій - порушенням порядку здобуття і закріплення доказів.

Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. Також наголошується, що після виявлення злочинної діяльності особи відпадає необхідність у наступних негласних заходах - перевірочної закупівлі, яка носить характер провокації.

В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які інші, крім заяв свідка ОСОБА_15 , які з вищезазначених підстав колегія суддів оцінює критично, не знайшли свого об`єктивного підтвердження дані про те, що ОСОБА_8 займається незаконним розповсюдженням наркотичних засобів. Те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за збут наркотичних засобів не є підставою вважати, що після відбуття покарання він продовжив займатися збутом наркотичних засобів.

Таким чином, оцінивши в сукупності досліджені під час судового розгляду докази з точки зору достатності га взаємозв`язку, колегія суддів вважає, що докази, які б беззаперечно, без сумніву доводили винність обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, відсутні.

Разом з тим, враховуючи показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який стверджує, що він є залежним і вживає наркотичні засоби, а тому дійсно 18.03.2015 та 20.04.2015 року придбав для власних потреб наркотичні засоби, частину яких свідок ОСОБА_11 , яким є його знайомий ОСОБА_12 , міг передати працівникам міліції, у зв`язку з чим він визнає себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 309 КК України, а саме, що він 18 березня 2015 року близько 12.40 год в АДРЕСА_1 , за місцем свого проживання, та 20 квітня 2015 року близько 19.10 год при в`їзді в с. Новомайданецьке Тальнівського району Черкаської області умисно, незаконно, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, незаконно зберігав при собі без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, відповідно концентрат макової соломи (екстракційний опій), вагою в перерахунку на суху речовину 0,026 г., та 0,015 г (всього 0, 041 г), що відповідно підтверджується розглянутими в судовому засіданні доказами, які урахуванням положення а ч.1 ст. 86 КПК України, про те, що докази визнаються допустимими, якщо вони отриманий у порядку, встановленому КПК, а це є, зокрема, показання обвинуваченого, свідків, речові докази та висновки експертиз тощо,якими встановлено фактичні обставини, які ніким із учасників судового розгляду не оспорюються, у даному випадку: визнавальні показання самого обвинуваченого ОСОБА_8 і показання свідка ОСОБА_11 , що ОСОБА_8 дійсно вживає наркотичні засоби і зберігав за місцем проживання і при собі наркотичні засоби, частину яких свідок і передав органам досудового розслідування, що як і висновки судової експертизи № 2/473 від 20.03.2015 та № 2/684 від 24.04.2015 фактично не оспорюється сторонами і самим обвинуваченим.

Тому колегія суддів вважає доведеним винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, у зв`язку з чим дії обвинуваченого належить перекваліфікувати з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, з призначенням йому відповідно в межах санкції цього кримінального закону покарання, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та особи винного, з урахуванням обставини, що обтяжує його покарання - рецидив злочинів, а також обставин, що пом`якшує покарання - його щире каяття у вчиненні злочину, передбаченого ст. 309 КК України, у зв`язку з чим в решті апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 та апеляційну скаргу прокурора Звенигородської міжрайонної прокуратури ОСОБА_10 належить залишити без задоволення, як невідповідні вищезазначеним встановленим фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_8 необхідно зарахувати його попереднє ув`язнення з 22.04.2015 року по 10.05.2016 року (день набрання вироком законної сили) включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ч. 2 ст. 376, ст. 404, 405, 407, 409, 411, 412, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 17 грудня 2015 стосовно ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 307 на ч.2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання і вважати його засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України на два роки шість місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання ОСОБА_8 його попереднє ув`язнення з 22.04.2015 року по 10.05.2016 року (день набрання вироком законної сили) включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 17 грудня 2015 стосовно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 та прокурора Звенигородської міжрайонної прокуратури ОСОБА_10 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців учасниками судового розгляді з моменту її оголошення., а засудженим в той же строк з моменту одержання її копії.

Головуючий :

Судді :