Ухвала іменем україни 03 листопада 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючого суддів: при секретарі судового засідання за участю прокурора ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001002 щодо ОСОБА_6 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 29 лютого 2016 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 11 вересня 2014 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тазбичі республіки Чечня Російської Федерації, громадянина Російської Федерації, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , на території України постійного місця проживання не маючого, такого, що не має судимості,

засуджено ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без зміни тримання під вартою.
Строк покарання ухвалено рахувати з моменту затримання з 27 квітня 2013 року.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ТОВ «СВ ГРУПП КОНСАЛТ» в особі потерпілого ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 300 727,67 грн.

Вироком суду вирішено долю речових доказів та питання щодо судових витрат у кримінальному провадженні.

Згідно вироку ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він 21 січня 2013 року за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, знаходячись в автопрокаті ТОВ «СВ ГРУПП КОНСАЛТ» у м. Одеса, що знаходиться по проспекту Маршала Жукова, 47/3, з метою незаконного заволодіння транспортними засобами, під приводом прокату, уклав з директором згаданого товариства ОСОБА_7 договір прокату автомобілів. Згідно укладеного договору йому було передано у тимчасове користування два автомобілі марки «Нісан Альмера Класік», без права передачі іншим особам, які ОСОБА_6 зобов`язався повернути у строк до 21 лютого 2013 року, при цьому ОСОБА_6 та невстановлена слідством особа наміру на виконання умов договору не мали.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 разом з невстановленою слідством особою після укладення зазначеного договору, в зазначений у договорі строк автомобілі власнику не повернули.
Таким чином, ОСОБА_6 та невстановлена слідством особа незаконно заволоділи вказаними транспортними засобами, чим заподіяли вказаному товариству в особі ОСОБА_7 матеріальну шкоду у великому розмірі на загальну суму 216727, 46 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 29 лютого 2016 року вирок Київського районного суду м. Одеси від 11 вересня 2014 року змінено. Ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 192 КК України до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27.04.2013 року по 29.02.2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що становить 5 років 8 місяців і 4 дні.
ОСОБА_6 звільнено з-під варти негайно у залі суду у зв`язку з повним відбуттям покарання.
У решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Стверджує, що перекваліфіковуючи дії засудженого з ч. 3 ст. 289 КК України на ч. 2 ст. 192 КК України апеляційний суд, без дослідження доказів, дав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, при цьому не врахував, що незаконне заволодіння транспортним засобом може бути вчинено із будь-якою метою, а вилучення транспортного засобу у власника може відбутися будь-яким способом. Вважає, що у даному конкретному випадку обман та зловживання довірою могли бути способом незаконного заволодіння транспортними засобами, тому в діях винного склад злочину за ч. 2 ст. 192 КК України відсутній. Посилається на те, що всупереч вимогам кримінального процесуального закону апеляційний розгляд кримінального провадження проведено без участі потерпілого ОСОБА_7 , якого не повідомлено належним чином.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів касаційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
А. згідно з ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Зазначеною правовою нормою регламентовано порядок дій суду апеляційної інстанції за наявності клопотань учасників судового провадження.

Поряд із цим, відповідно п. 16 ч. 1 ст. 7 КПК України безпосередність дослідження доказів належить до загальних засад кримінального провадження.

Такі засади є нормами вищого ступеня нормативності і згідно з ч. 6 ст. 9 КПК України підлягають застосуванню, зокрема, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження.

Враховуючи викладене, відсутність клопотань сторін про повторне дослідження доказів не позбавляє суд апеляційної інстанції права вчиняти такі дії з власної ініціативи за наявності достатніх підстав вважати, що обставини, які можуть підтверджуватися чи спростовуватися відповідними доказами, встановлені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Відповідно до ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Припис ч. 4 ст. 95 КПК України зобов`язує суд обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
На наведене звертає увагу і постанова Пленуму Верховного Суду України «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» від 15 травня 2006 року № 1. Пленум у названій постанові зазначив, що виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи.

Цих вимог закону суд апеляційної інстанції не дотримався.
Як убачається зі змісту обвинувального акту (т. 4, а.к.п. 2) досудовим слідством сформульовано ОСОБА_6 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, згідно якого, обвинувачений незаконно заволодів транспортними засобами за попередньою змовою групою осіб, що завдало великої матеріальної шкоди.

Наведені обставини обвинувачення було досліджено та перевірено судом першої інстанції, який в мотивувальній частині ухваленого вироку визнав їх доведеними.

Перевіряючи вирок суду за апеляційними скаргами засудженого та захисника ОСОБА_8 , суд апеляційної інстанції встановив, що обставини злочину, які визнав суд першої інстанції доведеними, а саме, незаконне заволодіння транспортними засобами, які належали ТОВ «СВ ГРУПП КОНСАЛТ» за попередньою змовою групою осіб, такими, що не ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах і не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Одночасно, апеляційним судом визнано обґрунтованим посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що внаслідок укладання двох договорів прокату автомобілів ОСОБА_6 став законним володільцем майна, яке всупереч вимогам п. 2.6 договору, передав третім особам.

У зв`язку із останнім, колегія суддів апеляційного суду змінила кваліфікацію дій ОСОБА_6 із ч. 3 ст. 289 КК України на ч. 2 ст. 192 КК України, кваліфікувавши їх, як заподіяння майнової шкоди у великих розмірах шляхом обману за відсутності ознак шахрайства та призначила за вказаним законом винному покарання.

Таким чином, висновки судів щодо встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, а саме, умислу засудженого, об`єктивної сторони вчиненого злочину, способу заволодіння транспортними засобами та кваліфікуючими ознаками, суттєво різняться.
Враховуючи викладене, у порушення вимог ст. ст. 23, 84, 94, 404 КПК України суд апеляційної інстанції вдався до іншої оцінки доказів, яку провів без їх безпосереднього дослідження, дійшов передчасного висновку про встановлення нових фактичних обставин.

Окрім того, поза увагою апеляційного суду залишилася та обставина, що з об`єктивної сторони злочин за ст.192 КК України полягає в отриманні винним матеріальної вигоди за рахунок власника майна. При цьому майно не вибуває із фонду власника, а особа котра вдається до обману або зловживає довірою, не заволодіває чужим майном, не обертає його на свою користь.
Заподіяння майнової шкоди може виявлятися в таких формах: 1) незаконному використанні чужого майна (незаконне користування); 2) ухилення від сплати обов`язкових платежів; 3) обертанні на власну користь грошових коштів, які на підставі тих або інших договорів і зобов`язань мають надійти на користь власника.
У цьому зв`язку при зміні кваліфікації дій ОСОБА_6 не враховано показання останнього, який не заперечував, що передав автомобілі своїм знайомим, а також потерпілого ОСОБА_7 , котрий стверджував, що після зникнення автомобілів засуджений телефонував для вирішення питань, на зустріч прийшов із незнайомими особами, котрі згодом пропонували повернути автомобілі за грошові кошти та погрожували йому.

Як видно зі змісту обвинувачення та вироку суду в ході досудового розслідування та судового розгляду не було встановлено способом заволодіння автомобілями «обман», який застосовується при виконанні об`єктивної сторони суб`єктом злочину, передбаченого ст. 192 КК України.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що зміст ухвали суду не містить посилань на нові обставини, які були встановлені апеляційним судом, і які не враховано судом першої інстанції, та в порушення вимог ст. 419 КПК України судом не викладено належних мотивів прийнятого рішення.

Окрім наведеного, колегія суддів касаційного суду звертає увагу на те, що Судовою палатою у кримінальних справах Верховного Суду України (далі ВСУ) у справі № 5-365 кс 15 сформульована правова позиція(висновок) за аналогічних обставин скоєння злочину: відповідно до вимог кримінального закону незаконне заволодіння транспортним засобом (пункт 1 примітки до статті 289 КК) може бути вчинене будь-яким способом, у тому числі шляхом обману або зловживання довірою.
Верховним Судом України звернуто увагу на те, що правова норма ст. 289 КК України є спеціальною, тому має перевагу над загальними нормами кримінального закону. Формулюючи наведений правовий висновок Верховний Суд України в постанові від 21 січня 2016 року звернув увагу на наступне.
Відповідно до ст. 289 КК України та пункту 1 примітки до неї під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи у користувача всупереч їх волі.
Законодавча конструкція «будь-яким способом» означає, що перелік способів законодавцем не обмежено, і відсутній спосіб, який би не підпадав під цю конструкцію.

Аналогічна правова позиція міститься і в пункті 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», згідно з якою незаконне заволодіння транспортним засобом (стаття 289 КК України) може бути вчинене, зокрема, шляхом обману чи зловживання довірою.

Оскільки апеляційним судом, із порушенням вимог кримінального процесуального закону, оцінено докази у справі, а суд касаційної інстанції відповідно до своїх повноважень і в силу ст. 436 КПК України позбавлений можливості давати власну оцінку доказам у справі, касаційну скаргу прокурора належить задовольнити.

Допущені порушення судом апеляційної інстанції є істотними, постановлене рішення не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, що є підставою для його скасування, відповідно до вимог ст. 438 КПК України та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

З урахуванням положень ч. 1 ст. 458 КПК України якими визначено обов`язковість висновків Верховного Суду України, викладених у його ухвалах для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму закону, та для всіх судів України, апеляційному суду належить взяти до уваги сформульований висновок у справі № 5-365 кс 15 при перевірці правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 .

Під час нового розгляду суду необхідно розглянути справу відповідно до вимог закону, за необхідності безпосередньо дослідити докази у справі, встановити фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та правильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 , перевірити інші доводи касаційної скарги прокурора, зокрема, щодо неналежного повідомлення ОСОБА_7 про апеляційний розгляд справи, ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 434- 439 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 29 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3