Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 03032016 Головуючий у суді І-ї інстанції
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.03.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження № 0001330 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14.10.2014 року.

Цим вироком:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з вищою освітою, який не одружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , до кримінальної відповідальності притягується вперше,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто з участю:

- прокурора ОСОБА_7 ,

- захисника ОСОБА_6 ,
- обвинуваченого ОСОБА_5

ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду першої інстанції скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що судом не виконано положень ст. 321 КПК України, судове слідство проведено неповно, не всебічно, не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, допущених під час досудового розслідування.

Крім того, суд при ухваленні вироку допустив істотні порушення вимог КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_5 зазначив, що 02.03.2014 року приблизно о 12 год. 30 хв. пішов провідати свого товариша ОСОБА_8 . По дорозі зайшов до магазину «Тріада», де купив пляшку горілки 250 мл і продуктів. Коли прийшов додому до ОСОБА_8 , вони розпили пляшку горілки. Після чого, ОСОБА_8 запропонував йому придбати ще горілки. ОСОБА_5 дав ОСОБА_8 100 грн. і той пішов в магазин, а він залишився його чекати. Приблизно о 18 год. ОСОБА_5 почув шум в сусідній кімнаті. Увійшов до кімнати, де не було освітлення, ОСОБА_5 запитав у ОСОБА_8 за гроші, у відповідь почув погрози та нецензурну лайку. Він почав збиратися додому, виходячи з кімнати, отримав удар по голові від якого впав. Падаючи, лівою рукою притримався за крісло, а правою за стіл, при цьому під рукою відчув кухонний ніж. Підвівшись на ноги, ОСОБА_5 побачив, що до нього рухається людина, яка не реагує на його слова. Побоюючись за своє життя, став розмахувати ножем, який взяв зі столу. Потім разом впали, він відчув щось тепле, відштовхнувшись зайшов в кімнату, де відпочивали дівчата і попросив їх подивитися, що сталося. Дівчата зайшли до кімнати і через деякій час, почув, що хтось із них викрикнув ім`я ОСОБА_8 . ОСОБА_5 залишився в кімнаті, попросив викликати карету «Швидкої медичної допомоги». По приїзду карети «Швидкої медичної допомоги» і міліції, ОСОБА_5 повідомили, що ОСОБА_8 мертвий.

Раніше у нього з ОСОБА_8 конфліктних ситуацій не виникало, він не мав на меті умисно нанести тілесні ушкодження потерпілому, а лише захищався від його дій.

Крім того, ОСОБА_5 вказав, що в обвинувальному акті та вироку містяться різні дані стосовно кількості нанесених ударів ножем потерпілому.

У доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_5 зазначив, що визнаний речовим доказом ніж не є знаряддям злочину від якого загинув потерпілий, так як на ньому не виявлено відбитків його пальців. Допускає, що вказаний ніж міг принести на місце події потерпілий, а експертиза проведена не ножа, який був знаряддям злочину.

Судом першої інстанції не прийнято до уваги тілесні ушкодження, що заподіяв йому потерпілий, а також розбіжностей в показаннях свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 стосовно місця перебування його та потерпілого в кімнатах.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким дії ОСОБА_5 перекваліфікувати з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 119 КК України.

При призначенні покарання застосувати до обвинуваченого ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність.

Вирок суду першої інстанції ґрунтується на показаннях ОСОБА_5 та висновках судово-медичних експертиз. Проте з перебігу події, з врахуванням місця злочину, можливо зробити висновок, що ОСОБА_5 не мав прямого умислу на позбавлення життя ОСОБА_11 , а дане кримінальне правопорушення вчинив з необережності. Слід врахувати, що суперечку розпочав потерпілий шляхом нанесенням удару ОСОБА_5 в потилицю, що підтверджується висновком експерта № 213 від 10.03.2014 року.

Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14.10.2014 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати за залучення експертів в розмірі 393 грн. 12 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він, вчинив вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині за таких обставин.

09.03.2014 року о 13 год. 30 хв. перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , під час вживання алкогольних напоїв між ОСОБА_5 і ОСОБА_11 виник конфлікт на ґрунті подальшого придбання спиртного та продовження його вживання.

Під час конфлікту, який продовжився до 19 год. ОСОБА_5 вирішив, що ОСОБА_11 на свій розсуд розпорядився грошима, які йому дав ОСОБА_5 для придбання спиртного, та з метою вбивства взяв зі столу кухонний ніж і наніс два удари в грудну клітину, де розташовані життєво важливі органи.

Своїми діями, ОСОБА_5 спричинив ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді: колото-різаної рани на передній поверхні грудної клітини в проекції шостого лівого ребра, яка формує рановий канал проникаючий в грудну клітину, з пошкодженням серцевої сорочки, передньої стінки лівого передсердя, що йде через полость лівого передсердя, з крововиливом в м`які тканини, серцеву сорочку і м`язи серця по ходу ранового каналу, з ознаками гострої крововтрати, відноситься до категорії тяжких небезпечних для життя в момент заподіяння, від яких настала смерть потерпілого на місця пригоди. Також ОСОБА_5 спричинив потерпілому ОСОБА_11 колото різану рану в області лівого колінного суглобу, крововилив в м`які тканини по ходу ранового каналу, які відносяться до категорії легких, що спричинили короткочасний розлад здоров`я та крововилив у правій щелепній області, який відноситься до категорії легких.

Заслухавши доповідача, дотримуючись засад диспозитивності і змагальності сторін, у зв`язку з тим, що сторони кримінального провадження не бажали проведення судового слідства під час апеляційного розгляду, заслухавши обвинуваченого ОСОБА_5 і захисника ОСОБА_6 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, прокурора, який просив відмовити у задоволенні апеляцій сторони захисту, обговоривши доводи апеляцій та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторони захисту задоволенню не підлягають з таких підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України за обставин, встановлених у вироку є правильним, так як ґрунтується на об`єктивному, повному і всебічному досліджені належних, допустимих, достовірних та достатніх доказах правильно оцінених судом.

Висновки суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин, доводи апеляції сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, допущення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки діяння обвинуваченого ОСОБА_5 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 119 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.

Так, обвинувачений ОСОБА_5 свою винуватість фактично не заперечував, але вказав, що вину не визнає і суду першої інстанції показав, що в той день, приблизно о 13 год. він, з пляшкою горілки, прийшов додому до ОСОБА_11 , де разом з ним, а також з двома жінками розпив принесену ним горілку. Потім, на придбання горілки та закуски, дав ОСОБА_12 гроші, і він пішов в магазин. Решта залишилася в квартирі очікувати на повернення ОСОБА_13 . Приблизно о 19 год. він почув, що ОСОБА_14 повернувся додому, жінки в цей час відпочивали. Він зайшов в кімнату, де перебував ОСОБА_14 і запитав його про гроші, які він давав на горілку. ОСОБА_14 образив його. Щоб вийти з кімнати, він повернувся і відчув удар по голові, який наніс йому ОСОБА_15 . Від удару падаючи, притримався за крісло і за стіл, де лежав ніж. ОСОБА_14 висловив йому погрози. Він, вголос сказав, що не зрозумів, за свої гроші, ще й получаю, взяв зі столу ніж, для захисту, щоб налякати і піти з будинку. Розмахуючи ножем зліва направо і навпаки, ступив на поріг кімнати, де знаходився ОСОБА_15 . Продовжуючи махати ножем, зі словом «каструю», переступив поріг, а також вголос сказав, що йому потрібно йти додому.

Розмахуючи ножем, перечепився і разом з ОСОБА_14 впав. Коли впали, відчув, що наніс ОСОБА_12 удар ножем. Коли підвівся на ноги, повернувся до кімнати, де відпочивали дівчата, розбудив їх, сказав, що щось трапилося. Дівчата піднялися, викликали міліцію. Умислу на вбивство ОСОБА_11 у нього не було, вважає, що захищався, але не заперечує, що від його дій настала смерть потерпілого.

Те, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив вбивство, а саме умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині об`єктивно підтверджується належними, достовірними, допустимими та достатніми доказами, яким суд першої інстанції дав правильну оцінку, а саме:

- показаннями потерпілої ОСОБА_10 , згідно яких 09.03.2014 року вона вдома з ОСОБА_14 та ОСОБА_16 вживала алкогольні напої. Приблизно о 19-20 год. до них прийшов ОСОБА_17 і разом з ними вживав горілку. Коли випили горілку, ОСОБА_17 дав ОСОБА_12 гроші 100 грн. на придбання спиртного і продуктів харчування. Так, як вона і ОСОБА_16 перебували в стані алкогольного сп`яніння, то лягли відпочити. ОСОБА_17 залишився в квартирі, чекав на повернення ОСОБА_13 . Прокинулась вона від того, що ОСОБА_17 розбудив ОСОБА_16 , просив щоб вона пішла подивилася він вбив чи підрізав він ОСОБА_13 . При цьому, ОСОБА_17 дав ОСОБА_16 ножа і попросив його сховати. ОСОБА_16 взяла ніж і поклала на сервант. Увійшовши до кімнати, вона побачила, що ОСОБА_14 мертвий. ОСОБА_16 пішла до сусіда, викликала карету «Швидка медична допомога»;

- показаннями свідка ОСОБА_18 , згідно яких вечором того дня, до нього додому прийшла ОСОБА_16 і повідомила, що підрізали ОСОБА_11 , попросила викликати карету «Швидка медична допомога», що він і зробив. Потім, взяв ліхтар-прожектор і пішов до сусідів додому. На подвір`ї будинку крові не було. В квартирі побачив сліди крові, на ліжку в положенні сидячи, побачив труп ОСОБА_13 . В іншій кімнаті знаходилися ОСОБА_19 і ОСОБА_20 . На його запитання, ОСОБА_16 відповіла, що ОСОБА_14 прийшов додому з пораненням;

- показаннями свідка ОСОБА_21 , згідно яких 09.03.2014 року вона в квартирі разом з ОСОБА_14 і ОСОБА_19 вживала алкогольні напої. Приблизно о 19-20 год. до них прийшов ОСОБА_17 і разом з ними вживав горілку. Коли горілка закінчилася, ОСОБА_17 на придбання алкогольних напоїв і продуктів харчування, дав ОСОБА_12 гроші 100 грн. і той пішов в магазин. Так, як були в стані алкогольного сп`яніння, вона і ОСОБА_19 лягли відпочити. ОСОБА_17 залишився чекати на повернення ОСОБА_13 . Прокинулась вона від того, що ОСОБА_17 її розбудив, попросив піти подивитися вбив чи підрізав він ОСОБА_13 . При цьому, ОСОБА_17 дав ножа, який був в крові, попросив сховати, щоб не знайшли працівники міліції. Вона поклала ніж на сервант, пішла додому до ОСОБА_22 попросила його викликати карету «Швидка медична допомога». Увійшовши до кімнати, побачила ОСОБА_11 в крові, в положенні сидячи на ліжку, слідів бійки не було.

На думку свідка, ОСОБА_17 ножем наніс удар ОСОБА_12 за те, що той не приніс горілку і закуску;

- протоколом огляду місця події від 09.03.2014 року, відповідно якого в квартирі АДРЕСА_2 зафіксовано обстановку після вчинення ОСОБА_5 вбивства потерпілого ОСОБА_11 , на серванті вилучено ніж з речовиною червоно бурого кольору.

(м.к.п.3-5);

- протоколом огляду місця події від 20.03.20124 року, відповідно до якого в приміщені моргу вилучено одяг потерпілого ОСОБА_11

(м.к.п.43);

- протоколами огляду предметів від 10.03.2014 року, згідно результатам яких оглянуто ніж та інші речі, вилучені з місця пригоди в квартирі АДРЕСА_2 , а також речі в яких був одягнутий ОСОБА_5

(м.к.п.7,28);

- висновком результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 36 від 10.03.2014 року, згідно якого обвинувачений ОСОБА_5 під час вчинення злочину перебував в стані алкогольного сп`яніння.

(м.к.п.26);

- протоколом слідчого експерименту від 11.03.2014 року, згідно результатам якого обвинувачений ОСОБА_5 на місці події показав і розказав, за яких обставин та яким чином, він ножем наніс удар потерпілому ОСОБА_11

(м.к.п.63-72);

- висновками судово-медичної експертизи № 201 від 04.04.2014 року і додаткової судово-медичної експертизи № 201 від 25.04.2014 року, якими встановлено локалізацію, механізм утворення ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, виявлених на трупі ОСОБА_11 , а також встановлена причина смерті від проникаючого поранення з пошкодженням серця.

Можливість заподіяння тілесного ушкодження у вигляді колото-різаної рани передньої поверхні грудної клітини зліва, при обставинах, на які вказав ОСОБА_5 під час проведення слідчого експерименту, малоймовірна.

(м.к.п.83-95, 159-164);

- висновком судово-психіатричної експерта № 159 від 01.04.2014 року, згідно якого ОСОБА_5 в момент вчинення правопорушення психічним захворюванням не страждав, не знаходився в тимчасовому хворобливому стані, міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. У відношенні інкримінованого діяння, осудний.

Обвинувачений ОСОБА_5 підтвердив колегії суддів, що під час проведення експертизи він експертам показав, що він, тобто ОСОБА_14 мене образив та вдарив чимось твердим по голові, а я кинувся на нього, схопив ножа зі столу та вдарив.

(м.к.п.101-102);

- висновком експерта № 201 від 16.04.2014 року, згідно якого на одязі обвинуваченого ОСОБА_5 знайдена кров людини, домішки якої можуть походити від потерпілого ОСОБА_11

(м.к.п.124-126);

- висновком судово-медичного експерта № 65 від 23.04.2014 року, згідно якого на змиві з клинка кухонного ножа, виявлено кров людини, яка може походити від потерпілого ОСОБА_11 , а на ручці пото-жирові накладення людини, які можуть походити від обвинуваченого ОСОБА_5

(м.к.п.149-151).

Аналізуючи зібрані у кримінальному провадженні докази та доводи апеляції сторони захисту, в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 і правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 115 КК України, як вбивство, а саме умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

За нормативним визначенням умисне вбивство (ст. 115 КК України ) з об`єктивної сторони характеризується діянням у вигляді посягання на життя іншої людини, наслідком у вигляді смерті людини та причинним зв`язком між вказаними діянням та наслідком, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини і бажає або свідомо припускає її настання (ст. 24 КК України).

Вбивство через необережність (ст. 119 КК України ) характеризується аналогічними елементами об`єктивної сторони, а за суб`єктивною стороною проявляється в необережній формі вини у виді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості, визначення яких надано в ст. 25 КК України.

Наведене свідчить про те, що розмежування умисного вбивства (ч. 1 ст. 115 КК) і вбивство через необережність (ст. 119 КК України ) здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною сторонами цих злочинів.

Крім того, при визначенні ступеня тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень за способом вчинення діяння враховуються локалізація, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, а зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених вище злочинах з матеріальним складом обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до цих наслідків.

У даному кримінальному провадженні, дослідженням вище зазначених доказів колегією суддів встановлено, що 09.03.2014 року о 13 год. 30 хв. в квартирі АДРЕСА_2 , ОСОБА_5 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 і ОСОБА_21 вживали алкогольні напої. Коли алкогольні напої закінчилися, ОСОБА_5 дав ОСОБА_11 100 грн. для придбання спиртного і продуктів харчування. Взявши гроші, ОСОБА_11 пішов, а решта залишилася в квартирі чекати на його повернення.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляції сторони захисту, що показання обвинуваченого ОСОБА_5 і потерпілої ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_21 з приводу часу, коли в квартиру АДРЕСА_2 прийшов ОСОБА_5 різняться. ОСОБА_5 стверджує, що прийшов до квартири о 13 год., а потерпіла ОСОБА_10 і свідок ОСОБА_21 показали, що ОСОБА_5 прийшов до квартири приблизно о 19-20 год.

Однак, колегія суддів враховує, що потерпіла ОСОБА_10 і свідок ОСОБА_21 того дня, перебували у стані алкогольного сп`яніння, і могли не запам`ятати час, коли ОСОБА_5 прийшов до них і разом з ними вживав алкогольні напої.

Проте, колегія суддів вважає, що показання обвинуваченого ОСОБА_5 в цій частині більш переконливі, так як до приходу в квартиру, він алкогольні напої не вживав. Однак, зазначена суперечність не впливає на правильність кваліфікацію дії обвинуваченого ОСОБА_5 і на доведеність його винуватості.

Коли закінчилися алкогольні напої, ОСОБА_5 дав ОСОБА_11 100 грн. для придбання алкогольних напоїв і продуктів харчування. Взявши гроші, ОСОБА_11 пішов, а решта залишилася в квартирі чекати на його повернення. Ураховуючи, що ОСОБА_11 довго не повертався, ОСОБА_5 вирішив, що він розпорядився його грошима на свій розсуд. Це стало причиною конфлікту, коли приблизно о 19 год. повернувся ОСОБА_11 .

ОСОБА_5 зайшов до кімнати, де перебував ОСОБА_11 із запитанням про гроші, які він давав на горілку. ОСОБА_11 його образив, а коли він повернувся, щоб вийти з кімнати, відчув удар по голові, який йому наніс ОСОБА_11 .

Внаслідок удару, ОСОБА_11 спричинив ОСОБА_5 тілесні ушкодження у вигляді: крововиливу в потиличній області голови на фоні помірно вираженої припухлості м`яких тканин, які відносяться до категорії легких.

Зазначене ніким не спростовано, а навпаки підтверджується не тільки показаннями обвинуваченого ОСОБА_5 , але й висновком судово-медичної експертизи № 213 від 11.03.2014 року, який суд першої інстанції дослідив, але у вироку не вмотивував з урахуванням доводів сторони захисту ( м.к.п.76-80).

Від отриманого удару, ОСОБА_5 впав, при цьому руками притримався за крісло і за стіл, та відчув кухонний ніж.

У цей час, будь-яких активних дій, направлених на виконання погроз або на продовження протиправного насильства, ОСОБА_11 щодо ОСОБА_5 не вчиняв, агресій не проявляв, перебував в іншій кімнаті у стані алкогольного сп`яніння, який відповідає умовно смертельній дозі алкоголю (висновок експерта №201 від 04.04.2014 року м.к.п.85-95).

За таких обставин, колегія суддів вважає, що у ОСОБА_5 не було жодної підстави побоюватися за своє життя і здоров`я. Даний висновок підтверджується ще й показаннями обвинуваченого ОСОБА_5 , згідно яких до події, що сталася, у нього з ОСОБА_11 були хороші, дружні стосунки, ОСОБА_11 допомагав йому по господарству, сварок, конфліктів між ними не було.

Коли взяв зі столу ніж, ОСОБА_5 відчув свою перевагу перед ОСОБА_11 та діючи умисно, цілеспрямовано, в той час, коли ОСОБА_11 припинив свої агресивні дії і не представляв загрози для обвинуваченого, ОСОБА_5 направився в кімнату, де перебував потерпілий. Тобто фактично ОСОБА_5 вчинив напад на ОСОБА_11 . Про це свідчать не тільки зазначені дії обвинуваченого ОСОБА_5 , а також його звернення до ОСОБА_11 зараз «каструю» з розмахуванням перед ним ножем.

Однак, як показав апеляційному суду обвинувачений ОСОБА_5 в квартирі, де відбулося кримінальне правопорушення не було світла, а тому потерпілий не міг бачити в його руках ніж, у свою чергу ОСОБА_5 не повідомив ОСОБА_11 , що він тримає ніж.

Обстановка, в якій відбувався напад, саме відсутність світла, сприяла його вчиненню.

Про напад ОСОБА_5 з ножем на ОСОБА_11 під час конфлікту, і про умисел на вбивство, свідчать показання обвинуваченого, дані суду першої інстанції та експертам при проведенні судово-психіатричної експертизи № 159 від 01.04.2014 року.

Однак, не лише з показань обвинуваченого ОСОБА_5 можливо зробити висновок про його умисел на вбивство потерпілого ОСОБА_11 , на це також вказує і висновок судово-медичної експертизи № 201 від 04.04.2014 року(м.к.п.83-95).

Цим висновком встановлено, що у потерпілого ОСОБА_11 виявлено дві колото-різані рани. Рана № 1 довжина ранового каналу від рани на шкірі до ендокарда задньої стінки лівого шлуночка серця біля 8 см., напрямок ранового каналу переважно спереду назад. Рана № 2 в області лівого колінного суглоба має довжину 4 см., напрямок спереду назад і дещо зверху вниз.

При цьому неможливо не врахувати, що рана № 1 нанесена в життєво важливий орган в грудну клітину, яка формує рановий канал проникаючий в грудну клітину, з пошкодженням серцевої сорочки, передньої стінки лівого передсердя, що йде через полость лівого передсердя, з крововиливом в м`які тканини, серцеву сорочку і м`язи серця по ходу ранового каналу, з ознаками гострої крововтрати, яка відноситься до категорії тяжких небезпечних для життя в момент заподіяння, від яких настала смерть потерпілого на місця пригоди.

Рана № 2 в області лівого колінного суглоба.

Таким чином, різна локалізація ран, з урахуванням механізму їх утворення свідчить саме про те, що у ОСОБА_5 був умисел на вбивство потерпілого. При цьому як встановлено, потерпілий ОСОБА_11 не знав і не міг знати, що у обвинуваченого в руках ніж.

Загально відомо, що у разі розмахування ножем вліво вправо і навпаки про що вказує обвинувачений ОСОБА_5 , на тілі потерпілого не може утворитися колото-різана рана з напрямком спереду назад. Такий характер раноутворюючого тілесного ушкодження свідчить саме про напад, а не про захист з рухом колючо-ріжучого предмета вправо вліво і навпаки.

Вище вказане спростовує доводи апеляцій сторони захисту, що обвинувачений ОСОБА_5 захищаючись, розмахуючи ножем вліво вправо, спричинив ОСОБА_11 тілесні ушкодження.

Неспроможність цих показань обвинуваченого ОСОБА_5 , також підтверджена висновком додаткової судово-медичної експертизи № 201 від 25.04.2014 року, згідно якого можливість заподіяння тілесного ушкодження у вигляді колото-різаної рани передньої поверхні грудної клітини зліва, при обставинах, на які вказав ОСОБА_5 під час проведення слідчого експерименту, малоймовірна (м.к.п.159-164).

Для встановлення умислу на умисне вбивство, необхідно також дослідити ставлення особи до наслідків свої злочинних дій.

З показань потерпілої ОСОБА_10 і свідка ОСОБА_21 встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 намагався скрити сліди злочину і знаряддя злочину - ніж, шляхом його знищення, приховання про, що попросив свідка ОСОБА_21 .

Таким чином, на підставі вище викладеного, колегією суддів встановлено, що за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин, незважаючи на те, що потерпілий першим наніс удар обвинуваченому по голові, дії обвинуваченого ОСОБА_5 відносно ОСОБА_11 носили активний характер у виді нападу з ножем, були протиправними, так як ОСОБА_11 на час вчинення цих дій, не представляв загрозу для життя і здоров`я обвинуваченого. Між цими діями ОСОБА_5 і їх наслідками у виді тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя під час заподіяння, що призвели до смерті потерпілого ОСОБА_11 існує прямий причинний зв`язок. ОСОБА_5 об`єктивно усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав можливість настання наслідків у виді заподіяння смерті, хоча міг і не конкретизував у своїй свідомості, якою саме буде шкода. Тобто ОСОБА_5 діяв з неконкретизованим (невизначеним) умислом, за яким, незалежно від того, чи є такий умисел прямим або непрямим, настає відповідальність за фактично наступившими наслідками у виді смерті потерпілого ОСОБА_11 .

Отже, як правильно встановлено судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_5 підпадають під кваліфікацію за ч. 1 ст. 115 КК України.

В матеріалах кримінального провадження не встановлено доказів, а в апеляції захисник не навів, що завдаючи удару ножем в життєво важливий орган грудну клітину з пошкодженням серцевої сорочки, передньої стінки лівого передсердя, що йде через полость лівого передсердя, з крововиливом в м`які тканини, серцеву сорочку і м`язи серця по ходу ранового каналу, з ознаками гострої крововтрати, що відноситься до категорії тяжких небезпечних для життя в момент заподіяння, від яких настала смерть потерпілого на місця пригоди, ОСОБА_5 не передбачав настання таких наслідків, хоча повинен і міг їх передбачити, а тому діяв з необережності у виді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.

За таких обставин, апеляція захисника про кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 119 КК України, задоволенню не підлягає.

Колегія суддів не може погодитися з доводами апеляції обвинуваченого ОСОБА_5 , що у кримінальному провадженню досліджено і визнано речовим доказом не той кухонний ніж, яким він спричинив потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження з таких підстав.

Згідно показань потерпілої ОСОБА_10 і свідка ОСОБА_21 09.03.2014 року вони прокинулися від того, що ОСОБА_17 розбудив ОСОБА_16 та просив її піти подивилася вбив чи підрізав він ОСОБА_13 . При цьому, ОСОБА_17 дав ОСОБА_16 ножа, який був в крові, попросив сховати, щоб не знайшли працівники міліції. ОСОБА_16 взяла ніж і поклала на сервант.

Показання потерпілої ОСОБА_10 і свідка ОСОБА_21 об`єктивно підтверджуються: - протоколом огляду місця події від 09.03.2014 року, згідно результатам якого ніж з речовиною червоно бурого кольору, вилучено на серванті в квартирі АДРЕСА_2 (м.к.п.3-5); - висновком судово-медичного експерта № 65 від 23.04.2014 року, згідно якого на змиві з клинка кухонного ножа, виявлено кров людини, яка може походити від потерпілого ОСОБА_11 , а на ручці пото-жирові накладення людини, які можуть походити від обвинуваченого ОСОБА_5 (м.к.п.149-151).

Отже, аналізуючи ці докази в їх сукупності, колегія суддів переконана, що у кримінальному провадженні досліджено і визнано речовим доказом кухонний ніж, яким ОСОБА_5 спричинив потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження, в тому числі в смертельні, і в цьому, немає жодного сумніву. Сам по собі факт відсутності на ручці ножа відбитків пальців рук ОСОБА_5 і свідка ОСОБА_21 не може бути підставою для твердження, що у кримінальному провадженні досліджено і визнано речовим доказом не той ніж, яким обвинувачений спричинив тілесні ушкодження потерпілому.

У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 вказав, що показання давав в присутності захисника ОСОБА_6 , але підписав їх не прочитавши, так як у нього поганий зір.

Під час апеляційного розгляду зі слів обвинуваченого ОСОБА_5 , колегією суддів з`ясовано, що його показання в протоколі слідчого експерименту від 11.03.2014 року, проведеного з участю захисника ОСОБА_6 (м.к.п.63-72), зафіксовано в повному обсязі так, як він їх давав, а тому претензій до захисника у нього, немає.

Обвинувачений ОСОБА_5 показав, що під час досудового розслідування у нього були власні окуляри, які не відповідали стану його зору, але про це він ні кому не казав.

За таких обставин, колегія суддів не може визнати порушенням прав ОСОБА_5 під час досудового розслідування, в тому числі й права на захист, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, так як крім обвинуваченого проте, що у нього власні окуляри не відповідали стану його зору, нікому не було відомо.

Доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_5 , що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, так як не викликав експерта, а технічне фіксування судового розгляду кримінального провадження неякісне, колегія суддів відкидає, як безпідставні.

Дослідженням журналу судового засідання і технічного запису фіксування судового розгляду кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що сторони захисту і обвинувачення не заявляли суду клопотання про виклик експерта для роз`яснення висновку. Тому дотримуючись засад кримінального провадження диспозитивності і змагальності сторін, у суду не було процесуальних підстав для виклику експерта, а викликати експерта за власною ініціативою є прерогативою лише суду.

Технічний запис фіксування судового розгляду кримінального провадження, виготовлений відповідно до вимог ст. 107 КПК України та «Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання», затвердженої наказом ДСА України № 108 від 20.09.2012 року. Запис судового розгляду кримінального провадження технічно можливо прослухати.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , що суд першої інстанції не врахував суперечності в показаннях, наданих в суді і під час досудового розслідування потерпілою ОСОБА_10 і свідком ОСОБА_21 , є безпідставними і такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону України.

Так, відповідно до вимог ч. 1, 2 ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Не можуть бути визнані доказами відомості, що маються в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Частиною 4 ст. 95 КПК України визначено, що суд може обґрунтовувати свої висновки на показаннях, які він безпосередньо отримував під час судового засідання або отриманих в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Таким чином, за змістом зазначених норм кримінального процесуального закону, суд обґрунтовує свої висновки на показаннях, які він безпосередньо отримував під час судового засідання.

Переважне право досліджувати показання, наданні під час досудового слідства, з метою перевірки їх правдивості, відповідно до вимог ч. 5 ст. 225 КПК України, надано сторонам кримінального провадження, яким відповідно до вимог ст. 290 КПК України відкриті матеріали кримінального провадження. Суд для розгляду отримує лише обвинувальний акт, і на час судового розгляду не ознайомлений з матеріалами досудового розслідування.

За таких обставин, колегія суддів не може визнати неповноту, необ`єктивність судового розгляду, зазначену в апеляції обвинуваченого обставину, що суд першої інстанції не досліджував показання, наданні під час досудового слідства, з метою перевірки їх правдивості.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з доводами апеляції обвинуваченого ОСОБА_5 , про те, що у вироку при викладенні фактичних обставин кримінального провадження допущено суперечності з висновком судово-медичної експертизи № 201 від 04.04.2014 року, стосовно кількості інкримінованих йому ударів ножем та їх локалізації.

Так, у вироку суд вказав, що обвинувачений ОСОБА_5 наніс ножем два удари в грудну клітину де розташовані життєво важливі органи.

У висновку судово-медичної експертизи № 201 від 04.04.2014 року, зазначено, що на трупі ОСОБА_23 виявлено дві колото-різані рани.

Одна колото-різана рани на передній поверхні грудної клітини в проекції шостого лівого ребра, яка формує рановий канал проникаючий в грудну клітину, з пошкодженням серцевої сорочки, передньої стінки лівого передсердя, що йде через полость лівого передсердя, з крововиливом в м`які тканини, серцеву сорочку і м`язи серця по ходу ранового каналу, з ознаками гострої крововтрати, яка відноситься до категорії тяжких небезпечних для життя в момент заподіяння, від яких настала смерть потерпілого на місця пригоди.

Друга колото-різана рана в області лівого колінного суглобу з крововиливом в м`які тканини по ходу ранового каналу та відноситься до категорії легких, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Також виявлено крововилив у правій щелепній області, який відноситься до категорії легких (м.к.п.83-95).

Всі вказані тілесні ушкодження інкриміновано обвинуваченому ОСОБА_5 , але суд першої інстанції помилково вказав, що в області грудної клітини потерпілому було нанесено два удари ножем.

З огляду на викладене, ураховуючи, що цим не погіршується становище обвинуваченого, не впливає на доведеність його винуватості і на правильність кваліфікації дій ОСОБА_5 , відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції змінити. Вказати, що обвинувачений ОСОБА_5 наніс ножем два удари із них: один в грудну клітину, де розташовані життєво важливі органи, а другий в області лівого колінного суглобу.

Фактичні обставини кримінального провадження викласти таким чином.

09.03.2014 року о 13 год. 30 хв. перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , під час вживання алкогольних напоїв між ОСОБА_5 і ОСОБА_11 виник конфлікт на ґрунті подальшого придбання спиртного та продовження його вживання.

Під час конфлікту, який продовжився до 19 год. ОСОБА_5 вирішив, що ОСОБА_11 на свій розсуд розпорядився грошима, які йому дав ОСОБА_5 для придбання спиртного, та з метою вбивства взяв зі столу кухонний ніж і наніс два удари, із них: один в грудну клітину, де розташовані життєво важливі органи, а другий в області лівого колінного суглобу.

Своїми діями, ОСОБА_5 спричинив ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді: колото-різаної рани на передній поверхні грудної клітини в проекції шостого лівого ребра, яка формує рановий канал проникаючий в грудну клітину, з пошкодженням серцевої сорочки, передньої стінки лівого передсердя, що йде через полость лівого передсердя, з крововиливом в м`які тканини, серцеву сорочку і м`язи серця по ходу ранового каналу, з ознаками гострої крововтрати, яка відноситься до категорії тяжких небезпечних для життя в момент заподіяння, від яких настала смерть потерпілого на місця пригоди. Також ОСОБА_5 спричинив потерпілому ОСОБА_11 колото різану рану в області лівого колінного суглобу, крововилив в м`які тканини по ходу ранового каналу, які відносяться до категорії легких, що спричинили короткочасний розлад здоров`я та крововилив у правій щелепній області, який відноситься до категорії легких.

Підстав, передбачених ст. 415 КПК України для призначення нового судового розгляду, колегія суддів, не вбачає, а обвинувачений ОСОБА_5 в апеляції не навів.

За таких обставин, апеляція обвинуваченого ОСОБА_5 про скасування вироку суду першої інстанції і призначення нового розгляду в суді першої інстанції задоволенню не підлягає.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_5 судом першої інстанції призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України, а тому підстав для його пом`якшення, колегія суддів не вбачає.

Так, при призначенні ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції в повній мірі урахував тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, до кримінальної відповідальності притягується вперше, страждає алкоголізмом і потребує лікування.
Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 судом першої інстанції не встановлено, а обставиною, яка обтяжує його покарання, обґрунтовано визнано, вчинення ним злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Отже, ураховуючи обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_5 , а також наявність обставини, яка обтяжує покарання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуванням покарання. При цьому, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_5 покарання в межах санкції частини статті за якою його визнано винним.
Беручи до уваги викладене, колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що немає підстав для застосування до ОСОБА_5 ст. 69,75 КК України.

Обране судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_5 покарання за вчинений злочин, передбачений ч. 1 ст. 115 КК України за своїм видом і розміром, з реальним його відбуванням в умовах ізоляції від суспільства, на переконання колегії суддів, буде відповідати не тільки тяжкості вчиненого злочину, обставинам кримінального провадження, але й його особі, є обґрунтованим, необхідним, достатнім для виправлення ОСОБА_5 , попередження нових злочинів, як ним самим, так і іншими особами.

З огляду на викладене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг сторони захисту, а тому вирок суду першої інстанції залишає без змін.
26.11.2015 року Законом України № 838-VII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», частину 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції:

Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також ураховуючи, що згідно п. 2,3 розділу ІІ Прикінцеві положення, до зазначеного Закону, цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання цим чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю. Цей Закон застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою суду.

За таких обставин, керуючись ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VII), колегія суддів вважає необхідним в строк відбування покарання зарахувати строк тримання обвинуваченого ОСОБА_5 під вартою за період з 09.03.2014 року до 18.12.2014 року, включно, і з 14.11.2015 року до 03.03.2016 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного та керуючись ст. 376, 404, 405, 419 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14.10.2014 року щодо ОСОБА_5 , залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VII) в строк відбування покарання зарахувати строк тримання обвинуваченого ОСОБА_5 під вартою за період з 09.03.2014 року до 18.12.2014 року, включно, і з 14.11.2015 року до 03.03.2016 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання її копії.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3