Єдиний унікальний номер 235/5125/14-к
Номер провадження 11-кп/775/1051/2016

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 жовтня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Бахмуті, у залі судових засідань апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження № 0003128 за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 07 травня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку міста Білозерське Донецької області, українку, громадянку України, з вищою освітою, не працюючу, не одружену, не судиму, яка зареєстрована та проживає в АДРЕСА_1 ,

визнано винною за ч. 3 ст. 176 КК України та призначено покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, повязані з використанням обєктів авторського права на строк два роки, з конфіскацією матеріальних носіїв компютерних програм. Відповідно ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі, з іспитовим строком тривалістю два роки,

в с т а н о в и л а:

Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 07 травня 2015 року ОСОБА_6 визнано виною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.176 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, повязані з використанням обєктів авторського права на строк два роки, з конфіскацією матеріальних носіїв компютерних програм. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі, з іспитовим строком тривалістю два роки,

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 вчинила незаконне умисне порушення авторського права службовою особою з використанням службового становища, що завдало матеріальної шкоди у значному розмірі, при наступних обставинах.

Так, корпорація «Microsoft» є юридичною особою, що зареєстрована і діє відповідно до законодавства штату Вашингтон, США, офіційним представником якої в Україні є ОСОБА_7

Корпорація «Microsoft» є власником виключних прав інтелектуальної власності на наступні компютерні програми, а саме операційні системи: «Microsoft» Windows XP, «Microsoft» Windows XP Pro, «Microsoft» Windows 7 Ult; прикладні програми: «Microsoft» Office 2003 Pro, «Microsoft» Office 2007 Enterprise, тощо. Факт належності вказаних прав корпорації підтверджується зазначенням на кожному примірнику компютерної програми найменування корпорації «Microsoft», як правовласника обєкту авторського права, року першої публікації твору та знаку охорони авторського права.

ТОВ «Юридична фірма «V.I.P. ConsuLting (далі ОСОБА_4 Пі Консалтінг) є офіційним представником Компанії Autodesk» (резидент США) в частині захисту прав інтелектуальної власності останньої на Україні. Компанія «Autodesk» володіє виключними майновими авторськими правами на компютерні програми власного виробництва (AutoCAD та інш.).

Легальні (виготовлені з дозволу правовласника) примірники вказаних компютерних програм розповсюджуються в Україні на певних умовах та запевною ціною. Право на їх використання (відтворення в памятікомпютера) надається користувачам на підставі дозволу (ліцензії) корпорації «Microsoft» та компанії «Autodesk». Примірники компютерних програм, виготовлені без дозволу та відома правовласника, є неліцензійними (контрафактними), як це визначено в ст. 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права».

Компютерні програми в Україні охороняються згідно до Законів України, а саме: ст.ст. 3, 4, 6, 15 «Про авторське право і суміжні права», ЦК України, а також до міжнародних законів, в тому числі ст. 5 Бернської конвенції, ст. 4 Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про авторське право, згідно до яких обєктами авторського права є, в тому числі, комп`ютерні програми, і тому, всі громадяни, незалежно від громадянства, які мають право на охорону авторських прав, в тому числі на захист інтелектуальної власності на вищевказані комп`ютерні програми, які належать корпорації «Microsoft», а також компанії «Autodesk». Таким чином, їм належить виключне право на використання твору, його розповсюдження в любий спосіб, імпорт примірників творів, право вимагати виплати винагороди за будь-яке використання твору та використання зазначених компютерних програм, виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання цих творів.

ОСОБА_6 з квітня 2004 по 19 травня 2014 займала посаду директора ТОВ «Вектор», яке діяло на підставі Статуту та здійснює господарську діяльність проведення робіт із землеустрою (ліцензія № 505717 серія АГ від 09.12.2010 року).

За час виконання своїх обов`язків на посаді директора, ОСОБА_6 , будучи посадовою особою, керувала проведенням робіт із землеустрою, не маючи при цьому згоди субєктів авторського права або дозволу осіб, які мають суміжні права, відповідаючи ліцензійним договорам всупереч посадової інструкції директора ТОВ «Вектор» розділ ІІ п.п. 1, 7, 9, як того вимагають положення Закону України «Про авторське право і суміжні права» від 11.06.2010 року, з метою отримання прибутку від незаконного використання компютерних прогарам, які розроблені компанією «Autodesk» (США), корпорацією «Microsoft» (США), в порушення вищезазначеного законодавства, в невстановлений час, прийняла рішення здійснювати господарську діяльність з використанням компютерних програм, у приміщенні ТОВ «Вектор», розташованого за адресою: місто Красноармійськ, вулиця Б. Хмельницького, 2.

13 травня 2013 року до ТОВ «Вектор» звернувся ОСОБА_8 з замовленням на виготовлення проектно-технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , а саме: «Технічного паспорту земельної ділянки», «Плану зовнішніх меж земельної ділянки», «Акту передачі межових знаків та меж земельної ділянки зі схемою», «Кадастрового плану земельної ділянки».

Зазначена проектно-технічна документація була розроблена та виготовлена 05 грудня 2013 працівниками ТОВ «Вектор» під керуванням директора ОСОБА_6 за допомогою компютерного програмного забезпечення компанії «Autodesk» (США), корпорації «Microsoft» (США) без відповідного дозволу власників компютерних програм.

Замовлення ОСОБА_8 було виконано ТОВ «Вектор» в повному обсязі в обумовлені сторонами строки.

Аналогічні договори на виконання робіт по виконанню технічної документації були укладені 17 жовтня 2012 (договір № 34) між ТОВ «Волна» в особі директора ОСОБА_9 - «Замовник» з однієї сторони та ТОВ «Вектор» в особі директора ОСОБА_6 - Підрядчик» з другої та 24 жовтня 2013 (договір № 15) між ФЛП ОСОБА_10 - «Замовник» з однієї сторони та ТОВ «Вектор» в особі директора ОСОБА_6 - «Підрядчик» з другої.

03 грудня 2013 року співробітниками ДСБЕЗ Красноармійського МВ ГУМВС України в Донецькій області, за місцем знаходження ТОВ «Вектор» за адресою: Донецька область, місто Красноармійськ, вулиця Б.Хмельницького, 2, директором якого є ОСОБА_6 , виявлений факт використання в своїй діяльності компютерного програмного забезпечення, не маючи при цьому згоди субєктів авторського права, відповідаючи ліцензійним договорам, як того вимагають положення Закону України «Про авторське право і суміжні права» від 11.06.2010 року, з метою отримання прибутку від незаконного використання компютерних програм, які розроблені компанією «Autodesk» (США), корпорацією «Microsoft» (США).

Під час огляду персональних компютерів ТОВ «Вектор» згідно ст. 265 КУпАП вилучені три системні блоки, на накопичувачах яких містяться обєкти авторського права примірники інстальованих компютерних програм, виключне право інтелектуальної власності яких, належить компаніям корпорації «Microsoft» (США) та «Autodesk» (США), з ознаками контрафактності, а саме: відсутністю документів на право використання компютерних програм, на корпусі кожного системного блоку відсутні сертифікати справжності, що є порушенням ст. 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права».

Розмір матеріальної шкоди, яка була заподіяна корпорації «Microsoft», внаслідок незаконного використання ТОВ «Вектор», директором якого була ОСОБА_6 , програмного забезпечення корпорації, станом на дату виявлення правопорушення «03.12.2013», становить 18272,01 гривня.

Розмір матеріальної шкоди, яка була заподіяна компанії «Autodesk, Inc.», внаслідок незаконного використання ТОВ «Вектор», директором якого була ОСОБА_6 , програмного забезпечення компанії, станом на дату виявлення правопорушення «03.12.2013», становить 81794,10 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду повністю та ухвалити новий вирок, яким її виправдати, у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину. Вказує на відсутність в її діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст.176 КК України, а також на невідповідність вироку суду першої інстанції вимогам ст.374 КПК України в частині відсутності в ньому формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним відповідно до диспозиції ч.3 ст.176 КК України. Крім того, суд не дав належної оцінки доказам, що мають значення для кримінального провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену ОСОБА_6 , яка підтримала доводи своєї апеляції, просила скасувати вирок та закрити кримінальне провадження, доводи прокурора ОСОБА_5 , який заперечував проти апеляційної скарги та вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судове слідство у межах допиту обвинуваченої та дослідження матеріалів кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

За змістом ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Відповідно до вимог ст. 337 КК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Згідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається у разі встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Однак, зазначених норм кримінального процесуального закону суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження не дотримався та ухвалив вирок, який не відповідає вимогам закону.

Так, диспозиція ч. 1 ст. 176 КК України встановлює кримінальну відповідальність за незаконне відтворення, розповсюдження творів науки, літератури і мистецтва, комп`ютерних програм і баз даних, а так само незаконне відтворення, розповсюдження виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення, їх незаконне тиражування та розповсюдження на аудіо- та відеокасетах, дискетах, інших носіях інформації, або інше умисне порушення авторського права і суміжних прав, якщо це завдало матеріальної шкоди у значному розмірі, а ч. 3 ст. 176 КК України встановлює відповідальність за вчинення вказаних дій службовою особою з використанням службового становища.

Оскільки предметом інкримінованого ОСОБА_6 злочину є комп`ютерні програми, то кримінальна відповідальність згідно вказаної норми може наставати лише за незаконне відтворення, розповсюдження вказаних комп`ютерних програм або інше, пов`язане з ними, умисне порушення авторського права і суміжних прав.

Під відтворенням слід розуміти виготовлення одного або більше примірників комп`ютерної програми в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній, оптичній або іншій формі, яку може зчитувати машина.

Розповсюдження - будь-яка дія, за допомогою якої комп`ютерні програми безпосередньо чи опосередковано пропонуються публіці, у тому числі доведення комп`ютерних програм до відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до цих програм з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором.

До іншого порушення авторського і суміжних прав згідно ст. 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права» слід відносити, зокрема, вчинення дій, які порушують майнові права суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначенні статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21-25, 42 і 43 Закону обмежень майнових прав.

Проте у вироку суду першої інстанції відсутнє формулювання обвинувачення за ч.3 ст. 176 КК України, яке б відповідало диспозиції вказаної норми і було визнане судом доведеним.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, працівниками ТОВ «Вектор» під керуванням директора ОСОБА_6 за допомогою комп`ютерного програмного забезпечення компанії «Autdesk» (США), корпорації «Microsoft» (США) 05 грудня 2013 року без відповідного дозволу власників комп`ютерних програм була розроблена та виготовлена проектно-технічна документація із землеустрою.

Разом з цим, таке формулювання не містить об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 176 КК України, оскільки у ньому не вказано які саме дії вчинила директор ТОВ «Вектор» ОСОБА_6 по відношенню до диспозиції вказаної норми, а також не містить таке формулювання і вказівки на те, в чому з боку ОСОБА_6 полягало використання її службового становища.

Обвинувачена ОСОБА_6 під час розгляду провадження судом першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції свою вину не визнала та наполягала на тому, що ТОВ «Вектор» здійснювало господарську діяльність з проведення робіт із землеустрою і не займалось відтворенням та розповсюдженням комп`ютерних програм. При виготовленні проектно-технічної документації використовувалась програма ліцензійна програма «Інвент-град». Оскільки в ТОВ «Вектор» згоріли компютери, працівники товариства з її відома використовували у роботі до 05 січня 2012 року власні комп`ютери, але які на них були встановлені програми, їй відомо не було.

З пояснень ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вбачається, що всі вони є працівниками ТОВ «Вектор» та займалися проведенням робіт із землеустрою, з дозволу ОСОБА_6 працювали на власних комп`ютерах, однак фактично не знали, на яких програмах вони працюють.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_14 зазначав, що також працював у ТОВ «Вектор» інженером-геодезистом. За своїма обов`язками складав документацію за допомогою програми «Інвент-град», яка була ліцензійною. Графіки роздруковував на особистому комп`ютері ОСОБА_12 , на якому була встановлена програма «Автокад», яка не є ліцензійною, про що він повідомляв ОСОБА_6 .

Як убачається з пояснень свідка ОСОБА_15 , він працює заступником начальника Держземагенства і йому відомо, що ТОВ «Вектор» здійснює діяльність по виготовленню проектно-технічної документації із землеустрою, проте на яких програмах виконується зазначена документація йому не відомо.

З пояснень зазначених свідків вбачається лише те, що неліцензійні програми знаходились на особистих комп`ютерах ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , при цьому відсутні будь-які посилання на те, що ці неліцензійні програми були встановлені ОСОБА_6 .

Колегія суддів також зазначає, що із вказаного обвинувачення ОСОБА_6 не вбачається суб`єктивної сторони складу злочину, яка повинна бути встановлена у формі умислу.

Колегія суддів зазначає, що не можна вважати належним доказом про наявність умислу у ОСОБА_6 на відтворення, розповсюдження, а також використання неліцензійних програм, надання нею дозволу ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 використовувати особисті комп`ютери.

До того ж, як убачається з заяв ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , ОСОБА_6 , як директор ТОВ «Вектор» не заперечувала про використання на робочому місці зазначеними працівниками персональних комп`ютерів для виконання виробничих робіт, а не комп`ютерних програм.

Що стосується укладених договорів між ТОВ «Вектор» в особі ОСОБА_6 з однієї сторони та ОСОБА_8 , ТОВ «Волна», ФЛП ОСОБА_10 з іншої сторони, то на думку колегії суддів, зазначені договори містять лише умови по виконанню технічної документації з землеустрою, і тому також не можуть вказувати на наявність умислу у ОСОБА_6 на відтворення, розповсюдження і використання неліцензійних програм.

Крім того, із мотивувальної частини вироку вбачається, що ОСОБА_6 інкриміновані дії по розробці та виготовленню проектно-технічної документації із землеустрою за допомогою програмного забезпечення компанії «Autdesk» (США), корпорації «Microsoft» (США) без відповідного дозволу власників комп`ютерних програм, які були вчинені 05 грудня 2013 року, в той час, коли вказані комп`ютерні програми разом з накопичувачами та системними блоками комп`ютерів ТОВ «Вектор» були вилучені працівниками правоохоронних органів 03 грудня 2015 року, тобто за два дні до вчинення ОСОБА_6 інкримінованого їй діяння.

Таким чином, використання працівниками ТОВ «Вектор» власних персональних комп`ютерів для виконання виробничих робіт з землеустрою, не охоплюється диспозицією ч.3 ст.176 КК України та не може тягнути за собою кримінальну відповідальність ОСОБА_6 .

Відтак, висновок суду першої інстанції про наявність умислу ОСОБА_6 щодо незаконного умисного порушення авторського права службовою особою з використанням службового становища, що завдало матеріальної шкоди у значному розмірі, а отже і про наявність в її діях складу злочину, є безпідставним.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Відповідно до положень ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 07 травня 2015 року відносно ОСОБА_6 , підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

З наведених підстав апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст.284, 404, 405, 407, 417 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 07 травня 2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати.

На підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження №0003128 від 08 грудня 2013 року за ч. 3 ст. 176 КК України відносно ОСОБА_6 закрити, у зв`язку з відсутністю в її діянні складу кримінального правопорушення.

Речові докази: три системних блоки, вилучені 03 грудня 2013 року, повернути їх власникам ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , після конфіскації та знищення матеріальних носіїв компютерних програм: «Microsoft Windows XP Професійна Російська» у кількості 3 примірників, «Microsoft Offiсe Професійна версія 2003 Російська» у кількості 3 примірників, виключне право інтелектуальної власності яких належить корпорації «Microsoft» (США) та Autodesk AutoCAD 2006 Російська у кількості 3 примірників, виключне право інтелектуальної власності яких належить компанії «Autodesk» (США), які містяться на накопичувачах зазначених трьох системних блоків.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді