АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000017 від 13.01.2015 року, по обвинуваченню:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 та ч.1 ст.321 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 26 січня 2016 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 26 січня 2016 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.321 КК України, та призначено покарання: за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності; за ч.1 ст.321 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів визначено, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.
Згідно зі ст.54 КК України позбавлено обвинуваченого ОСОБА_8 спеціального звання капітана міліції.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою
По справі вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_8 згідно з наказом ГУ МВС України в м. Києві № 1156 о/с від 17.11.2014 року був призначений на посаду оперуповноваженого відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Шевченківського РУ ГУМВС України в місті Києві.
Відповідно до ст. З Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» протидію незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів здійснює Міністерство внутрішніх справ України.

Незважаючи на те, що ОСОБА_10 був працівником відділу правоохоронного органу, на який безпосередньо покладалось виявлення, запобігання та протидія обігу наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, у нього, приблизно в листопаді 2014 року, виник умисел на збут наркотичних речовин та сильнодіючих лікарських засобів ОСОБА_11 шляхом безоплатної їх передачі в якості винагороди за те, що ОСОБА_11 надасть йому інформацію про осіб, які збувають наркотичні речовини на території міста Києва.

З метою реалізації свого злочинного плану ОСОБА_8 , у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, при невстановлених обставинах, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який почав зберігати при собі з метою подальшого його збуту ОСОБА_11 , а саме для безоплатної передачі останньому у якості винагороди за надання інформації щодо осіб, які збувають наркотичні речовини на території міста Києва.

Діючи відповідно до раніше розробленого злочинного плану, ОСОБА_8 діючи згідно досягнутої раніше домовленості з ОСОБА_11 , який проводив оперативну закупівлю наркотичного засобу, у період часу з 11 год. 08 хв. по 11 год. 28 хв. 04.03.2015 року, перебуваючи навпроти будинку № 67 по проспекту Перемоги в місті Києві, безоплатно, у якості винагороди за надання інформації ОСОБА_11 про осіб, які збувають наркотичні речовини на території міста Києва, передав останньому прозорий поліетиленовий пакет з пазовим замком, всередині якого знаходилась подрібнена речовина зеленого кольору, яку ОСОБА_8 , незаконно зберігаючи при собі та використовуючи автомобіль «Volkswagen Caddy», д.н.з. НОМЕР_1 , перевіз до місця збуту.
04.03.2015 року о 13 год. 25 хв. слідчим прокуратури міста Києва в службовому кабінеті № 20, який розташований в приміщенні слідчого відділу прокуратури міста Києва за адресою: м. Київ, вул. Горького (Антоновича), 114, у ОСОБА_11 вилучено прозорий поліетиленовий пакет з пазовим замком, в середині якого знаходилась подрібнена речовина зеленого кольору - канабіс, масою 0,772 г, який є особливо небезпечним наркотичним засобом.
Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, при невстановлених обставинах, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол), який почав зберігати при собі з метою подальшого його збуту ОСОБА_11 , а саме для безоплатної передачі останньому у якості винагороди за надання інформації щодо осіб, які збувають наркотичні речовини на території міста Києва.

Відповідно до розробленого злочинного плану, спрямованого на незаконний збут сильнодіючих лікарських засобів, ОСОБА_8 вирішив незаконно їх збути, попередньо домовившись з ОСОБА_11 , який проводив оперативну закупівлю наркотичних засобів та сильнодіючих лікарських засобі, про зустріч 13.03.2015 року.

Продовжуючи діяти згідно зі злочинним планом, ОСОБА_8 зберігаючи при собі з метою збуту сильно діючий лікарський засіб - димедрол, відповідно до раніше досягнутої домовленості між ним та ОСОБА_11 , який проводив оперативну закупівлю наркотичного засобу та сильнодіючих лікарських засобів, 13.03.2015 року о 22 год. 10 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Якуба Коласа, 25, безоплатно, у якості винагороди за надання інформації ОСОБА_11 про осіб, які збувають наркотичні речовини на території міста Києва, передав останньому згорток з паперу, в якому містились чотири пігулки димедролу, які ОСОБА_8 , незаконно зберігаючи при собі з метою збуту, використовуючи автомобіль «Volkswagen Caddy», д.н.з. НОМЕР_1 , перевіз до місця збуту.
14.03.2015 року о 13 год. слідчим прокуратури міста Києва в службовому кабінеті № 20, який розташований в приміщенні слідчого відділу прокуратури міста Києва за адресою: м. Київ, вул. Горького (Антоновича),114, у особи, яка проводила оперативну закупку наркотичної речовини, а саме у ОСОБА_11 , вилучено згорток з паперу, в якому містились чотири пігулки димедролу, масою 0,165 г, який є сильнодіючим лікарським засобом.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 просять вирок суду скасувати, через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вважають, що вирок суду є необґрунтованим, невмотивованим, а висновки суду не підтверджуються належними та допустимими доказами.

Зазначають, що докази, здобуті під час досудового розслідування за результатами негласних слідчих (розшукових) дій оперативних закупок від 04.03.2015 року та 13.03.2015 року, проведених співробітниками СБУ ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , є незаконними та недопустимими, оскільки отримані в порядку та в спосіб, не передбачений КПК України.
Про зазначене свідчить те, що матеріали кримінального провадження не містять, стороні захисту не відкривались і до суду не надавались документи, які підтверджують, що докази винуватості ОСОБА_8 були отримані з дотриманням визначеного КПК України порядку та належної фіксації отриманих результатів, що може свідчити про допустимість доказів, а саме:
- постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_8 ;
- доручення слідчого або прокурора оперативному підрозділу СБУ на проведення оперативних закупок у ОСОБА_8 ;
- ухвала слідчого судді на здійснення аудіо-, відеоконтролю за обвинуваченим ОСОБА_8 ;
- протоколи про результати проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_8 .
Визнавши недопустимими доказами протоколи огляду ОСОБА_11 для здійснення оперативної закупки наркотичних засобів від 04.03.2015 року та від 13.03.2015 року, протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 27.02.2015 року, 28.02.2015 року, 11.03.2015 року, 23.03.2015 року та протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 23.03.2015 року, суд разом із тим необґрунтовано визнав допустимими, як докази винуватості обвинуваченого, наркотичний засіб та сильнодіючий лікарський засіб, які фактично були здобути внаслідок оперативних закупок, проведених з порушенням встановленого КПК порядку та не уповноваженою особою.

Крім цього посилаються на те, що стороною обвинувачення суду не надавалися та стороні захисту в порядку ст.290 КПК України не відкривалися протоколи додаткового допиту свідка ОСОБА_11 з відеофіксацією, в ході яких він добровільно видав слідчому наркотичний засіб та сильнодіючий лікарський засіб, отриманий від ОСОБА_8 . Звертають увагу, що наркотичний засіб та сильнодіючий лікарський засіб одразу після проведеної оперативної закупки у ОСОБА_11 не вилучався. При цьому, сильнодіючий лікарський засіб слідчим прокуратури у ОСОБА_11 було вилучено лише на наступний день після проведення оперативної закупки.
У зв`язку з тим, що вилучені у ОСОБА_11 предмети є недопустимими доказами, вважають, що не можуть бути такими і протоколи їх огляду та постанови про визнання їх речовими доказами, а також висновки експертів, якими вони досліджувалися.
Також апелянти зазначають, що працівник СБУ ОСОБА_12 не був уповноваженою законом особою на здійснення оперативних закупок, оскільки 14.01.2015 року був допитаний в якості свідка в даному провадженні, тобто до моменту проведення оперативних закупок. У зв`язку з цим його дії щодо проведення оперативних закупок та процесуальні документи, які складались ним або за його участі, є недопустимими доказами і не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Крім цього, працівники СБУ ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , в порушення вимог закону, після проведення оперативних закупок протоколи про результати контролю за вчиненням злочину не складали, наркотичні засоби не вилучали.
Судом також необґрунтовано прийнято, як докази винуватості ОСОБА_8 , показання свідків ОСОБА_11 , працівників СБУ ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які є зацікавленими особами в результатах кримінального провадження та незаконно проводили оперативні закупки. Звертає також увагу і на те, що ОСОБА_11 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за шахрайство, і ці обставини викликають сумнів в правдивості його показань.
З урахуванням наведеного вважають, що обвинувальний вирок суду не відповідає вимогам закону та ухвалений на підставі доказів, отриманих внаслідок істотного порушення законних прав та свобод людини.
За наслідками апеляційного розгляду просять вирок суду першої інстанції скасувати та закрити провадження, на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 в інкримінованих йому злочинах.

Доповівши зміст оскарженого судового рішення, доводи, викладені в апеляційних скаргах, заслухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти апеляційних доводів та вважав вирок суду законним, обґрунтованим і вмотивованим, дослідивши за клопотанням сторони захисту докази, покладені в основу обвинувального вироку, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, зазначених положень кримінального процесуального закону суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження не дотримався та ухвалив вирок, який не відповідає вимогам закону.
За змістом ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд в обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 та ч.1 ст.321 КК України, послався на:
- показання допитаних в якості свідків працівників Служби безпеки України ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які за дорученням слідчого прокуратури міста Києва ОСОБА_14 проводили дві оперативні закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 з участю ОСОБА_11 . Згідно їх показань, під час оперативної закупки, яка проводилась ними в березні 2015 року біля станції метро «Нивки», після зустрічі із ОСОБА_8 . ОСОБА_11 повернувся до їх службового автомобіля та повідомив, що ОСОБА_8 передав йому поліетиленовий пакетик з канабісом в обмін на інформацію про осіб, які займаються збутом наркотичних засобів або самі вживають наркотики. Після цього вони відвезли ОСОБА_11 до слідчого прокуратури міста Києва ОСОБА_14 , який провів вилучення у ОСОБА_11 речовини рослинного походження, яка виявилась канабісом. Під час другої оперативної закупки, яка проводилась 13.03.2105 року біля кафе «L-Kafa» по вул. Якуба Колоса в місті Києві, після зустрічі ОСОБА_11 повернувся до службового автомобіля і повідомив, що ОСОБА_8 передав йому паперовий згорток з таблетками. Оскільки оперативна закупка відбувалась пізно ввечері (близько 22 години), то вилучення у ОСОБА_11 переданих ОСОБА_8 предметів проводилось слідчим прокуратури міста Києва ОСОБА_14 наступного дня в приміщенні прокуратури міста Києва приблизно о 13 год., куди вони доставили ОСОБА_11 ;
- показання свідка ОСОБА_11 про те, що з його участю працівниками Служби безпеки України ОСОБА_13 та ОСОБА_12 проводилась оперативна закупка у оперуповноваженого ВБНОН Шевченківського РУ ГУ МВС України і місті Києві ОСОБА_8 , який до цього вже передавав йому наркотичні засоби у невеликих кількостях в обмін на інформацію про осіб, які займаються збутом наркотиків або самі їх вживають. Під час оперативної закупки, яка проводилась на початку березня 2015 року біля станції метро «Нивки», він зустрівся із ОСОБА_8 , який передав йому непомітно, через рукостискання, поліетиленовий пакетик з речовиною рослинного походження в обмін на інформацію про осіб, які займаються збутом наркотичних засобів або самі вживають наркотики. В цей же день слідчий прокуратури міста Києва ОСОБА_14 провів вилучення у нього речовини рослинного походження, яка виявилась канабісом. Під час другої оперативної закупки, яка проводилась 13.03.2105 року біля кафе «L-Kafa» по вул. Якуба Колоса в місті Києві, ОСОБА_8 непомітно, через рукостискання, передав йому паперовий згорток з таблетками димедролу в обмін на інформацію, яку він зможе надати про осіб, які займаються збутом наркотиків. Оскільки оперативна закупка відбувалась пізно ввечері (близько 22 години), то вилучення у нього переданих йому ОСОБА_8 предметів проводилось слідчим прокуратури міста Києва ОСОБА_14 наступного дня в приміщенні прокуратури міста Києва приблизно о 13 год. До цього часу він перебував у службовому автомобілі працівників СБУ, під їх наглядом;
- дані протоколу огляду від 4 березня 2015 року, згідно якого слідчий в ОВС СВ прокуратури міста Києва ОСОБА_14 провів огляд добровільно виданого ОСОБА_11 прозорого пакету з подрібненою речовиною рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта №64/5 від 12.03.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,703 г. Постановою слідчого від 04.03.21015 року вилучена в ході допиту у ОСОБА_11 речовина рослинного походження, визнана речовим доказом;
- дані протоколу огляду від 14 березня 2015 року, згідно якого слідчий в ОВС СВ прокуратури міста Києва ОСОБА_14 провів огляд добровільно виданого ОСОБА_11 паперового згортку, в якому знаходяться три цілі таблетки та одна розламана, які відповідно до висновку експерта №82/5 від 03.04.2015 року містять в своєму складі дифенгідрамін (димедрол) та є сильнодіючим лікарським засобом. Постановою слідчого від 14.03.21015 року вилучений в ході допиту у ОСОБА_11 паперовий згорток з таблетками визнані речовим доказом.
Разом із цим, представлені в судовому засіданні докази сторони обвинувачення: протоколи огляду ОСОБА_11 для здійснення оперативної закупки наркотичних засобів від 04.03.2015 року та від 13.03.2015 року, складених працівниками СБУ ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , та протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 27.02.2015 року, 28.02.2015 року, 11.03.2015 року, 23.03.2015 року та протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 23.03.2015 року, складених працівником СБУ ОСОБА_12 , суд першої інстанції визнав недопустимими та їх відкинув з огляду на те, що ОСОБА_12 на час проведення ним оперативних закупок та складання процесуальних документів був допитаний по даному провадженні в якості свідка (14 січня 2015 року), а тому не мав права брати участь у даному кримінальному провадженні як слідчий. Рішення суду про визнання зазначених вище доказів недопустимими учасниками судового провадження не оспорюється та не оскаржується, а тому суд здійснює перегляд лише в межах апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника.
Відповідно до вимог ст.84 КК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно положень ч.1 ст.256 КПК України протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи або їх копії можуть використовуватись в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.
Колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що вилучена слідчим у ОСОБА_11 в ході допиту речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом (канабіс), а також таблетки, які містять в своєму складі дифенгідрамін (димедрол) і є сильнодіючим лікарським засобом, які визнані речовими доказами, не можуть бути допустимими процесуальними джерелами доказів в даному кримінальному провадженні, оскільки фактично здобуті внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, результати яких визнані судом першої інстанції недопустимим джерелом доказів.

Що стосується інших доказів, наведених у вироку, то вони не є такими, на підставі яких суд може встановити наявність фактів та обставин, які б вказували на винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Зокрема, із показань ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вбачається, що безпосередніми свідками передачі ОСОБА_8 наркотичних засобів та сильнодіючих лікарських засобів ОСОБА_11 вони не були. Ними засвідчується лише факт проведення негласних слідчих (розшукових) дій контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, результати яких визнані судом недопустимим джерелом доказів.
Крім цього, суд першої інстанції поклав в основу вироку показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про те, що в ході оперативної закупки, яка проводилась 04.03.2015 року та 13.03.2015 року, ОСОБА_11 повідомив їм, що ОСОБА_8 передав йому в обмін на інформацію про осіб, які займаються збутом наркотичних засобів або самі вживають наркотики, відповідно поліетиленовий пакетик з канабісом та паперовий згорток з таблетками димедролу, що фактично є показаннями з чужих слів.
Відповідно до вимог ч.7 ст.97 КПК України у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

Таким чином такі показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не можуть визнаватися доказами, оскільки отримані з неналежного процесуального джерела.

Що стосується показань свідка ОСОБА_11 , то колегія суддів вважає, що хоча вони і містять дані про те, що обвинувачений ОСОБА_8 збув йому сильнодіючий наркотичний засіб канабіс та сильнодіючий лікарський засіб таблетки димедрол, однак, оцінивши ці показання за своїм внутрішнім переконанням, з точки зору належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку, за відсутності інших належних та допустимих доказів, вважає, що ці показання не можуть бути достатніми для визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Крім цього, як обґрунтовано посилаються у своїй апеляційній скарзі обвинувачений та його захисник, оцінюючи показання свідка ОСОБА_11 на предмет їх достовірності, суд першої інстанції не врахував документи, які підтверджують його репутацію, а саме дані вироку Святошинського районного суду міста Києва від 20 грудня 2010 року (т.2 а.с.13-16) про те, що ОСОБА_11 неодноразово притягувався до кримінально відповідальності, в тому числі тричі за шахрайство та злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотиків, що може свідчити про нечесність даного свідка та обґрунтовано викликає сумнів в правдивості його показань.

Окрім цього, обґрунтованими є також апеляційні доводи обвинуваченого та його захисника і про те, що стороною обвинувачення їм не відкривалися:
- постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_8 ;
- доручення слідчого або прокурора оперативному підрозділу СБУ на проведення оперативних закупок у ОСОБА_8 ;
- ухвала слідчого судді на здійснення аудіо-, відеоконтролю за обвинуваченим ОСОБА_8 ;
- протоколи про результати проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_8
- протоколи допиту слідчим ОСОБА_14 свідка ОСОБА_11 з відеофіксацією, в ході яких у свідка було вилучено особливо небезпечний наркотичний та сильнодіючий лікарський засоби,
які можуть підтвердити, що докази винуватості ОСОБА_8 були отримані з дотриманням визначеного КПК України порядку та належної фіксації отриманих результатів.
Відповідно до положень частин 9 та 12 статті 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
На вимогу суду апеляційної інстанції прокурором надано протокол слідчого про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 28 березня 2015 року (т.2 а.с.208-209) та протокол слідчого про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 28 травня 2015 року (т.2 а.с.210), зі змісту яких вбачається, що стороні захисту надавався доступ до матеріалів кримінального провадження в двох томах, без зазначення кількості аркушів справи.

Разом із цим, стороною обвинувачення не надано до суду документ, який би підтверджував факт надання стороні захисту доступу до матеріалів із зазначенням таких матеріалів, як це вимагає ст.290 КПК України, в тому числі і тих матеріалів, про які вони зазначають у своїй апеляційній скарзі.
За таких обставин висновки суду про те, що стороні захисту докази, якими обґрунтовується винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, були відкриті та наданий до них доступ відповідно до вимог ст.290 КПК України, не відповідають фактичним обставинам.

З огляду на викладене, жодний із наданих стороною обвинувачення доказів як сам по собі, так і в сукупності з іншими, з точки зору достатності та взаємозв`язку, не дає достатніх підстав стверджувати поза розумним сумнівом про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
Відповідно до ч.2 та ч.3 ст.17 КПК України підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно з вимогами ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За наведених вище обставин колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у тому, що він незаконно придбав, зберігав з метою збуту, перевіз і збув особливо небезпечний наркотичний засіб та придбав, зберігав з метою збуту, перевіз і збув сильнодіючий лікарський засіб, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються належними, допустимими та достовірними доказами, дослідженими під час судового розгляду.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирокСвятошинського районного суду міста Києва від 26 січня 2015 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 , підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості та вичерпаністю можливостей отримання таких доказів в суді.
З наведених підстав апеляційна скарга обвинуваченого та його захисника підлягає задоволенню.
У зв`язку із закриттям кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України обвинувачений ОСОБА_8 підлягає звільненню з-під варти в залі суду.

Керуючись ст.ст.376, 284, 404, 405, 407, 409, 411, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 26 січня 2016 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 , скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості.
Звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 з-під варти в залі суду.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

_______________ _______________ _______________ ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3