АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1166/16 Справа № 204/597/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 червня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянувши в відкритому судовому засіданні м. Дніпрі матеріали за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 лютого 2016 року щодо

ОСОБА_6 , який народився у 1988 році в січні 25 числа, уродженця м. Дніпра, громадянина України, який має на утриманні неповнолітнього сина 2015 року народження, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

28 липня 2010 року Апеляційним судом Дніпропетровської області за ст. 121 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. 19 серпня 2014 року звільнений умовно-достроково за постановою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11 серпня 2014 року на підставі ст. 81 КК України на не відбутий строк 2 роки 1 місяць 28 днів;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 1 КК України, по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000125 від 15 січня 2016 року,

за участю сторін кримінального провадження: прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

На вирок суду подані апеляційні скарги, в яких:

-обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати як незаконний через занадто суворе призначене покарання, та ухвалити новий вирок, яким призначити йому більш м`яке покарання, посилаючись на те, що за викрадене, покарання у виді позбавлення волі є суворим;

-прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ст. 349 ч. 3 КПК України недоцільним, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ст. 185 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 1 рік, а на підставі ст. 71 КК України, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 28 липня 2010 року, остаточно призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

В обґрунтування своїх доводі посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_6 будучи раніше засудженим та звільненим умовно-достроково на не відбутий строк 2 роки 1 місяць 28 днів, та вчинив нове кримінальне правопорушення в період умовно-дострокового звільнення, в зв`язку з чим йому необхідно призначити покарання з дотриманням вимог ст. 71 ч.ч.1,4 КК України, яке не повинно бути меншим ніж 2 роки 1 місяць 28 днів, але суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив покарання ОСОБА_6 за ст. 185 ч. 1 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_6 подав до суду доповнення до апеляційної скарги, в яких просить застосувати щодо нього положення ст. 75 КК України, прийнявши до уваги всі обставини, що пом`якшують покарання.

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 лютого 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 1 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано частину не відбутого покарання за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 28 липня 2010 року і остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 змінено з домашнього арешту на тримання під вартою.

Взято обвинуваченого ОСОБА_6 під варту із зали суду.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 10 лютого 2016 року.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_6 документально підтверджені витрати на залучення експерта у розмірі 150 гривень (Акт № ГО-162 від 19 січня 2016 року).

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні наступного:

ОСОБА_6 , будучи раніше судимим 28 липня 2010 року Апеляційним судом Дніпропетровської області за ст. 121 ч. 2КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, будучи звільненим умовно-достроково, на шлях виправлення не став, висновків для себе не зробив, та у січні 2016 року, став на шлях вчинення умисного кримінального правопорушення проти власності.

Так, ОСОБА_6 07 січня 2016 року о 15 годині 39 хвилин, знаходячись біля будинку № 81 розташованого по вул. Робочій в м. Дніпропетровську, побачив на фасаді ПТ «Ломбард» «Онікс» Анохіна, Яценко», камеру відеоспостереження «DH HAC-HDW1200MP», яку визначив об`єктом свого злочинного посягання.

Реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаться таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу, викрав майно яке належить ПТ «Ломбард» «Онікс» Анохіна. Яценко», а саме: камеру відео спостереження «DH HAC-HDW1200MP», в корпусі білого кольору.

Таким чином, ОСОБА_6 таємно викрав майно, яке належить ПТ «Ломбард» «Онікс» Анохіна, Яценко», вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи № ГО - 162 від 19 січня 2016 року, становить 1395 гривень 41 копійку, чим завдав матеріальну шкоду на зазначену суму. З місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном ОСОБА_6 зник.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу, заперечував проти апеляційної скарги прокурора та просив застосувати щодо нього ст. 75 КК України, посилаючись на щире каяття, наявність малолітньої дитини, відсутність претензій з боку потерпілої сторони; захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу підзахисного та просив застосувати щодо нього положення ст.75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробовуванням та залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора; думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого та просив скасувати вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, у зв`язку неправильним застосуванням судом Закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі; вивчивши та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 в таємному викраденні чужого майна, яке належить ПТ «Ломбард» «Онікс» Анохіна. Яценко» за викладених у вироку обставин в апеляційних скаргах не оскаржуються і колегією суддів не перевірялись, оскільки кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 суд першої інстанції розглядав виходячи з положень ст. 349 ч. 3 КПК України, проти застосування якої ніхто з учасників судового розгляду не заперечував.

Відповідно до встановлених фактичних обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом правильно кваліфіковані за ст. 185 ч. 1 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку, колегія суддів по даному кримінальному провадженню не встановила.

Що стосується міри покарання, призначеної судом ОСОБА_6 за ст. 185 ч. 1 КК України, то на думку колегії суддів, судом першої інстанції при призначенні покарання за вказаним законом були дотримані вимоги ст. 65 КК України оскільки були враховані, ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії кримінальних правопорушень середньої тяжкості, дані, що характеризують особу ОСОБА_6 , який раніше судимий, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризуються за місцем проживання та має неповнолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а також обставини, що пом`якшують його покарання, до яких відповідно до ст. 66 КК України відніс щире каяття та повне визнання своєї вини, та обставини, що обтяжують покарання, до яких відповідно до ст. 67 КК України відніс рецидив злочину, та виходячи з викладеного призначив йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Виходячи з зазначеного суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що підстав для застосування щодо ОСОБА_6 покарання з застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України не вбачається.

Колегія суддів вважає, вказаний висновок суду обґрунтованим та не вбачає підстав для пом`якшення ОСОБА_6 покарання за ст. 185 ч. 1 КК України.

Крім того, колегія суддів не вбачає підстав і для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та застосування щодо нього ст. 75 КК України, оскільки ОСОБА_6 за попереднім вироком не відбув покарання саме у виді 2 років 1 місяця 28 днів позбавлення волі і Законом України про кримінальні відповідальність не передбачена можливість суду застосовувати до зазначеного покарання положення ст. 75 КК України.

Що ж стосується покарання, призначеного ОСОБА_6 судом першої інстанції за правилами ст. 71 КК України, то, як обґрунтовано зазначив в апеляційній скарзі прокурор, суд першої інстанції допустив порушення вимог ст. 71 ч. 4 КК України, відповідно до якої покарання, призначене за сукупністю вироків повинно бути більшим ніж покарання, призначене за новий злочин, а також більшим від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 28 липня 2010 року був засуджений Апеляційним судом Дніпропетровської області за ст. 121 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років та 19 серпня 2014 року звільнений умовно-достроково постановою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11 серпня 2014 року на підставі ст. 81 КК України на не відбутий строк 2 роки 1 місяць 28 днів.

Оскільки, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення 07 січня 2016 року, тобто в період умовно дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком, суд обґрунтовано призначив йому покарання за сукупністю вироків, але не врахував, що не відбута частина покарання за попереднім вироком становить 2 роки 1 місяць 28 днів, тому покарання, призначене ОСОБА_6 за правилами ст. 71 ч. 4 КК України повинно бути більшим за вказану не відбуту ним частину покарання за попереднім вироком.

За таких обставин, колегія суддів, вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 за сукупністю вироків покарання не відповідає вимогам Закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з неправильним застосування ст. 71 ч. 4 КК України, виходячи з чого, вирок суду першої інстанції у відповідності до ст. 414 КПК України в частині призначеного ОСОБА_6 покарання підлягає скасуванню з постановленням в цій частині вироку апеляційною інстанцією.

З урахуванням всіх перерахованих обставин, колегія суддів, вважає, що покарання ОСОБА_6 за ст. 185 ч. 1 КК України необхідно призначити в виді позбавлення волі на строк 1 рік, а на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до новопризначеного покарання приєднати частково покарання у виді 1 року 3 місяців, не відбуте ним за вироком суду від 28 липня 2010 року.

Саме таке покарання відповідно до вимог ст. 50 КК України на думку колегії суддів є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та для запобігання вчиненню нових злочинів.

Виходячи з наведеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 3, 414, 420 ч. 1 п. п. 2, 4 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_6 за ст. 185 ч. 1 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до новопризначеного покарання частково у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі, приєднати частину не відбутого покарання за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 28 липня 2010 року та остаточно до відбування ОСОБА_6 призначити покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 16 червня 2016 року, зарахувавши в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 10 лютого 2016 року по 15 червня 2016 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок суду набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_6 в той же строк з дня вручення копії вироку.

Судді: