АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/158/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 липня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - - ОСОБА_2 ,
суддів - - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - - ОСОБА_6 ,
захисника - - ОСОБА_7
обвинуваченого - - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 25 серпня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 25.08.2015 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Харків, громадянин України, з середньою технічною освітою, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимий: 13.02.2013 Дзержинським районним судом міста Харкова за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки,
засуджений за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.02.2013 р. і остаточно визначено покарання у виді 4 років 10 днів позбавлення волі.
Як зазначено у вироку 25 червня 2014 року о 21 годині 00 хвилин в ході огляду місця мешкання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_2 , у останнього співробітниками міліції було вилучено скляну банку ємністю 250 мл. з речовиною сіро-зеленого кольору всередині, яка згідно висновку експерта № 1128 від 27 червня 2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 10,6260 грам. Зазначений наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 10,6260 грам, ОСОБА_8 , маючи прямий умисел зберігав у себе вдома за адресою: АДРЕСА_2 , для вживання в особистих цілях, без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок , яким за ч.1 ст. 309 Кк України призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років позбавлення волі . На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання , призначеного вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 13 лютого 2013 року, і остаточно визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
В обґрунтування скарги прокурор зазначив, що суд першої інстанції , що в порушення вимог ст. 65 КК України, суд призначив ОСОБА_8 занадто м`яке покарання , яке не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого. Зокрема прокурор посилається на те, що обвинуваченим скоєно злочин середньої тяжкості і обставин , які пом`якшують покарання судом не встановлено.
Окрім того прокурор вказує на те, що суд безпідставно виключив з обвинувачення ОСОБА_8 ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, а саме виготовлення та придбання наркотичних засобів без мети збуту. При цьому суд у вироку жодним чином не мотивував виключення вказаних ознак злочин з обвинувачення.
Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати а провадження по справі закрити за відсутністю в його діях складу злочину. При цьому обвинувачений посилається на те, що суд не оголосив вирок у встановлений час та не надав його копію обвинуваченому та захиснику для оскарження. Окрім того обвинувачений посилається на те, що досудове розслідування було проведено з порушення вимог кримінального процесуального закону, в зв`язку з чим обвинувальний акт повертався прокурору, але недоліки виправлені не були.
Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора , який підтримав апеляційну скаргу частково і вважав необхідним скасувати вирок та направити провадження на новий судовий розгляд; пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_8 частково і також просили скасувати вирок та направити провадження на новий судовий розгляд; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, передбачених КПК України .
Згідно вимогам ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Відповідно до вимог ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою суд зазначає формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Як вбачається з обвинувального акту ОСОБА_8 окрім іншого обвинувачувався в тому, що «в 2013 році, точну дату в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, перебуваючи на АДРЕСА_1 на пустирі, достовірно знаючи як виглядають рослини коноплі, виявив дикорослий кущ коноплі, з якого зірвав верхню частину листя та переніс до свого місця мешкання за адресою : АДРЕСА_2 . Після цього, у той же день у 2013 році, точну дату в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, знаходячись за вищевказаним місцем свого мешкання, верхню частину вищезазначених кущів висушив, подрібнив та деяку частину, близько 0,2 гр.вжив шляхом куріння, а залишок, близько 10 гр. залишив у себе вдома в скляній банці ємністю 250 мл., з метою вживання, без мети збуту».
Як вбачається з мотивувальної частини оскарженого вироку суд взагалі не зазначив цю частину обвинувачення пред`явленого ОСОБА_8 в незаконному придбанні та виготовленні наркотичного засобу.
При цьому суд відповідно до вимог ст. 374 КПК України не визнав обвинувачення в цій частині недоведеним і не навів підстав для виправдання обвинуваченого з зазначенням відповідних мотивів.
Суд визнав ОСОБА_8 винним у незаконному зберіганні наркотичного засобу і зазначив, що кваліфікація дій обвинуваченого за ознаками незаконного зберігання та виготовлення наркотичного засобу не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні.
Кваліфікація злочинів полягає у встановленні співвідношення між ознаками вчиненого діяння і ознаками, викладеними у законі як ознаками певного складу злочину.
Таким чином суд у вироку не встановив доведеність або недоведеність вини обвинуваченого в незаконному придбанні та виготовлені наркотичного засобу за вказаними в обвинувальному акті обставинами , а вказав про неналежну кваліфікацію дій ОСОБА_8 в цій частині обвинувачення.
Відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст.ст.370,337,374 КПК України є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.
Враховуючи, що суд першої інстанції взагалі не встановив доведеність або недоведеність вини обвинуваченого в незаконному придбанні та виготовлені наркотичного засобу і залишив обвинувачення в цій частині поза увагою , а апеляційний суд не вправі перебирати на себе функцію суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає передбачених ст. 420 КПК України підстав для ухвалення свого вироку.
Отже апеляційна скарга прокурора на вирок частково є обґрунтованою,і, з врахуванням наявності передбачених ст.412 КПК України підстав для скасування судового рішення, по справі слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Враховуючи зазначене апеляційна скарга обвинуваченого щодо скасування вироку також підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до вимог ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводи апеляційної скарги прокурора стосовно невідповідності призначеного обвинуваченому покарання мають бути оцінені судом першої інстанції при новому судовому розгляді, в разі призначення покарання. Це ж стосується і доводів апеляційної скарги ОСОБА_8 стосовно недоліків обвинувального акту , дати оцінку яким може лише суд першої інстанції в підготовчому судовому засіданні.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України судова колегія, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Червонозаводського району м.Харкова задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 25 серпня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати і призначити по справі новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -