АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 667/3974/13-к
Провадження № 11-кп/791/520/16 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 162 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за апеляційною скаргою прокурора у провадженні ОСОБА_9 на вирок Комсомольського районного суду міста Херсона від 29 березня 2016 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Херсона, громадянин України, з середньо спеціальною освітою, одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

-30.06.2010 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ч. 3 ст. 185, ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі. 23.08.2011 року звільнений від відбування покарання на підставі ст.. 2 Закону України « Про амністію у 2011 році» від 08.07.2011 року;

-30.08.2013 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 26.02.2016 року у зв`яжу з відбуттям строку покарання.

засуджений за ч. 1 ст. 162 КК України до 2 років обмеження волі.

В строк відбування покарання зараховано час тримання ОСОБА_7 під вартою з 30.03.2013 року по 28.01.2016 року.

На підставі ч.ч. 1, 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у зв`язку з тим, що строк попереднього ув`язнення, відбутий ним у межах цього кримінального провадження, перевищує фактично призначене йому покарання за цим вироком.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець міста Херсона, громадянин України, з середньо спеціальною освітою, одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимий:

-30.06.2010 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ч. 3 ст. 185, ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі. 27.08.2011 року звільнений від відбування покарання на підставі ст.. 2 Закону України « Про амністію у 2011 році» від 08.07.2011 року;

-18.09.2013 року Комсомольським районним судом м. Херсона, із змінами внесеними вироком цього ж суду від 15.09.2015 року, за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

засуджений за:

- ч. 2 ст. 162 КК України до двох років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком, до 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В строк відбування покарання зараховано час тримання ОСОБА_8 під вартою з 30.03.2013 року по 28.01.2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, ухвалено вважати ОСОБА_8 таким, що відбув покарання за вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 29.03.2016 року за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 162, ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки строк попереднього ув`язнення, відбутий ним у межах цього кримінального провадження, перевищує фактично призначене йому покарання за цим вироком.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 задоволено.

Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_7 і ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 кошти в розмірі 3 624 грн. 00 коп., в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Комсомольського районного суду міста Херсона від 29 березня 2016 року, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 29. березня.2013 року о 05 годині, без дозволу власника, порушуючи недоторканність житла потеплілого ОСОБА_12 , під приводом пошуку невстановленої слідством особи на ім`я ОСОБА_13 , проникли до квартири АДРЕСА_4 . При цьому ОСОБА_8 застосував фізичне насильство відносно потерпілого, яке виразилося в нанесенні йому не менше двох ударів кулаками в обличчя, чим спричинив останньому тілесні ушкодження у виді неповного травматичного вивиху 31 зуба, з подальшим видаленням, неповний травматичний вивих 32 зуба, садно нижньої губи, синці губ, спинки носа, як відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Крім того, ОСОБА_8 29 березня 2013 року близько 05 години, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_4 . у якій проживає ОСОБА_12 , повторно, переслідуючи прямий корисливий умисел спрямований на протиправне обернення чужого майна на свою користь, таємно викрав мобільний телефон марки «Samsung S 5220» ІМЕІ НОМЕР_1 вартістю 1 200 грн. та планшет марки «Samsung Galaxy Tab 2» вартістю 2 424 грн., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 3 624 грн.

Не погодившись з постановленим вироком, прокурор у провадженні ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи доведеність вини і правильність кваліфікації дії обвинувачених, просить скасувати вирок Комсомольського районного суду міста Херсона від 29 березня 2016 року відносно ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , в частині призначеного їм покарання та ухвалити новий вирок з призначенням обвинуваченим покарання, а саме:

- ОСОБА_7 за ч.І ст.162 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, яке призначено вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 30.08.2013 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- ОСОБА_8 за ч.2 ст.162 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.І ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 18.09.2013 року, зі змінами внесеними вироком цього ж суду від 15.09.2015 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, з конфіскацією всього належного йому майна.

В решті оскаржуваний вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги мотивовані доводами про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідность призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинуваченим внаслідок м`якості.

Зокрема, як зазначає апелянт, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю чи частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст.72 цього Кодексу.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше судимий 30.08.2013 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, а новий злочин за ч. 1 ст. 162 КК України, він вчинив 29.03.2013 року, тобто до постановления вироку 30.08.2013 року.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставно не призначив ОСОБА_7 покарання з урахуванням вимог ч.4 ст.70 КК України, оскільки йому необхідно було призначити покарання за ч .І ст.162 КК України, після цього за сукупністю злочинів призначити остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за вироком від 30.08.2013 року.

Крім того, як зазначає апелянт, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог вимог ч. З ст. 70 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п. 20 постанови № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких до основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, приєднуються додаткові покарання, призначені судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною.

Як вбачається із матеріалів провадження, вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 18.09.2013, зі змінами внесеними вироком цього ж суду від 15.09.2015 року у зв`язку із нововиявленими обставинами, ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього його майна.

Злочини, за які засуджено ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні, він вчинив 29.03.2013 року, тобто до постановления вироку 18.09.2013 року зі змінами внесеними 15.09.2015 року, яким йому призначено додаткове покарання у виді конфіскації всього майна.

Таким чином, суд першої інстанції при визначені остаточної міри покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, безпідставно не приєднав додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, призначене обвинуваченому за вироком від 18.09.2013 року зі змінами від 15.09.2015 року.

Крім того, відповідно до ст. 70 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п.гі. 21, 22 постанови № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при сукупності злочинів, призначаючи покарання за кожний злочин окремо, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як зазначає апелянт, вищевказані вимоги закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції дотриманні не були, оскільки як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд, правильно встановивши підстави для призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, у резолютивній частині вироку безпідставно вказав про часткове приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду від 18.09.2013 року зі змінами від 15.09.2015 року, тобто визначив принцип призначення покарання за правилами ст. 71 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку учасників судового провадження:

- прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати вирок оскаржуваний вирок, в частині призначеного обвинуваченим покарання, ухвалити новий вирок з призначенням обвинуваченим покарання за вчинені ними кримінальні правопорушення, як про те зазначено в апеляційній скарзі;:

- обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили оскаржуваний вирок суду першої інстанції залишити без змін;

- дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що вона підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з апеляційної скарги прокурора, доведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих ним кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації їх дій, в ній не оскаржується, у зв`язку з чим висновки суду першої інстанції, щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом першої інстанції, відповідно до вимог ст. 349 КПК України не досліджувались, апеляційний суд не перевіряє.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, а також роз`яснень, що містяться в постанові № 7 Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року судом першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за інкриміновані ним кримінальні правопорушення, призначені покарання, необхідні і достатні для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особам винних та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Разом з тим, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Так, згідно ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю чи частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий 30.08.2013 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, а а новий злочин за ч. 1 ст. 162 КК України, він вчинив 29.03.2013 року, тобто ще до постановления вироку 30.08.2013 року.

Зазначене вказує на неправильне застування судом першої інстанції, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 , закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне не призначення остаточного покарання з урахуванням вимог ч. 4 ст.70 КК України, яке б спочатку мало бути призначене йому за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. І ст.162 КК України, а потім, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів з урахуванням покарання, призначеного ОСОБА_7 вироком Комсомольського районного суду м. Херсона за ч. 2 ст. 186 КК України від 30.08.2013 року.

Крім того, відповідно до вимог ч. З ст. 70 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», до основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, приєднуються додаткові покарання, призначені судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 18.09.2013 року, зі змінами внесеними вироком цього ж суду від 15.09.2015 року у зв`язку із нововиявленими обставинами, ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 162, ч. 2 ст. 185 КК України, за які засуджено ОСОБА_8 у даному провадженні, він вчинив 29.03.2013 року, тобто до постановлення вироку 18.09.2013 року (зі змінами від 15.09.2015 року), яким йому призначено додаткове покарання у виді конфіскації всього майна.

Таким чином, суд першої інстанції при визначені остаточного покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, безпідставно не приєднав до нього додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 за вироком від 18.09.2013 року (зі змінами від 15.09.2015 року).

Крім того, відповідно до ст. 70 КК України та роз`яснень, що містяться в п.п. 21, 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при сукупності злочинів, призначаючи покарання за кожний злочин окремо, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Однак, як вбачається з оскаржуваного вироку, суд, правильно встановивши підстави для призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, у резолютивній частині вироку безпідставно вказав про часткове приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду від 18.09.2013 року (зі змінами від 15.09.2015 року), тобто визначив принцип призначення покарання за правилами, передбаченими ст. 71 КК України.

За вищевказаних обставин, колегія суддів апеляційного суду, вважає, що в даному випадку апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в частині призначеного їм покарання, підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Комсомольського районного суду міста Херсона від 29 березня 2016 року, відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Комсомольського районного суду міста Херсона від 29 березня 2016 року, відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , в частині призначених їм покарань, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_7 засудженим та призначити йому покарання за ч. 1 ст.162 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, яке призначене вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 30.08.2013 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_7 час його попереднього ув`язнення з 30 березня 2013 року по 28 січня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 таким, що відбув призначене йому покарання, оскільки відбутий ним строк попереднього ув`язнення перевищує фактично призначене йому покарання за цим вироком.

Вважати ОСОБА_8 засудженим та призначити покарання:
- за ч.2 ст. 162 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки,

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.І ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складння призначених покарань за цим вироком та вироком Комсомольского районного суду м. Херсона від 18.09.2013 року, зі змінами внесеними вироком цього ж суду від 15.09.2015 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього манна, яке є його власністю.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_8 час його попереднього ув`язнення з 30 березня 2013 року по 28 січня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 таким, що відбув призначене йому основне покарання, оскільки відбутий ним строк попереднього ув`язнення перевищує фактично призначене йому покарання за цим вироком, звільнивши його з під варти в залі суду.

В інший частині вирок Комсомольського районного суду міста Херсона від 29 березня 2016 року, відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же строк, з моменту отримання ним копії вироку.
Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :
Суддя: