АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 649/170/16-к
Номер провадження : 11-кп/791/633/16 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.122 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2016 року червня місяця 14 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7
Захисника: ОСОБА_8
Потерпілої: ОСОБА_9
Представника потерпілої адвоката: ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області в режимі відеоконференції із Великолепетиським районним судом Херсонської області кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000074 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_9 на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 08 квітня 2016 року щодо :
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рубанівка Великолепетиського району Херсонської області, українця, громадянина України, одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого,
в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.162 КК України до 1 року обмеження волі; за ч.1 ст.122 КК України до 2 років обмеження волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено у вигляді 2 роки обмеження волі; на підставі ст.75; п.п.3,4 ч.1 ст.76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтись для реєстрації до органу кримінально-виконавчої інспекції. Цивільний позов ОСОБА_9 про стягнення майнової та моральної шкоди задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 181 грн. 09 коп. та моральну шкоду у розмірі 1500 гривень. Питання щодо речових доказів та судових витрат вирішено відповідно до закону.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він 12.02.2016 року близько 15год. 30 хв. незаконно, безпричинно, всупереч волі власника, переслідуючи умисел на порушення конституційного права на недоторканість володіння особи, передбаченого ст..30 Конституції України, проник на огороджену територію двору, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_9 , після чого, продовжуючи свої дії, порушивши недоторканість житла ОСОБА_9 , умисно, незаконно проник до її будинку та перебуваючи у приміщенні вказаного житлового будинку з пістолету А-111 № НОМЕР_1 виробництва фірми «ANICS», зарядженого металевими кульками, який згідно висновку судової балістичної експертизи № 1235 від 25.02.2013 року є пневматичним газобалонним пістолетом, калібру 4,5 мм, здійснив близько 5 пострілів в сторону ОСОБА_9 , внаслідок чого двічі влучив у останню, а саме: в область передньої поверхні грудної клітки з лівого боку та в область лівої виличної ділянки обличчя, тим самим ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді крайового перелому зовнішньої пластини лівої виличної кістки, рани лівої виличної ділянки, які згідно висновку судово-медичної експертизи №52 від 24.02.2016 є тілесними ушкодженнями середньої тяжкості та поверхневої рани передньої поверхні грудної клітки зліва, яка згідно висновку судово-медичної експертизи № 52 від 24.02.2016 є легким тілесним ушкодженням, яке спричинило короткочасний розлад здоров`я.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що поза увагою суду фактично залишено той принцип, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення.

Вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано застосував вимоги ст.75 КК України, своє рішення належним чином не мотивував, безпідставно послався на пом`якшуючі обставини, тоді як вказані обставини ніяким чином не знижують ступінь тяжкості скоєних злочинів.

Призначаючи покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, суд може застосувати ст.75 КК України та прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме вимоги ст.75 КК України, у зв`язку з чим ОСОБА_7 призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та даним про особу обвинуваченого внаслідок м`якості. Поза увагою суду залишено той факт, що ОСОБА_7 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисні злочини, які відповідно до вимог ст.12 КК України відносяться до категорії кримінальних правопорушень невеликої та середньої тяжкості. Своїми діями обвинувачений спричинив потерпілій середньої тяжкості та легкі тілесні ушкодження, завдану матеріальну та моральну шкоду не відшкодував.

Вважає, що судом безпідставно враховано як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, це щире каяття, оскільки останній свою вину визнав під тиском зібраних у провадженні доказів та у зв`язку з викриттям злочинної діяльності, матеріальну та моральну шкоду потерпілій не відшкодував, у зв`язку з чим вважати, що він щиро розкаявся у скоєному є неможливим.

Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_7 судом необґрунтовано враховано як обставину, що пом`якшує покарання, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, оскільки воно здійснюється добровільно у будь-якій формі, але жодних дій з боку ОСОБА_7 , які би сприяли розкриттю злочину встановлено не було.

Невмотивовано судом і визнання як обставин, які дають підстави для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, посередня характеристика за місцем проживання та наявність утриманців,оскільки вказані обставини є лише даними про його особу, і ніяким чином не знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів. При цьому, за місцем проживання ОСОБА_7 характеризується як особа, яка конфліктує з сусідами, офіційно не працевлаштований.

Просить повторно дослідити характеризуючий матеріал на обвинуваченого ОСОБА_7 . Вирок стосовно ОСОБА_7 у частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.162 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч.1 ст.122 КК України у виді 2 років обмеження волі. Відповідно до вимог ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 2 років обмеження волі. В решті вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі потерпіла вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню у зв`язку зі значним порушенням норм кримінального процесуального закону, кримінального закону, невідповідності висновків суду обставинам, викладеним у вироку, фактичним обставинам справи, однобічності досудового і судового слідства, що призвело до призначення ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення.

В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що органами досудового слідства дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч.1 ст.122 КК України. Вважає, що зазначена кваліфікація є невірною, дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.2 ст.122 КК України, так як умисне тілесне ушкодження було причинено їй з метою залякування.

Під час судового розгляду свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 пояснили, що ОСОБА_7 в приміщенні магазину неодноразово штовхав потерпілу та погрожував її «закопати».

Крім того, не погоджується з висновками суду щодо віднесення до обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 такі як щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення і що обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , не виявлено.

З показів свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 обвинувачений ОСОБА_7 перебував в стані алкогольного сп`яніння, тілесні ушкодження наніс з пневматичного пістолету в обличчя, тобто мав за мету знівечити обличчя потерпілої, а такі обставини, як вчинення злочину з особливою жорстокістю та вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних, або інших одурманюючих засобів, відносяться до обставин, які обтяжують покарання.

Вважає, що не зазначення обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, призвело до призначення ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає тяжкості злочину.

Крім того, постановляючи вирок в частині задоволення цивільного позову, судом безпідставно та невмотивовано зменшено суму матеріальної та моральної шкоди, так як в матеріалах кримінального провадження є всі докази і вони були судом дослідженні.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання, яке буде пов`язане з позбавленням волі. Стягнути з ОСОБА_7 матеріальну шкоду в сумі 1600 грн. і моральну шкоду в сумі 5000 грн.

На апеляційні скарги першого заступника прокурора Херсонської області та потерпілої обвинувачений подав заперечення, в яких зазначає, що суд прийняв мотивоване та обґрунтоване рішення, тому апеляційні скарги потерпілої та прокурора є необґрунтованими та безпідставними, а викладені в них доводи такими, що не відповідають дійсності та суперечать добутим в судовому засіданні доказам і вимогам законодавства.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора який підтримав свою апеляцію, потерпілу і її представника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали частково свою апеляцію в частині апеляції прокурора, обвинуваченого та його захисника ОСОБА_8 , які просили вирок суду залишити без змін, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілої підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, ґрунтується на перевірених і досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд дав належну юридичну оцінку та вірно кваліфікував його дії за ч.1 ст.162 та ч.1 ст. 122 КК України та ніким не оспорюються.

Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, на думку колегії суддів, дані вимоги закону судом першої інстанції належним чином не виконано.

Крім того, на думку колегії суддів, рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України належним чином не обґрунтовано.

Крім того відносячи в якості пом`якшуючих обставин визнання вини та щире каяття обвинуваченим суд не врахував думку потерпілої.

Призначаючи покарання у виді обмеження волі, суд може застосувати ст.75 КК України та прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме вимоги ст.75 КК України, у зв`язку з чим ОСОБА_7 призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та даним про особу обвинуваченого внаслідок м`якості. Поза увагою суду залишено той факт, що ОСОБА_7 вчинив злочини які відповідно до вимог ст.12 КК України відносяться до категорії кримінальних правопорушень невеликої та середньої тяжкості. Своїми діями обвинувачений спричинив потерпілій середньої тяжкості ушкодження, завдану матеріальну та моральну шкоду не відшкодував.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання з застосуванням ст.75 КК України є м`яким та не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, у зв`язку з чим вирок районного суду, в частині призначеного покарання, підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відносяться до категорії невеликої та середньої тяжкості, особу винного, який характеризується посередньо, свою вину визнав, які пом`якшують покарання - активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що покарання ОСОБА_7 необхідно призначити в межах санкції ч.1 ст.162 та ч.1 ст. 122 КК України, в виді обмеження волі оскільки вказане покарання буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407,п.2 ч. 1, ч.2 ст.420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора та потерпілої ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 08 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.162 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч.1 ст.122 КК України у виді 2 років обмеження волі.

Відповідно до вимог ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 2 років обмеження волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (три підписи)