АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №11кп/790/1416/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
Ухвала
Іменем України
12 липня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

перекладача - ОСОБА_7 ,

потерпілих - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника - ОСОБА_10 ,

обвинувачених - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , потерпілого ОСОБА_8 та прокурора на вирок Московського районного суду м. Харкова від 03.03.2016р. відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Баку Азербайджан, громадянин України, освіта середня, офіційно не працює, інвалід 3 групи, одружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 02.11.2000р. Фрунзенським районним судом м. Харкова за ст.94 КК України до 14 років позбавлення волі, 18.02.2011р. звільнений умовно достроково 08.12.2015р. на невідбутний термін 2 роки 5 місяців 10 днів,

визнаний невинуватим та виправданий за ч.3 ст.185 КК України.

Цим же вироком

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Саров, Геранбойський район, Азербайджан, азербайджанець, освіта середня, офіційно не працює, неодружений, місце реєстрації та постійного мешкання в Україні не має, раніше судимий:

- 29.11.2010р. Жовтневим районним судом Луганської області за ч.3 ст.185, ст.69 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений від відбування покарання по його відбуттю 17.05.2013р.,

та

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець с. Саров, Геранбойський район, Азербайджан, громадянин Азербайджана, освіта середня, офіційно не працює, неодружений, місце реєстрації та постійного мешкання в Україні не має, раніше судимий:

- 29.11.2010р. Жовтневим районним судом Луганської області за ч.5 ст.185, ст.69 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений умовно достроково 03.02.2012р.,

засуджено кожного за ч.3 ст.185 КК України до 5(п`яти) років 7(семі) місяців позбавлення волі.

Крім того, вказаним рішенням суду розв`язаний цивільний позов потерпілої та вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат в порядку ст.ст.100, 124 КПК України.

Згідно вироку, 17.07.2013р. о 10год. ОСОБА_13 , за попередньою змовою з ОСОБА_12 на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до житла, та реалізуючи його, прибули до житлового будинку АДРЕСА_2 і шляхом злому вікна проникли в будинок, звідки таємно викрали майно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , а саме: гарнітур із золотих сережок та золотого кільця, 585 проби, загальною вагою 8гр., вартістю 3920грн., золоті сережки, 583 проби, вагою 4,99гр., вартістю 2445грн. 10коп., золоті сережки, вагою 3,38гр., 583 проби, вартістю 656грн. 20коп., золоте кільце, вагою 4,5гр., 583 проби, вартістю 1984грн. 50коп., золоте кільце, вагою 7,5гр., 585 проби, вартістю 3675грн., золоті сережки, 583 проби, загальною вагою 5,70гр., вартістю 3307грн. 50коп.; кольє з аместисту, вартістю 255грн., золоте кільце, 585 проби, вагою 2,63гр., вартістю 1159грн.83коп., срібний браслет, 925 проби, вагою 7гр., вартістю 360грн.; срібний браслет, 525 проби, вагою 5гр., вартістю 270грн., срібний кулон 925 проби, вагою 5гр., вартістю 170грн.; срібне кільце, 925 проби, вагою 5гр., вартістю 120грн.; гарнітур із срібного кільця та срібних сережок, 925 проби, загальною вагою 8гр., вартістю 700грн.; срібний ланцюжок, 925 проби, вагою 5гр., вартістю 150грн.; пляшку коньяку «Метаха», ємкістю 1л., вартістю 255грн., гроші в сумі 400грн., а також 7 фінських марок, 3100 російських рублів та 12 євро, що згідно офіційного курсу гривні до іноземних валют НБУ станом на 17.07.2013р. складає відповідно 5грн. 42коп., 761грн. 42коп. та 125грн. 83коп. відповідно; а всього викрали майна на загальну суму 21320грн. 80коп., чим спричинили матеріальну шкоду потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на зазначену суму.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 просить вищезазначений вирок в частині виправдання ОСОБА_11 скасувати у зв`язку з тим, що висновки суду про непричетність цього обвинуваченого не відповідають дослідженим доказам і приняти правосудне рішення на розсуд суду.

Обвинувачений ОСОБА_13 пом`якшити йому призначене покарання посилаючись на те, що його вина не доведена та просить врахувати стан його здоров`я і наявність неповнолітньої дитини.

У поданій апеляції обвинуваченого ОСОБА_12 йдеться також про пом`якшення призначеного йому покарання з посиланням на те, що його вина не доведена та просить врахувати наявність на його утриманні мати похилого віку.

Прокурор у поданій апеляції просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що виразилось у виправданні ОСОБА_11 та невідповідність призначеного покарання іншим обвинуваченим через м`якість. В зв`язку з наведеним просить ухвалити новий вирок яким ОСОБА_14 визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.185 КК України та відповідно до ст.71 КК України призначити йому 6років 3 місяці позбавлення волі, а іншим обвинуваченим за цією ж статтею по 6 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянтів в підтримку своїх апеляцій, при цьому обвинувачені ОСОБА_13 та ОСОБА_12 просили застосувати до них положення ч.5 ст.72 КК України, не настоюючи на своїх апеляційних вимогах, з`ясувавши позицію потерпілої, яка підтримала повністю апеляцію свого чоловіка, інші учасники судового провадження просили залишити вирок без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляції обвинувачених слід залишити без задоволення, а прокурора та потерпілого задовольнити частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

З вироку суду (т.3 а.с.81-88) вбачається, що позиція обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_12 в суді першої інстанції така ж сама як і в поданих ними апеляційних скаргах, тобто повністю заперечували свою винуватість у вчиненні інкримінованого ним злочину.

Незважаючи на невизнання вини вказаними обвинуваченими, їх вина у вчиненні таємного викрадення чужого майна з проникненням до житла за попередньою змовою групою осіб, повторно, підтверджується наданими суду стороною обвинувачення та дослідженими в судовому засіданні доказами.

Так, з показань потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , наданих у суді випливає, що 17.07.2013р. близько о 12год. вони повернулися до свого будинку за адресою: АДРЕСА_2 та виявили, що у квартирі розборсані речі та викрадені ювелірні вироби. Підтвердили, що в обвинувальному акті зазначено правильно перелік речей які, 17.07.2013р. були викрадені з їх будинку. При цьому, потерпіла ОСОБА_9 показала, що за декілька днів до крадіжки до їх осели приходив ОСОБА_13 та цікавився чи є у них металолом. А ОСОБА_12 вона неодноразово бачила за декілька днів до крадіжки, коли він прогулювався біля їх будинку.

Зі свідчень ОСОБА_15 та ОСОБА_16 вбачається, що 17.07.2013р. о 10год. 00хв. вони разом із іншими співробітниками міліції знаходилися в районі Харківської психіатричної лікарні, здійснюючи рейд по виявленню кишенькових крадіжок, і їх увагу привернули обвинувачені, та інші особи, які давали друг другу якісь знаки, розмовляли по мобільному телефону, щось друг другу передавали і через деякий час сіли в автомобілі ДЄО Ланос та ВАЗ 09 і роз`їхалися у різні сторони. Після чого, вони разом із іншими співробітниками міліції перемістилися в район ринку ХТЗ та близько 12год. на перехресті вул. Косіора та вул. Пожарського в м. Харкові побачили ті самі автомобілі, що були біля ХКПЛ №3 та обвинувачених, які щось роздивлялася та передавали один одному. При наближенні до них, обвинувачені впали на землю, злякавшись вигуку «Стоять милиция», і коли вони підвелися, то розповіли, що здійснили крадіжку ювелірних виробів в будинку по АДРЕСА_2 . Після чого вони були затримані до приїзду групи слідчих, в подальшому, після приїзду слідчої групи та перекладача вони добровільно видали ювелірні вироби.

Згідно протоколу огляду місця події від 17.07.2013р ОСОБА_13 ОСОБА_12 добровільно видали ювелірні вироби. Так, ОСОБА_13 видав: браслет жіночій 925 проби, срібний; жіночу серіжку квадратної форми з світло коричневим каменем посередині, по краях яких каміння білого кольору, прозорі; браслет з жовтого металу, орнамент фірми «Версачі». ОСОБА_12 видав: два кільця з жовтого металу, на одному кільці три білого кольору каміння, на другому кільці три каміння світло-коричневого кольору, між трьома камінцями по бокам розташовані два каміння білого кольору. В ході огляду проводилася фотофіксація і фотознімки виданих та вилучених ювелірних виробів додані до протоколу огляду.(а.с.9-21 т.2).

В подальшому вказані ювелірні вироби були, згідно протоколу пред`явлення речей для впізнання від 18.07.2013р. впізнані потерпілою ОСОБА_9 (т.1 а.с.46-50, 57-60; 62-66 т.2 а.с.13, 14, 52-54, 73-75)

Крім того, встановлені фактичні обставини підтверджуються іншими доказами наведеними у вироку.

Отже, доводи обвинувачених щодо відсутності належних доказів їхньої вини є необгрунтованими та спростовуються дослідженими у суді доказами, оскільки висновки суду в цій частині підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Разом з тим, суд першої інстанції визнав обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_11 , недоведеним, а докази обвинувачення відхилив з наступних мотивів.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_11 показав, що злочин, у вчинені якого він обвинувачується, він не вчиняв, а був затриманий працівниками міліції, які підкинули йому ювелірні вироби та начебто вилучили їх у нього.

Згідно протоколу огляду місця події від 17.07.2013р., у цей день працівниками міліції були вилучені речі, які ОСОБА_11 добровільно виклав з карману своєї одежі, а саме: «кільце з білого металу по середині квітка всипана каміннями, дві сережки з жовтого металу, на яких розташовані каміння з красного каменю у формі овалу» (т.2 а.с.9-11).

Відповідно до протоколу огляду предметів від 18.07.2013р. були оглянуті предмети, вилучені 17.07.2013р. (а.с.37-40 т.2).

Відповідно до протоколу пред`явлення речей для впізнання (т.2 а.с.68-70), потерпіла впізнала свої сережки та кільце з узором у вигляді квітки (т.2 а.с.41-43)

Також до вказаних протоколів пред`явлення речей для впізнання слідчий додав довідки про те, що фотознімки до протоколу пред`явлення предметів для впізнання потерпілій ОСОБА_9 не збереглися у зв`язку з дефектом картки пам`яті мобільного телефону.

На підставі приведених доказів суд першої інстанції прийшов до висновку, що речі, які ОСОБА_11 добровільно виклав з карману своєї одежі, а саме: «кільце з білого металу по середині квітка всипана каміннями, дві сережки з жовтого металу, на яких розташовані каміння з красного каменю у формі овалу», та які були вилучені слідчим відповідно до протоколу огляду місця події від 17.07.2013р., за своїм описом не відповідають тим речам, які були пред`явлені потерпілій ОСОБА_9 для впізнання 18.07.2013р. та впізнані нею, як викрадені речі, а саме: «Кільце з узором у вигляді квітки», «Сережки з 1 червоним камінням».

Наведена невідповідність дала суду першої інстанції підстав вважати, що вилучені та пред`явлені для впізнання речі не є тотожними, а всі сумніви щодо доведеності вини суд, відповідно до конституційного припису, розтлумачив на користь ОСОБА_11 .

Крім того, в обґрунтування свого рішення суд вказав на те, що в судовому засіданні були допитані потерпіла ОСОБА_9 та свідки з боку сторони обвинувачення ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , з показань яких вбачається, що вони не були очевидцями злочину, в зв`язку з чим, не повідомили суду ніяких відомостей про вчинення ОСОБА_11 вказаного злочину.

Далі у своєму рішенні, суд навів лише процесуальні джерела доказів, без приведення фактичних даних, які в них містяться і констатував, що вони не містять в собі ніяких відомостей про вчинення ОСОБА_11 вказаного злочину.

Перевіривши апеляційні доводи потерпілого та прокурора в частині виправдання ОСОБА_11 , з урахуванням вищенаведених мотивів його виправдання, колегія судів, приходить до висновку про обґрунтованість апеляцій, оскільки доводи викладені в них підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Поряд з цим, висновки суду, щодо показань потерпілої ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності оскільки їм дана різна оцінка щодо ОСОБА_11 та інших обвинувачених. Аналогічні суперечності містяться і у висновках суду при оцінці протоколу огляду місця події від 17.07.2013р., що згідно п.4 ч.1 ст.411 КПК України є невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Таким чином, встановлена підстава для скасування судового рішення передбачена п.2 ч.1 ст.409 КПК України.

Проте, для усунення наведеної невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження необхідно повторно дослідити докази, а жоден з апелянтів про це не просить, що відповідно до ст.404 КПК України позбавляє апеляційну інстанцію можливості дати будь-яку свою оцінку.

Звідси, оскільки у даному випадку апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити рішення по суті кримінального провадження, з урахуванням доводів викладених в апеляційній скарзі, тому, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення учасникам судового процесу права на справедливий судовий розгляд справи, ухвалене рішення підлягає в цій частині скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому колегія суддів відмічає, що відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Далі апеляційна інстанція перевіряє вирок суду в частині призначеного обвинуваченим покарання.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до середньої тяжкості; дані про особу винних: які на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем попереднього ув`язнення характеризується задовільно, раніше судимі;при відсутності обставин, що пом`якшують чи обтяжуючих покарання, тож на підставі наведеного прийшов до правильного висновку про необхідність призначення покарання пов`язаного з ізоляцією від суспільства.

Звідси, колегія суддів вважає, що призначене покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 5(п`яти) років 7(семі) місяців позбавлення волі є справедливим у розумінні ст.414 КПК України.

З приводу тих сімейних обставин на які посилаються обвинувачені слід зазначити, що вони не підтверджуються матеріалами кримінального провадження, а тому не можуть бути враховані при призначенні їм покарання.

Тож, апеляційні доводи в частині призначення покарання колегія суддів визнає не обґрунтованими тому апеляції в цій частині задоволенню не підлягають.

З урахуванням положення ч.5 ст.72 КК України обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 від відбування призначеного покарання слід звільнити, оскільки строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах даного кримінального провадження, перевищує фактично призначене їм основне покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, п.2 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.411, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги обвинувачених залишити без задоволення, а прокурора та потерпілого задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 03.03.2016р. відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 в частині засудження ОСОБА_12 та ОСОБА_13 залишити без змін, а стосовно ОСОБА_11 скасувати та призначити в цій частині новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_12 , ОСОБА_13 з 03.03.2016р. по день набрання вироком законної сили тобто по 12.07.2016р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити засуджених ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_3 з під варти в залі суду негайно.

Головуючий

Судді