АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 545/2526/16-к Номер провадження 11-кп/786/891/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.3 ст.186 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 листопада 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5
з участю:
прокурора ОСОБА_6
захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000150, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 08 серпня 2016 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 08 серпня 2016 року,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Южносахалінськ РФ, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 28.07.2014 року Октябрським районним судом м. Полтави за ст.ст. 185 ч. 1, 75, 76 КК України на 1 рік позбавлення волі з випробуванням на 1 рік;

2) 12.02.2015 року Октябрським районним судом м. Полтави за ст. 190 ч. 2 КК України на 1 рік 1 місяць позбавлення волі, звільненого 24.09.2015 року згідно ухвали Полтавського районного суду Полтавської області від 16.09.2015 року умовно-достроково на не відбуту частину покарання - 5 місяців 26 днів;

3) 18.05.2016 року Октябрським районним судом м. Полтави за ст. 190 ч. 2, 71 ч. 1 КК України на 1 рік 1 місяць позбавлення волі,

засуджено:

-за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі,

-за ч. 3 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначено покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у вигляді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів частково зараховано частину покарання згідно вироку Октябрського районного суду м. Полтави від 18.05.2016 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , зареєстрованого в АДРЕСА_3 , громадянина України, раніше судимого:

1) 13.05.2016 року Київським районним судом Полтави за ст. ст. 185 ч. 2, 70 ч. 4, 75, 76 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з випробуванням на 2 роки;

2) 13.05.2016 року Київським районним судом м. Полтави за ст.ст. 185 ч. 3, 75, 76 КК України на 3 роки позбавлення волі з випробуванням на 2 роки;

3) 22.06.2016 року Октябрським районним судом м. Полтави за ст. ст. 185 ч. 2, 70 ч. 4, 75, 76 КК України на 2 роки позбавлення волі з випробуванням на 2 роки,

засуджено:
-за ч. 3 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі.

Постановлено вироки Київського районного суду м. Полтави від 13.05.2016 року та вирок Октябрського районного суду м. Полтави 22.06.2016 року виконувати окремо.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_10 визнаний винуватим в тому, що 28 січня 2016 року близько 11-00 год., перебуваючи у приміщенні будинку АДРЕСА_4 , куди останній прибув на запрошення неповнолітньої гр. ОСОБА_11 , яка проживає разом зі своїми батьками: гр. ОСОБА_12 та гр.. ОСОБА_13 , умисно, повторно, з метою викрадення чужого майна, під приводом поговорити по мобільному телефону зайшов до приміщення спальної кімнати будинку і, скориставшись відсутністю в ній гр. ОСОБА_11 та її батьків, таємно викрав: грошові кошти в сумі 300 грн., мобільний телефон марки «Nokia» чорного кольору, вартістю, зі слів потерпілої, 700 грн., мобільний телефон марки «Samsung», моделі GT-S6802 в корпусі рожевого кольору, IMEI: НОМЕР_1 , IMEI: НОМЕР_2 , згідно висновку експерта вартістю 360 грн., ювелірні вироби з металу жовтого кольору, а саме: чотири каблучки, зі слів потерпілої, вартістю 5640 грн.; три пари сережок вартістю, зі слів потерпілої 10 000 грн.; один браслет вартістю, зі слів потерпілої, 13 000 грн.; один браслет з підвіскою у вигляді підкови вартістю, зі слів потерпілої, 20 000 грн., належні потерпілій гр. ОСОБА_13 , а всього майна на зальну суму 50 000 грн.

Викрадене майно виніс непомітно для неповнолітньої з будинку та розпорядився ним на власний розсуд.

Обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , за пропозицією ОСОБА_10 , 18 березня 2016 року близько 12-00 год., за попередньою змовою між собою, з метою викрадення чужого майна, прибули на територію домоволодіння потерпілого гр. ОСОБА_12 в АДРЕСА_4 , знаючи попередньо, що в будинку нікого в цей час немає.

Постукавши у вікно будинку та обійшовши будинок, впевнившись, що вдома нікого немає, підсудний ОСОБА_10 розбив віконне скло будинку каменем, який знайшов неподалік, після чого ОСОБА_10 та ОСОБА_9 залізли через розбите вікно до приміщення будинку для здійснення крадіжки. В ході пошуку майна, обвинувачені раптово побачили потерпілу гр. ОСОБА_14 , 1943 р.н., яка на той час перебувала в іншій кімнаті та вийшла в коридор на звук розбитого скла, поглянути що трапилося та несподівано побачила обвинувачених. Від несподіваної зустрічі, перелякавшись, ОСОБА_10 застосував до потерпілої насильство, яке не є небезпечним для її життя та здоров`я, а саме, наніс удар кулаком руки по голові потерпілої, після чого обоє обвинувачених пригнули потерпілу за шию вниз до полу та потягли за руки в кімнату комори, заштовхавши та зачинивши її там.

Після чого, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 під час пошуку грошей та цінностей у будинку знайшли та відкрито викрали належне потерпілому гр. ОСОБА_12 майно: ноутбук марки «Asus» чорного кольору, моделі S 550 CB, вартістю, згідно висновку експерта 9800 грн., ноутбук марки «Dell» чорного кольору, моделі CM00T32, вартістю, згідно висновку експерта 4450 грн., mp3-програвач марки «Reellex» у корпусі рожевого кольору, вартістю, згідно висновку експерта - 140 грн. А всього заволоділи майном на загальну суму 14 390 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулися обвинувачений ОСОБА_9 та в його інтересах захисник адвокат ОСОБА_7 в яких ставиться питання про зміну вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_9 із застосуванням закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ст.185 КК України та призначити ОСОБА_9 покарання, не пов`язане з реальним позбавленням волі.

На обґрунтування вимог зазначають, що ОСОБА_9 з самого початку досудового слідства визнавав свою вину в межах скоєного та активно співпрацював зі слідством, даючи правдиві свідчення. В судовому засіданні обидва обвинувачених показали, що домовлялись про вчинення крадіжки та виконали всі дії, щоб впевнитись у відсутності потерпілих в будинку, тобто умисел ОСОБА_15 був направлений на вчинення саме таємного викрадення майна.

Обвинувачений ОСОБА_9 та в його інтересах захисник в принесених апеляційних скаргах прохають врахувати зазначені обставини та щире каяття ОСОБА_9 , його активну співпрацю під час досудового розслідування, повне визнання вини в межах скоєного, той факт, що матеріальна шкода відшкодована, наявність в нього на утриманні малолітньої доньки та, з урахуванням зазначеного, призначити ОСОБА_9 покарання не пов`язане з реальним позбавленням волі.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржили.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подані апеляційні скарги з підстав в ній зазначених, прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення поданих апеляційних скарг та прохали вирок суду щодо ОСОБА_9 залишити без змін, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягають з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд обґрунтовано визнав ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні цього злочину за встановлених у вироку обставин відповідають фактичним обставинам справи і підтверджується доказами, зібраними і перевіреними в передбаченому законом порядку.

Твердження обвинуваченого та захисника адвоката ОСОБА_7 про те, що вина ОСОБА_9 у вчиненні грабежу не ґрунтується на доказах, позбавлені підстав і спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, в тому числі показаннями потерпілої ОСОБА_14 .

Так, допитана в ході судового слідства потерпіла ОСОБА_14 суду пояснила, що вдень 18.03.2016 року вона перебувала в будинку дітей, коли почула звук розбитого скла. Вийшовши в коридор, навпроти себе помітила двох хлопців, яких впізнала по обличчям, один з них ОСОБА_10 , який був у їх будинку і раніше, інший, як дізналася пізніше, - ОСОБА_9 . ОСОБА_10 окрикнув на неї, в подальшому потерпілій був нанесений удар по голові, проте, хто саме з обвинувачених наносив удар вона не бачила. Потім її схопили та потягнули в комору, де зачинили, при цьому один з грабіжників залишився біля дверей комори, щоб вона не вийшла.

З урахуванням показань потерпілої, достовірність яких не спростована, враховуючи роз`яснення, викладені в п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», згідно яких дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і , незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування чи висловлювання погрози його застосування залежно від характеру насильства чи погрози як грабіж чи розбій, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, наведені у вироку суду докази на підтвердження вини обвинуваченого належним чином перевірені судом, узгоджуються між собою, добуті без будь-яких порушень кримінального процесуального законодавства, тому в цій частині апеляційні скарги захисника обвинуваченого та самого обвинуваченого є безпідставними.

Безпідставними є і апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його суворість.

Так, покарання обвинуваченому ОСОБА_9 призначено із врахуванням тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, характеру та ступеню суспільної небезпечності, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення злочинів проти власності, а тому відповідає вимогам ст. 65 КК України, та є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів.

За таких обставин, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Водночас, колегія суддів вважає за необхідне, в порядку ст.404 КПК України, змінити вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_10 .

Так, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України на кваліфікуючі ознаки «попередня змова групою осіб» та «проникнення у житло».

Згідно положень ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до обвинувального акта, дії ОСОБА_10 за епізодом крадіжки майна потерпілої ОСОБА_13 від 28.01.2016 року органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

А тому, суд першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_10 за даним епізодом помилково та зайво вказав кваліфікуючі ознаки - «попередня змова групою осіб» та «проникнення у житло», за відсутності, при цьому, останньої кваліфікуючої ознаки і в диспозиції ч.2 ст.185 КК України.

Окрім того, в резолютивній частині вироку, визначаючи остаточне покарання ОСОБА_10 за сукупністю злочинів, суд першої інстанції всупереч положень ч.4 ст.70 КК України, хоча і вірно визначив розмір та вид остаточного покарання, однак призначив його шляхом часткового зарахування відбутої частини покарання за вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 18.05.2016 року, що також підлягає виправленню апеляційною інстанцією.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Оскільки попереднє ув`язнення в розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили, тому підлягає зарахуванню ОСОБА_10 та ОСОБА_9 відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України і час перебування їх під вартою до ухвалення рішення апеляційною інстанцією.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

В порядку ст.404 КПК України вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 08 серпня 2016 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання суду при кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України на кваліфікуючі ознаки - «попередня змова групою осіб» та «проникнення у житло».

В резолютивній частині вироку при визначенні ОСОБА_10 остаточного покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України у виді 5 (п`яти років) 6 місяців позбавлення волі, вважати вірним призначення остаточного покарання ОСОБА_10 за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та не відбутої частини покарання за вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 18.05.2016 року у виді 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 08.08.2016 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 залишити без змін.

Зарахувати ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 09 серпня 2016 року по 10 листопада 2016 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою в той же строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3