АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 646/7219/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/2378/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

-потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження № 11кп/790/2378/16 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 08 серпня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця смт.Погранічноє Приморського краю Російської Федерації,

громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого без офіційного працевлаштування грузчиком, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-11.11.2011 року Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.296 КК України на 1 рік обмеження волі, з іспитом строком на 1 рік;

-10.12.2012 року Червонозаводським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.185, ч.2 ст.190 КК України на 4 роки позбавлення волі;

-04.05.2012 року Комінтернівським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.187

КК України на 3 роки 5 місяців позбавлення волі,

засуджено:

- за ч.1 ст.357 КК України на 1 рік обмеження волі;

- за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання - 3 роки обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитом строком на 3 роки та покладення на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Як установив суд, 10 червня 2016 року близько 19 год. 30 хв., ОСОБА_7 , знаходячись у лісопосадці поблизу будинку №16 по вул. Агрономічній у м. Харкові, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, підійшов до раніше незнайомого йому ОСОБА_8 , та, скориставшись тим, що останній у цей момент спав, взяв з рюкзака ОСОБА_8 належну тому банківську кредитну картку «UniCredit» (ПАТ Укрсоцбанк») № НОМЕР_1 , яка знаходилася у конверті з пін-кодом та є офіційним документом відповідно до ст.1 Закону України «Про інформацію», підпунктів 1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст.1, п.15.2 ст.15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч.4 ст.51 Закону України «Про банки та банківську діяльність» з метою зняття грошових коштів, що перебували на рахунку вказаної картки.

Після цього, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру на таємне викрадення чужого майна, взяв з вищевказаного рюкзака фотоапарат марки «Sony», моделі «DSC-W120», вартістю 630 грн., який належав потерпілому ОСОБА_8 , після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

10 червня 2016 року у вечірній час, діючи умисно, повторно, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи при цьому корисливу мету, ОСОБА_9 пішов до «Аптеки низьких цін», яка розташована за адресою: м.Харків пр-т Гагаріна, 167, де купив пляшку для дитячого харчування на суму 142 грн. 90 коп., розрахувавшись раніше викраденою ним банківською кредитною карткою «UniCredit» (ПАТ Укрсоцбанк») № НОМЕР_1 , яка належала потерпілому ОСОБА_8 , чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на вищевказану суму.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, направленого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 пішов до супермаркету «Клас», розташованого за адресою: м.Харків пр-т Гагаріна, 178, де знімаючи у банкоматі грошові кошти з раніше викраденої ним банківської кредитної картки «UniCredit» (ПАТ Укрсоцбанк»), яка належить потерпілому ОСОБА_8 , таємно викрав грошові кошти у сумі 1000 грн., при цьому знімалась комісія у сумі 55 грн., чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на суму 1055 грн.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, направленого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 пішов до ТЦ «San Mall», розташованого за адресою: м.Харків пр-т Гагаріна, 181, де через банкомат, розташований там, використовуючи раніше викрадену ним банківську кредитку картку «UniCredit» (ПАТ Укрсоцбанк») чотири рази зняв по 1000 грн., при цьому знімалась комісія 55 грн. за кожне зняття, чим потерпілому була заподіяна матеріальна шкода на загальну суму 4220 грн.

Не зупиняючись на вчиненому, ОСОБА_10 пішов до магазину «Devaysmarket», що розташований у ТЦ «San Mall» за адресою: м.Харків пр-т Гагаріна, 181, де купив мобільний телефон марки «Samsung Galaxy A5» вартістю 5200 грн., чохол до нього, вартістю 400 грн., захисне скло до нього, вартістю 250 грн., розрахувавшись раніше викраденою ним банківською кредитною карткою, яка належала потерпілому ОСОБА_8 , чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на суму 5 850 грн.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, ОСОБА_7 пішов до супермаркету «Клас», розташованого за адресою: м.Харків пр-т Гагаріна, 178, де купив косметичних виробів на загальну суму 584 грн., за які розрахувався банківською кредитною карткою № НОМЕР_1 , яка належала потерпілому ОСОБА_8 .

У результаті протиправних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_8 була заподіяна матеріальна шкода на загальну суму 12 481 грн. 90 коп.

Крім цього, 25 квітня 2016 року, близько 04 год., ОСОБА_7 , знаходячись поблизу супермаркета «АТБ-маркет» за адресою: м.Харків пр-т Гагаріна, 164, діючи умисно, повторно, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, підійшов до автомобіля «Мерседес Віто» державний номер НОМЕР_2 , вікна на дверцятах якого знаходилися у відкритому стані, через вікно проник до салону автомобіля та, скориставшись тим, що водій автомобіля ОСОБА_11 та пасажир ОСОБА_12 сплять, взяв з панелі управління автомобіля мобільний телефон марки «Nokia», моделі «5800», вартістю 500 грн., який належав потерпілому ОСОБА_11 , та з місця скоєння злочину зник.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ставить питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступнею тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Зазначив, що при його призначенні суд не врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів проти власності та через рік після відбуття покарання за останнім вироком, знову повторно вчинив злочини проти власності, завдану потерпілим матеріальну шкоду відшкодував частково, лише у розмірі 500 грн. Вважає, що за таких обставин призначене ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст.75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Просить ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.357 КК України - 1 рік обмеження волі, за ч.2 ст.185 КК України - 3 роки обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 3 роки обмеження волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 , які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_9 в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч. 1 ст. 404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Згідно положень ст.414 КПК України, явно несправедливим через м`якість визнається покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом чи розміром.

Заступник прокурора Харківської області просить призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.357 КК України - 1 рік обмеження волі; за ч.2 ст.185 КК України - 3 роки обмеження волі і остаточне покарання за сукупністю злочинів - 3 роки обмеження волі.

Однак саме таке покарання було призначено ОСОБА_9 з урахуванням ряду обставин, обґрунтованість яких в апеляційній скарзі не оспорюється.

Визнати це покарання за його видом і розміром явно несправедливим через м`якість колегія суддів не знаходить.

Тому апеляційна скарга в цій частині позбавлена підґрунтя.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.

За змістом ст.75 КК України прийняття рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.

Суд першої інстанції не в повній мірі врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Приймаючи таке рішення суд послався на ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим правопорушень, визнання ним своєї вини та пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття, активне сприяння досудовому розслідуванню, вчинення злочину внаслідок збігу тяжкого матеріального становища.

Однак у вироку не наведено даних на підтвердження факту знаходження обвинуваченого у тяжкому матеріальному становищі, збіг якого понудив ОСОБА_9 вчинити злочини, та у чому виразилося активне сприяння обвинуваченого досудовому розслідуванню.
Тому визнання судом цих обставин пом`якшуючими покарання - є безпідставним.
Безпідставним також є визнання судом пом`якшуючою покарання обставиною щире каяття обвинуваченого.
Згідно роз`яснень, які містяться у п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23.12.2005 року №12, щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється у тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.
Із матеріалів кримінального провадження слідує, що хоча обвинувачений і визнав свою провину, однак протягом чотирьох місяців з моменту вчинення цих злочинів до теперішнього часу, спричинену ним потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду не усунув, що свідчить про небажання ОСОБА_9 виправити ситуацію, яку він створив своїми неправомірними діями.
До того ж, суд не врахував тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185, яке згідно ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, наслідки, що настали внаслідок цих злочинних дій у виді матеріальної шкоди, завданої потерпілому ОСОБА_13 на значну суму, яку обвинуваченим до теперішнього часу не відшкодована.

Не взяв до уваги суд і те, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, через рік після відбуття покарання за попереднім вироком, знов вчинив аналогічні умисні корисливі злочини.

За таких обставин колегія суддів не знаходить підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, у зв`язку з чим вважає неможливим застосування положень ст.75 КК України.

Що стосується визнання ОСОБА_7 своєї вини, то це саме по собі, при наявності вищевказаних обставин, не є підставою для застосування ст. 75 КК України і звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до вимог, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання відповідно до положень ст. 65 КК України з урахуванням тяжкості вчинених правопорушень, їх наслідків і даних про особу обвинуваченого, без застосування положень ст.75 КК України.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 08 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч.1 ст.357 КК України - 1 рік обмеження волі;

-за ч.2 ст.185 КК України 3 роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 3 роки обмеження волі.

Початок строку відбування ОСОБА_7 покарання, згідно ч.1 ст.58 КВК України, обчислювати з дня фактичного прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: