АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 червня 2016 р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4 , ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та діючого в його інтересах адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах адвоката ОСОБА_10 , кримінальне провадження № 0001832 від 04.12. 2015 року за апеляційною скаргою прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 11 березня 2016 року, -

В С Т А Н О В И В:

Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , молдованина, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз
Провадження №11-кп/794/169/16 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_12
Категорія ч. 2 ст.125, ч.2 ст.187 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_13
26.01.2012 року вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області за ч.3
ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 125 КК України та ч.2 ст. 187 КК України і призначено йому покарання:
за ч.2 ст. 125 КК України у виді 5 (п`яти) місяців арешту;
за ч.2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислено з моменту затримання, а саме, з 16 січня 2016 року, з 12.00 години.
Зараховано ОСОБА_7 у відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено обрану тримання під вартою.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_3 , фактично проживаючого по АДРЕСА_4 , українця, громадянина України, раніше судимого 04.12.2015 року вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки обмеження волі і на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на два роки,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання:
за ч.2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3-х (трьох) років 3-х (трьох) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.1, ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 04.12.2015 року у виді 3-х років обмеження волі зі звільненням від покарання на підставі ст. 75 КК України на 2 роки, більш суворим покаранням за даним вироком та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 3-х років 3-х місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 обчислено з моменту затримання, а саме, з 16 січня 2016 року з 10 години 40 хвилин.
Зараховано ОСОБА_9 у відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно вироку районного суду, 03.12.2015 року о 04 год. 30 хв., ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , перебуваючи по вул. Кармелюка, 78, що у м. Чернівці біля цегельного заводу, розпивали алкогольні напої. Під час їх розпивання, ОСОБА_15 пішов та сів у автомобіль марки ВАЗ 2106 д.н.з. НОМЕР_1 , на якому вказані особи разом приїхали, а ОСОБА_16 при цьому продовжував розпивати алкогольні напої.

В подальшому, під час розпивання алкогольних напоїв, ОСОБА_7 із автотранспорту дістав биту, яка знаходилась під пасажирським сидінням та наніс нею один удар по голові ОСОБА_16 , від якого останній втратив рівновагу та впав на землю. Своїми діями ОСОБА_7 спричинив останньому тілесні ушкодження, які згідно висновку судово-медичної експертизи відносяться до легких і призвели до короткочасного розладу здоров`я.

Крім цього, 03.12.2015 року ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , перебуваючи біля Центральної площі у м. Чернівці, разом із своїми друзями ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , вступили у попередню злочину змову між собою ( ОСОБА_7 та ОСОБА_9 ), з метою заволодіння особистим майном ОСОБА_15 , для цього ОСОБА_7 запам`ятав особистий пін-код банківської картки його, щоб в подальшому заволодіти нею та зняти кошти. Далі, не припиняючи своїх злочинних дій, ОСОБА_7 після нанесення удару ОСОБА_16 , приблизно о 04 годині 30 хв. перебував по вул. Кармелюка, 78, що у м. Чернівці, підійшов до автомобіля марки ВАЗ 2106 д.н.з. НОМЕР_1 і, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, за попередньою змовою із ОСОБА_9 , вчинив напад, взявши за одяг потерпілого ОСОБА_15 та витягнув його з автомобіля, потім наніс останньому один удар битою в область голови, від чого потерпілий втратив свідомість. Своїми діями він спричинив йому тілесні ушкодження, які згідно висновку судово-медичної експертизи відносяться до легких і призвели до короткочасного розладу здоров`я.

Також, ОСОБА_7 , побачивши, що ОСОБА_16 піднявся та намагається втекти, залишив потерпілого ОСОБА_15 без свідомості та побіг за ОСОБА_16 , якого наздогнавши, наніс ще декілька ударів в область тіла битою, а також ногами та руками, чим, своїми діями спричинив останньому легкі тілесні ушкодження, які згідно висновку судово-медичної експертизи відносяться до легких і призвели до короткочасного розладу здоров`я.

У цей час ОСОБА_9 , виконуючи свою частину домовленості, підійшов до потерпілого ОСОБА_15 , взяв його за одяг та відтягнув від автомобіля і обшукавши його, заволодів мобільним телефоном потерпілого марки «Lenovo С820», вартістю 3500 грн., із сім-картою , вартістю 10 грн., грошима в сумі 150 грн. та банківською карткою, яка належала останньому і матеріальної цінності не становила.

Після цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 сіли у вказаний вище автомобіль та разом із ОСОБА_14 , який був свідком вищеописаної події, поїхали в напрямку виїзду із міста Чернівці. Проїжджаючи біля торгівельного центру «Екватор», що по вул. Руській, 248Є у м. Чернівці, зупинились, щоб скористатись викраденою у потерпілого ОСОБА_15 банківською карткою та протиправно заволодіти грошовими коштами, які знаходились на рахунку даної картки. Підійшовши до банкомату, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , заздалегідь знаючи пін-код даної картки, зняли із неї кошти в сумі 860 грн. Усім зазначеним вище викраденим розпорядилися на власний розсуд, чим завдали своїми діями потерпілим ОСОБА_15 та ОСОБА_17 матеріальної шкоди на загальну суму 4520 грн.

На вказаний вирок суду першої інстанції прокурор Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_11 , подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 11.03.2016 року щодо засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 125 та ч.2 ст. 187 КК України та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України скасувати в частині призначення обвинуваченим покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 125 КК України та ч.2 ст. 187 КК України і призначити покарання за ч.2 ст. 125 КК України у виді 5 місяців арешту, за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців із конфіскацією майна.
Також просив визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна. Вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 04.12.2015 щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України виконувати самостійно.
При цьому посилався на те, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону при призначені покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , а саме, положень ст. 69 КК України та призначив обвинуваченим покарання, яке не відповідає тяжкості скоєних ними правопорушень та особам винним, а також те, що вирок суду в частині призначення ОСОБА_9 покарання підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, безпідставним застосуванням положень ст. 70 КК України, які не підлягають застосуванню.
Вважає, що всупереч вимогам ст. 69 КК України, суд першої інстанції лише формально вказав, що враховує ступінь тяжкості вчинених обвинуваченими кримінальних правопорушень, однак фактично не взяв до уваги, що ОСОБА_7 та ОСОБА_9 скоїли кримінальні правопорушення, корисливі із застосуванням насильства, що відносяться до категорії тяжких і за які передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 7 до 10 років із конфіскацією майна.
Крім цього, посилався і на те, що ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, що він раніше тричі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних корисливих злочинів, відбував покарання у місцях позбавлення волі та в період, не знятої і не погашеної судимості знову став на шлях вчинення злочинів, а також рецидив злочинів і це є підставами для призначення більш суворого покарання.
Також вважає, що вирок суду в частині призначення ОСОБА_9 покарання підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, безпідставним застосуванням положень ст. 70 КК України, які не підлягають застосуванню. При цьому стверджував, що 04.12.2015 року ОСОБА_9 був засуджений Новоселицьким районним судом Чернівецької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років обмеження волі з випробувальним строком на 2 роки.
Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 11.03.2016 року останнього було засуджено за ч.2 ст . 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі, яке належало відбувати реально, за кримінальне правопорушення, яке він вчинив до ухвалення вироку Новоселицького районного суду Чернівецької області від 04.12.2015 року.
За таких обставин вважає, що вказані вироки підлягають самостійному виконанню, відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від. 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання."
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив вирок районного суду скасувати в частині призначення обвинуваченим покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах адвоката ОСОБА_10 , які просили вирок районного суду залишити без змін, а апеляцію прокурора без задоволення, розглянувши матеріали кримінального провадження, в межах поданої апеляційної скарги та перевіривши її доводи, судова колегія вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, на підставі наступного.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Так, як встановлено у суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 за національністю є молдаванином і не володіє українською мовою.

Відповідно до довідки від 25.05.2016 року № 35, наданої директором Ванчиківецької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Ванчиківецької сільської ради, видно, що колишній учень ОСОБА_7 у 2008 році закінчив вищевказаний учбовий заклад і отримав свідоцтво про базову середню освіту, серія НОМЕР_2 . У зазначеній довідці також міститься інформація про перелік предметів, з яких здійснювалась підсумкова атестація вказаного учня, а також оцінювання останнього по навчальним предметам, зокрема, з української мови 3 бали, з румунської мови 2 бали.

Як вбачається із матеріалів кримінального та судового провадження, під час досудового слідства, а також у суді першої інстанції, ОСОБА_7 не було надано перекладача, чим порушено право останнього на захист, а саме, користуватися рідною мовою чи мовою, якою він володіє, і допомогою перекладача.

Крім цього, під час досудового слідства, відповідно до ч.2 ст. 93 КПК України, слідчим Чернівецького відділу поліції ГУНП України у Чернівецькій області ОСОБА_18 , було здійснено запити (т.2, а.с. 132) - головному лікарю Новоселицької центральної районної лікарні та головному лікарю КМУ «Чернівецької обласної психіатричної лікарні» про перебування ОСОБА_7 на психіатричному обліку. Однак, згідно матеріалів кримінального провадження, вказану інформацію належним чином не було надано (т.2, а.с. 132- зворот).

З цього приводу ОСОБА_7 пояснив, що мав в дитинстві травми голови.

Зазначені вище обставини судом першої інстанції не були перевірені.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вищевказані порушення є істотними і такими, що перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 11 березня 2016 року щодо обвинувачених ОСОБА_7 за ч.2 ст. 125 КК України та ч.2 ст. 187 КК України та ОСОБА_9 за ч.2 ст. 187 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 0001832 від 04.012.2015 року щодо останніх в тому ж суді в іншому складі суддів.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 та ОСОБА_9 залишити попередню - у виді тримання під вартою.
Ухвала суду оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_13
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
Копія вірна: суддя