Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/542/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.07.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника-адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження №0000245 за апеляційними скаргами начальника Олександрівського відділу Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області та заступника прокурора Кіровоградської області на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 01.04.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомиргород, Кіровоградської області, українця, громадянина України, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-19.12.2002 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України до позбавлення волі строком на 3 років , з іспитовим строком на 2 роки;

-20.11.2003 року Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки;

-22.01.2008 року Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ч. 4 ст. 296 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки;

-17.04.2008 року Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ч.4 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців;

-18.12.2008 року Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 70, ч. 1, 4 ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 5 років 8 місяців, звільнений умовно-достроково 20.10.2012 року на 11 місяців 4 дні;

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, п.п. 2, 9, ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 125, ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання: за ч. 3 ст.15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за п.п. 2, 9 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 14 років; за ч. 2 ст. 125 КК України у виді 6 місяців арешту; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 18.12.2008 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в сумі 295,20 грн. та в сумі 392.00 грн.

Вирішено долю речових доказів у порядку ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням до житла; умисне вбивство, малолітньої дитини, з метою приховати інший злочин; нанесення умисних легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням до сховища.

Вказані злочини вчинені за наступних обставин.

06 грудня 2012 року ОСОБА_8 , близько 22.00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, через незамкнені двері, проник до будинку потерпілої ОСОБА_9 , в с. Пенькине, Новомиргородського району, Кіровоградської області, з метою викрадення плити пічного опалення, вартість якої, згідно висновку експерта № 2341 від 14.01.2015 року, становить 125 грн. Свого злочинного наміру обвинувачений до кінця довести не зміг, оскільки в цей час до кухні зайшла дочка потерпілої, малолітня ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка попередила, що про вчинення ним злочину повідомить в міліцію. ОСОБА_8 , схопивши потерпілу за шию здавлюючи її, наносив удари та утримував до настання смерті. Згідно висновку судово-медичної експертизи № 236 від 05.02.2013 року на трупі ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження у вигляді синців лобної ділянки голови, лівої скроневої ділянки голови, передньої поверхні лівого плечового суглобу, передньо -внутрішньої поверхні правого стегна, зовнішньої поверхні лівого стегна, шкіри промежини, внутрішньої поверхні лівого колінного суглобу, крововиливу в м`які тканини потиличної ділянки голови, синців бокових поверхонь шиї, крововиливів в м`які тканини шиї справа та зліва, ушкодження у вигляді синців шиї справа та зліва, крововиливи в м`які тканини шиї справа та зліва, виникли від не менше 2-х травматичних дій тупого (их) предмета (ів) з обмеженою контактуючою поверхнею, що могла мати місце при здавлені шиї, що призвело до розвитку асфіксії. Дані тілесні ушкодження мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент їх спричинення. Тілесні ушкодження у вигляді синів лобної ділянки голови, лівої скроневої ділянки голови, передньої поверхні лівого плечового суглобу, передньо-внутрішньої поверхні правого стегна, зовнішньої поверхні лівого стегна, шкіри промежини, внутрішньої поверхні лівого колінного суглобу, крововиливу в м`які тканини потиличної ділянки голови, могли виникнути від не менше 7 травматичних дій тупого(их) предмета(ів) і мають ознаки легких тілесних ушкоджень. Не могли виникнути при падінні з висоти власного зросту на горизонтальну поверхню. Смерть ОСОБА_10 настала від механічної асфіксії, в результаті здавлення шиї тупим предметом.

З метою уникнення відповідальності ОСОБА_8 кинув тіло покійної ОСОБА_10 до криниці на околиці с. Пенькино, Новомиргородського району, Кіровоградської області на виїзді в сторону с. Родниківка, Олександрівського району, Кіровоградської області.

Тіло ОСОБА_10 було виявлене працівниками міліції 26 грудня 2012 року при проведенні слідчого експерименту з участю обвинуваченого по його вказівці.

Крім того, 18 грудня 2012 року, ОСОБА_8 , близько 18 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, через незамкнені двері, зайшов в будинок ОСОБА_11 в с. Пенькине, Новомиргородського району, Кіровоградської області, де в цей час знаходилась неповнолітня потерпіла ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та скориставшись відсутністю дорослих членів сім`ї, наніс їй не менше 14 ударів в різні частини тіла, а потім накинувши потерпілій, яка була без верхнього одягу та взуття, на шию пасок, повів на околицю села. В цей час потерпіла змогла втекти та сховатись в господарській споруді. ОСОБА_8 намагався знайти ОСОБА_12 , але не зміг. Коли потерпіла вийшла зі схованки, то втратила свідомість, упала на грунт, покритий снігом де пролежала тривалий час.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 109 від 05.02.2015 року ОСОБА_12 отримала тілесні ушкодження у вигляді: відмороження кистей та стоп 2-3 ступеня; які утворилися від дії низької температури, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; множинні садна голови, шиї, тулуба утворилися від дії тупого (их) предмета (ів), та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Пошкодження могли утворитися в термін вказаний в постанові. Пошкодження утворилися від не менше 14-травматичних впливів тупими предметами, індивідуальні властивості яких, в пошкодженнях не відобразились. Пошкодження не характерні для боротьби або самооборони. Весь комплекс пошкоджень не міг утворитися при падінні потерпілої з положення стоячи.

Продовжуючи злочинну діяльність, 18 грудня 2012 року, ОСОБА_8 , близько 23.30 год., проникнувши через незачинену хвіртку, в домоволодіння ОСОБА_11 в с. Пенькине, Новомиргородського району, Кіровоградської області, з клітки, викрав кролицю вагою 7 кг, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2341 від 14.01.2015 року становить 180 грн., а також двох кролів вагою 5 кг кожен, вартість одного, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2341 від 14.01.2015 року, становить 130 грн. на загальну суму 260 грн. З місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій матеріального збитку на загальну суму 440 грн.

В зміненій апеляційній скарзі заступник прокурора Кіровоградської області просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог зазначив, що в порушення ст. 384 КПК України обвинуваченому під час підготовчого судового засідання не було роз`яснено право на розгляд провадження судом присяжних.

У своїй апеляційній скарзі начальник Олександрівського відділу Знам`янської місцевої прокуратури ОСОБА_13 просить вирок районного суду скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, п.п. 2, 9 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 125, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі; за п.п. 2, 9 ч. 2 ст. 115 КК України - 15 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 125 КК України - 6 місяців арешту, на підставі ст. 49 КПК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання за ч. 2 ст. 125 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 15 років позбавлення волі. На підставі ч. 1, 2 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 18.12.2008 року остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років та 6 місяців.

Свої апеляційні вимоги мотивує тим, що усупереч вимогам закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 125 КК України, не звільнив останнього від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності, тобто не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.

Крім того, апелянт вказує, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, оскільки, встановлені обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого: тяжкі наслідки вчинення злочину та вчинення злочину щодо малолітньої особи, обставин, що пом`якшують покарання не встановлено, вину обвинувачений не визнав, за місцем проживання він характеризується негативно, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не став.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області та частково просив задовольнити (в частині скасування вироку) апеляційну скаргу начальника Олександрівського відділу Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області, захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого, які заперечили проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Постановою судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 25 червня 2015 року визначені правові висновки , щодо правильності застосування ст. 384 КПК України права на суд присяжних.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, визначеним законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Зазначена норма імплементована у національне законодавство України й міститься у статті 21 КПК.

Критерії визначення складу суду, повноважного на розгляд кримінального провадження, встановлені нормою статті 31 КПК. Залежно від ступеня тяжкості злочину та (або) виду суб`єкта злочину провадження у суді першої інстанції здійснюється: професійним суддею одноособово, колегіально судом у складі трьох суддів, судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.
Правова природа інституту суду присяжних суттєво відрізняється від інших двох складів суду. Такий висновок підтверджується наступними чинниками:

а) віднесенням провадження в суді присяжних до особливого порядку провадження в суді першої інстанції (параграф 2 глави 30 Розділу IV КПК);

б) спеціальним порядком формування суду присяжних;

в) наділенням присяжних при відправленні правосуддя широким колом прав.

У зв`язку із наведеним закономірним виглядає те, що саме до компетенції суду присяжних законодавець відніс розгляд особливо тяжких злочинів, за які передбачено найбільш суворий вид покарання - довічне позбавлення волі, а також встановив інший, відмінний від загального, порядок роз`яснення обвинуваченому права на суд присяжних.
Так, статтею 384 КПК визначено, що прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. При цьому письмове роз`яснення прокурора додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Суд також зобов`язаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних під час підготовчого судового засідання та у разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.

Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватись до реалізації такого права і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки у такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 2, 9 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 125, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України. Санкцією ч. 2 ст. 115 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років або довічне позбавлення волі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження прокурор не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_8 можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних та не долучив відповідне письмове роз`яснення до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування , які передаються до суду (т.1 а.п.1-14).

Суд першої інстанції в ході провадження не тільки не виправив ці недоліки, але й сам припустився порушення вимог частин першої та другої статті 384 КПК України, оскільки у підготовчому судовому засіданні не роз`яснив обвинуваченому його право на розгляд справи судом присяжних та особливості такого провадження.

Так, з журналу судового засідання, під час проведення підготовчого судового засідання, вбачається, що суд першої інстанції вирішив ряд загальних питань, передбачених ст.ст. 314-316 КПК України, які пов`язані з підготовкою до судового розгляду та призначив судовий розгляд даного кримінального провадження, але всупереч вимогам ч. 1 ст. 384 КПК України обвинуваченому ОСОБА_8 судом не було роз`яснено про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження відносно нього судом присяжних, а також не роз`яснено його право на цій стадії судового розгляду, відповідно до ч. 2 ст. 384 КПК України, заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних, що передбачено ч. 3 ст. 31 КПК України, та є обов`язковим для даної категорії справ, оскільки один із злочинів, в якому обвинувачується ОСОБА_8 є особливо тяжким, за який передбачено покарання, у тому числі і у виді довічного позбавлення волі. Крім того, відмітка про таке роз`яснення судом першої інстанції не зафіксована в журналі підготовчого судового засідання та на звукозаписувальному технічному пристрої.

Порушення такого права свідчить про невиконання прокурором, судом вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка гарантує право кожного на розгляд його справи в порядку кримінального провадження судом, утвореним відповідно до закону, і є порушенням права на розгляд його справи судом, визначеним законом.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було порушено права обвинуваченого ОСОБА_8 на розгляд кримінального провадження законним складом суду судом присяжних , що є істотним порушенням п.2 ч.2 ст.412 України, оскільки є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2-7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому у разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 12 «Про правові позиції судової палати у кримінальних справах ВССУ за 2015 рік», суд зобов`язаний роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Виконання судом вищезазначеного зобов`язання не пов`язано з тим, чи роз`яснив прокурор обвинуваченому про таку можливість до передання обвинувального акту до суду. Невиконання місцевим судом під час підготовчого судового засідання вказаних вимог процесуального закону є його істотним порушенням та безумовною підставою для скасування судових рішень, адже, крім іншого, ставить під сумнів ухвалення судового рішення законним складом суду (Ухвала ВССУ від 22.12.2015 року, справа № 5-2055км15).

За таких обставин, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду, оскільки вважається таким, що ухвалений незаконним складом суду.

У зв`язку із скасування судового рішення з направленням провадження на новий судовий розгляд, колегія суддів не входить в обговорення вини, кваліфікації дій та правильності призначення покарання обвинуваченому.

Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Змінену апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_14 , задовольнити.

Апеляційну скаргу начальника Олександрівського відділу Знам`янської місцевої прокуратури ОСОБА_13 , задовольнити частково.

Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 01.04.2016 рокустосовно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, п.п. 2, 9, ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 125, ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у Олександрівському районному суді Кіровоградської області в іншому складі суду.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 04 вересня 2016 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3