Справа № 359/4501/16-к Головуючий у І інстанції Криворучко
Провадження № 11-сс/780/267/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1
Категорія 08.06.2016

УХВАЛА
Іменем України
08 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар ОСОБА_4
з участю прокурора ОСОБА_5
особи, щодо якої ставиться питання про екстрадицію ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
перекладача - ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження № 11-сс/780/267/16 за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 травня 2016 року, якою відмовлено прокурору, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції у задоволенні клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тимчасового арешту для забезпечення видачі особи (екстратиційний арешт) щодо затриманого громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_6 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
До Бориспільського міськрайонного суду Київської області надійшло клопотання прокурора ОСОБА_10 з метою застосування до затриманого ОСОБА_6 ( ОСОБА_11 ) запобіжного заходу у вигляді тимчасового арешту з метою арешту та подальшої екстрадиції для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 1 КК Ірану.

28 травня 2016 року ухвалою слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області у задоволенні клопотання прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області про застосування тимчасового арешту громадянину Ісламської Республіки Афганістан, який має статус біженця в Україні, ОСОБА_6 ( ОСОБА_11 ) , ІНФОРМАЦІЯ_1 відмовлено у зв`язку з відсутністю підстав для його обрання, та звільнено його з-під варти в залі суду негайно.

Своє рішення слідчий суддя обґрунтував тим, що прохання про взяття під варту до отримання запиту про видачу надсилається компетентним органам запитуваної Сторони дипломатичними каналами або безпосередньо поштою, або телеграфом, або через Міжнародну організацію кримінальної поліції (Інтерпол), або у будь-який інший спосіб, який дозволяє мати письмове підтвердження або який визначається запитуваною Стороною. Запитуючий орган без зволікань інформується про результати розгляду його прохання Згідно до вимог ст..6 цього Договору, всі документи, що направляються відповідно до цього Договору, мають бути складені чи перекладені офіційною мовою запитуваної Сторони або англійською мовою. Такий переклад повинен бути засвідчений уповноваженим перекладачем або посадовою особою запитуючої Сторони. До матеріалів клопотання такі дані в належному і допустимому виді, в перекладі на (зокрема, згідно до вимог ст.29 КПК України) на українську мову, не додані, з чого не можливо зробити висновок про фактичне існування зазначених обставини, і, як наслідок, підстав видачі особи запитуючій стороні. Крім того, прокурором у клопотанні не наведено порівняння з кримінальним законодавством України кримінального правопорушення, за яке ОСОБА_6 ( ОСОБА_11 ) розшукується компетентними, органами Ісламської республіки Іран, що робить не можливим визначення кримінальної карності цього діяння відповідно до КК України. Не наводячи порівняння, прокурор у клопотанні зазначає, що строк давності, відповідно до вимог ст..49 КК України не закінчився. Таке твердження є голослівним і не підтвердженим, як викладенням фактичних обставин, які виклав прокурор у клопотанні, так і відсутністю відповідних належних та допустимих доказів з цього приводу, які мав надати прокурор. З наведеного слідчий суддя зробив висновок, що клопотання про застосування тимчасового арешту відносно особи складено на підставі припущень прокурора про можливі, в майбутньому, екстрадиційний арешт та екстрадицію особи. Згідно до вимог ст..62 Конституції України, обвинувачення не може грунтуватись на припущеннях і всі сумніви мають тлумачитись на користь обвинуваченого. Отже, надані прокурором документи, не дозволяють визнати їх у повному обсязі, належними і допустимими доказами. З цього випливає, що належні офіційні документи, з урахуванням положень Договору, які можуть бути визнані належними і допустимими доказами по справі, що містять в собі дані про вчинення затриманою особою на території іноземної держави злочину слідчому судді не надані.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою застосувати до ОСОБА_6 ( ОСОБА_11 ) тимчасовий арешт на 40 діб, до надходження запиту про його видачу від компетентних органів Ісламської Республіки Іран.

В обґрунтуванні своїх вимог зазначає, що в ухвалі слідчого судді викладені висновки не відповідні фактичним обставинам кримінального провадження, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що ускладнює в подальшому виконання запитуваною стороною своїх зобов`язань перед правоохоронними органами запитуваної сторони для арешту та екстрадиції останнього.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримав апеляційну скаргу, пояснення особи, щодо якої ставиться питання про екстрадицію - ОСОБА_6 ( ОСОБА_11 ), який зазначив, що він не є підприємцем, а є викладачем, також з 2012 року по 2014 рік знаходився на території Ірану, його захисники ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , підтримали пояснення громадянина Ніязі ОСОБА_13 , та також просили судове рішення залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 583 Кримінального процесуального кодексу України до затриманої особи, яка вчинила злочин за межами України, застосовується тимчасовий арешт до сорока діб або інший встановлений відповідним міжнародним договором України строк до надходження запиту про її видачу.

З таким клопотанням відповідно до частини 3 статті 583 КПК України має право звернутися прокурор, дотримуючись вимог територіальної юрисдикції, які відповідають нормам процесуального права щодо компетенції слідчого судді.

Але, як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, подане прокурором клопотання не відповідає вимогам частини 4 статті 583 КПК України, де чітко визначено перелік документів, які додаються до клопотання. Зокрема, слідчому судді повинні бути надані документи, що містять дані про вчиненні особою злочину на території іноземної держави та обрання щодо неї запобіжного заходу компетентним органом іноземної держави.

При розгляді цього клопотання слід керуватись, зокрема Договором між Україною та Ісламською Республікою Іран про видачу правопорушників, ( Договір ратифіковано Законом N 2752-ІУ ( 2752-15 ) від 06.07.2005, ВВР, 2005, N 34, ст.439 ), дата підписання: 11.05.2004р.. дата ратифікації Україною: 06.07.2005р., дата набрання чинності для України: 17.07.2008р.

Статтею 8 цього Договору передбачено, що в термінових випадках компетентні органи запитуючої Сторони можуть звертатися з проханням про тимчасове взяття під варту розшукуваної особи. В таких випадках компетентні органи запитуваної Сторони приймають рішення стосовно тримання під вартою розшукуваної особи відповідно до внутрішнього законодавства своєї держави.

Частина 2 цієї статті передбачає, що у проханні про тимчасове взяття під варту запитуюча Сторона посилається на існування рішення, зазначеного у підпункті (е) пункту 1 статті 5 цього Договору (остаточний вирок, постанова про взяття під варту або будь-який інший документ, що має таку саму дію, а також довідку про строк покарання, який вже був відбутий), вказуючи, що запит про видачу буде направлений запитуваній Стороні без зволікань.

При цьому, затримана особа звільняється, якщо запит про видачу не було одержано протягом одного місяця після затримання вищевказаної особи. Цей строк може бути продовжений ще на 15 днів.

Звільнення не перешкоджає повторному взяттю під варту і видачі правопорушника у разі отримання в подальшому запиту про видачу.

Прохання про взяття під варту до отримання запиту про видачу надсилається компетентним органам запитуваної Сторони дипломатичними каналами або безпосередньо поштою, або телеграфом, або через Міжнародну організацію кримінальної поліції (Інтерпол), або у будь-який інший спосіб, який дозволяє мати письмове підтвердження або який визначається запитуваною Стороною. Запитуючий орган без зволікань інформується про результати розгляду його прохання

Згідно до вимог ст..6 цього Договору, всі документи, що направляються відповідно до цього Договору, мають бути складені чи перекладені офіційною мовою запитуваної Сторони або англійською мовою. Такий переклад повинен бути засвідчений уповноваженим перекладачем або посадовою особою запитуючої Сторони.

До матеріалів клопотання такі дані в належному і допустимому виді, в перекладі на (зокрема, згідно до вимог ст.29 КПК України) на українську мову, не додані, з чого не можливо зробити висновок про фактичне існування зазначених обставини, і, як наслідок, підстав видачі особи запитуючій стороні.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, належні офіційні документи, з урахуванням положень Договору, які можуть бути визнані належними і допустимими доказами по справі, що містять в собі дані про вчинення затриманою особою на території іноземної держави злочину слідчому судді не були надані, а тому сама ухвала є законною та обґрунтованою, адже під час затримання особи працівниками Державної прикордонної служби України, були суттєво порушені вимоги ст..6 Конвенції про захист прав людини, оскільки затриманому після затримання не було надано перекладача, оскільки відмітки про це в протоколі затримання відсутні, що є суттєвим порушенням права особи на захист і, як наслідок, проведення процесуальних дій з особою носило незаконний характер. Перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого в графі «перекладач», підписано невідомою особою, оскільки дані відносно цієї особи в протоколі затримання відсутні.

Однак, як правильно встановлено судом першої інстанції, що порушення наведені вище, і, які призвели до звернення до суду з клопотанням без належної доказової бази, посилання на вимоги Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 р. ( до якої Ісламська Республіка Іран не має жодного відношення), посилання на Конвенцію про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993р. (яка стосується Держав учасниць СНД, і до якої Ісламська Республіка Іран, також не має жодного відношення), відсутність посилань з зазначенням відповідних положень Договору між Україною та Ісламською Республікою Іран про видачу правопорушників 2004р.. а також суттєве порушення права на захист особи є безумовною підставою для відмови у заявленому клопотанні.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що звертаючись з зазначеним клопотанням, прокурор не звернув уваги на ту обставину, що згідно до доданих ним же копій документів, а саме - посвідчення біженця, НІЯЗІ АБДУЛ ХАЛІЛА (NIAZI ABDUL KHALIL) має в Україні статус біженця, і термін дії цього посвідчення продовжено до 16.10.2019р. Згідно до ст..1 ч.І п.1 Закону України Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, від 2012р., біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обгрунтованих побоювань стати жертвою пересушувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або. не маючи гро '.адянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань. Доказів того, що при передачі Ісламській Республіці Іран НІЯЗІ АБДУЛ ХАЛІЛА ( ОСОБА_11 ), який отримав в Україні статус біженця, відносно нього будуть існувати гарантії визначені наведеним Законом, прокурор суду не надав, жодним чином в клопотанні не дав оцінку цим обставинам, з чого слід зробити висновок про поверхневий, без глибокого професійного юридичного аналізу, підхід прокурора до формування зазначеного клопотання і доведення його належними і допустимими доказами..

За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора є малопереконливими.

Процесуальних порушень, які б могли слугувати підставами для зміни чи скасування ухвали, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 травня 2016 року, якою відмовлено прокурору у задоволенні клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тимчасового арешту для забезпечення видачі особи (екстратиційний арешт) щодо затриманого громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_6 без змін.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

СУДДІ: