АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/43/16 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Головуючий в апеляційній інстанції ОСОБА_2
У х в а л а
І м е н е м У к р а ї н и

23 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 17 квітня 2015 року, щодо обвинувачених

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Червона Мотовилівка, Фастівського р-ну, Київської обл., зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

потерпілого ОСОБА_16 ,

обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

В с т а н о в и л а:

вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 17 квітня 2015 року обвинуваченого ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Цим же вироком суду обвинуваченого ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_12 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Згідно ст. 76 КК України на ОСОБА_12 покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтися на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції.

Постановлено стягнути з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта для проведення криміналістичної експертизи №1974 в розмірі 393 грн. 12 коп., а саме по 196 грн. 56 коп. з кожного.

Питання щодо речових доказів судом вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

За вироком суду першої інстанції, ОСОБА_11 , маючи не зняті і непогашені судимості, 13 листопада 2014 року близько 01 год. 00 хв., спільно з ОСОБА_12 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля житлового будинку №10. розташованому по б-ру. Перова, в м. Києві, помітили автомобіль «Рено», д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_16 . В цей час у ОСОБА_11 виник злочинний умисел спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна спільно з ОСОБА_12 .
Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна ОСОБА_11 , за попередньою змовою з ОСОБА_12 підійшли до автомобіля «Рено», д.н.з. НОМЕР_1 , та з корисливих мотивів, з метою незаконного протиправного збагачення, діючи за чітким розподілом злочинних ролей, по заздалегідь обговореному плану, ОСОБА_11 підготовленим предметом, а саме канцелярським лезом, перелізав гумовий ущільнювач скла та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає повторно, таємно викрав з зазначеного автомобіля скло, вартістю 600 грн., що належить ОСОБА_16 , в цей час ОСОБА_12 знаходився неподалік та спостерігав за навколишньою обстановкою з метою попередження ОСОБА_11 про небезпеку у разі їх виявлення на місці вчинення злочину.

Після чого, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , утримуючи при собі викрадене майно, стали відходити від автомобіля, набувши початкову можливість розпорядитися викраденим на власний розсуд, проте в цей момент до автомобіля підійшов його власник та помітивши останніх, наздогнав їх та спільно з працівником міліції ОСОБА_17 затримав неподалік місця вчинення злочину.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 07 квітня 2015 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 - скасувати в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладеним у рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, ОСОБА_12 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує, що судом першої інстанції невірно перекваліфіковано дії обвинувачених з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки відповідно до ППВСУ «Про судову практику у справах проти власності» від. 06.11.2009 року, дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

В даному випадку, дії ОСОБА_11 та ОСОБА_12 дійсно були розпочаті як крадіжка, однак в подальшому викриті потерпілим ОСОБА_16 .

Під час допиту в судовому засіданні потерпілий зазначав, що обвинувачені почали тікати, тобто продовжувати свої злочинні наміри, вже коли він почав підходити до автомобіля, а коли був в безпосередній близькості до нього, вони тікали. Дані обставини відбувались на відкритій місцевості, потерпілий голосно звертався до останніх, щоб вони припинили свої дії.

Інші свідки, як зазначено в вироку суду, дійсно підтвердили факт того, що обвинувачені були викриті потерпілим, однак зухвало продовжили свою злочинні наміри.

Отже, висновки суду містять істотні суперечності показам потерпілого. Тому, вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків фактичним обставинам кримінального провадження, викладених в судовому рішенні.

Також на думку прокурора, судом недостатньо враховано при призначенні покарання те, що злочин, вчинений ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є тяжким та спричинив матеріальну шкоду потерпілому. Крім того, обвинувачені свою вину в інкримінованому їм злочині не визнавали.

А тому, вчинене обвинуваченими свідчить про велику суспільно-небезпеку діяння і підтверджує, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 зневажають встановлені суспільством норми поведінки, схильні до аморальної протиправної поведінки. Тому, призначення покарання ОСОБА_11 у вигляді 2 років позбавлення волі є необгрунтованим і недостатнім для виправлення та запобігання вчиненню підсудним злочинів в майбутньому. Та призначення покарання ОСОБА_12 у вигляді 2 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік є необгрунтованим і недостатнім для виправлення та запобігання вчиненню обвинуваченим злочинів в майбутньому.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинувачених, які заперечували проти апеляційної скарги та просили її залишити без задоволення, а вирок суду без змін, допитавши за клопотанням прокурора потерпілого ОСОБА_16 , свідка ОСОБА_17 , дослідивши письмові докази та дані, що характеризують особи обвинувачених, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, а вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 30 грудня 2014 року до Дніпровського районного суду м. Києва надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0015610, внесеному до ЄРДР 13 листопада 2014 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Вироком Дніпровського районного суду від 07 квітня 2015 року, правова кваліфікація кримінального правопорушення була змінена на ч. 2 ст. 185 КК України.

Згідно положень ч. 1 ст. 283 КПК України, особа має право на розгляд обвинувачення проти неї в суді в найкоротший строк або на його припинення шляхом закриття провадження.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого Законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Пункт 5 частини 2 статті 291 КПК України передбачає, що обвинувальний акт, крім іншого, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті ( частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Зі змісту ж обвинувального акта в даному кримінальному провадженні вбачається, що він містить фактичні обставини, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на відповідну частину та статтю закону України про кримінальну відповідальність, але обвинувальний акт не містить формулювання обвинувачення, тобто твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунутого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

З огляду на викладене, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. 337 КПК України, розглянув провадження за відсутності обвинувачення, висунутого ОСОБА_12 та ОСОБА_11 в порядку, передбаченому КПК України, що є істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурора ставилось питання про перекваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України з призначенням більш суворого покарання, ніж призначив суд першої інстанції, а відповідно до положень ч. 4 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції, то колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Таким чином, оскільки в апеляційній скарзі прокурора ставилось питання про скасування вироку, але з інших підстав, то апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Крім того, у відповідності до ч. 3 ст. 331 КПК України, незалежно від наявності клопотань, суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання під вартою обвинуваченого до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 331 КПК України, до спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.
Оскільки провадження з перегляду судового рішення в апеляційному порядку не завершене до спливу продовженого строку, адже вироком суду запобіжний захід ОСОБА_11 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили, то суд апеляційної інстанції не позбавлений повноважень вирішувати питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, виходячи з вимог п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України.
Так, ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 14.11.2014 року до обвинуваченого ОСОБА_11 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком 60 днів тобто до 10 січня 2015 року.
Згодом ухвалами Дніпровського районного суду м. Києва від 06 січня 2015 року та 02 березня 2015 року, було продовжено застосування запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_11 у виді тримання під вартою до 03 березня 2015 року та 30 квітня 2015 року відповідно.
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 07 квітня 2015 року запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_11 залишено без змін тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Оскільки вирок Дніпровського районного суду м. Києва підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді 1 інстанції, колегія суддів вважає за необхідне вирішити питання - доцільності продовження тримання обвинуваченого ОСОБА_11 , під вартою.

Так, відповідно до ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

До апеляційного суду ж клопотання прокурора про доцільність продовження тримання обвинуваченого ОСОБА_11 під вартою не надходило взагалі.

Згідно пунктів 3, 4 статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини, обмеження права особи на свободу, особисту недоторканність можливо лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Відповідно до установленої практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`якими запобіжними заходами, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості обвинуваченого ( його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків), його поведінки під час розслідування кримінального правопорушення ( наявність або відсутність спроб ухилитися від органів влади), та ін. Сама лише тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, хоча і є визначальним елементом при оцінці ризику ухилення від органу досудового розслідування та /або суду, однак, не може бути достатньою підставою для законності тримання особи під вартою.

Тому, колегія суддів, враховуючи ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_11 , який раніше судимий, має постійне місце реєстрації та проживання в м. Києві, відсутність даних про вчинення обвинуваченим ОСОБА_11 будь яких дій, направлених на вчинення тиску на потерпілого чи свідків, приходить до висновку про заміну запобіжного заходу обвинуваченого ОСОБА_11 з тримання під вартою на домашній арешт в певний період доби, який, як вважає суд апеляційної інстанції, в повній мірі забезпечить запобігання ризиків, передбачених ст. 177 КПК України. Строк дії такого запобіжного заходу належить встановити протягом 60 днів.

Питання щодо запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_12 судом апеляційної інстанції не вирішується, оскільки як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 14.11.2014 р. до ОСОБА_12 було застосовано запобіжний захід у виді домашнього арешту з застосуванням електронного засобу контролю на строк не більше 60 діб, тобто до 10.01.2015 р. В матеріалах кримінального провадження відсутні як клопотання прокурора, так і ухвали суду про продовження строку тримання ОСОБА_12 під домашнім арештом. Таким чином строк тримання ОСОБА_12 під домашнім арештом закінчився 10.01.2015 року, а тому суд першої інстанції вироком суду не міг залишати без змін до вступу вироку в законну силу вказаний запобіжний захід ОСОБА_12 .

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 17 квітня 2015 р., щодо обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України скасувати з призначенням нового розгляду в суді 1 інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_11 тримання під вартою змінити на домашній арешт, заборонивши обвинуваченому ОСОБА_11 залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 з 22-00 години до 06 -00 наступної доби.

Зобов`язати обвинуваченого ОСОБА_11 : 1) прибувати за кожною вимогою до суду або органу досудового розслідування; 2) не відлучатись із населеного пункту, в якому він зареєстрований та проживає без дозволу слідчого, прокурора або суду; 3) повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну місця свого проживання та/ або місця роботи.

Встановити строк дії запобіжного заходу обвинуваченого ОСОБА_11 у виді домашнього арешту та покладених на нього обов`язків до 22 квітня 2016 року включно.

Обвинуваченого ОСОБА_11 звільнити з - під варти в залі суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
__________ _____________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4