АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/825/16 Справа № 204/784/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 травня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002895 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 04 березня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровськ, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурора на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 04 березня 2016 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України останнього звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 (три) роки і покладанням обов`язків, також вирішено питання щодо речових доказів;
прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, доведеності вини і кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, і ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, та відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» за № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року зарахувати останньому в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 10 листопада 2015 року по 04 березня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, недостатньо врахував ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення тяжкого кримінального правопорушення засудженим, а саме: обвинувачений у стані алкогольного сп`яніння вчинив умисний тяжкий насильницький злочин з використанням небезпечного знаряддя - кухонного ножа, і у результаті спричинених потерпілому поранень його смерть не настала лише завдяки своєчасній кваліфікованій медичній допомозі.

Також суд врахував у вироку при призначенні покарання у мінімальних межах санкції ч. 1 ст. 121 КК України дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , обставини, що пом`якшують покарання, зокрема, позитивну характеристику, вчинення злочину вперше, повне визнання вини, щире каяття, але на переконання прокурора вони не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим умисного тяжкого злочину і не впливають на звільнення від відбування покарання, оскільки не свідчать про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства.

Крім того, суд, призначаючи покарання, не врахував, що ОСОБА_7 ніде не працює, неодружений, дітей не має, що свідчить про те, що останній веде соціально девіантний спосіб життя, не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним тяжкого злочину проти життя та здоров`я.

Посилається на те, що позиція у судовому засіданні потерпілого щодо призначення ОСОБА_7 покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, на яку суд звертає увагу у вироку, не є обов`язковою для суду, а лише враховується у сукупності з іншими обставинами при вирішенні питання про призначення покарання та можливість звільнення від його відбуття.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 вказує на те, що судом першої інстанції при призначені покарання було враховано ступінь тяжкості правопорушення, відомості про те, що він раніше не судимий, щиро покаявся у вчиненому, характеризується позитивно, сприяв слідству, а також думку потерпілого, який наполягав на застосуванні до нього більш м`якого покарання.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу прокурора потерпілий ОСОБА_9 вказує на те, що претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого ОСОБА_7 не має.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав доводи апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду без змін.
Потерпілий ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок залишити без змін.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , 10 листопада 2015 року близько 00 годин 30 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився з раніше йому знайомим потерпілим ОСОБА_9 , в приміщенні будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де у ОСОБА_7 на ґрунті особистих неприязних відносин виник умисел, спрямований на спричинення потерпілому ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень.

Реалізуючи свій раптово виниклий умисел, спрямований на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , діючи умисно, ОСОБА_7 наблизився до потерпілого та наніс два удари лівою рукою в область обличчя ОСОБА_9 , після чого обвинувачений взяв в праву руку кухонний ніж, що знаходився на столі в кімнаті будинку і наніс потерпілому не менше чотирьох ударів в область грудної клітини ліворуч та в область обличчя ліворуч, чим спричинив потерпілому, згідно з висновком судово-медичної експертизи № 238е від 23 січня 2016 року, тілесні ушкодження у вигляді:

- колото-різаного поранення обличчя ліворуч, яке розпочинається раною в проекції кута нижньої щелепи, переходить в раньовий канал, йде зверху донизу, з переду назад, з ушкодження по ходу якого шкіри, підшкірно-жирової клітковини, з пересіченням жувального м`язу та ушкодженням лицьової артерії і вени, з відкритим відривом жувальної бугристості нижньої щелепи ліворуч та сліпо закінчується в м`яких тканинах ліворуч, з явищами зовнішньої кровотечі, що призвело до гострої крововтрати, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння, згідно з п. 2.1.3 «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України за № 6 від 17 січня 1995 року;

-проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини ліворуч, яке розпочинається раною на спині ліворуч по навколо хребтовій лінії (на відстані 150 см. вгору від підошовної поверхні стоп та на 3,5 см. ліворуч від умовної серединної лінії тіла), переходить в раньовий канал, який йде у напрямку зовні досередини, знизу доверху, з ушкодженням по ходу якого шкіри, підшкірно-жирової клітковини, далі пересікає 2-ге ребро і проникає в плевральну порожнину, з явищами пневмотораксу - яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння, згідно з п. 2.1.3 «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України за № 6 від 17 січня 1995 року;

-непроникаючого колото-різаного поранення грудної клітини ліворуч, яке розпочинається раною на спині ліворуч по лопатковій лінії (на відстані 143 см вгору від підошовної поверхні стоп та на 11 см ліворуч від умовної серединної лінії тіла), переходить в раньовий канал, який йде зовні досередини, знизу вверх, з ушкодженням по ходу шкіри, підшкірно-жирової клітковини і на глибині 5 см сліпо закінчується в м`яких тканинах, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень, як таке, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день), на підставі п. 2.3.3 «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України за № 6 від 17 січня 1995 року;

-непроникаючого колото-різаного поранення грудної клітини ліворуч, яке розпочинається раною на спині ліворуч від задньо-пахвової лінії з переходом до середньо-пахвової лінії (на відстані 139 см вгору від підошовної поверхні стоп та на 16,5 см ліворуч від умовної серединної лінії тіла), переходить в раньовий канал, який йде ззаду наперед і вгору, з ушкодженням по ходу якого шкіри, підшкірно-жирової клітковини та на глибині 11 см сліпо закінчується в м`яких тканинах лівої пахвової області, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень, як таке, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день), на підставі п. 2.3.3 «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України за № 6 від 17 січня 1995 року.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, частково дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість скоєного ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, свою вину визнав повністю, щиро покаявся у вчиненому, характеризується позитивно, що суд відніс до обставин, що пом`якшують покарання. До обставин, що обтяжують покарання, суд відніс вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. З урахуванням думки потерпілого, який не має претензій до обвинуваченого, прийшов до висновку про призначення йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Однак, суд першої інстанції, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.
Так, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, віднесеного законом до тяжких.
Також судом у повній мірі не враховано обставину вчиненого злочину, що ОСОБА_11 умисно нанесено не менше чотирьох ударів ножем у життєво важливі органи грудну клітину та обличчя, внаслідок чого було спричинено потерпілому тяжкі тілесні ушкодження. Крім того, судом належним чином не враховано наявність обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Отже, судом першої інстанції ОСОБА_7 призначено покарання з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому вирок в частині призначеного покарання на підставі п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості скоєного ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів; до обставин, що пом`якшують покарання, відносить: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину; відсутність у потерпілого вимог щодо відшкодування матеріальної та моральної шкоди; повне визнання обвинуваченим своєї вини у скоєному, та вважає їх такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; до обставини, що обтяжує покарання, відносить - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння; також враховує дані про особу обвинуваченого, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, працює, одружений, та враховує думку потерпілого, який просив не позбавляти обвинуваченого волі.
Частиною 1 статті 69 КК України встановлено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може крім випадків засудження за корупційний злочин призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Оскільки встановлені обставини, що пом`якшують покарання, колегія суддів вважає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та враховуючи позитивну характеристику особи винного, приходить до висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено із застосуванням ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки .

Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України підлягає зарахуванню ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 10 листопада 2015 року по 04 березня 2016 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 04 березня 2016 року задовольнити частково.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 04 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України із застосуванням ст.69 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки .
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту взяття його під варту.
Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 10 листопада 2015 року по 04 березня 2016 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 04 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку засудженому, прокурору.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4